วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย - ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 (พฤศจิกายน 2564)

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 (พฤศจิกายน 2564) คณะที่ปรึกษา ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.วิษณุ เครืองาม ศาสตราจารย์กิตติคุณวิทิต มันตาภรณ์ ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.สุรเกียรติ์ เสถียรไทย ศาสตราจารย์พิเศษประสิทธิ์ โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์ ดร.จตุรนต์ ถิระวัฒน์

ศาสตราจารย์ ดร.ไผทชิต เอกจริยกร ศาสตราจารย์ ดร.ณรงค์ ใจหาญ รองศาสตราจารย์ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย รองศาสตราจารย์พิเศษ เสตเสถียร คณบดีคณะนิติศาสตร์ (ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปารีณา ศรีวนิชย์)

บรรณาธิการ อาจารย์ ดร.ปราโมทย์ เสริมศีลธรรม

อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

รองบรรณาธิการ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.สิริกัญญา โฆวิไลกูล อาจารย์ ดร.ภาวัฒน์ สัตยานุรักษ์ อาจารย์ ดร.วรพล มาลสุขุม

อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กองบรรณาธิการ ศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิร ิ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.สุรัชดา รีค ี ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.วริยา ล�ำ้ เลิศ ดร.เพ็ญวิภา ลอยกุลนันท์ นางสันทนี ดิษยบุตร ดร.สุพรรณวษา โชติกญาณ ถัง ดร.อภิชน จันทรเสน

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย คณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนาบริหารศาสตร์ ศาลยุติธรรม ส�ำนักงานอัยการสูงสุด กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

กองจัดการ สุพิชา จิณณวาโส กรณัฏฐ์ อัครธนบูลย์ กุลฑีรา ตี่คะกุล

วรลักษณ์ ทองใบ ณัฐธิดา ดวงวิโรจน์ บุญสิตา สังข์ศิลป์ชัย

Chulalongkorn Law Journal Volume 39 Issue 3 (November 2021) Advisory Board Professor Emeritus Dr.Borwornsak UWANNO Professor Emeritus Dr.Wissanu KREA-NGAM Professor Emeritus Vitit MUNTARBHORN Professor Dr.Surakiart SATHIRATHAI Professor Prasit KOVILAIKOOL Professor Dr.Jaturon THIRAWAT

Professor Dr.Pathachit EAGJARIYAKORN Professor Dr.Narong JAIHARN Associate Professor Thitiphan CHUABOONCHAI Associate Professor Piset SETSATHIRA Dean of Faculty of Law (Assistant Professor Dr.Pareena SRIVANIT)

Editor-in-Chief Dr.Pramote SERMSILATHAM

Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University

Deputy Editor Assistant Professor Dr.Sirikanya KOVILAIKOOL Dr.Pawat SATAYANURUG Dr.Voraphol MALSUKHUM

Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University

Editorial Board Professor Dr.Pairojana KAMPUSIRI Assistant Professor Dr.Surutchada REEKIE Assistant Professor Dr.Wariya LAMLERT Dr.Penvipa LOYKULNANTA Mrs.Santanee DISAYABUTR Dr.Suphanvasa CHOTIKAJAN TANG Dr.Apichon CHANTARASEN

Faculty of Law Thammasat University Faculty of Law Chulalongkorn University Graduate School of Law National Institute of Development Administration Court of Justice Office of the Attorney General Department of Treaties and Legal Affairs Ministry of Foreign Affairs Office of the Council of State

Management Team Supicha CHINNAVASO Koranutth AKRATHANABOON Kunteera TEEKAKUN

Vorraluk THONGBAI Nuttida DOUNGWIROTE Boonsita SANGSINCHAI

วัตถุประสงค์ “วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” เป็นวารสารทางวิชาการด้านนิตศิ าสตร์ จัดพิมพ์โดย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มีเป้าหมายและขอบเขตเพื่อเผยแพร่ความรู้ทางวิชาการด้านนิติศาสตร์หรือความรู้ ที่เกี่ยวข้องกับนิติศาสตร์ที่มีเนื้อหาน่าสนใจ ทันสมัย ริเริ่มสร้างสรรค์ และมีข้อเสนอที่เป็นประโยชน์ต่อวงการ วิชาการด้านนิติศาสตร์และต่อสังคม

ก�ำหนดการพิมพ์ วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มีกำ� หนดการตีพิมพ์ปีละ 3 ฉบับ ราย 4 เดือน ดังนี้ - ฉบับที่ 1 เดือนมีนาคม - ฉบับที่ 2 เดือนกรกฎาคม - ฉบับที่ 3 เดือนพฤศจิกายน

ประเภทของผลงานทางวิชาการที่รับตีพิมพ์ วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย จะพิจารณารับตีพิมพ์ผลงานที่มีลักษณะดังต่อไปนี้ • บทความวิชาการ หมายถึง บทความที่น�ำเสนอข้อมูลใหม่ ๆ ในสาขานิติศาสตร์ และแสดงการ วิเคราะห์หรือวิจารณ์ข้อมูลนั้นทั้งในเชิงทฤษฎี นิตินโยบาย หรือทางปฏิบัติ และให้ข้อเสนอแนะที่ เป็นประโยชน์ตอ่ วงการวิชาการสาขาวิชานิตศิ าสตร์และต่อสังคมในวงกว้าง ทัง้ นี้ บทความวิชาการ ควรประกอบด้วย ความน�ำ เนื้อเรื่อง ซึ่งแบ่งเป็นประเด็นหลัก ประเด็นรอง ประเด็นย่อย และบท สรุป • บทความวิจัย หมายถึง บทความที่มีฐานมาจากงานวิจัยสาขานิติศาสตร์ และแสดงข้อค้นพบจาก งานวิจยั นัน้ อย่างเป็นระบบ ทัง้ นี้ บทความวิจยั ควรประกอบด้วย ความเป็นมาและความส�ำคัญของ ปัญหา วัตถุประสงค์ สมมติฐานของงานวิจยั (ถ้ามี) ขอบเขตทีค่ รอบคลุมในการวิจยั ประโยชน์ทคี่ าด ว่าจะได้รบั เอกสารและงานวิจยั ทีเ่ กีย่ วข้อง วิธดี ำ� เนินการวิจยั (เช่น ข้อมูลประชากร กลุม่ ตัวอย่าง การสุม่ ตัวอย่าง เครือ่ งมือการวิจยั การเก็บรวบรวมข้อมูล และการวิเคราะห์ขอ้ มูล เป็นต้น) ผลการ วิจัย (สรุปผลการวิจัย อภิปรายผลและข้อเสนอแนะ) บทความหรือความคิดเห็นใด ๆ ที่ปรากฎใน “วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” เป็นวรรณกรรม และความรับผิดชอบของผู้เขียนโดยเฉพาะ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย บรรณาธิการ และกอง บรรณาธิการไม่จ�ำต้องเห็นพ้องด้วยหรือร่วมรับผิดชอบใด ๆ

ภาษาที่รับตีพิมพ์ วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย รับตีพิมพ์ผลงานที่เขียนเป็นภาษาไทย และ/หรือ ภาษาอังกฤษ

ลักษณะการประเมินบทความ บทความวิชาการและบทความวิจัยทุกชิ้นจะต้องผ่านการประเมินโดยผู้ทรงคุณวุฒิอย่างน้อย 2 ท่าน ที่กอง บรรณาธิการพิจารณาคัดเลือกแล้วเห็นว่าเป็นผู้ทรงคุณวุฒิที่มีความเชี่ยวชาญตรงตามสาขาวิชาของเนื้อหาที่น�ำ เสนอในบทความ และการประเมินดังกล่าวเป็นการประเมินลับทั้งสองทาง (Double-blinded peer review

การเผยแพร่วารสาร วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ท�ำการเผยแพร่บทความทั้งในรูปแบบตัวเล่มและรูปแบบออนไลน์

แหล่งสนับสนุนการจัดท�ำวารสาร วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้รับการสนับสนุนการจัดพิมพ์จากคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย

Aim and Scope “Chulalongkorn Law Journal” is an academic journal of Faculty of Law, Chulalongkorn University which publishes scholarly works within the scope of or relating to law. The aim is to disseminate academic articles and research articles that fall within the scope of the journal whose contents are, in the view of the editorial board, interesting, timely, creative, as well as containing recommendations which are useful for legal academia and the general public

Publication Frequency Chulalongkorn Law Journal is published every four months as follows: - Issue 1 March - Issue 2 July - Issue 3 November

Categories of Accepted Manuscripts Chulalongkorn Law Journal welcomes submissions of manuscripts, which fall within the following categories: • Academic articles must illustrate new information in the scope of or relating to law and provide analysis or critique of such information from theoretical, policy-oriented or practical perspectives, as well as providing recommendations that are useful for legal academia and the general public. Academic articles should contain introduction and contents, which are divided into main issues, subordinate issues and conclusion. • Research articles must be based on legal research and illustrate one or more of the findings from such research in a systematic manner. Research articles should contain introduction, illustration of the importance of the issue, research objective, hypothesis (if applicable), research scope, expected contributions, related research or literatures, research methodology (such as population, sample, data collection, data analysis), research findings, conclusion and recommendations. Any opinions presented in Chulalongkorn Law Journal solely belongs to and is under the responsibility of the respective authors, with which Faculty of Law, Chulalongkorn University, Editor-in-Chief and the Editorial Board do not have to agree.

Language Chulalongkorn Law Journal welcomes submissions of manuscripts in Thai and/or English language.

Peer Review Each academic and research articles shall be peer reviewed using the double-blinded process by at least two qualified individuals, whom the Editorial Board carefully select owing to their expertise corresponded with the substance presented in the articles.

Methods of Publication Chulalongkorn law journal is published in both printed and online versions.

Source of Support Chulalongkorn Law Journal is supported by Faculty of Law, Chulalongkorn University.

บทบรรณาธิการ สวัสดีผอู้ า่ นทุกท่าน วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยฉบับนีเ้ ป็นฉบับที่ 3 ประจ�ำ ปีที่ 39 (พฤศจิกายน 2564) เนือ้ หาของวารสารกฎหมายฉบับนีย้ งั คงเนือ้ หาสาระทีเ่ กีย่ วกับกฎหมาย ในสาขาต่างๆทั้งในรูปแบบบทความวิชาการและบทความวิจัยที่ทางกองบรรณาธิการได้ท�ำการ เลือกสรรเพื่อน�ำมาเสนอให้แก่ผู้อ่านทุกท่าน ดังนี้ บทความแรกเป็นบทความวิชาการเรื่อง “Document Production in Japanese Strict Product Liability Cases” ซึ่งได้รับการแปลเป็นภาษาไทยโดยใช้ชื่อว่า “การเรียก พยานเอกสารในคดีความรับผิดในสินค้าที่ไม่ปลอดภัยในประเทศญี่ปุ่น”เขียนโดยคุณ Norman T. Braslow นักวิจัยอิสระ บทความทีส่ องเป็นบทความวิชาการเรือ่ ง “แนวคิดในการคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ ของผู้สูงอายุ ภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย” เขียนโดย ผู้ช่วยศาสตราจารย์วรพชร จันทร์ขันตี อาจารย์ประจ�ำวิทยาลัยพัฒนามหานคร มหาวิทยาลัยนวมินทราธิราช บทความที่สามเป็นบทความวิชาการเรื่อง “อาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังต่อ ชาวเอเชียในสหรัฐอเมริกากับการแพร่ระบาดของ COVID-19” เขียนโดย คุณลดาวัลย์ ใยมณี ผู้พิพากษา บทความที่สี่เป็นบทความวิชาการเรื่อง “มาตรการเสริมเพื่อการเข้าถึงโครงข่ายที่เสมอ ภาคและเท่าเทียมของผู้ผลิตไฟฟ้าที่ไม่ได้เป็นเจ้าของโครงข่าย (Third-Party Access - TPA) เพือ่ ส่งเสริมการแข่งขันและใช้พลังงานทดแทนภายใต้พระราชบัญญัตปิ ระกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550” เขียนโดย คุณชัยวัฒน์ ม่วงแก้ว อัยการจังหวัดประจําสํานักงานอัยการสูงสุด บทความทีห่ า้ เป็นบทความวิชาการเรือ่ ง “หลักความรับผิดก่อนสัญญาในกฎเกณฑ์วา่ ด้วย การขัดกันแห่งกฎหมาย” เขียนโดย ผู้ช่วยศาสตราจารย์อานนท์ ศรีบุญโรจน์ อาจารย์ประจ�ำคณะ นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยทักษิณ บทความทีห่ กเป็นบทความวิจยั เรือ่ ง “การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในฐานะการกระทํา ทางการค้าอันไม่เป็นธรรม” เขียนโดย อาจารย์ ดร.กัญจน์ศักดิ์ เพชรานนท์ อาจารย์ประจ�ำคณะ นิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บทความที่เจ็ดเป็นบทความวิจัยเรื่อง “การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมถึง ผลกระทบจากการระบาดใหญ่ในการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย” เขียนโดย อาจารย์ ดร.ภาวัฒน์ สัตยานุรักษ์ อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย บทความที่แปดเป็นบทความวิจัยเรื่อง “ลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้อง คาํ พิพากษาให้จาํ คุก ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2560)” เขียนโดย คุณวริสสรา ธีรทัตตานนท์ นิสิตในหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย บทความที่เก้าเป็นบทความวิจัยเรื่อง “ปัญหาและผลกระทบจากการสร้างธุรกรรม ในระบบภาษีอากร” เขียนโดย คุณสรรพร สรรพัชญา นิสิตในหลักสูตรนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย บทความที่สิบเป็น “บทวิเคราะห์คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 8820/2561 (ประชุมใหญ่) เรื่อง การให้สัตยาบันหนี้ร่วมของสามีภรรยา” เขียนโดย ศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ คณะ นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ กองบรรณาธิการวารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย หวังว่าผูอ้ า่ นทุกท่านจะได้รบั ประโยชน์จากผลงานที่ได้ตีพิมพ์เผยแพร่ในวารสารฉบับนี้ กองบรรณาธิการฯ ขอขอบพระคุณ ผู้ทรงคุณวุฒิทุกท่านที่มีส่วนในการด�ำเนินงานของวารสารตลอดปีที่ผ่านมา และผู้อ่านทุกท่าน ที่ติดตามและสนับสนุนวารสารกฎหมายมาโดยตลอด หากผู้อ่านมีข้อเสนอแนะติชมประการใด กองบรรณาธิการยินดีอย่างยิง่ ทีจ่ ะรับฟังและน�ำไปพัฒนาปรับปรุงวารสารฉบับต่อ ๆ ไป พบกันใหม่ ฉบับหน้า บรรณาธิการ อ.ดร.ปราโมทย์ เสริมศีลธรรม

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 3

สารบัญ

(พฤศจิกายน 2564)

• บทความวิชาการ 1-29 การเรียกพยานเอกสารในคดีความรับผิดในสินค้าที่ไม่ปลอดภัยในประเทศญี่ปุ่น นอร์แมน ที บราสโลว์ 31-52 แนวคิดในการคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของผูส้ งู อายุภายใต้รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย วรพชร จันทร์ขันตี 53-74 อาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชียในสหรัฐอเมริกากับการแพร่ระบาดของ COVID-19 ลดาวัลย์ ใยมณี 75-104 มาตรการเสริมเพื่อการเข้าถึงโครงข่ายที่เสมอภาคและเท่าเทียมของผู้ผลิตไฟฟ้าที่ไม่ได้เป็นเจ้าของ โครงข่าย (Third-Party Access - TPA) เพื่อส่งเสริมการแข่งขันและใช้พลังงานทดแทนภายใต้ พระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 ชัยวัฒน์ ม่วงแก้ว 105-128 หลักความรับผิดก่อนสัญญาในกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย อานนท์ ศรีบุญโรจน์ 129-181 183-216

217-238

239-263

265-271

• บทความวิจัย การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในฐานะการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม กัญจน์ศักดิ์ เพชรานนท์ การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ในการ พิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย ภาวัฒน์ สัตยานุรักษ์ ลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรีกรณีตอ้ งค�ำพิพากษาให้จำ� คุกตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2560) วริสสรา ธีรทัตตานนท์ ปัญหาและผลกระทบจากการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร สรรพร สรรพัชญา • บทวิเคราะห์คำ� พิพากษาศาลฎีกา ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8820/2561 (ประชุมใหญ่) เรื่อง การให้สัตยาบันหนี้ร่วมของสามีภรรยา ไพโรจน์ กัมพูสิริ

บทความและความคิดเห็นใดๆ ใน “วารสารกฎหมาย” ฉบับนี้ เป็นวรรณกรรมของผู้เขียนโดยเฉพาะคณะ นิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ไม่จำ� เป็นต้องเห็นพ้องด้วย

Chulalongkorn Law Journal Vol.39 No.3

1-29 31-52

Contents

(November 2021)

• Academic articles Document Production in Japanese Strict Product Liability Cases

Norman T. Braslow

The Concept of Human Dignity Protection of the Elderly Under the Constitution of the Kingdom of Thailand

Worapach Chankhanti 53-74

Asian Hate Crimes in the United States and Covid-19 pandemic

Laddawan Yaimanee

75-104 The additional mechanisms for Third-Party Access in Energy Industry Act 2007 to facilitate competition and renewable energy usage

Chaiwat Muangkeaw

105-128 Culpa in Contrahendo in Conflict of Laws Rules

Arnon Sriboonroj

• Research articles 129-181 Replica Goods Offering as Unfair Commercial Practice

Kansak Bejrananda

183-216 Interpretation of “Being Persecuted” to Include Effects Caused by Pandemic in the Determination of Refugee Status

Pawat Satayanurug

217-238 Disqualification of minister in case of being sentenced by a judgment to imprisonment under the Constitution of the Kingdom of Thailand (B.E. 2560)

Varissara Teeratattanont

239-263 Problems and Implications from the Creation of Non-Genuine Transactions in Taxation

Sanporn Sanpatchaya

• Case Review 265-271 Supreme Court Decision Number 8820/2561 (General Assembly)

Piroj Kampusiri

*Any opinions presented in this edition of Chulalongkorn Law Journal solely belong to the respective authors, with which Faculty of Law Chulalongkorn University and the Editorial Board do not have to agree.

Document Production in Japanese Strict Product Liability Cases* การเรียกพยานเอกสารในคดีความรับผิดในสินค้าที่ไม่ปลอดภัย ในประเทศญี่ปุ่น Norman T. Braslow** นอร์แมน ที บราสโลว์ Independent Researcher นักวิจัยอิสระ 1910 130th Ave SE Bellevue, WA, 98005, The United States of America Corresponding author Email: nbraslow@yahoo.com (Received: July 19, 2021; Revised: September 2, 2021; Accepted: October 18, 2021)

Abstract The 1994 Japanese product liability law was amended to eliminate the plaintiff’s requirement to prove negligence or intent on the part of the defendant. However, the plaintiff still must prove the product was defective. Does the current law of civil procedure enable the plaintiff to do so effectively? Using a hypothetical automobile accident case wherein documents held by the manufacturer are essential to prove defective design or manufacture, we conclude it will be very difficult for the plaintiff to obtain the documents as prove the defect. * This essay is dedicated to the memory of Professor Yasuhiro Fujita. ** J.D., 1985, Southwestern University School of Law, LL.M., 1993, Ph.D., 1997, Asian and Comparative Law, University of Washington School of Law. Trial practice in Hawaii, Washington State, and California. Affiliate Assistant Professor of Law, University of Washington School of Law, 1998-2000, Adjunct Professor of Law, University of Southern California School of Law, 2004.

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

Besides other production issues, the critical sections of the Code of Civil Procedure preventing effective document production are Sections 196 and 220 which shield documents from discovery containing “trade secrets” and documents created for the use of the holder. Some efforts to expand the scope of discovery as recommended in the 2001 Justice Reform Council have not effectively eliminated or reduced this problem. We suggest significant modification and expansion of discovery in product liability cases is necessary, in particular regarding CCP sections 196 and 220. The underlying institutional opposition to wider discovery is partly the minimal role of the parties and the active role of the judges in Roman law based civil law jurisdictions. The other more important opposition is the fear of discovery abuse as thought to be in the United States. We believe these objections are surmountable. United States experience indicates discovery abuse can be prevented in large part by coordinated actions by both the judiciary and the Bar Association. The judiciary would have to be given the power to impose sanctions of both contempt of court for egregious discovery abuse, as well as monitory penalties. The Bar Associations then would have to become active in imposing professional sanctions on attorneys based on judicial contempt orders. Keywords: Discovery, Document production, Contempt of the court.

บทคัดย่อ แม้กฎหมายว่าด้วยความรับผิดจากสินค้าไม่ปลอดภัยของประเทศญี่ปุ่นจะถูกแก้ไขเพิ่ม เติมในปี ค.ศ. 1994 โดยยกเลิกบทบัญญัติซึ่งบังคับให้โจทก์ต้องพิสูจน์ความจงใจหรือประมาท เลินเล่อจ�ำเลยออกไปแล้ว แต่โจทก์กย็ งั คงต้องพิสจู น์วา่ สินค้าทีพ่ พิ าทนัน้ มีความช�ำรุดบกพร่องอยูด่ ี ประการนีน้ ำ� มาสูป่ ระเด็นปัญหาทีว่ า่ บทบัญญัตกิ ฎหมายวิธพี จิ ารณาความแพ่งในปัจจุบนั เอือ้ ต่อการ พิสูจน์ดังกล่าวอย่างมีประสิทธิภาพแล้วหรือไม่ ทั้งนี้ เมื่อพิจารณาจากอุทาหรณ์เกี่ยวกับอุบัติเหตุ

2

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ที่เกิดกับรถยนต์ ซึ่งเอกสารภายในของผู้ผลิตรถยนต์มีส่วนส�ำคัญมากต่อการพิสูจน์ความบกพร่อง ในการออกแบบรถยนต์ การนี้ท�ำให้เห็นว่าโจทก์จะมีความยากล�ำบากในการเรียกพยานเอกสารใน กระบวนการพิสูจน์ความช�ำรุดบกพร่องไม่น้อย นอกเหนือจากประเด็นดังกล่าวแล้ว ยังมีบทบัญญัตขิ องประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาแพ่ง ที่เป็นอุปสรรคต่อการได้มาซึ่งเอกสารการพิสูจน์ความช�ำรุดบกพร่องอื่น ๆ อีก ได้แก่ มาตรา 196 และ 220 ซึ่งปกป้องการได้มาซึ่งเอกสารที่มีข้อมูลอันเป็นความลับทางการค้าของปัจเจกชน ทั้งนี้ ความพยายามในการขยายขอบเขตการเรียกพยานเอกสารให้ครอบคลุมกรณีเหล่านี้โดยความเห็น ของคณะกรรมการปฏิรูปกระบวนการยุติธรรม (the Justice Reform Council) ในปี ค.ศ. 2001 ก็ยังไม่สามารถขจัดปัญหาเหล่านี้ไปได้ บทความนีน้ ำ� เสนอความจ�ำเป็นในการแก้ไขเพิม่ เติมและขยายขอบเขตของการเรียกพยาน เอกสารในข้อพิพาทเกี่ยวกับสินค้าไม่ปลอดภัยข้างต้น โดยเฉพาะที่เกี่ยวข้องกับมาตรา 196 และ 220 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาแพ่ง โดยความคิดเห็นที่โต้แย้งแนวคิดดังกล่าว ได้แก่ ความ พยายามจ�ำกัดบทบาทหน้าทีข่ องผูพ้ พิ ากษาอันเป็นผลมาจากนิตวิ ธิ ใี นระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ ซึง่ มี พื้นฐานมาจากระบบกฎหมายโรมัน และการจ�ำกัดขอบเขตในการอนุญาตให้คู่ความเข้าถึงเอกสาร ของผู้อื่นได้ ตลอดจนความกังวลว่าการเข้าถึงเอกสารเช่นนี้จะก่อให้เกิดการใช้สิทธิโดยมิชอบเพื่อ เข้าถึงเอกสาร ดังที่คาดว่าจะเกิดขึ้นเหมือนในประเทศสหรัฐอเมริกา อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนเห็นว่า ข้อกังวลเหล่านี้เป็นข้อกังวลที่พอรับมือได้ ประสบการณ์จากประเทศอเมริกาบ่งชีว้ า่ การใช้สทิ ธิโดยมิชอบเพือ่ เข้าถึงเอกสารของผูอ้ นื่ เช่นนีเ้ ป็นสิง่ ทีส่ ามารถป้องกันได้ ทัง้ นี้ โดยความร่วมมือกันระหว่างศาลและสภาวิชาชีพนักกฎหมาย อาทิ การให้อำ� นาจศาลในการก�ำหนดสภาพบังคับอย่างจริงจัง ทั้งการก�ำหนดความผิดฐานละเมิด อ�ำนาจศาลและความผิดลหุโทษอื่น ๆ เพื่อลงโทษการใช้สิทธิโดยมิชอบเพื่อเข้าถึงเอกสารของผู้อื่น ส่วนสภาวิชาชีพนักกฎหมายนั้นก็ต้องมีความตื่นตัวในการก�ำหนดสภาพบังคับในทางวิชาชีพต่อนัก กฎหมายที่ใช้สิทธิโดยมิชอบเพื่อเข้าถึงเอกสารของผู้อื่นตามที่ศาลสั่งด้วย ค�ำ ส� ำ คั ญ : การเรียกพยานเอกสาร, การท�ำและส่งส�ำเนาเอกสารให้คู่กรณีตามค�ำสั่งศาล, ความผิดฐานละเมิดอ�ำนาจศาล

3

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

Before the 1994 Japanese Product Liability Act1 any person injured by defective consumer products was compelled to prove that the defendant acted either intentionally or negligently.2 The 1994 Act in Article 3 introduced into Japanese tort law the principle of strict liability in tort, eliminating the necessity to prove negligence or intent. 3 The two general purposes of the 1994 law were stated in Article 1 as follows: The purposes of this Act are to protect victims of an injury to their lives, persons, or property which is caused by a defect in the product by establishing the liability of manufacturers, etc. for damages, and thereby contributing to the stabilization and improvement of the life of the citizens, and to the sound development of the national economy.4 The first purpose is justice for the injured citizen. The Act is intended to “protect the victim of an injury to lives, persons and property” by compensating the victim for all injuries. The universal symbol of justice is the “scales of justice” on the bengoshi badge worn by Japanese attorneys, wherein the facts and law of a controversy are impartially weighed. In order for the holder of the scales to render justice, the scales must contain all the relevant facts in contention, fairly derived and presented in full. To fail to include all the facts is to defeat the purpose of the scales to evaluate and weigh the evidence in order to determine the truth and render justice. The 1994 law is also intended to “to contribute to the stabilization and improvement of the life of the citizens (国民生活) and to the sound development of the national economy (国民経済).” This second purpose of the statute deserves considerable thought. The drafters of the statute recognized that compensation for injured members of the public will contribute to the general welfare and thus 1 2 3 4

4

Seijōbutsu Saikinin Hō (Product Liability Law), Act No. 85 of 1994. MIMPŌ [CIVIL CODE] §709. Article 3 of Seijōbutsu Saikinin Hō (Product Liability Law) Ibid., article 1

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

advance the economic development of the nation. The law balances the interests of the individual members of the general public (expressly not just those who are victims of defective products) with that of the industrial development of the nation.5 The Diet anticipated that protecting the interests of the injured party will have the secondary effect of contributing to the betterment of the general public, and promote the industrial development of the nation as a whole. To test if the first purpose, that of protecting the interests of the injured citizen can be achieved, we will present a hypothetical product liability case of an automobile accident caused by manufacturing or design defect. The compensation of the plaintiff will also test the effectiveness of the statute to contribute to the stability of society and the economic development of the nation. This paper will discuss if the Code of Civil Procedure sections 163, 197, 220, 221, and 222 will enable this plaintiff to obtain evidence that will enable the plaintiff to identity the defect in the automobile.6 Our focus will be on what we consider the most important aspect of litigating a personal injury products liability action, namely obtaining documents held by the defendant regarding the design, testing and manufacturing of the automobile. The 1994 Law of Product Liability As in any product liability action, the product must be defective.7 Article 3 of the Act mandates that the product must be defective, therefore it naturally follows that the plaintiff must prove the existence of the defect that was the proximate or legal cause of the accident. The duty of the attorney to both the client and society is also in the Attorney Act, Act No. 205 of June 1949, Article 1, that states the attorney is entrusted with protecting fundamental human rights and achieving social justice. 6 MINJI SHOSHŌHŌ (CODE OF CIVIL PROCEDURE) [MINSHŌHŌ] Act No. 109 of June 26, 1996. 7 It is interesting to note that, unlike Section 84 of the Thai Civil Procedure Code, the Thai law of product liability shifts the burden of proof and provides that the defendant must prove that the product was safe. (13 February 2551 B.E. Section 7: The entrepreneurs shall not be liable for damages arising from an unsafe product if it can be determined that . . . the product was not unsafe.) The author believes this approach can create more proof problems than it solves. 5

5

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

The manufacturer . . . shall be liable for damages arising from the infringement of life, body or property of others which is caused by the defect in the product . . . .8 The definition of a defect appears to have been influenced by United States product liability law, in that Section 2 (2) of the Act provides that, The term “defect” as used in this Act shall mean a lack of safety that the product ordinarily should provide, taking into account the nature of the product, the ordinarily foreseeable manner of use of the product, the time the manufacturer, etc. delivered the product, and other circumstances concerning the product.9 Defining the defect in the product and then determining if that the defect was the proximate cause of the injuries is, in the final analysis, the single most important element of any product liability action. The best, and in many cases the only proof of the defect is in the defendant’s written records. By way of illustration, we will present the following hypothetical product liability lawsuit litigated in Japan. A defectively designed or manufactured automobile caused an accident that resulted in the plaintiff being seriously injured. The design and engineering of the automobile involved highly sophisticated cutting-edge technology developed in secrecy by the research and development department. We will assume that the defendant is in possession of documents proving the defect, and crash tests that confirmed the defect. The automobile was completely destroyed and reverse engineering is now impossible.10 Without the research, engineering and manufacturing records, the plaintiff will be unlikely to prove any defect, and thus be unable to meet the burden of proof under the Product Liability Act of 1994.11 Article 3 of Seijōbutsu Saikinin Hō (Product Liability Law) Ibid., article 2 (2) 10 We will also ignore examining another identical car to determine a design fault. If the car was defectively manufactured, such an examination would be of no probative value. 11 The fact of the accident cannot be relied upon to base a claim. We note in one case the Osaka District court did just that. In Osaka Taishi Kensetsu Kōgō KK v. Denki Sangyō Osaka Chihō Saibansho [Osaka Dist. Ct.] March 29, 1994, 842 Hanrei Taimuzu [Hanta] 69 (Osaka Dist. Ct. March 29, 1994) a television set caught fire. The court held that if the television was used in a reasonable manner, there was a presumption of a defect. The holding in Osaka Taishi bears a passing similarity to the American tort doctrine of res ipsa loquitur. However, 8 9

6

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

The Obligation to Establish an Effective Procedure By enacting the new product liability law, the Diet assumed the affirmative duty to the injured citizen and the nation to assure that procedural law will be effective in implementing the law.12 In this paper we argue that the current Code of Civil Procedure has structural impediments to production of the documents proving the defect, thus preventing injured persons from obtaining a remedy. The failure to do justice to the injured party has the secondary effect of defeating the other purpose of the law to promote public stability and economic development. To enact substantive law without an adequate procedural law would be, as Winston Churchill commented, like “a battleship being launched without a bottom.”13 We suggest that a more assertive discovery regime is required to achieve both purposes in complex product liability claims.14 Yet, for reasons that are in part justified, there is substantial resistance within the Japanese judicial system against expanding discovery within the Code of Civil Procedure. As the Diet has recognized that defective products have a deleterious impact on the general public and the national economy alike and provided a remedy, it follows that in like manner the procedural means to effectuate that remedy is also needed. Our conclusion is that given a vigorous defense the likelihood of the plaintiff obtaining the documents that will prove the defect is quite unlikely to the point of near impossibility. We submit that without the documents as foundational evidence, other efforts to identify the defect will be limited in usefulness. Consequently, our plaintiff with a factually valid case will be less likely to obtain any remedy, much nothing like res ipsa was codified in The Code of Civil Procedure, or in the new Product Liability Law of 1994. 12 The statute identifies the interests of both individual citizens and the development of the national economy, or industry, which can be in conflict. The Diet should determine how to balance these interests. 13 Sir Winston Churchill, The Hinge of Fate, (Boston : Houghton Mifflin Company, 1950), Chapter III, Penalties of Malaya p.92. Churchill as Prime Minister of Great Britain at the outbreak of World War II made this observation when he was told that Fortress Singapore, although superbly prepared for naval assault, had no effective landward defenses. Thus, Singapore fell. 14 We are drawing a distinction between complex product liability claims and other types of litigation. It can be argued that current procedural practices may be sufficient in mundane tort and contract cases.

7

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

less a full measure of damages. This result is directly contrary to the first purpose of the 1994 Product Liability Law to provided justice for the injured person, and cannot “contribute to the stabilization and improvement of the life of the citizens and to the sound development of the national economy.” Documents as the Foundation of Product Liability Litigation Our study focuses primarily on the obtaining of documents from the manufacturer that tend to prove that a product was defectively designed. In United States litigation experience demonstrates without documents to serve as a “reality check” interrogatory responses can be, and usually are, incomplete and misleading. Pretrial depositions, unknown in Japan, are likewise ineffective without documents and accurate interrogatory answers. Interrogatory answers are not the words of the party, but rather the carefully crafted words of the responding party’s attorney, thus they can be quite misleading.15 In trial, original documents created by the parties without the assistance of counsel can serve as the concrete foundation for examination by the parties and the judge, which will strongly encourage the witnesses to be more truthful and non-evasive. Documents and contemporary records are essential to adequately prepare a product liability case for trial. The oral testimony of witnesses, in particular corporate officers, can be inherently unreliable without documents and records as a foundation. Academics and legal professionals who are not involved in litigation generally live in an “ivory tower” of legal theory, and do not fully grasp two essential realities of litigation.16 First is that being human, we are all prone to error and faulty memories, thus the general doctrine that eyewitnesses can be unreliable, regardless of their sincerity. The second is the simple and irreducible fact of human nature that humans will often hide the truth, twist the truth, and not infrequently outright lie. American lawyers pride themselves on the ability to interpret and answer interrogatory questions in such a manner as to avoid disclosing any relevant information. Japanese lawyers, many who have earned LL.M. degrees in the United States, will not be slow in developing this lawyerly skill. 16 In the United States, even though law professors are admitted to practice law it is unusual for most law professors to have actually done so. 15

8

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

Witnesses will misrepresent the truth or outright lie for a multitude of reasons. They will do so to avoid embarrassment, to avoid liability, to falsely brag, or whatever. In cases involving major corporations, executives may lie to protect the corporation, to defend the public image of the corporation in order to maintain its stock value and retain its customers, or to maintain personal credibility with their board of directors. Corporate parties in particularly contentious litigation with substantial financial exposure will not voluntarily disclose information that is harmful to corporate interests, and it is equally inconceivable that a corporation will freely hand over information that is beneficial to plaintiffs. In short, it is too much to expect of human nature that the parties, or independent and non-interested witnesses for that matter, will be upright and strictly honest. Documents created before the onset of litigation will act to forestall this at times unconscious bias of witnesses. In 2001, the Justice Reform Council made a number of recommendations for a justice system to support Japan in the 21st century.17 In the preface, the Council stated that the “fundamental philosophy” of the reform of the judicial system is to define clearly “what we must do to transform both the spirit of the law and the rule of law into the flesh and blood of this country, so that they become “the shape of our country” and do “what is necessary to realize, in the true sense, respect for individuals (Article 13 of the Constitution).”18 “Justice is expected to correct illegal actions and to provide a remedy for injured persons’ rights in concrete cases.”19 “The concept of the rule of law, most clearly appears in the fundamental nature of the justice system” where “an impartial third party makes a decision based on fair and clear legal rules and principles through fair procedures.”20

The Justice System Reform Council, Recommendations of the Justice System Reform Council, For a Justice System to Support Japan in the 21st Century, June 12, 2001, [online] Available from: https://japan. kantei.go.jp/judiciary/2001/0612report.html [19 June 2021] 18 Ibid. 19 Ibid. 20 Ibid. 17

9

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

The Council made some pointed recommendations on evidence: “with regard to litigation, the aim is to reduce the current duration of proceedings by about half . . . with the intention that users can obtain proper, prompt and effective remedies. For that purpose . . . the process to collect evidence shall be expanded.”21 “Examples of such measures to reinforce and speed up proceedings include... expanded procedures for collection of evidence are expansion of the order to produce documents and introduction of a system for interrogatories to the parties concerned.”22 Document Production Process Does the current Code of Civil Procedure meet these goals of the Justice Reform Council? Article 219 states that the party seeking the production of the document must request that the court order the production of the document.23 Article 220 identifies four situations where a party cannot refuse to produce the document to the requesting party.24 If the party refers to the document in the litigation25 if the requesting party has the right to inspect the document26 if the document was prepared for the benefit of the requesting party27 and if the document is not subject to several itemized exceptions.28 There are two relevant exceptions to this study. The first exception is if the document was created for the use of the possessor.29 The second exception, referred to in section 220 (iv), is if the document falls into a privilege cited in Article 196 that excludes trade secrets.30 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

10

Ibid. Ibid. Article 219 of MINJI SHOSHŌHŌ (CODE OF CIVIL PROCEDURE) [MINSHŌHŌ] Ibid., article 220 Ibid., article 220 (i) Ibid., article 220 (ii) Ibid., article 220 (iii) Ibid., article 220 (iv) Ibid., article 220 (iv)(d) Ibid., article 197 (iii)

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

Article 221 sets forth the format of the Article 219 request to the judge to order the production of the documents.31 First, the plaintiff must identify in general what the document indicates. 32 Second, they will have to present a summary or essence of the document.33 In the event the plaintiff cannot adequately identify the document or provide its summary, the plaintiff may provide such details as much as possible to allow the responding party to do so.34 This provision would require the responding party to, in effect, assist the requesting party, which is highly unlikely. Then, the plaintiff must identify who possesses the document.35 The plaintiff must state the facts that the document will prove.36 Finally, the grounds for the duty to produce the document.37 These requirements beg the question: how can a party comply without seeing the documents? The Code recognizes that this is a legitimate problem. As stated above, Article 222 would allow the plaintiff to cite any particulars that would indicate to the defendant the identity of the document, and the general contents of the document.38 In our opinion this provision is of little practical value, and expects too much from human nature. Competent corporate counsel would be reluctant to consider whatever information to be sufficient to enable them to respond. Even if the judge could intervene, without the judge having knowledge of the corporation and the nature of the corporate documents there is little possibility that the judge could deem the information is enough and order the document to be produced. In order to obtain some information from the opposing party as to the documents, the requesting party would submit “inquires” pursuant to Article 163 to the opposing party. These inquiries could include questions that could satisfy 31 32 33 34 35 36 37 38

Ibid., article 221 Ibid., article 221 (i) (bunsho no hyōji, 文書の表示). Ibid., article 221 (ii) (bunsho no shushi, 文書の趣旨). Ibid., article 222 (1) Ibid., article 221 (iii) Ibid., article 221 (iv) Ibid., article 221 (v) Ibid., article 222 (1)

11

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

the requirements for production in Article 221. 39 This addition to the Code was intended, apparently, to be similar to interrogatories in the United States. However, there are serious, if not fatal, defects. The parties are under no compulsion by the court to answer the questions. The answers are not under oath. Thus, accuracy may be questionable. Here, we are compelled to remind the reader of the observations above regarding the human tendency, to put it bluntly, not to tell the truth, the whole truth, and nothing but the truth. Even with that said, the inquiries are subject to several limitations under Article 163. Some of which are similar to some of the “objections” in American practice when the party declines to answer the question. There are (i) when the inquiry is not specific (vague, ambiguous or unintelligible)40 (ii) were the inquiry is embarrassing or insulting (calls for irrelevant information not reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence)41 (iii) where the inquiry has been asked before (asked and answered)42 (iv) the inquiry asks for an opinion (calls for speculation)43 and (v) responding to the inquiry would be time consuming and expensive (unduly burdensome and vexatious).44 The final and, in our study, fatal flaw is that Article 163 excludes information protected from disclosure under Articles 196 and 197.45 These may appear to be similar to the United States interrogatories but are far weaker and subject to easy avoidance. Questions that may embarrass the responding party, or confuses them or ask for an opinion can be refused. Inventive defense counsel will have little difficulty in seeking shelter under those excuses. Also, if responding to the inquiry is “expensive” that may act to avoid answering. 39 40 41 42 43 44 45

12

Ibid., article 163 Ibid., article 163 (i) Ibid., article 163 (ii) Ibid., article 163 (iii) Ibid., article 163 (iv) Ibid., article 163 (v) Ibid., article 163 (v)

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

Excessive costs could almost always be pled as a reason not to respond because in complex product liability cases it is frequently absolutely true. Finally, and this is critical to our study, if the information is “privileged” as defined by Section 196 or 197, that will preclude responding. Article 197 (1)(3) provides that confidential data and occupational, technical or trade secrets need not be disclosed.46 These provisions shielding trade, industrial secrets and documents for internal use are in product liability cases the most mischievous privileges possible, because that is precisely where the documents proving the defect will be found. Exemptions to Production The documents in our hypothetical will certainly fall into one or more of the categories that will allow the defendant to decline to produce the documents. The documents were without doubt “prepared exclusively for the use of the person in possession . . .” and thus need not be produced.47 In our hypothetical, the design, manufacturing and marketing documents can legitimately be claimed to be prepared for the benefit of the corporation. The same could be said about any crashworthy tests where the automobile failed. That these documents would be considered as prepared for the benefit of the manufacturer is confirmed in the seminal case of Maeda v Fuji Bank.48 In Maeda, the plaintiff sought the production of the bank’s “ringisho” which was the loan application documents. The Supreme Court held that production of the ringisho was exempt in that it was an internal document as defined by Section 220. Counsel for the defendant corporation would likely insist that the design plans, the report concerning corporate knowledge of the defect, and the crash test documents were intended for internal use. The conclusive obstacle to our plaintiff in the hypothetical that would prevent him from obtaining the design, manufacturing and crash-worthy tests is that technical and professional secrets are not subject to production. The exclusions to 46 47 48

Ibid., article 196 (1)(3) Ibid., article 220 (4)(d) Saikō Saibansho [Sup. Ct. 2nd Bench] Nov. 12, 1999, Heisei 11 (kyo) 1695 Hanrei Jihō [Hanji] 49.

13

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

production listed in Article 220 (4)(d) references Section 197, including subsection (3) that excludes “technical or professional secrets.”49 In our hypothetical, the automobile crash tests could, quite legitimately, be classed as trade or industrial secrets. Case law indicates that such claims will be recognized as legitimate and the documents need not be produced. In 2000 the Supreme Court agreed that an electrical circuit diagram constituted a technical secret and was not subject to production.50 Probability of Production To answer our question as to the actual possibility of the critical documents in our hypothetical product liability action in Japan, we think the most likely conclusion is that the defendant would not disclose the existence or the identity of the documents. There is even less possibility that the defendant would actually produce the critical documents. The reason is simple and quite convincing: the critical documents will certainly be considered by the defendant as technical or professional secrets, and intended for their own internal use. The Code provision regarding technical and trade secrets, acting in concert with the internal use document exception, will prevent the effective implementation of the 1994 Product Liability Act. This cannot be considered unjust in the technical sense as the Code of Civil Procedure gives the defendant the express right to withhold the information in the documents and decline to produce the documents. Consequently, in our hypothetical the plaintiff will likely not be able to prove the existence of the defect, and will not be compensated for his damages. As a result, the other purpose of the statute to promote the stability of society and the development of the economy will not be achieved. In regard to complex product liability claims, the goals of the Justice Reform Council have not been met. To paraphrase Sir Winston Churchill, because of the current Code of Civil Procedure the 1994 Products Liability Act is a “battleship without a bottom.” 49 50

14

Ibid., article 220 (4)(d), article 197 (3). Saikō Saibansho [Sup. Ct.] March 10, 2000, Hei 12, no. 20, 54 Saikō Saibansho Minji Hanreishū [Minshū] 1073.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

Expanding Discovery in Product Liability Cases Japanese legal professionals are well aware of this seemingly intractable problem with product liability and other complex cases as the Justice Reform Council recommendations recognized. One obvious answer would be to expand the scope of discovery within the Code of Civil Procedure to enable product liability plaintiffs more options to identify and obtain critical documents. There is the possibility that the Diet could amend the 1994 Act to achieve the two stated purposes of the Act, without amending the Code of Civil Procedure itself.51 However, there is considerable institutional opposition to broadening discovery, namely that discovery as in the United States is not within the Roman based Civil Law Tradition, that any expansion of current discovery will lead to much greater litigation costs, and the possibility of abuse that is supposedly a major problem in the United States. Objections Founded on the Civil Law Tradition Much opposition to more expansive discovery is derived from the adoption of the German and French civil law tradition principles during the period Japan modernized the legal system at the time of the Meiji Restoration. French and German legal principles were in turn based on Roman law and legal procedure, wherein discovery was absent. Let us first examine Roman law procedure, such as it was. The Roman law of damun iniuria datum (essentially a tort action) was broad enough to include disputes that would have warranted discovery if the case required. However, that does not appear to have occurred. In a simple case like damage to persons or property we can safely assume that the elements of the claim and assessment of the damage was pretty straightforward. An oxcart ran over the plaintiff’s foot, the plaintiff fell in a well dug by the defendant, the parties got drunk and into a fight, and so on. Such cases do not need much discovery. If enacted, this proposal would be a kind of “trial run” which would enable the legal community to evaluate the advisability of expanding discovery to general litigation procedure. 51

15

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

After reviewing Roman law, we are compelled to conclude that there was no systematic or even informal discovery scheme. Officials called Praetors accepted the filing of a dispute and determined the applicable law.52 Then the Praetor selected an individual who had expertise or knowledge regarding the general nature of the claim who would function as a fact-finding judge, called the “Iudex”. The Iudex was expected to discover the facts through personal inquiry in an inquisitional manner much as the judges in Japan. The Iudex would conduct a kind of informal discovery of the facts, and render his decision. This somewhat informal discovery system appears to have functioned adequately, and, most importantly, it set historical precedent restricting the power and authority to conduct discovery to the Iudex, a citizen appointed by the government. The judicial control of the litigation in Japan fits comfortably within the Roman system of control by the Iudex. The absence of a discovery regime in Roman law cannot, however, provide an entirely rational academic or practical basis for the rejection of more extensive product liability discovery in Japan. The doctrine of strict products liability in the United States developed in tandem with advances in manufacturing complex products. The foundational products liability case was Greenman v Yuba Power Products.53 In Greenman, the nature of the defect was an improperly designed retaining screw on a wood lathe that allowed the wood to fly off the lathe and strike the plaintiff. Perhaps the best-known product liability case was the Ford Pinto, where the defective design on the fuel system caused the automobile to catch fire in otherwise minor traffic accidents.54 In Grimshaw, extensive discovery as to The Praetor in Republican Rome was an official elected by the senate to function as a magistrate to administer the law. Under the Empire he served as an imperial administrator. There were not nearly as many Praetors as one would expect, being only twelve under Augustus (27 BC to AD 14) and sixteen under Tiberius (AD 14 to 37 AD). This may indicate that lawsuits were not all that common. 53 Greenman v. Yuba Power Products, Inc., 59 Cal.2d 57, 377 P.2d 897, 27 Cal. Rptr. 697 (Cal.1963). 54 See Grimshaw v. Ford, 119 Cal. App3d 757, 174 Cal. Rptr. 348 (1981). It should be noted that the technical nature of the defect, that is the fuel tank being improperly positioned behind the rear axle, was not uncommon with other automobile manufacturers. The lawsuit and ensuing publicity caused recalls of the defective cars, and was instrumental in improving the designs of cars to be much safer. 52

16

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

the defect was essential in the litigation. More importantly, the publication of the Ford interoffice memoranda regarding the prior knowledge of the defect exerted a powerful and continuing impact to this day in the development of safer automobiles.55 In Rome the most technically advanced objects were such objects as aqueducts, apartment buildings and merchant ships. The failure of an aqueduct could hardly generate an action against the state for obvious reasons. In regard to apartments, the owner and builder as responsible parties was clear. As for ships, maritime law developed in an independent manner that an experienced maritime merchant Iudex could deal with. The basic point is that without widespread consumer-unfriendly complex objects, there apparently was little need for discovery thus the concept never developed. Given that the Romans were imminently practical, if there was a need it is more than reasonable that they would have developed a responsive doctrine that would have met the needs of Roman society. In Japan, however, the Diet has determined the need for strict products liability, which is unlike any Roman legal doctrine. The absence of any discovery in Roman law, therefore, cannot be relied upon as justification for restricting discovery in Japanese product liability cases. Discovery Abuse Abuse of discovery can be defined as any discovery proceeding not intended to discover the truth but to force the opposing party to spend an inordinate amount of time and expense, in order to get the opposing party to drop the action entirely, to drop claims, or to “encourage” settlement.56 The usual tactics are to propound far too many interrogatories then the nature of the claim or defense justifies, request for the production of voluminous records, propounding unnecessary requests for admissions, conducting unnecessary and lengthy depositions, and about anything The interoffice memo was an estimation of the costs of all possible litigation and the cost to recall and correct the defective design. The costs of recalling and correcting the defect were determined to be greater than the costs of litigation, so Ford executives decided not to recall the automobiles. 56 Another goal is to increase “billable hours.” 55

17

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

that inventive counsel can think of. Abuse can also be in responding to requests to produce by producing masses of unorganized documents, intentional destruction of documents, intentional delay in answering interrogatories, and filing of multiple protective orders. Without being quite this direct, it seems an unstated fear amongst Japanese legal professionals that if lawyers have more discovery power and responsibility, they will abuse that power as freely as lawyers in the United States reputedly do. There seems to be a general consensus amongst lawyers that discovery abuse is rampant across the United States.57 This may not be the case. A 1975 study by the Federal Judicial Center cited by Abraham Sofoer has some interesting data.58 In the city of Atlanta, Georgia, in some 2055 cases in 55% there were no discovery disputes, and of those 73% were resolved with no difficulty. In the city of Chicago, of some 2,569 cases in 62% there were no discovery disputes, and of those 72% were amicably resolved. The roots of discovery abuse may be found in the benchmark Supreme Court case of Hickman v. Taylor, where the plaintiffs sought independent witness statements gathered by the defendant’s counsel. The plaintiff had the ability to interview the same witnesses, but presented no argument or proof that they could not do so. Without these witness statements, the plaintiff claimed the defendant could use the statements to “ambush” the plaintiff in the trial with surprise testimony.59 The request was denied as the statements were privileged attorney See, e.g., Maurice Rosenberg, Warner King, Curbing Discovery Abuse in Civil Litigation: Enough is Enough, BYU L. Rev. Vol 1981, Issue 3, 9-1-81; Richard W. Sherwood, Curbing Discovery Abuse: Sanctions under the Federal Rules and California Code of Civil Procedure, Santa Clara L. Rev. Vol 21, Number 3 1-1-81; Abraham Sofoer, Sanctioning Attorneys for Discovery Abuse under the New Federal Rules: on the Limited Utility of Punishment. St. John’s L. Rev, Vol 59, Summer 1983, Number 4; John H. Beisner, Discovering a Better Way, the Need for Effective Civil Discovery Reform, 60 Duke L.J. 547, (2010). 58 Abraham Sofoer, Sanctioning Attorneys for Discovery Abuse under the New Federal Rules: on the Limited Utility of Punishment. St. John’s L. Rev, Vol 59, Summer 1983, Number 4, at 697, and footnote 67, citing C. Ellington, A study of Sanctions for Discovery Abuse, 17, (1979). 59 329 U.S. 495 (1947). Why the plaintiff did not interview the witness is not in the opinion. 57

18

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

work product, but the court stated that it was “essential to proper litigation” for the parties to obtain all the facts possible from the opposing party without violating appropriate privileges.60 The court did not foresee this theoretical ideal to avoid the unjust results of “trial by ambush” could lead to the extent of abuse that could occur.61 If the Hickman court thought that attorneys would exercise restraint in seeking discovery, that notion was ill-founded. Judges in the United States have the authority to firmly deal with discovery abuse, if they elect to exercise that authority.62 In Waller v. United Parcel Service the court prohibited the taking of duplicate depositions.63 In Frost v. Williams the court restricted the extent of discovery to be proportional to the nature of the case.64 The court can impose monetary and procedural sanctions for violations as well. In Hockey League v. Metropolitan Hockey Club the Supreme Court approved the use of sanctions for both remedial purposes and as a deterrent.65 In Laclede Gas v. Warnecke Corp. and Dependahl v. Flagstaff Brewing Corp. the court dismissed a counterclaim for willful refusal to answer interrogatories.66 In Malautea v. Suzuki Motors, Inc., the defendant refused to produce documents that showed knowledge of a deadly defect, and the defendants were ordered to pay $5,000.00, and the attorneys were ordered to pay $500.00.67 In Kane v. The Grande Holdings, Ltd., a party submitted a massive amount of documents in complete disorder, and was assessed $75,000.00 in costs for the opposing party to organized the documents.68 Monetary sanctions were quite remarkable in what is known as the Du Pont Benlate Ibid., 507. The court did indicate that there were limits to discovery without elaboration. Hickman is a cautionary tale for the Japanese system in the event discovery is expanded in product liability cases, and for litigation in general. 62 FRCP 26. 63 87 F.R.D. 360 (E.D. Pa. 1980). 64 46 F.R.D. 484 (D. Md. 1969). 65 427 U.S. 639 (1976). Confirmed in Roadway Express, Inc. v. Piper, 477 U.S. 752, 764-65, (1980). 66 604 F2d 561, 566 (8th Cir, 1979); 84 F.R.D. 416 (E.D. Mo. 1979). 67 987 F2d 1536 (1993). 68 198 Cal. App. 4th 1476, 130 C. Rptr. 3rd 751 (2001). 60 61

19

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

files or The Bush Ranch Litigation, regarding a weed killer chemical that was improperly marketed.69 Counsel conspired with the defendant to withhold documents subject to court order, and counsel lied to the judge about the existence of the documents. Some $13,687,675.06 to pay for the plaintiff’s costs were ordered, as well as over $100,000.00 in sanctions.70 Abuse can occur when a party complies with discovery requests so inadequately so as to render the responses meaningless. One common answer is that “discovery is continuing” (whether it is or not) so disclosure cannot be made at the time the answers are submitted to the opposing party. This can be seen as either the “art” of pretrial litigation, or simple obstruction of the process commonly called “hiding the ball” until the last possible moment. The result is that the opposing party must bring a “Motion to Compel” before the judge, requesting that the judge issue an affirmative order to the obstinate party. Continued refusal to respond can result in a default judgment, the party’s defenses or claims being case being dismissed, costs of the motions, exclusion of evidence, holding the non-responding party and their lawyer in contempt, or any other relief that the judge deems just and appropriate.71 In contrast to the federal rules, the current Japanese code provides for no such draconian sanctions, sanctions which will in the end usually succeed in compelling the responding party to respond properly to the discovery requests. Commentators in the United States agree that a key issue in curbing discovery abuse could be the intervention of the trial judge.72 However, the courts seem In re: E.I. Du Pont de Memours & Co, v. The Bush Ranch, et al., Number 95-9059 (1996). The sanctions were overturned on the basis that they were in reality punitive in nature, and not a civil sanction. 71 This process takes time, as the moving party must upon the other party’s refusal to respond to the order seek an “order to show cause” why the responding party should not be held in contempt of court, which results in another hearing. 72 Maurice Rosenberg, Warner King, Curbing Discovery Abuse in Civil Litigation: Enough is Enough Brigham Young University Law Review Vol 1981, Issue 3, 9-1-81, John H. Beisner, Discovering a Better Way, the Need for Effective Civil Discovery Reform, 60 Duke L.J. 547, (2010), Dominick W. Savaiano, Excessive Discovery in Federal and Illinois Courts: A Tool of Harassment and Delay? Loyola 69 70

20

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

reluctant to do so. First, there are legitimate Constitutional issue of due process if sanctions go too far. In People ex. rel. General Motors Corp. v. Bua a 1961 a defectively designed model Corvair automobile caused an accident. 73 The plaintiff requested voluminous records on the design manufacturing and testing of all Corvair automobile models from 1962 through 1965, to which defendant failed to comply as irrelevant. The plaintiff moved to hold GM in contempt and for default judgment. Defendant filed a writ of mandamus for review. In granting review, the Illinois Supreme Court held that sanctions were improper as there was no finding that the records were relevant, and to do so would constitute a deprivation of constitutional rights of due process.74 Second, although the United States Supreme Court in Hockey League v. Metropolitan Hockey Club75 approved of sanctions as deterrence, there is the question of at what point will deterrent sanctions against the client and the attorney become criminal sanctions. In that situation, constitutional criminal rights of due process would apply.76 Most discovery abuse is directly attributable to the unethically aggressive behavior of some American attorneys that violates their “duty of loyalty to the ‘procedures and institutions’ the adversarial system is intended to serve.”77 This violation of the attorney’s primary obligation to the judicial system they are sworn to uphold can subject the attorney to professional state Bar discipline and ignominy, which in the final analysis may be the best solution to discovery abuse.78 Several state Bars have imposed discipline for giving false information to the court regarding University of Chicago Law Journal, Vol 11, Issue 4 Summer Discovery Symposium, 1980. “A major cause of abuse is the lack of judicial intervention in the discovery process.” p.816. 73 37 Ill.2d 180, 226 N.E.2d 6 (1967). 74 See Karl W. Kristoff, People ex.rel., General Motors v Bua: Discovery Sanctions-The Problem of Overkill, 1.J. Marshall J. or Prac. & Pro. 325 (1968), The John Marshall L. Rev. Volume 1, Issue 2 (1968). 75 427 U.S. 639 (1976). Confirmed in Roadway Express, Inc. v. Piper, 477 U.S. 752, 764-65, (1980). 76 See Rosenberg, supra note (77) p.583. 77 Mancia v. Mayform Textile Servs. Co, 253 F.R.D. 354, 362, 363, (C. Md. 2018). The attorney filed “boilerplate” form interrogatories and submitted evasive answers for the purpose of overwhelming the opponent. 78 In re Abbott, 925 A2d 482 488 (Del. 2007).

21

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

discovery requests,79 counseling a client to destroy evidence,80 suppressing evidence or failing to produce documents,81 obstructing the opposing party’s access to evidence,82 and submitting false or altered documents.83 The author believes that some aspects of the nature of the American legal profession are such that this abuse came to be in the first place, and is too often tolerated.84 The ethical obligation of “zealously” representing the client is used as an excuse for all kinds of excesses, forgetting that the advocacy must be within the bounds of social decency as well as the law. Observing some attorneys misbehaving in depositions, and at times in court, can be like watching immature children fighting in a grade school playground hurling insults at each other. Some of this bravado is to impress the client, some to try and intimidate opposing counsel and adverse witnesses, and some just because of the attorney’s enjoyment of the fight for the personal satisfaction of the fight itself. These attorneys have a tendency to internalize their client’s case and make it their own, and forget that they can only play the cards the client holds and cannot “stack the deck” by unethical behavior. The reasons for this are beyond the scope of this paper, but we can postulate that it may partly be that there are too many attorneys in the United States chasing too few clients. Many lawyers in the United States come to the Bar not because of any deep interest or commitment to the law but simply because it is a business that had, at least at one time, the promise of financial stability and some In re Ivy 374 P.3d 374 (Alaska 2016), The Florida Bar v. Whitney, 132 So.3d .1095 (Fl 2013), The Florida Bar v Budnitz, 690 So.2d 1239 (Fl. 1997) disbarment for false statement to grand jury. 80 Attorney Grievance Com’m v. White, 354 Md. 346, 731 A2d 447 (1999). 81 In re Eisenstein 485 S.W. 3d 759 (Mo. 2016), Sullins v. State Bar, 15 Cal.3d 609, 125 Cal. Rptr. 471, 542 P.3d 631 (1975). 82 Matter of Geisler, 614 N.E.2d 939 (Ind. 1993), In re Discipline of Turnow, 835 S.D. 61, 835 N.W. 2d 912 (2013), The Florida Bar v. Whitney, 132 So.3d .1095 (Fl 2013). 83 In re Disciplinary Action Against McDonald, 2000 ND 87, 609 N.W.2d 418 (N.D. 2000), Disciplinary Counsel v. Neirmayer, 119 Ohio St. 3rd 99, 2008-Ohio-3824, 892 N.E. 2d 434(2008). 84 The following critique is based on the author’s own experience as a trial lawyer and discussions with other lawyers and law professors. 79

22

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

degree of social prestige. The graduates of second rate law schools that have an abysmally low Bar passage rate (top tier law schools have pass rates above 85%, whereas some of these lower tier schools may have a 5% or lower pass rate) put further pressure on the quality of the Bar.85 The practice of law is supposed to be a “learned profession” but many attorneys see the practice as merely a profession like any other business. Financial sanctions imposed by the courts for misbehavior are seen as just a cost of doing business, which the client will in the end reimburse.86 State Bar discipline, on the other hand, if imposed, can act to deter discovery abuse, if the Bar deems that the misbehavior was serious enough. Deterrence can be in the form of admonitions and public censure, with the possibility temporary or permanent disbarment. Even the lowest level of bar discipline, admonitions and censure, will likely result in lost clients and dismissal from the attorney’s law firm. Disbarment, suspended or temporary, will certainly result in the attorney being unemployed, as well as embarrassment within the legal community. Even the lowest level of discipline would also act to prevent the attorney’s future employment in major law firms or corporations. However, this remedy is not widely used as state Bars will only take action if a particularly irate opposing counsel or annoyed judge files a grievance with the state Bar. 2004 Changes to the Japanese Bar As a consequence of the 2004 changes to the Japanese Bar, the Bar may have inadvertently introduced into the legal system what the author believes is one of the fundamental reasons for the corruption of the American Bar: the excess number of lawyers. The goal of the 2004 changes to the Japanese Bar examination was to increase the number of lawyers, supposedly to provide more available legal

California has particularly lax standards for state (not ABA) accredited law schools, most of which fail within a few years of operation. For graduates of these law schools it is not uncommon to fail the Bar over twenty (20) times. 86 Many retainer agreements provide for this reimbursement. 85

23

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

services outside of the major metropolitan centers.87 The 2001 Justice System Reform Council recommended that by the year 2004 there should be 1,500 new bar admission, with that number increased to 3,000 per year by the year 2020.88 Data from the Japanese Federation of Bar Associations indicate that in 2006 new Bar admissions were 1,009, increasing to a peak of 2,044 in 2012, and steadily declined to 1,253 in 2017.89 Bar membership increased from 22,021 in 2006 to 38,980 in 2017.90 Even though the projected increase in the Japanese Bar did not materialize, the damage to the legal profession might have been done. In a 2016 article by Mitsuru Obe in the Wall Street Journal entitled, “Japanese lawyers can’t make case for why they are needed in low litigation climate” Obe notes that the civil claims have not increased “in decades”, that the crime rate is falling, and as a result lawyers are losing income.91 Moreover, he quotes Kozo Fujita, a former president of the Hiroshima High Court, that “Fewer people and especially fewer high quality people, are coming to the legal profession. This is a very serious problem.” This observation mirrors to a certain extent the situation in the United States regarding many American attorneys who regard the law merely as a means of livelihood and not a “learned profession”. This recent development in Japan may give rise to a more competitive attitude that could result in Japanese lawyers more aggressive in attracting and

Recommendations of the Justice System Reform Council - For a Justice System to Support Japan in the 21st Century - June 12, 2001, The Justice System Reform Council, p.12: “In order to achieve the above roles in the 21st century, the existence of a larger stock of legal professionals, sharing the concept of the rule of law.” And “. . . the necessity to redress the imbalance in lawyer population across geographical regions, referring to the “zero-one regions” with regions with one lawyer or no lawyer at all. p.51. 88 Ibid., p.14. 89 White Paper on Attorneys, 2017, Japan Federation of Bar Associations, p.12. 90 Ibid., p.17. 91 Mitsuru Obe, “Japanese lawyers can’t make case for why they are needed in low litigation climate,” (The Wall Street Journal, April 3, 2016). Obe also refers to the lack of discovery, “so it is difficult for people suing a corporation to find incriminating evidence.” 87

24

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

retaining clients as lawyers in the United States.92 If so, unless there are other institutional restraints, the possibility of improper behavior, including discovery abuse if wider discovery is allowed, may well increase. From a cultural viewpoint, it seems unlikely that Japanese attorneys would intentionally disobey direct court orders as occasionally happens in the United States. As we noted above, the disobedience of court orders (with the excuse of zealous representation) in the United States really only results in rather modest financial sanctions. Even Bar discipline for violating court orders in regard to discovery or other matters, although in the end effective in that it can result in the removal of the attorney from practice, is not really all that effective in that so few grievances for disobeying court orders (contempt) are filed. For the year 2015 in California, out of an attorney population of about 270,000, there were 15,796 grievances, with 421 disbarments.93 The vast majority of grievances concern financial improprieties, with less than 6% contempt or disobedience of judicial orders.94 A review of Bar data in the 2017 White Paper on Attorneys published by the Japanese Federation of Bar Associations indicates that although the number of lawsuits initiated from 2006 to 20010 represented a sharp increase from approximately 143,000 to 212,000 cases, the number dropped to what appears to be the statistical standard of 148,000 in the year 2015.95 Attorneys were involved in about 75% to 80% of the cases. This tells us is that Obe and Judge Fujita may well be correct: there is a growing number of attorneys but no commensurate growth in the litigation rate. Of importance to this study is the Bar discipline data. We can observe that the numbers of grievances have risen since 2006 at 1,367 to 2012 at 3,890, and leveling off at that level to 3,480 in the year 2016. Bar sanctions have We note that many Japanese lawyers are obtaining LL.M. degrees in American law schools and cannot avoid being exposed to this behavior. 93 California State Bar Office of the Executive Director, Annual Disciplinary Report of the State Bar of California, April 30, 2016. 94 Ibid., p.19. The actual percentage is not given, but a chart roughly indicates this amount. 95 White Paper, supra note 94 p.50. 92

25

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

increased likewise: admonitions rose from 31 to 60, suspensions from 33 to 49, but disbarments were quite rarely imposed, only 3 in 2006, 5 in 2011, 6 in 2014, and 4 in the year 2016. If the Code of Civil Procedure or the Product Liability Act included sanctions for discovery abuse, this data does not indicate that the Japanese Bar would be any more likely than the state Bars in the United States to be assertive in disciplining abusive attorneys. Publication of the names of attorneys who have been disciplined by the Japanese Bar for discovery abuse may well be in itself an effective deterrence. In a recent article on the effect of the increase of lawyers in Japan on Bar discipline, Prof. Kyoko Ishida cites a revealing interview regarding the deterrent impact of Bar discipline. Public notice of disciplinary decisions in the JFBA journal has a tremendous impact on lawyers. Every month they read that part first. Everyone thinks it is a shame to have his/her name published in such a way. Lawyers also learn what particular types of conduct can be subject to discipline through this public notice.96 Applying the consensus in the United States that the key to controlling discovery abuse is the intervention of the judge, we should consider if this would be possible in Japan. On one hand, it is said that the caseload of the judges is quite heavy, and that additional responsibly for sanctioning the lawyers would only add to the burdens of the judge. On the other hand, if the Product Liability Act relieved the judges of some of the discovery duties with the judge becoming involved only if there are discovery disputes, this might result in freeing up more of the judge’s time. However, human experience indicates that simple exhortation by the judge may not be sufficient to encourage the attorneys to avoid abusing discovery. To accomplish this the judge may have to be given the power to hold the attorney in Kyoko Ishida, Detriment or refinement? Impacts of an increasing number of lawyers on the lawyer discipline system in Japan, Int’l J. Legal. Prof., 10, published online 11 May 2017, DOI:10.1080/09695958.207.1 324557. In the author’s experience, this is what happens in the United States: attorneys will first read the list of disciplined attorneys, looking for anyone they know. 96

26

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

contempt of court, and to assess meaningful sanctions against the attorney. If the judges can hold the attorney in contempt, this contempt order could then be the basis for effective bar discipline.97 The concerted action of both the Bar and the bench would in our view be an effective means to deter discovery abuse in both Japan and the United States. Conclusion Technical design and testing and marketing documents that are in the control and possession of the defendant are critical to the plaintiff’s prosecution of a complex product liability claim. We believe that some degree of modification of the current document discovery process in product liability actions is essential to achieve the stated goal as set forth in the 1994 Product Liability Act of individual justice to the injured person, and the concurrent goals of stabilization of the lives of the public and the advancement of the national economy. However, although the current Code of Civil Procedure Sections 219 et. seq. in theory grant the plaintiff the right to obtain documents from the defendant, the documents will most likely never be produced or put into evidence. The defendant will object to the identification and production of any documents that were drafted for internal use of the defendant under 220 (4)(d), and will object to the production of any documents that contain trade or professional secrets under 197 (3). It goes without saying that the critical documents that would prove the existence of the defect in design, manufacturing and marketing would, quite correctly, fall into one or both of these categories. It appears that to enable the 1994 Act to succeed, some expansion of document discovery ought to be undertaken. Amending the Code of Civil Procedure to allow wider discovery in general litigation might be excessive and have a deleterious The grounds for Bar discipline are somewhat general, but would doubtless include contempt of court. The Attorney Act Section 56 includes behaving in a manner that damages the reputation of the Bar or behaves in a manner that impairs the attorney of the integrity of the Bar. Attorney Law [Law No. 205 of June 10, 1949]. 97

27

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

impact. However, recognizing the specific need for documents in the possession of the defendant, production in product liability cases, consideration could be given to amending the 1994 Product Liability Act to provide for wider document discovery. We would suggest that the amendments in the Product Liability Act include the following. First, the strict requirements in section 221 regarding the identification and description of the requested documents should be relaxed to enable a general request for information. As for the “Inquiries” the provisions in Section 163 (iv) in reference to privileged information under Articles 197 could be revised allowing discovery of industrial secrets. Article 220 (4)(d) regarding the exclusion for documents intended for internal use would not be exempt from production. The trade secrets exclusion in Article 197 (3) should be removed or restructured to give the judge the authority to issue protective orders regarding safeguarding legitimate trade and industrial secrets. The Act should give the judge the authority to impose severe sanctions against both the client and the attorney to ensure enforcement of the protective order. In summary, the Product Liability Law should remove or significantly modify the impediments of the internal use and industrial and trade secrets exception to production. The possibility of potential abuse if discovery is expanded is a serious issue which must be given considerable thought. Although not as pervasive in the United States as commonly believed, it does reflect poorly on Unites States litigation. Control of discovery abuse in the United States cannot be said to be much of a success. Even though American judges have considerable contempt power and can order financial sanctions against both the abusing attorneys and their clients, this does not appear to be as effective as it should. Although the state Bar associations can, and on occasion will, discipline an abusive attorney with sanctions including disbarment for repeated violations of court orders, state Bar discipline is quite rare. In the event amendment of the 1994 Act to include wider discovery is considered, the lessons of United States discovery abuse could be instructive. Any amendment of the 1994 Act expanding discovery could give judges the power and 28

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

authority to impose significant civil sanctions and contempt citations against an abusive attorney. The Japanese Bar could be more assertive and pursue disciplinary action on attorneys who have been cited for contempt for discovery abuse. As Ishida’s research implies, the potential of being held in contempt by a judge and then being disciplined by the Bar might well be an effective deterrent to discovery abuse. As in the United States, an effective combination of active judicial intervention and Bar discipline should act to prevent discovery abuse. A carefully thought through amendment to the 1994 Product Liability Act providing for more effective production of documents to place on the Scales of Justice should materially enhance the Act’s purpose of rendering justice to the injured victim. Doing so will thereby promote the wider goal of stabilizing and improving the life of the citizens and contributing to the sound development of the national economy.

29

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

แนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุ ภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย The Concept of Human Dignity Protection of the Elderly Under the Constitution of the Kingdom of Thailand วรพชร จันทร์ขันตี Worapach Chankhanti อาจารย์ประจำ� วิทยาลัยพัฒนามหานคร มหาวิทยาลัยนวมินทราธิราช อาคารนวมินทร์ 1 198 สามเสนซอย 13 ถนนสามเสน แขวงวชิรพยาบาล เขตดุสิต กรุงเทพฯ 10300 Full-time lecturer Institute of Metropolitan Development Navamindradhiraj University Navamindra 1 Building, 198 Samsen Soi 13 Samsen Road, Wachira Phayaban, Dusit, Bangkok 10300 Corresponding author Email: pachlawmfu@gmail.com (Received: February 2, 2021; Revised: March 27, 2021; Accepted: May 20, 2021)

บทคัดย่อ บทความนี้มีวัตถุประสงค์ในการศึกษาแนวคิดการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของ ผู้สูงอายุภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย จากการศึกษาพบว่า แม้ว่ารัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทยจะยอมรับให้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เป็นคุณค่าพื้นฐานของรัฐธรรมนูญที่มี ผลผูกพันการใช้อ�ำนาจรัฐทั้งปวง และโดยที่ประเทศไทยเป็นสังคมสูงอายุแล้ว การจัดสวัสดิการ ส�ำหรับผูส้ งู อายุจงึ เป็นวาระส�ำคัญทีร่ ฐั ด�ำเนินการผ่านกฎหมาย นโยบายและแผน รวมทัง้ มาตรการ ต่าง ๆ แต่การด�ำเนินการดังกล่าวจะต้องค�ำนึงถึงศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของผูส้ งู อายุทรี่ ฐั ธรรมนูญ รับรองด้วย ค�ำส�ำคัญ: ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์, ผู้สูงอายุ, รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย

31

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

Abstract This article aims to study the concept of human dignity protection of the elderly under the Constitution of the Kingdom of Thailand. The study found that the Constitution of the Kingdom of Thailand recognizes human dignity as a fundamental value which is implicated with exercising of all state power. As an aging society, providing welfare for the elder is an important agenda for the state to pass laws, policies, plans, as well as measures. Yet, in order to do so, the state should take into account the concept of human dignity of the elder which is certified by the Constitution. Keywords: Human Dignity, Elderly Person, The Constitution of the Kingdom of Thailand

1. บทน�ำ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ (human dignity) หมายถึง คุณค่าในความเป็นมนุษย์อันเป็น ลักษณะเฉพาะที่ผูกพันกับความเป็นมนุษย์1 เป็นแนวความคิดของกฎหมายธรรมชาติที่มุ่งคุ้มครอง คุณค่าของความเป็นมนุษย์ซึ่งตามธรรมชาติแล้วมนุษย์ทุกคนย่อมมีคุณค่าในตนเอง มนุษย์ทุกคน มีสิทธิโดยธรรมชาติในฐานะที่เป็นมนุษย์ อันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของมนุษย์ทุกคนอย่างเสมอกัน โดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ โดยไม่ต้องค�ำนึงถึงถิ่นก�ำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมือง เงื่อนไขเดียวของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ก็คือ ความเป็นมนุษย์ ไม่ว่ามนุษย์ผู้นั้นจะมีสภาพบุคคลอยู่ ยังไม่มีสภาพบุคคล หรือสิ้นสภาพบุคคล ไปแล้วก็ตาม2 โดยสารัตถะของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้แก่ สิทธิในชีวิตและร่างกาย และสิทธิ ในความเสมอภาค หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือมนุษย์ทุกคนมีความชอบธรรมที่จะปกป้องรักษาชีวิต และร่างกายของตนเองไม่ว่ามนุษย์ผู้นั้นจะมีความแตกต่างกันในด้านใด ๆ ก็ตาม บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพืน้ ฐานเกีย่ วกับสิทธิเสรีภาพและศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์, พิมพ์ครัง้ ที่ 6 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2562), หน้า 89. 2 นิตยา จงแสง, การรับรองและคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ : ศึกษากรณีการก�ำหนดสถานะของสภาพบุคคล, วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2559), หน้า ง. 1

32

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

เพือ่ ให้แนวคิดศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ได้รบั การเคารพ ปกป้องคุม้ ครอง และมีการด�ำเนินการ ให้แนวคิดดังกล่าวเกิดขึ้นได้จริง เอกสารระหว่างประเทศและรัฐธรรมนูญของรัฐสมัยใหม่จึงได้ น�ำแนวคิดดังกล่าวมาบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรและถือเป็นสาระส�ำคัญ3 ดังเช่นที่ปรากฏ ในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 ที่บัญญัติให้มนุษย์ทั้งปวงเกิดมามีอิสระและ เสมอภาคกั น ในศั ก ดิ์ ศ รี4 กฎหมายพื้ น ฐานหรื อ รั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง สหพั น ธ์ ส าธารณรั ฐ เยอรมนี ที่บัญญัติในมาตรา 1 ว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จะละเมิดมิได้ อ�ำนาจรัฐทั้งหลายมีความผูกพัน ทีจ่ ะต้องเคารพและคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์”5 หรือรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐแอฟริกาใต้ ค.ศ. 1996 ที่บัญญัติให้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เป็นหลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ6 และยืนยัน คุณค่าของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ในฐานะเป็นรากฐานของสิทธิเสรีภาพ ความเสมอภาค และ ประชาธิปไตย7 ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จึงเป็นรากฐานของสิทธิมนุษยชน (human rights) ที่รัฐ จะละเมิดมิได้ มนุษย์ทุกคนย่อมได้รับความคุ้มครองและสามารถยกศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ขึ้น กล่าวอ้างเพื่อให้ได้รับการคุ้มครองได้โดยเฉพาะสิทธิและเสรีภาพที่มีลักษณะเป็นสิทธิมนุษยชน 8 อันเป็นความชอบธรรมที่มนุษย์ทุกคนพึงได้รับ ซึ่งเป็นการคุ้มครองจากการกระท�ำหรือการละเว้น จากการกระท�ำโดยไม่ค�ำนึงถึงธรรมชาติของมนุษย์ เห็นได้ว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เป็นแนวคิดที่ สร้างขึน้ เพือ่ เป็นเกราะคุม้ ครองป้องกันมนุษย์มใิ ห้ถกู ละเมิดทัง้ จากการกระท�ำของรัฐและปัจเจกชน ด้วยกันเอง โดยใช้กลไกของกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในดังเช่นรัฐธรรมนูญ อันเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐเป็นเครื่องมือในการรับรองและให้ความคุ้มครอง เพื่อให้ศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์มีสถานะเป็นหลักการพื้นฐานและค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญผูกพันรัฐให้ต้อง เคารพและมีหน้าทีต่ อ้ งกระท�ำการหรือละเว้นกระท�ำการเพือ่ ให้การคุม้ ครอง และหลีกเลีย่ งการกระท�ำ หรือละเว้นการกระท�ำที่จะเป็นการละเมิด รวมทั้งต้องป้องกันมิให้ปัจเจกชนกระท�ำการอันจะ เป็นการละเมิดกันเองด้วย โดยการสร้างมาตรการทางกฎหมาย มาตรการและกลไกอื่น ๆ ที่จำ� เป็น ในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เพื่อท�ำให้แนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เกิดขึ้นได้จริง Aharon Barak, Human Dignity: the Constitutional Value and the Constitution Right, (United Kingdom: Cambridge University, 2015). p.105. 4 Article 1 of Universal Declaration of Human Rights 1948 5 Article 1 (1) of the Basic Law of the Federal Republic of Germany 1949 6 Chapter 1 Founding provisions of the Constitution of the Republic of South Africa 1996 7 Chapter 2 Bill of Rights of the Constitution of the Republic of South Africa 1996 8 อุดม รัฐอมฤต และคณะ, การอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือการใช้สิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2544), หน้า (2). 3

33

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

บทความนี้เป็นการศึกษาจากเอกสาร ได้แก่ กฎหมายระหว่างประเทศ รัฐธรรมนูญ ต่างประเทศ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พระราชบัญญัติผู้สูงอายุ พ.ศ. 2546 แผนปฏิบัติ การด้านผู้สูงอายุ ระยะที่ 2 (พ.ศ. 2545-2565) หนังสือ วิทยานิพนธ์ และบทความทางวิชาการ โดยแบ่งเนื้อหาออกเป็น 6 ส่วน คือ 1. บทน�ำ 2. แนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ใน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 3. การคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของผูส้ งู อายุในกฎหมาย ระหว่างประเทศ 4. การเป็นสังคมสูงอายุของประเทศไทย 5. การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ของผูส้ งู อายุภายใต้บริบทของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 และ 6. บทสรุป

2. แนวคิดในการคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ส�ำหรับแนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทยนั้นอาจพิจารณาได้เป็นสองกรณี กรณีแรก คือ กรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติรับรองศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์ไว้โดยตรง แต่หากพิจารณาในแง่สารัตถะของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ได้แก่ สิทธิ ในชีวิตและร่างกาย และสิทธิในความเสมอภาคแล้ว แม้รัฐธรรมนูญจะมิได้บัญญัติรับรองศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์ไว้โดยตรง แต่ก็ได้บัญญัติรับรองสิทธิขั้นพื้นฐานอันเป็นสารัตถะของศักดิ์ศรีความ เป็นมนุษย์ไว้ซึ่งก็เท่ากับว่ารัฐธรรมนูญให้การรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์โดยปริยายด้วยนั่นเอง ทั้งนี้เพราะชีวิตร่างกายและความเสมอภาคเป็นสิทธิมนุษยชนที่น�ำไปสู่เป้าหมายคือการมีศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์ ได้แก่ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 24759 รัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 248910 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชัว่ คราว) พุทธศักราช 249011 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 249212 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 แก้ไขเพิม่ เติม พุทธศักราช 249513 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 251114 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 251715 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 252116 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 253417 มาตรา 12 และมาตรา 14 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 2475 มาตรา 12 และมาตรา 14 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2489 11 มาตรา 21 และมาตรา 23 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2490 12 มาตรา 27 และมาตรา 31 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2492 13 มาตรา 24 และมาตรา 27 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 แก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช 2495 14 มาตรา 25 และมาตรา 29 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2511 15 มาตรา 27 และมาตรา 33 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2517 16 มาตรา 23 และมาตรา 28 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2521 17 มาตรา 25 และมาตรา 30 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2534 9

10

34

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

กรณีที่สอง คือ กรณีที่รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไว้โดยตรง หากพิจารณาในแง่การบัญญัตไิ ว้เป็นลายลักษณ์อกั ษรโดยชัดแจ้ง ปรากฏเป็นครัง้ แรกในรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 โดยบัญญัติรับรองว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ และเสรีภาพของบุคคล ย่อมได้รับความคุ้มครอง”18 และบัญญัติหลักประกันว่าการใช้อ�ำนาจโดย องค์กรของรัฐทุกองค์กรจะต้องค�ำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิและเสรีภาพตามบทบัญญัติ แห่งรัฐธรรมนูญด้วย19 โดยบุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้สามารถ ยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกเป็นข้อต่อสู้ในศาลได้20 และรัฐจะจ�ำกัด สิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้มิได้ เว้นแต่การจ�ำกัดโดยอาศัยอ�ำนาจ ตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญก�ำหนดไว้และเท่าที่จ�ำเป็นเท่านั้น และจะกระทบกระเทือนสาระส�ำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้21 เห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทยบัญญัติให้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์มีสถานะเป็นคุณค่าพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ (fundamental constitutional value) หรือคุณค่าสูงสุดที่การใช้อำ� นาจรัฐจะต้องเคารพและจะ ละเมิดมิได้ เป็นรากฐานของสิทธิและเสรีภาพทั้งปวง22 เช่นเดียวกันกับศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ที่ บัญญัติในรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีและรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐแอฟริกาใต้ ต่อมารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 255023 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทย พุทธศักราช 256024 ฉบับปัจจุบัน ก็ยังได้บัญญัติรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไว้โดยมี หลักการเช่นเดียวกัน โดยบัญญัตริ บั รองคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์แยกออกจากสิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยจึงมีสถานะ เป็นตัวเองโดยแท้ ไม่ใช่สิทธิ เสรีภาพ หรือความเสมอภาค แต่เป็นรากฐานให้แก่สิทธิมนุษยชน ทั้งหลาย25 มาตรา 4 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 26 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 20 มาตรา 28 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 21 มาตรา 29 วรรคหนึ่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 22 อุดม รัฐอมฤต และคณะ, การอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือการใช้สิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2544), หน้า 176. 23 มาตรา 4 มาตรา 26 มาตรา 28 และมาตรา 29 วรรคหนึ่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 24 มาตรา 4 มาตรา 25 วรรคสาม และมาตรา 26 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 25 เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน์, “คุณค่าของความเป็นมนุษย์ในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์,” รัฐธรรมนูญ 60 : 60 ปี สมคิด เลิศไพฑูรย์ รวมบทความวิชาการ เนือ่ งในโอกาส 60 ปี ศาสตราจารย์ ดร.สมคิด เลิศไพฑูรย์, (กรุงเทพมหานคร: คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2562), หน้า 45. 18 19

35

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ดังนั้นจึงอาจกล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยให้การรับรองศักดิ์ศรีความ เป็นมนุษย์ไว้ทั้งโดยตรงและโดยปริยาย26 แต่มีความแตกต่างกันในเรื่องหลักประกันของศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์เนื่องจากรัฐธรรมนูญที่มิได้บัญญัติรับรองไว้โดยตรงก็จะไม่มีบทบัญญัติที่เป็น หลักประกันไว้ดว้ ย ส่วนรัฐธรรมนูญทีบ่ ญ ั ญัตริ บั รองไว้โดยตรง ได้แก่ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทย พุทธศักราช 2540 พุทธศักราช 2550 และพุทธศักราช 2560 จะมีบทบัญญัตทิ เี่ ป็นหลักประกัน ว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จะละเมิดมิได้เอาไว้ด้วย27 ซึ่งหลักประกันดังกล่าวก่อให้เกิดความ ผูกพันต่อรัฐที่จะต้องให้ความเคารพ (respect) คือไม่แทรกแซงขอบเขตของสิทธิและเสรีภาพของ ปัจเจกชนโดยไม่มอี ำ� นาจตามกฎหมาย28 ต้องปกป้องคุม้ ครอง (protect) คือป้องกันมิให้ผอู้ นื่ รบกวน หรือละเมิด และต้องตอบสนองหรือเติมเต็ม (fulfill) คือท�ำให้แนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความ เป็นมนุษย์เกิดขึ้นได้จริงอย่างเป็นรูปธรรม29 และมีคุณค่าต่อประชาชน อันจะส่งผลให้ประชาชน ในฐานะผู้ทรงในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพและความเสมอภาคเกิดความหวงแหนและ ปกป้องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพและความเสมอภาคของตนเองร่วมกันด้วย30 ยกเว้นรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวบางฉบับที่มิได้บัญญัติรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือสิทธิในชีวิตและร่างกาย และสิทธิในความเสมอภาค อันเป็นสารัตถะของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไว้ ได้แก่ ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2515 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2519 ธรรมนูญการ ปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2520 ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2534 อันอาจเนือ่ งมาจากมีเจตนารมณ์จะ บังคับใช้เป็นการชัว่ คราว แม้วา่ รัฐธรรมนูญฉบับชัว่ คราวในจ�ำนวนนีบ้ างฉบับจะมีระยะเวลาการบังคับใช้ยาวนานกว่ารัฐธรรมนูญฉบับ ถาวรก็ตาม นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชัว่ คราว) พุทธศักราช 2549 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 บัญญัติรับรองไว้อย่างกว้างอยู่ในมาตรา 3 และมาตรา 4 ตามล�ำดับ โดยใช้ถ้อยค�ำในการบัญญัติ ไว้เช่นเดียวกันว่า “ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค บรรดาที่ ชนชาวไทยเคยได้รับการคุ้มครองตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็น ประมุข และตามพันธกรณีระหว่างประเทศทีป่ ระเทศไทยมีอยูแ่ ล้ว ย่อมได้รบั การคุม้ ครองตามรัฐธรรมนูญนี”้ ซึง่ ถือเป็นรัฐธรรมนูญ ฉบับชั่วคราวเพียงสองฉบับที่บัญญัติรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ แม้จะเป็นเพียงการรับรองไว้อย่างกว้างไม่มีบทบัญญัติอันเป็น หลักประกันของศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ดงั เช่นทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 รัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 27 มาตรา 26 มาตรา 28 และมาตรา 29 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 26 มาตรา 28 และมาตรา 29 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 และมาตรา 25 และมาตรา 26 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทย พุทธศักราช 2560 28 กฎหมายในความหมายของรัฐธรรมนูญ หมายถึง พระราชบัญญัติซึ่งตราขึ้นโดยรัฐสภาซึ่งเป็นผู้แทนของปวงชน ชาวไทย โดยรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 81 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “ร่างพระราชบัญญัติประกอบ รัฐธรรมนูญและร่างพระราชบัญญัตจิ ะตราขึน้ เป็นกฎหมายได้กแ็ ต่โดยค�ำแนะน�ำและยินยอมของรัฐสภา...” และมาตรา 114 บัญญัติ ว่า “สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาย่อมเป็นผู้แทนของปวงชนชาวไทย...” 29 Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights (OHCHR), “Key concepts on ESCRs - What are the obligations of States on economic, social and cultural rights?” [online]. Available from : https://bit.ly/3dUWJOE [31 January 2021] 30 ต่อพงศ์ กิตติยานุพงศ์, ทฤษฎีสิทธิขั้นพื้นฐาน, พิมพ์ครั้งที่ 2 (กรุงเทพมหานคร : วิญญูชน, 2562), หน้า 19. 26

36

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

การที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยให้การรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพและความเสมอภาคแก่ปัจเจกบุคคลโดยชัดแจ้งเป็นลายลักษณ์อักษรผ่านบทบัญญัติต่าง ๆ ของรัฐธรรมนูญ บุคคลแต่ละคนก็เป็นผู้ทรงในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความ เสมอภาค ดังนั้น เมื่อรัฐธรรมนูญให้การรับรองก็เป็นหน้าที่ของรัฐที่ต้องคุ้มครองมิให้ผู้อื่นซึ่งในที่นี้ หมายรวมถึงตัวหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐเอง หรือปัจเจกบุคคลอื่น ๆ มาล่วงละเมิด ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคตามที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ดังนั้น อ�ำนาจรัฐไม่วา่ จะปรากฏอยูใ่ นรูปแบบใดย่อมต้องเคารพและให้ความคุม้ ครองต่อศักดิศ์ รีความเป็น มนุษย์ด้วยเสมอ31 ไม่ว่าจะเป็นการใช้อ�ำนาจรัฐในการตรากฎหมาย การบังคับใช้กฎหมาย หรือ การตีความกฎหมาย ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จึงผูกพันการใช้อ�ำนาจรัฐทั้งปวง ทั้งการใช้อ�ำนาจ นิติบัญญัติ อ�ำนาจบริหาร และอ�ำนาจตุลาการ ซึ่งเป็นการใช้อ�ำนาจตามรัฐธรรมนูญ หรือการใช้ อ�ำนาจทางปกครองซึ่งเป็นการใช้อ�ำนาจตามกฎหมายและกฎเกณฑ์แห่งกฎหมายหรือกฎหมาย ล�ำดับรอง การใช้อ�ำนาจรัฐไม่ว่าจะเป็นการใช้อ�ำนาจตามรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่น กล่าวคือ ไม่ว่าจะเป็นการใช้อ�ำนาจรัฐในระดับใด หากไม่ให้การเคารพ ไม่คำ� นึงถึง หรือไม่ให้การคุ้มครองต่อ ศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ ย่อมเท่ากับว่ารัฐซึง่ มีหน้าทีต่ อ้ งให้การเคารพและคุม้ ครองกลับเป็นผูล้ ะเมิด ศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์เสียเอง และมีผลให้การกระท�ำหรือการใช้อำ� นาจนัน้ ๆ เป็นอันใช้บงั คับมิได้32 เพราะขัดหรือแย้งต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ซึ่งเป็นคุณค่าพื้นฐานที่รัฐธรรมนูญให้การรับรองไว้ การควบคุมตรวจสอบการใช้อ�ำนาจรัฐจึงเท่ากับเป็นการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของประชาชน อันจะท�ำให้แนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็น มนุษย์เกิดขึ้นได้จริง ดังนั้น การควบคุมตรวจสอบการใช้อ�ำนาจรัฐไม่ว่าจะเป็นการควบคุมตรวจ สอบแบบป้องกัน คือการควบคุมก่อนที่จะมีการกระท�ำอันเป็นการละเมิด หรือการควบคุมตรวจ สอบแบบแก้ไขเยียวยา คือการเยียวยาความเสียหายแก่ผู้ที่ได้รับความเสียหายจากการกระท�ำอัน มิชอบด้วยกฎหมายของรัฐ การควบคุมตรวจสอบภายในองค์กรหรือการควบคุมตรวจสอบโดย องค์กรภายนอก33 การควบคุมทัง้ สองรูปแบบล้วนมีเจตนารมณ์เพือ่ คุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของประชาชนตามที่รัฐธรรมนูญรับรอง อันเป็นสาระส�ำคัญของ K. Stern, aaO., S.17. อ้างใน บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, หลักการใช้อ�ำนาจขององค์กรที่ต้องค�ำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็น มนุษย์ สิทธิ และเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ, (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2549), หน้า 39. 32 มาตรา 6 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 6 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 และมาตรา 5 วรรคหนึ่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 33 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, หลักการพืน้ ฐานของกฎหมายปกครอง (Fundamental Principles of Administrative Law), (กรุงเทพมหานคร: โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2538), หน้า 65-68. 31

37

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

หลักนิติรัฐ34 ที่เรียกร้องให้มีการรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค ของประชาชนในรัฐธรรมนูญ กรณีท่ีรัฐจะจ�ำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจะต้องกระท�ำ โดยกฎหมายและกฎหมายดังกล่าวต้องชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ดังนั้นจึงต้องมีการแบ่งแยกอ�ำนาจ การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและความชอบด้วยกฎหมายของการกระท�ำต่าง ๆ เพื่อ เป็นหลักประกันศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของประชาชนซึ่งถือ เป็นสาระส�ำคัญที่สุดหรือเป็นมงกุฎของหลักนิติรัฐ เพราะสาระส�ำคัญประการอื่นของหลักนิติรัฐ ล้วนมีขึ้นเพื่อให้การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคเกิดขึ้นได้ จริงและมีประสิทธิภาพ35 ดังทีก่ ล่าวมานัน้ เป็นการพิจารณาในแง่ของการกระท�ำหรือการใช้อำ� นาจของรัฐ ซึง่ หมายถึง หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ของรัฐ รวมถึงหน่วยงานหรือบุคคลที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อ�ำนาจแทนรัฐ แต่ถ้าพิจารณาในแง่การกระท�ำของเอกชนหากมีการกระท�ำอันเป็นการละเมิดศักดิ์ศรีความเป็น มนุษย์ระหว่างกัน การควบคุมตรวจสอบจะต้องเป็นไปตามกฎหมายอืน่ ๆ ในระดับพระราชบัญญัติ และกฎเกณฑ์ที่ต�่ำกว่าพระราชบัญญัติ อาทิ ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ พระราชบัญญัติเฉพาะและกฎหมายล�ำดับรองต่าง ๆ ทั้งนี้ การที่จะปฏิบัติตามแนวคิดใน การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จะต้องมีผู้รับผิดชอบ (duty bearers) ในการให้ความเคารพ (respect) ปกป้องคุ้มครอง (protect) และท�ำให้แนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เกิดขึ้นได้จริง (fulfill) ซึ่งแน่นอนว่ารัฐจะต้องเป็นผู้มีหน้าที่รับผิดชอบหลัก โดยปัจเจกชนซึ่งเป็น ผูท้ รงในศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพและความเสมอภาคตามทีร่ ฐั ธรรมนูญรับรองสามารถ เรียกร้องให้รัฐเคารพ ปกป้องคุ้มครอง และท�ำให้เกิดขึ้นจริงได้ แต่ในขณะเดียวกันปัจเจกชนก็ต้อง มีความรับผิดชอบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิและเสรีภาพของผู้อื่นด้วยเช่นเดียวกัน36 ซึ่งการ ให้ความเคารพในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิและเสรีภาพในระหว่างปัจเจกชนด้วยกันเองก็คือ ขอบเขตของการใช้สิทธิและเสรีภาพที่จะต้องไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่นนั่นเอง37 34

หน้า 120.

เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน์, หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชน, พิมพ์ครั้งที่ 6 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2563),

วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, “สิทธิมนุษยชนกับสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ,” รัฐธรรมนูญ 60 : 60 ปี สมคิด เลิศไพฑูรย์ รวมบทความวิชาการ เนือ่ งในโอกาส 60 ปี ศาสตราจารย์ ดร.สมคิด เลิศไพฑูรย์, (กรุงเทพมหานคร: คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2562), หน้า 79 - 80. 36 แอมเนสตี้ อินเตอร์เนชั่นแนล ประเทศไทย, สิทธิมนุษยชน...ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์, (ม.ป.ท. : ม.ป.ป.), หน้า 15. 37 มาตรา 28 วรรคหนึ่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 28 วรรคหนึ่ง รัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 และมาตรา 25 วรรคหนึ่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560

38

35

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

3. การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุในกฎหมายระหว่างประเทศ ในประเด็นการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุ สืบเนื่องจากสังคมโลกก�ำลัง ประสบกับการเปลี่ยนแปลงทางโครงสร้างประชากรครั้งส�ำคัญในการก้าวไปสู่การเป็นสังคมแห่ง ผู้สูงอายุ อันเนื่องมาจากอัตราการเกิดต�่ำและความก้าวหน้าทางการแพทย์ท�ำให้ประชากรมีอายุ ยืนยาวขึ้น จากรายงานขององค์การสหประชาชาติในปี ค.ศ. 2020 พบว่าโลกยังมีการเปลี่ยนแปลง โครงสร้างประชากรอย่างที่ไม่เคยปรากฏมาก่อน สัดส่วนประชากรผู้สูงอายุเพิ่มจ�ำนวนขึ้น อย่างรวดเร็ว โดยในปี ค.ศ. 2020 ทั่วโลกมีประชากรที่มีอายุ 65 ปีขึ้นไปจ�ำนวน 727 ล้านคน และ คาดการณ์ว่าในปี ค.ศ. 2050 หรืออีกประมาณสามทศวรรษข้างหน้าจะมีประชากรสูงอายุเพิ่มขึ้น เป็นสองเท่าคือมากกว่า 1.5 พันล้านคน ซึง่ การเพิม่ สัดส่วนของประชากรสูงอายุเกิดขึน้ ไปพร้อมกับ การเปลีย่ นแปลงทางสังคมและเศรษฐกิจ การเตรียมการเพือ่ ให้ผสู้ งู อายุมคี วามเป็นอยูแ่ ละสุขภาพทีด่ ี ทัง้ ทางร่างกายและจิตใจจึงมีความส�ำคัญอย่างยิง่ และเมือ่ ต้นปี ค.ศ. 2020 ทัว่ โลกยังต้องเผชิญกับการ แพร่ระบาดของโรคติดเชือ้ ไวรัสโคโรนาหรือ COVID-19 และยังคงแพร่ระบาดอยูใ่ นขณะนี้ เนือ่ งจาก เป็นโรคอุบตั ใิ หม่และอยูร่ ะหว่างการศึกษาถึงการแพร่ระบาดอยูจ่ งึ ยังไม่สามารถสรุปผลกระทบของ การแพร่ระบาดที่มีต่อผู้สูงอายุได้ แต่จากการวิเคราะห์เบื้องต้นของอัตราการเสียชีวิตของผู้สูงอายุ จากโรคติดเชือ้ ไวรัสโคโรนาทีแ่ ต่ละประเทศมีความแตกต่างกันอย่างมาก เนือ่ งจากมีปจั จัยทีแ่ ตกต่าง กัน โดยปัจจัยหลักคือความสามารถของประเทศต่าง ๆ ในการควบคุมการแพร่ระบาด ดังนั้น การ เตรียมความพร้อมทั้งในด้านความเป็นอยู่และสุขภาพ รวมทั้งกลไกการสนับสนุนครอบครัวจึงทวี ความส�ำคัญมากขึ้นส�ำหรับผู้ก�ำหนดนโยบาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศที่มีสัดส่วนประชากร สูงอายุจำ� นวนมาก38 เพื่อรับมือกับสถานการณ์สังคมสูงอายุ องค์การสหประชาชาติได้ประกาศหลักการของ องค์การสหประชาชาติสำ� หรับผู้สูงอายุ ค.ศ. 1991 รับรองสิทธิผู้สูงอายุใน 5 ด้าน คือ ด้านความ เป็นอิสระ ด้านการมีส่วนร่วม ด้านการดูแลเอาใจใส่ ด้านการบรรลุความต้องการของตนเอง และ ด้านศักดิ์ศรี39 และแผนปฏิบัติการระหว่างประเทศมาดริดว่าด้วยผู้สูงอายุ ค.ศ. 200240 ที่มีสาระ United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Population Division. World P opulation Ageing 2020 – Highlights, (New York: United Nations, 2020), pp. 1-2. 39 Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights (OHCHR), “United Nations Principles for Older Persons” [online]. Available from: https://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/ OlderPersons.aspx [31 January 2021] 40 The Madrid International Plan of Action on Ageing: MIPAA 2002. 38

39

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ส�ำคัญเกี่ยวกับผู้สูงอายุกับการพัฒนา การสูงวัยอย่างสุขภาพดีและมีสุขภาวะ และการสร้าง สภาพแวดล้อมที่เกื้อหนุนและเหมาะสม ซึ่งเป็นพันธกรณีด้านผู้สูงอายุขององค์การสหประชาชาติ ที่ประเทศภาคีสมาชิกจะต้องให้ความร่วมมือในการปฏิบัติ41 ประกอบกับปฏิญญาสากลว่าด้วย สิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 ที่บัญญัติให้มนุษย์ทั้งปวงเกิดมามีอิสระและเสมอภาคกันในศักดิ์ศรี42 การละเมิดศักดิ์ศรีจะกระท�ำมิได้43 มนุษย์ทุกคนมีสิทธิในการมีชีวิต44 มีความเสมอภาคกันตาม กฎหมาย45 มีสิทธิในหลักประกันทางสังคม46 สิทธิในการท�ำงาน47 สิทธิในมาตรฐานการครองชีพ อันเพียงพอส�ำหรับสุขภาพและความอยู่ดีของตนและครอบครัว รวมทั้งอาหาร เครื่องนุ่งห่ม ที่อยู่ อาศัย การดูแลรักษาทางการแพทย์ การบริการทางสังคมที่จ�ำเป็น และมีสิทธิในหลักประกันใน วัยชรา48 นอกจากนี้ในระดับภูมิภาคยังมีปฏิญญาและแผนปฏิบัติการมาเก๊าว่าด้วยการด�ำเนิน งานด้านผู้สูงอายุในภูมิภาคเอเชียและแปซิฟิก ค.ศ. 199949 และแผนปฏิบัติการเซี่ยงไฮ้ว่าด้วย การด�ำเนินงานด้านผู้สูงอายุ ค.ศ. 200250 ส่วนในภูมิภาคอาเซียนมีกรอบความร่วมมือที่เกี่ยวข้อง กับผู้สูงอายุหลัก ๆ จ�ำนวน 4 ฉบับ ได้แก่ ปฏิญญาบรูไนดารุสซาลามว่าด้วยการเสริมสร้างความ เข้มแข็งของสถาบันครอบครัว : การดูแลผู้สูงอายุ ค.ศ. 201051 ซึ่งมีสาระส�ำคัญในการสร้างความ ร่วมมือกันส่งเสริมคุณภาพชีวติ และความเป็นอยูท่ ดี่ ขี องผูส้ งู อายุ รวมถึงการลดความเสีย่ งทางสังคม ของผู้สูงอายุ ปฏิญญากัวลาลัมเปอร์ว่าด้วยเรื่องผู้สูงอายุ : การเพิ่มขีดความสามารถของผู้สูงอายุ ในอาเซียน ค.ศ. 2015 ที่สนับสนุนการปฏิบัติที่เป็นรูปธรรมซึ่งน�ำไปสู่การเพิ่มขีดความสามารถ

กระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ และคณะ, สรุปรายงานการประชุมสมัชชาโลก ว่าด้วยเรื่อง ผู้สูงอายุ ครั้งที่ 2, (กรุงเทพมหานคร: กระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ และคณะ, 2555), หน้า 1. 42 Article 1 of Universal Declaration of Human Rights 1948 43 Article 5 of Universal Declaration of Human Rights 1948 44 Article 3 of Universal Declaration of Human Rights 1948 45 Article 7 of Universal Declaration of Human Rights 1948 46 Article 22 of Universal Declaration of Human Rights 1948 47 Article 23 (1) of Universal Declaration of Human Rights 1948 48 Article 25 (1) of Universal Declaration of Human Rights 1948 49 Macao Declaration on Ageing for Asia and the Pacific 1999, The Macao Plan of Action on Ageing for Asia and the Pacific 1999 50 The Shanghai Regional Implementation Strategy on Ageing 2002 51 The ASEAN Secretariat, “Brunei Darussalam Declaration on Strengthening Family Institution: Caring for the Eldery, Bandar Seri Begawan, 25 November 2010,” [online]. Available from : https://asean. org/brunei-darussalam-declaration-on-strengthening-family-institution-caring-for-the-eldery-bandar-seribegawan-25-november-2010/. [28 November 2018] 41

40

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ผูส้ งู อายุ52 ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยเรือ่ งการเสริมสร้างความเข้มแข็งมาตรการการคุม้ ครองทางสังคม ค.ศ. 201553 ซึง่ ก�ำหนดให้ผสู้ งู อายุตอ้ งได้รบั สิทธิเข้าถึงการคุม้ ครองทางสังคม ซึง่ เป็นสิทธิมนุษยชน ขั้นพื้นฐานโดยไม่เลือกปฏิบัติ การเสริมสร้างความเข้มแข็งของสถาบันครอบครัวและชุมชนใน ฐานะสถาบันขั้นพื้นฐานในการสนับสนุนและให้บริการด้านการคุ้มครองทางสังคม และปฏิญญา อาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 2012 ที่มีเจตจ�ำนงในการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน54 จากหลักการ แผนปฏิบตั กิ าร ปฏิญญาสากลขององค์การสหประชาชาติและกรอบความร่วมมือของ ภูมิภาคอาเซียนด้านผู้สูงอายุดังกล่าวจึงอาจจ�ำแนกสิทธิผู้สูงอายุได้เป็น 4 ด้านตามความต้องการ ที่จ�ำเป็นในการด�ำรงชีวิตของผู้สูงอายุอย่างมีศักดิ์ศรี ได้แก่ ด้านชีวิตและร่างกาย (ปัจจัย 4 คือ อาหาร ทีอ่ ยูอ่ าศัย เครือ่ งนุง่ ห่ม และการดูแลสุขภาพ) ด้านการบริการทางสังคมและสิง่ อ�ำนวยความ สะดวก ด้านหลักประกันเมื่อสูงวัย และด้านสภาพจิตใจ ซึ่งส่งผลต่อการก�ำหนดนโยบาย กฎหมาย และมาตรการปฏิบตั ดิ า้ นผูส้ งู อายุภายในของประเทศไทยด้วย โดยเฉพาะรัฐธรรมนูญทีบ่ ญ ั ญัตเิ กีย่ ว กับผู้สูงอายุ แผนปฏิบัติการด้านผู้สูงอายุ ระยะที่ 2 (พ.ศ. 2545-2565) และพระราชบัญญัติผู้สูง อายุ พ.ศ. 2546 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ก�ำหนดให้ผู้สูงอายุมีสิทธิได้รับการคุ้มครองในด้านต่าง ๆ ทั้งนี้ก็ เพื่อให้แนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุเกิดขึ้นได้จริง

4. การเป็นสังคมสูงอายุของประเทศไทย ส�ำหรับประเทศไทยเข้าสู่สังคมสูงอาย (ageing society) แล้วตั้งแต่ปี พ.ศ. 254855 และ คาดการณ์ว่าจะเป็นสังคมสูงอายุอย่างสมบูรณ์ (complete aged society) ในปี พ.ศ. 256556 และจะเป็นสังคมสูงอายุระดับสุดยอด (super aged society) ในปี พ.ศ. 257457 สถานการณ์ ผูส้ งู อายุจากรายงานสถานการณ์ผสู้ งู อายุไทย พ.ศ. 2563 ซึง่ เป็นรายงานประจ�ำปีของคณะกรรมการ Kuala Lumpur Declaration on Ageing: Empowering Older Persons in ASEAN 10 2015 ASEAN Declaration on Strengthening Social Protection 2015 54 กรมอาเซียน กระทรวงการต่างประเทศ, ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (ASEAN Human Rights Declaration - AHRD), (กรุงเทพมหานคร : กรมอาเซียน กระทรวงการต่างประเทศ, 2556), หน้า 7. 55 สังคมสูงอายุ (aged society) หมายถึง ประเทศที่มีประชากรอายุ 60 ปีขึ้นไป มากกว่าร้อยละ 10 ของประชากร ทั้งประเทศ หรือมีประชากรอายุ 65 ปีขึ้นไป มากกว่าร้อยละ 7 ของประชากรทั้งประเทศ ใน มูลนิธิสถาบันวิจัยและพัฒนาผู้สูงอายุ ไทย (มส.ผส.), สังคมสูงวัย, (ม.ป.ท. : ม.ป.ป.), หน้า 2. 56 สังคมสูงอายุอย่างสมบูรณ์ (completed aged society) หมายถึง ประเทศที่มีประชากรอายุ 60 ปีขึ้นไปมากกว่า ร้อยละ 20 ของประชากรทั้งประเทศ หรือมีประชากรอายุ 65 ปีขึ้นไป มากกว่าร้อยละ 14 ของประชากรทั้งประเทศ 57 สังคมสูงอายุระดับสุดยอด (super aged society) หมายถึง ประเทศที่มีประชากรอายุ 60 ปีขึ้นไป มากกว่าร้อยละ 28 ของประชากรทั้งประเทศ หรือมีประชากรอายุ 65 ปีขึ้นไป มากกว่าร้อยละ 20 ของประชากรทั้งประเทศ 52 53

41

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ผู้สูงอายุแห่งชาติ (กผส.) พบว่าเมื่อปี พ.ศ. 2563 ประเทศไทยมีประชากรทั้งหมด 66.1 ล้านคน58 เป็นประชากรผูส้ งู อายุ (อายุ 60 ปีขนึ้ ไป) 12.0 ล้านคน หรือร้อยละ 18.0 ของประชากรทัง้ ประเทศ59 สวนทางกับอัตราการเกิดที่มีเพียงร้อยละ 0.12 เท่านั้น60 การเพิ่มขึ้นของประชากรผู้สูงอายุ อย่างรวดเร็วมีประเด็นท้าทายที่ตามมาก็คือการจัดสวัสดิการให้แก่ผู้สูงอายุ ประเทศไทยจึงจ�ำเป็น ต้องรับมือกับสังคมสูงอายุตามการคาดการณ์ที่ก�ำลังจะยกระดับเป็นสังคมสูงอายุอย่างสมบูรณ์ ในปี พ.ศ. 2565 และสังคมสูงอายุระดับสุดยอดในเวลาอีกไม่ถึง 15 ปี ข้างหน้า ซึ่งการรับมือกับ สถานการณ์สังคมสูงอายุไม่อาจส�ำเร็จได้โดยการด�ำเนินการของรัฐโดยล�ำพัง เพราะอุปสรรคทาง การเมือง เศรษฐกิจ และความพร้อมด้านการเงินการคลังของประเทศ หากแต่ต้องเกิดจากการ ร่วมมือกันทั้งภาครัฐ ภาคเอกชน ชุมชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งสถาบันครอบครัวและระดับบุคคล โดยมีภาครัฐเป็นเจ้าภาพหลักในการขับเคลื่อนนโยบาย กฎหมาย แผนปฏิบัติการและมาตรการ ต่าง ๆ ที่จ�ำเป็นต่อการด�ำรงชีวิตอย่างมีศักดิ์ศรี อันได้แก่ มาตรการด้านปัจจัยที่จ�ำเป็นต่อการ ด�ำรงชีวิต มาตรการด้านรายได้ มาตรการด้านสุขภาพ มาตรการด้านสภาพจิตใจ และมาตรการ ป้องกันการละเมิดผู้สูงอายุ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2534 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกที่ บัญญัติให้รัฐพึงช่วยเหลือและสงเคราะห์ผู้สูงอายุให้มีสุขภาพ ก�ำลังใจ และความหวังในชีวิตเพื่อ สามารถด�ำรงตนอยู่ได้ตามสมควร61 แต่ได้บัญญัติเป็นหลักการไว้ในแนวนโยบายแห่งรัฐในหมวด 5 มิได้บัญญัติให้เป็นสิทธิและเสรีภาพในหมวด 3 แต่อย่างใด และจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2534 อาจสะท้อนแนวคิดว่ารัฐมองผู้สูงอายุเป็นภาระที่รัฐพึง ให้การสงเคราะห์ชว่ ยเหลือโดยมิได้มแี นวคิดว่าการได้รบั ความช่วยเหลือจากรัฐเป็นสิทธิของผูส้ งู อายุ การที่รัฐธรรมนูญบัญญัติเรื่องผู้สูงอายุไว้ในแนวนโยบายแห่งรัฐก็เป็นเพียงแนวทางในการตรา กฎหมายและการก�ำหนดนโยบายการบริหารราชการแผ่นดิน มิได้มีสภาพบังคับที่ผูกพันรัฐให้ต้อง ด�ำเนินการ และผู้สูงอายุก็ไม่มีสิทธิเรียกร้องให้รัฐด�ำเนินการใด ๆ ได้62 เนื่องจากมิได้บัญญัติให้เป็น สิทธิของผู้สูงอายุ ส่วนรัฐธรรมนูญฉบับต่อมาคือรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ประกาศส�ำนักทะเบียนกลาง เรื่อง จ�ำนวนราษฎรทั่วราชอาณาจักร ตามหลักฐานการทะเบียนราษฎร ณ วันที่ 31 ธันวาคม 2563 ลงวันที่ 22 กุมภาพันธ์ 2564 59 มูลนิธิสถาบันวัจัยและพัฒนาผู้สูงอายุไทย (มส.ผส.), สถานการณ์ผู้สูงอายุไทย พ.ศ. 2563, (นครปฐม : สถาบันวิจัย ประชากรและสังคม มหาวิทยาลัยมหิดล, 2564), หน้า 7. 60 เรื่องเดียวกัน, หน้า 50. 61 มาตรา 89 ทวิ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2534 62 มาตรา 58 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2534 58

42

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

2540 ได้บญ ั ญัตริ บั รองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์และรับรองสิทธิผสู้ งู อายุทไี่ ม่มรี ายได้เพียงพอแก่การ ยังชีพทีจ่ ะได้รบั ความช่วยเหลือจากรัฐไว้ในหมวด 3 สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทยเป็นครัง้ แรก63 เมื่ อ การได้ รั บ ความช่ ว ยเหลื อ จากรั ฐ ได้ รั บ การรั บ รองให้ เ ป็ น สิ ท ธิ จึ ง มี ส ภาพบั ง คั บ ให้ รั ฐ ต้ อ ง ด�ำเนินการเพื่อให้ผู้สูงอายุได้รับประโยชน์ตามสิทธิดังกล่าว ซึ่งการรับรองสิทธิของผู้สูงอายุใน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เป็นความพยายามเพื่อตอบสนองหลักการ ขององค์การสหประชาชาติส�ำหรับผู้สูงอายุ ค.ศ.199164 ต่อมาในปี พ.ศ. 2542 คณะรัฐมนตรีจึง ได้ให้ความเห็นชอบปฏิญญาผู้สูงอายุไทยเป็นพันธกรณีที่ก�ำหนดให้ผู้สูงอายุต้องมีปัจจัยพื้นฐานใน การด�ำรงชีวติ อย่างมีคณ ุ ค่าและศักดิศ์ รี ได้รบั การพิทกั ษ์และคุม้ ครองให้พน้ จากการถูกทอดทิง้ และ การละเมิดสิทธิโดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ ฯ65 มีแผนปฏิบัติการด้านผู้สูงอายุ ระยะที่ 2 (พ.ศ. 2545-2565) เป็นแผนยุทธศาสตร์หลักในการด�ำเนินงานด้านผู้สูงอายุ66 และในปี พ.ศ. 2546 รัฐสภาได้ให้ความเห็นชอบในการตราพระราชบัญญัติผู้สูงอายุ พ.ศ. 2546 ตามที่คณะรัฐมนตรี เสนอ67 เพื่อให้การด�ำเนินงานเกี่ยวกับการคุ้มครอง การส่งเสริม และการสนับสนุนต่อสิทธิและ ประโยชน์ของผู้สูงอายุเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและสอดคล้องกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิของผู้สูงอายุให้มีสิทธิได้รับความช่วยเหลือจากรัฐ68 และต่อมาแม้รัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 จะถูกยกเลิกไปและได้มีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทย พุทธศักราช 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ฉบับปัจจุบัน ก็ยังบัญญัติรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และสิทธิผู้สูงอายุไว้เช่นเดียวกัน69 ซึ่งการตรากฎหมาย การบังคับใช้กฎหมาย และการตีความกฎหมายว่าด้วยผู้สูงอายุก็เป็นการใช้อ�ำนาจรัฐอย่างหนึ่งที่ มาตรา 4 และมาตรา 54 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 หลักการขององค์การสหประชาชาติสำ� หรับผูส้ งู อายุ ค.ศ. 1991 เป็นผลสรุปจากการประชุมสมัชชาสหประชาชาติ เมือ่ วันที่ 16 ธันวาคม ค.ศ. 1991 (พ.ศ.2534) ใน ณัฐภัทร ถวัลยโพธิ, “ผู้สูงอายุในกฎหมายไทย”, ดุลพาห, 55,3 (กันยายน-ธันวาคม 2551) : 140. 65 กรมประชาสงเคราะห์ กระทรวงแรงงานและสวั ส ดิ การสั งคม, ปฏิ ญ ญาผู ้ สู ง อายุ ไ ทย, (กรุ งเทพมหานคร: กรมประชาสงเคราะห์ กระทรวงแรงงานและสวัสดิการสังคม, 2542), หน้า 1-2. 66 คณะกรรมการผู้สูงอายุแห่งชาติ กระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์, แผนผู้สูงอายุแห่งชาติ ฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2545-2564) ฉบับปรับปรุงครั้งที่ 2 พ.ศ. 2561, พิมพ์ครั้งที่ 1 (กรุงเทพมหานคร: กระทรวงการพัฒนาสังคมและ ความมั่นคงของมนุษย์, 2561) 67 ประกาศสภาผู้แทนราษฎร เรื่อง ตั้งคณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างพระราชบัญญัติผู้สูงอายุ พ.ศ. .... ลงวันที่ 8 พฤศจิกายน 2545 68 หมายเหตุท้ายพระราชบัญญัติผู้สูงอายุ พ.ศ. 2546 69 มาตรา 4 และมาตรา 53 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 4 วรรคหนึ่ง และมาตรา 48 วรรคสอง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 63 64

43

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

จะต้องมีการควบคุมตรวจสอบการใช้อำ� นาจ เพื่อให้การตรากฎหมาย การบังคับใช้และการตีความ กฎหมายดังกล่าวเป็นไปเพือ่ การคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของผูส้ งู อายุซงึ่ รัฐธรรมนูญให้การ รับรอง จึงควรพิจารณาว่าบทบัญญัติของกฎหมาย การด�ำเนินการตามกฎหมายโดยหน่วยงานและ เจ้าหน้าที่ของรัฐให้ความเคารพ ปกป้องคุ้มครอง และท�ำให้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุ เกิดขึ้นได้จริงหรือไม่ และหลักเกณฑ์หรือขอบเขตในการพิจารณาส�ำหรับการใช้อ�ำนาจรัฐที่ให้การ เคารพและคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของผูส้ งู อายุภายใต้บริบทของสังคมไทยควรเป็นอย่างไร

5. การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุภายใต้บริบทของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุภายใต้บริบทของรัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 อาจพิจารณาได้เป็นสองแนวทาง คือ แนวทางแรก พิจารณา ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุในฐานะที่เป็นหลักการทั่วไป หมายถึง การคุ้มครองผู้สูงอายุ ทัง้ ในด้านชีวติ ร่างกาย และจิตใจ อันเป็นลักษณะทีแ่ ท้จริงของความเป็นมนุษย์ ซึง่ ก็คอื สิทธิในชีวติ และร่างกาย และสิทธิในความเสมอภาค ในทีน่ หี้ มายถึงปัจจัยทีจ่ ำ� เป็นต่อการด�ำรงชีวติ ของผูส้ งู อายุ อันได้แก่ อาหาร ที่อยู่อาศัย เครื่องนุ่งห่ม การดูแลสุขภาพ และสิทธิในความเสมอภาค คือการที่ ผูส้ งู อายุสามารถเข้าถึงปัจจัยดังกล่าวได้อย่างเสมอภาคปราศจากการเลือกปฏิบตั อิ ย่างไม่เป็นธรรม แนวทางที่สอง พิจารณาศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุภายใต้บริบทของรัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 นอกจากการคุ้มครองผู้สูงอายุตามหลักการทั่วไปของ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ดังที่กล่าวในแนวทางแรกแล้ว รัฐธรรมนูญยังได้สะท้อนเจตนารมณ์ของรัฐ ซึ่งแสดงออกผ่านบทบัญญัติต่าง ๆ ของรัฐธรรมนูญเอง การที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 บัญญัตริ บั รองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ไว้เป็นหลักการทัว่ ไปในหมวด 1 บททัว่ ไป มาตรา 4 วรรคหนึง่ ว่า “ศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคลย่อมได้ รับความคุม้ ครอง” ผูส้ งู อายุกเ็ ป็นบุคคลทีไ่ ด้รบั ความคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว โดยในหมวด 3 สิทธิและเสรีภาพของ ปวงชนชาวไทย มาตรา 48 วรรคสอง บัญญัติสิทธิผู้สูงอายุว่า “บุคคลซึ่งมีอายุเกินหกสิบปีและ ไม่มีรายได้เพียงพอแก่การยังชีพย่อมมีสิทธิได้รับความช่วยเหลือที่เหมาะสมจากรัฐตามที่กฎหมาย บัญญัติ” ซึ่งสิทธิของผู้สูงอายุดังกล่าวอยู่ภายใต้แนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ใน มาตรา 4 ซึ่งเป็นหลักการทั่วไปว่าถ้าผู้สูงอายุเป็นบุคคลที่ไม่มีรายได้เพียงพอแก่การยังชีพจะต้อง ได้รับความช่วยเหลือที่เหมาะสมจากรัฐ จึงเป็นหน้าที่ของรัฐที่จะต้องด�ำเนินการเพื่อให้ผู้สูงอายุ 44

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ได้รับสิทธิซึ่งเป็นประโยชน์ตามที่กฎหมายบัญญัติและได้รับความคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ อันเป็นหลักการพื้นฐานหรือเป้าหมายที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเป็นการก�ำหนดกรอบอย่างกว้างเป็นหลักการทั่วไป ไม่ได้ ถูกก�ำหนดให้เป็นหน้าทีข่ องรัฐไว้ในหมวด 5 เหมือนเรือ่ งการจัดการศึกษา70 ซึง่ รัฐธรรมนูญก�ำหนดให้ เป็นหน้าทีข่ องรัฐทีต่ อ้ งด�ำเนินการ หรือการบริการสาธารณสุข71 ทีร่ ฐั ธรรมนูญก�ำหนดไว้โดยชัดแจ้ง ให้เป็นสิทธิของประชาชนและเป็นหน้าทีข่ องรัฐเช่นกัน ซึง่ ทัง้ สองตัวอย่างดังกล่าวเห็นได้วา่ เป็นกรณี ของการสร้าง พัฒนา บ�ำรุงรักษาทรัพยากรมนุษย์ที่เป็นก�ำลังการผลิต และเมื่อพิจารณาบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 แล้ว พบว่ามีความสัมพันธ์กันระหว่าง การที่รัฐมุ่งส่งเสริมพัฒนาทรัพยากรมนุษย์กับการเสริมสร้างความเข้มแข็งของสถาบันครอบครัว กล่าวคือในหมวด 6 แนวนโยบายแห่งรัฐ ก�ำหนดให้รัฐพึงเสริมสร้างความเข้มแข็งของสถาบัน ครอบครัวอันเป็นองค์ประกอบพื้นฐานที่ส�ำคัญของสังคม72 ส่งเสริมและพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ ให้เป็นพลเมืองที่ดีมีคุณภาพและมีความสามารถสูงขึ้น73 ให้ความช่วยเหลือผู้สูงอายุให้สามารถ ด�ำรงชีวติ ได้อย่างมีคณ ุ ภาพ และคุม้ ครองป้องกันมิให้ผสู้ งู อายุถกู ใช้ความรุนแรงหรือปฏิบตั อิ ย่างไม่ 74 เป็นธรรม ซึ่งอาจมองได้ว่าท่ามกลางการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างประชากรสู่การเป็นสังคมสูงอายุ และก�ำลังยกระดับไปสูส่ งั คมสูงอายุอย่างสมบูรณ์และสังคมสูงอายุระดับสุดยอดในระยะเวลาอันใกล้ อันน�ำมาซึ่งปัญหาการขาดแคลนแรงงาน ปัญหาด้านการคลัง ภาระงบประมาณรายจ่ายภาครัฐ ประกอบกับประเทศไทยเป็นประเทศก�ำลังพัฒนาที่ไม่สามารถทุ่มงบประมาณเพื่อจัดสวัสดิการให้ แก่ผู้สูงอายุได้อย่างเต็มที่ รัฐธรรมนูญจึงออกแบบแนวนโยบายแห่งรัฐให้ส่งเสริมการพัฒนาบุคคล ซึ่งเป็นทรัพยากรมนุษย์ให้เป็นผู้มีความรู้ มีคุณภาพและมีความสามารถสูงขึ้นหรือเป็นแรงงานมี ทักษะเพื่อให้ได้รับค่าตอบแทนจากการท�ำงานสูงขึ้น กล่าวคือมุ่งส่งเสริมพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ที่ จะเติบโตเป็นก�ำลังการผลิตเพื่อสร้างมูลค่าทางเศรษฐกิจให้กับตนเองและประเทศ เพื่อให้บุคคล สามารถพึ่งพาตนเองได้ เมื่อบุคคลมีความสามารถในการพึ่งพาตนเองได้แล้วรัฐก็ส่งเสริมสนับสนุน ให้บุคคลดังกล่าวดูแลครอบครัวซึ่งรวมถึงผู้สูงอายุด้วย เพราะสถาบันครอบครัวน่าจะเป็นผู้ที่ดูแล ผู ้ สู ง อายุ ใ นครอบครั ว ได้ ดี แ ละเหมาะสมอั น จะท� ำ ให้ ผู ้ สู ง อายุ ด� ำ รงชี วิ ต ได้ อ ย่ า งมี ศั ก ดิ์ ศ รี ทั้ ง ทางร่างกายและจิตใจมากกว่าการดูแลโดยรัฐ เพียงแต่รัฐจะต้องเป็นผู้ให้การส่งเสริมสนับสนุน 70 71 72 73 74

มาตรา 54 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 47 และมาตรา 55 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 71 วรรคหนึ่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 71 วรรคสอง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 71 วรรคสาม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560

45

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ผ่านนโยบาย กฎหมาย และมาตรการต่าง ๆ ซึ่งแนวนโยบายแห่งรัฐในเรื่องของการส่งเสริมสถาบัน ครอบครัวนี้อาจส่งผลต่อการก�ำหนดนโยบายหรือกฎหมายอื่น ๆ ตัวอย่างเช่น ประมวลรัษฎากรใน เรือ่ งการหักค่าลดหย่อนภาษีเงินได้บคุ คลธรรมดาในกรณีคา่ อุปการะเลีย้ งดูบดิ ามารดา75 หรือค่าเบีย้ ประกันสุขภาพบิดามารดาของผูม้ เี งินได้76 เป็นต้น จึงเห็นได้วา่ กรอบของรัฐธรรมนูญเองเป็นแนวทาง ให้รัฐในการตรากฎหมายอื่น ตลอดจนก�ำหนดนโยบายในการบริหารราชการแผ่นดินด้วย77 และ ดังที่กล่าวแล้วว่าเนื่องจากสภาวการณ์ของประเทศไทยที่เป็นประเทศก�ำลังพัฒนาที่ต้องมุ่งส่งเสริม และพัฒนาบุคคลซึ่งเป็นก�ำลังการผลิตมากกว่าการดูแลบุคคลที่ไม่ได้เป็นก�ำลังการผลิต จึงเป็น การยากที่โดยล�ำพังรัฐจะสามารถด�ำเนินการคุ้มครองดูแลผู้สูงอายุได้อย่างมีประสิทธิภาพ การ ด�ำเนินการเพื่อให้เกิดการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุจึงต้องกระท�ำในหลายมิติ ไปพร้อมกันทั้ง มิติด้านตัวบุคคล ที่จะต้องส่งเสริมพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ให้เป็นบุคคลที่มีคุณภาพ มีความสามารถในการพึ่งตนเอง และมีการเตรียมความพร้อมให้บุคคลแต่ละคนมีความพร้อมที่จะ เข้าสู่การเป็นผู้สูงอายุได้อย่างมั่นคงมีคุณค่า มิติด้านสถาบันครอบครัว ซึ่งเป็นองค์ประกอบพื้นฐาน ของสังคมทีต่ อ้ งมีความเข้มแข็ง มีความสามารถในการพึง่ ตนเองและการดูแลผูส้ งู อายุในครอบครัว78 มิติด้านชุมชน ที่ต้องช่วยเหลือหรือร่วมมือกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือรัฐในการจัดระบบ สวัสดิการที่เหมาะสมแก่ผู้สูงอายุและคนทุกวัยภายในชุมชนของตนเอง79 มิติด้านภาคเอกชน อาทิ นายจ้างที่ต้องมีบทบาทส่งเสริมสนับสนุนการจ้างงานผู้สูงอายุที่มีความสามารถท�ำงานต่อไปได้ เพือ่ ให้ผสู้ งู อายุมรี ายได้และพึง่ พาตนเองได้ และมิตดิ า้ นภาครัฐ ทัง้ ในระดับชาติและระดับท้องถิน่ 80 ประกาศอธิบดีกรมสรรพากร เกี่ยวกับภาษีเงินได้ (ฉบับที่ 136) เรื่อง ก�ำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขการ หักลดหย่อนค่าอุปการะเลี้ยงดูบิดามารดาของผู้มีเงินได้ รวมทั้งบิดามารดาของสามีหรือภริยาของผู้มีเงินได้ ตามมาตรา 47 (1) (ญ) แห่งประมวลรัษฎากร ลงวันที่ 14 มกราคม 2548 และประกาศอธิบดีกรมสรรพากร เกีย่ วกับภาษีเงินได้ (ฉบับที่ 230) เรือ่ ง ก�ำหนด หลักเกณฑ์ วิธกี าร และเงือ่ นไขการหักลดหย่อนค่าอุปการะเลีย้ งดูบดิ ามารดาของผูม้ เี งินได้ รวมทัง้ บิดามารดาของสามีหรือภริยาของ ผู้มีเงินได้ ตามมาตรา 47 (1) (ญ) แห่งประมวลรัษฎากร ลงวันที่ 31 มกราคม 2556 76 ประกาศอธิบดีกรมสรรพากร เกี่ยวกับภาษีเงินได้ (ฉบับที่ 162) เรื่อง ก�ำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการ เพื่อการยกเว้น ภาษีเงินได้สำ� หรับเงินได้เท่าทีผ่ มู้ เี งินได้จา่ ยเป็นเบีย้ ประกันภัย ส�ำหรับการประกันสุขภาพบิดามารดาของผูม้ เี งินได้ รวมทัง้ บิดามารดา ของสามีหรือภริยาของผู้มีเงินได้ ลงวันที่ 26 ธันวาคม 2549 77 มาตรา 64 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 78 มาตรา 71 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 79 มาตรา 43 วรรคหนึ่ง (4) และวรรคสอง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 80 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 250 ประกอบกับพระราชบัญญัติสภาต�ำบลและอ งค์การบริหารส่วนต�ำบล พ.ศ. 2537 พระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 พระราชบัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. 2540 พระราชบัญญัติระเบีบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการเมืองพัทยา พ.ศ. 2542 และพระราชบัญญัตกิ ำ� หนดแผนและขัน้ ตอนการกระจายอ�ำนาจให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ พ.ศ. 2542 รวมทัง้ พระราชบัญญัติ ผู้สูงอายุ พ.ศ. 2546 และพระราชบัญญัติส่งเสริมการจัดสวัสดิการสังคม พ.ศ. 2546 75

46

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ทีต่ อ้ งสนับสนุนส่งเสริมทัง้ ด้านนโยบาย กฎหมาย และมาตรการต่าง ๆ ทีส่ ามารถเอือ้ อ�ำนวยให้บคุ คล ครอบครัว ชุมชน ภาคเอกชน รวมทั้งรัฐเองสามารถประสานการท�ำงานได้อย่างมีประสิทธิภาพ และสามารถตอบสนองความต้องการของผู้สูงอายุได้อย่างแท้จริง อันจะน�ำไปสู่การด�ำรงชีวิตอย่าง มีคุณภาพและมีคุณค่าซึ่งเป็นเป้าหมายของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ การทีร่ ฐั ธรรมนูญรับรองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์และสิทธิผสู้ งู อายุ รัฐซึง่ มีหน้าทีด่ ำ� เนินการ เพื่อให้ผู้สูงอายุได้รับการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์โดยการตราพระราชบัญญัติผู้สูงอายุ พ.ศ. 2546 ก�ำหนดรายละเอียดสิทธิผู้สูงอายุที่จะได้รับความช่วยเหลือจากรัฐ รวมทั้งมาตรการ ต่าง ๆ ในการด�ำเนินการด้านผู้สูงอายุ แต่ปรากฏว่ากฎหมายและมาตรการดังกล่าวยังอาจมี ข้อบกพร่องอันเกิดจากทั้งตัวบทบัญญัติของกฎหมาย การบังคับใช้และการตีความกฎหมาย ท�ำให้ ไม่สามารถคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของผูส้ งู อายุได้อย่างมีประสิทธิภาพ เนือ่ งจากมาตรการ ทางกฎหมายทีก่ ำ� หนดขึน้ อาจยังไม่สอดคล้องกับสภาพความจ�ำเป็นและความต้องการของผูส้ งู อายุ ที่มีอยู่หลายกลุ่ม ซึ่งอาจแบ่งได้เป็นผู้สูงอายุที่มีความสามารถในการพึ่งพาตนเอง ผู้สูงอายุมีรายได้ น้อย ผู้สูงอายุที่อยู่ตามล�ำพังคนเดียวหรืออยู่ตามล�ำพังกับผู้สูงอายุด้วยกัน ผู้สูงอายุที่อยู่ในภาวะ พึ่งพิง หรืออาจแบ่งตามหลักการช่วยเหลือตนเองในกิจวัตรประจ�ำวันของผู้สูงอายุ ได้แก่ กลุ่มผู้สูง อายุติดสังคม กลุ่มผู้สูงอายุติดบ้าน และกลุ่มผู้สูงอายุติดเตียง ผู้สูงอายุในแต่ละกลุ่มย่อมมีความ ต้องการในปัจจัยพื้นฐานที่จ�ำเป็นต่อการด�ำรงชีวิตและการดูแลสภาพจิตใจแตกต่างกัน การให้ สิทธิและการด�ำเนินการจะต้องค�ำนึงถึงความแตกต่างและอยู่บนพื้นฐานของการเคารพต่อศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์ด้วย นอกจากนีย้ งั พบสถานการณ์การละเมิดผูส้ งู อายุของประเทศไทยทีพ่ บว่ามีความรุนแรง และ การละเมิดผู้สูงอายุที่พบมากที่สุด 5 อันดับคือ ปัญหาความรุนแรงด้านจิตใจ ปัญหาการถูกทอดทิ้ง ไม่ดแู ลหรือการดูแลทีไ่ ม่เหมาะสม ปัญหาการแสวงหาประโยชน์ในด้านทรัพย์สนิ ปัญหาความรุนแรง จากการท�ำร้ายร่างกาย และปัญหาความรุนแรงทางเพศ81 สถานการณ์ดงั กล่าวสะท้อนถึงการละเมิด ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุซึ่งมีแนวโน้มมากขึ้นเนื่องจากการเพิ่มจ�ำนวนของผู้สูงอายุ จึงอาจกล่าวได้ว่าความจริงแล้วศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุภายใต้บริบทของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทยอาจเป็นเพียงหลักการทีบ่ ญ ั ญัตติ ามแนวทางของรัฐธรรมนูญสมัยใหม่เท่านัน้ แต่ในทางปฏิบัติอาจมิได้มีสถานะเป็นคุณค่าพื้นฐานหรือคุณค่าสูงสุดของรัฐธรรมนูญ เนื่องจาก ส�ำนักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, “สถานการณ์สทิ ธิผสู้ งู อายุไทย สูส่ งั คมสูงวัยอย่างมีศกั ดิศ์ รี”, มุมมอง สิทธิ,์ 17,4 (เมษายน 2561) : 1. 81

47

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ทัศนคติทงั้ ของรัฐและประชาชนเองทีม่ ตี อ่ ศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ รวมทัง้ การไม่มนี โยบาย กฎหมาย และมาตรการในการคุ้มครองที่ชัดเจน ผู้เขียนขอยกตัวอย่างสิทธิผู้สูงอายุตามพระราชบัญญัติ ผู้สูงอายุ พ.ศ. 2546 กรณีสิทธิได้รับเงินเบี้ยยังชีพรายเดือนของผู้สูงอายุ82 ซึ่งโดยเจตนารมณ์แล้ว ประสงค์ช่วยเหลือในการด�ำรงชีพของผู้สูงอายุ หากแต่มีวิธีด�ำเนินการที่ไม่สอดคล้องกับสภาพ ความจ�ำเป็นและความต้องการที่แท้จริงของผู้สูงอายุ เนื่องจากจ่ายให้กับผู้สูงอายุทุกคน83 โดยที่ ผูส้ งู อายุบางกลุม่ ไม่ได้มคี วามจ�ำเป็นและความต้องการแท้จริงในเงินเบีย้ ยังชีพดังกล่าว อาทิ กลุม่ ที่ เป็นผูส้ งู อายุทมี่ คี วามสามารถในการพึง่ ตนเอง หรือกลุม่ ผูส้ งู อายุทยี่ งั สามารถท�ำงานและมีรายได้อยู่ ซึ่งความไม่มีประสิทธิภาพในวิธีการจ่ายเงินเบี้ยยังชีพสะท้อนโดยการที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบ ให้ด�ำเนินโครงการบริจาคเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุเข้ากองทุนผู้สูงอายุ ตั้งแต่วันที่ 1 ธันวาคม 2560 โดยจะน�ำเงินบริจาคมาจ่ายเป็นเงินช่วยเหลือให้แก่ผสู้ งู อายุทมี่ รี ายได้นอ้ ยในโครงการลงทะเบียนเพือ่ สวัสดิการแห่งรัฐ84 การให้ผสู้ งู อายุทไี่ ด้รบั เบีย้ ยังชีพน�ำเงินทีไ่ ด้รบั กลับมาบริจาคเข้ากองทุนผูส้ งู อายุ ปรากฏว่าตั้งแต่เริ่มโครงการเมื่อวันที่ 1 ธันวาคม 2560 จนถึงเดือนธันวาคม 2561 มีผู้สูงอายุ เข้าร่วมโครงการเพียง 400 คน จากที่รัฐตั้งเป้าว่าจะมีผู้สูงอายุเข้าร่วมโครงการ 500,000 คน คิดเป็นเบี้ยยังชีพที่คาดว่าผู้สูงอายุบริจาคประมาณ 4,000 ล้านบาท85 กรณีดังกล่าวแสดงให้ เห็นว่าการที่รัฐให้สิทธิเบี้ยยังชีพแก่ผู้สูงอายุโดยมิได้จ�ำแนกตามความเหมาะสม ความจ�ำเป็น และความต้องการที่แท้จริงของผู้สูงอายุ เป็นการด�ำเนินการที่ไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญซึ่ง บัญญัติให้ผู้สูงอายุที่ไม่มีรายได้เพียงพอแก่การยังชีพมีสิทธิได้รับการช่วยเหลือที่เหมาะสมจากรัฐ86 นอกจากนี้ ในปัจจุบนั ยังพบปัญหาการจ่ายเงินเบีย้ ยังชีพผูส้ งู อายุซำ�้ ซ้อนกับการจ่ายเงินประเภทอืน่ อาทิ เงินบ�ำนาญ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นซึ่งรับผิดชอบจ่ายเงินเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุจึงเรียกคืน เงินเบี้ยยังชีพที่จ่ายให้แก่ผู้สูงอายุไปแล้ว แต่ผู้สูงอายุได้รับความเดือดร้อนจากการที่ไม่สามารถ มาตรา 11 วรรคหนึ่ง (11) พระราชบัญญัติผู้สูงอายุ พ.ศ. 2546 ระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าด้วยหลักเกณฑ์การจ่ายเงินเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2552 และระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าด้วยหลักเกณฑ์การจ่ายเงินเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2561 84 คณะรัฐมนตรีมีมติเมื่อวันที่ 23 พฤษภาคม 2560 วันที่ 1 สิงหาคม 2560 และวันที่ 7 พฤศจิกายน 2560 เห็นชอบให้ ด�ำเนินโครงการบริจาคเบีย้ ยังชีพผูส้ งู อายุเข้ากองทุนผูส้ งู อายุ ใน ส�ำนักงานเศรษฐกิจการคลัง, คูม่ อื การรับแจ้งบริจาคเบีย้ ยังชีพผูส้ งู อายุเข้ากองทุนผูส้ งู อายุผา่ นสถาบันการเงินของรัฐ ธนาคารพาณิชย์ และคณะผูบ้ ริหารการคลังประจ�ำจังหวัด, (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักงานเศรษฐกิจการคลัง, 2560), หน้า 1. 85 โพสต์ ทูเดย์, “คลังเผย 1 ปีมีผู้สูงอายุสละเบี้ยยังชีพแค่ 400 ราย,” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www.posttoday.com/finance-stock/news/573442 [31 มกราคม 2564] 86 มาตรา 48 วรรคสอง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 82

83

48

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

น�ำเงินไปคืนแก่ทางราชการได้87 หรือการลงทะเบียนในโครงการเราชนะของรัฐบาลที่สนับสนุนเงิน ช่วยเหลือค่าครองชีพเพื่อบรรเทาภาระของประชาชน88 ที่ได้รับผลกระทบจากการแพร่ระบาดของ โรคติดเชื้อไวรัสโคโรนา 2019 (COVID-19) กรณีผู้ประสงค์รับสิทธิในโครงการแต่ไม่มีสมาร์ตโฟน ส�ำหรับลงทะเบียนจะต้องไปลงทะเบียนและแสดงตนด้วยตนเอง ซึ่งส่วนใหญ่เป็นผู้สูงอายุที่พบว่า ต้องไปรอลงทะเบียนเข้าร่วมโครงการทีธ่ นาคารเป็นเวลานาน ประกอบกับผูส้ งู อายุมสี ภาพร่างกาย ทีอ่ อ่ นแอเพราะชราภาพ มีโรคประจ�ำตัว หรือบางรายเป็นผูป้ ว่ ยติดเตียงทีต่ อ้ งไปรอลงทะเบียนเพือ่ ให้ได้สทิ ธินำ� เงินมาช่วยบรรเทาภาระค่าใช้จา่ ย แม้วา่ ต่อมาจะได้มกี ารแก้ไขโดยการเพิม่ ช่องทางการ ลงทะเบียนแก่ผู้ที่ต้องการความช่วยเหลือเป็นพิเศษและการรับลงทะเบียนถึงที่บ้านกรณีผู้ป่วย ั หาดังกล่าวสะท้อนถึงทัศนคติและวิธกี ารปฏิบตั ขิ องรัฐต่อผูส้ งู อายุทอี่ าจไม่เป็นไป ติดเตียง89 แต่ปญ ตามหลักความเสมอภาคและไม่เคารพต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุด้วย ส�ำหรับมาตรการทางกฎหมายในการคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของต่างประเทศนัน้ ผู้เขียนใคร่ขอยกตัวอย่างกรณีของประเทศญี่ปุ่นซึ่งเป็นสังคมสูงอายุระดับสุดยอด (super aged society) ที่มีประชากรประมาณเกือบ 126 ล้านคน90 เป็นประชากรสูงอายุ (บุคคลที่มีอายุ 65 ปี ขึน้ ไป) ประมาณ 36.17 ล้านคน หรือสูงถึงร้อยละ 28.7 ของประชากรทัง้ ประเทศ และคาดการณ์วา่ จะเพิม่ ขึน้ เป็นร้อยละ 35.3 ในปี ค.ศ. 204091 ประเทศญีป่ นุ่ จึงต้องสร้างมาตรการรับมือกับปัญหาที่ ตามมาจากการเป็นสังคมสูงอายุ อาทิ ปัญหาด้านการขาดแคลนแรงงาน ปัญหาด้านการจัดสวัสดิการ

ต่อมาคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ได้พิจารณาข้อหารือของกรมกิจการผู้สูงอายุ ตามบันทึกส�ำนักงานคณะ กรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การจ่ายเงินเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุตามพระราชบัญญัติผู้สูงอายุ พ.ศ. 2546 โดยมีความเห็นว่า “...เงื่อนไขที่ ก�ำหนดว่าผูส้ งู อายุทจี่ ะได้รบั เงินเบีย้ ยังชีพต้องไม่เป็นผูร้ บั สวัสดิการหรือสิทธิประโยชน์อนื่ ใดจากหน่วยงานของรัฐ ฯลฯ เป็นเงือ่ นไข ที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติผู้สูงอายุฯ เงื่อนไขนั้นจึงใช้บังคับไม่ได้ การจ่ายเงินเบี้ยยังชีพให้แก่ผู้สูงอายุที่ไม่ สอดคล้องกับเงือ่ นไขดังกล่าว จึงเป็นการจ่ายเงินให้โดยชอบแล้ว ในกรณีทผี่ สู้ งู อายุผใู้ ดน�ำเงินมาคืนให้ทางราชการ หน่วยงานของรัฐ ที่รับเงินคืนไว้ย่อมมีหน้าที่ต้องจ่ายเงินนั้นคืนให้ผู้สูงอายุผู้นั้นต่อไป...มีข้อเสนอแนะว่า หน่วยงานที่มีหน้าที่รับผิดชอบควรรีบด�ำเนิน การแก้ไขระเบียบกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยหลักเกณฑ์การจ่ายเงินเบีย้ ยังชีพผูส้ งู อายุขององค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ ฯ...เพือ่ ให้การ จ่ายเงินเบี้ยยังชีพแก่ผู้สูงอายุสอดคล้องกับมาตรา 48 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย และมาตรา 11 (11) และ มาตรา 12 แห่งพระราชบัญญัติผู้สูงอายุฯ” 88 ข่าวกระทรวงการคลัง ฉบับที่ 9/2564 วันที่ 19 มกราคม 2564 89 ประชาชาติธุรกิจ, “คลังเพิ่มจุดลงทะเบียน เราชนะ 3,500 แห่ง เริ่ม 22 ก.พ.นี้,” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https:// www.prachachat.net/finance/news-617164 [22 กุมภาพันธ์ 2564] 90 The Government of Japan, “About Japan,” [online], Available from : https://www.japan.go.jp/ japan/ [15 April 2021] 91 The Japan Times, “Older people account for record 28.7% of Japan’s population,” [online], Available from : https://www.japantimes.co.jp/news/2020/09/21/national/elderly-japan-population-record/ [17 April 2021] 87

49

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ปัญหาด้านงบประมาณ92 ส�ำหรับมาตรการทางกฎหมายเพื่อรับมือกับการเป็นสังคมสูงอายุมี หลายประการ ที่ส�ำคัญได้แก่ กฎหมายพื้นฐานว่าด้วยมาตรการส�ำหรับสังคมสูงอายุ ค.ศ. 199593 ทีบ่ ญ ั ญัตหิ ลักการพืน้ ฐานส�ำหรับการก�ำหนดมาตรการต่าง ๆ ในการรับมือกับสังคมสูงอายุเพือ่ สร้าง สังคมทีเ่ ป็นธรรมและประชาชนมีความเป็นอยูท่ ดี่ 94ี โดยก�ำหนดนโยบายพืน้ ฐานด้านการท�ำงานและ รายได้ สุขภาพและสวัสดิการ การเรียนรู้และการมีส่วนร่วมทางสังคม สภาพแวดล้อมที่อยู่อาศัย การส่งเสริมการวิจัย และระบบการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนที่มีต่อนโยบายของรัฐบาล เกี่ยวกับมาตรการส�ำหรับสังคมสูงอายุ95 นอกจากนี้ยังมีกฎหมายว่าด้วยการป้องกันการละเมิด ผู้สูงอายุฯ ค.ศ. 200596 เป็นกฎหมายที่มีขึ้นเพื่อป้องกันการละเมิด การทารุณกรรมผู้สูงอายุ และ การสนับสนุนผู้ดูแลผู้สูงอายุโดยเฉพาะโดยถือว่าการละเมิดผู้สูงอายุเป็นเรื่องร้ายแรง97 ในส่วน ของการจัดสวัสดิการการดูแลผู้สูงอายุของประเทศญี่ปุ่นมีระบบสวัสดิการที่ครอบคลุมส�ำหรับ การด�ำรงชีวิต ได้แก่98 ด้านการท�ำงานและรายได้มีกฎหมายว่าด้วยบ�ำนาญ กฎหมายว่าด้วยความ มั่นคงด้านการจ้างงานผู้สูงอายุ99 ด้านการดูแลมีกฎหมายประกันการดูแลระยะยาว (Long-term Care Insurance) ด้านสิ่งแวดล้อมส�ำหรับผู้สูงอายุมีกฎหมายควบคุมการก่อสร้างอาคาร ด้าน สวัสดิการมีกฎหมายว่าด้วยสวัสดิการสังคมส�ำหรับผู้สูงอายุ100 เป็นต้น ซึ่งมาตรการรับมือกับสังคม สูงวัยของญีป่ นุ่ มีพฒ ั นาการและได้รบั การปรับปรุงเปลีย่ นแปลงมาอย่างต่อเนือ่ งเพือ่ ให้สอดคล้องกับ สถานการณ์ทางด้านประชากรทีม่ กี ารเปลีย่ นแปลงอย่างรวดเร็ว ดังนัน้ ประสบการณ์การรับมือกับ สังคมสูงอายุของประเทศญีป่ นุ่ จึงน่าจะใช้เป็นบทเรียนให้กบั ประเทศไทยน�ำมาปรับใช้เพือ่ รับมือกับ สังคมสูงอายุได้ แม้วา่ ทัง้ สองประเทศจะมีความแตกต่างกันทัง้ ในด้านการเมือง เศรษฐกิจและสังคม ซึ่งผู้เขียนจะขอน�ำเสนอในโอกาสต่อไป วรพชร จันทร์ขันตี, “มาตรการทางกฎหมายในการเข้าสู่สังคมผู้สูงอายุของประเทศไทย ประสบการณ์จากประเทศ ญี่ปุ่น,” รัฐสภาสาร 64,3 (มีนาคม 2559): 61. 93 The Basic Law on Measures for the Aging Society 1995 94 Article 2 of the Basic Law on Measures for the Aging Society 1995 95 Article 9 - 14 of the Basic Law on Measures for the Aging Society 1995 96 Act on the Prevention of Elder Abuse, Support for Caregivers of Elderly Persons and Other Related Matters 2005 97 Article 1 of Act on the Prevention of Elder Abuse, Support for Caregivers of Elderly Persons and Other Related Matters 2005 98 วรพชร จันทร์ขันตี, “มาตรการทางกฎหมายในการเข้าสู่สังคมผู้สูงอายุของประเทศไทย ประสบการณ์จากประเทศ ญี่ปุ่น,” รัฐสภาสาร 64,3 (มีนาคม 2559): 65-68. 99 Act on Stabilization of Employment of Elderly Persons 1971 100 Act on Social Welfare for the Elderly 1963 92

50

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

6. บทสรุป รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยได้ให้การรับรองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ทงั้ โดยตรงและ โดยปริยายสามารถแบ่งออกได้เป็นสองช่วง ช่วงแรกตั้งแต่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 2475 ถึงรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2534 ที่ไม่ได้บัญญัติ รับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไว้โดยตรง แต่ก็ได้บัญญัติสารัตถะของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์คือ สิทธิในชีวิตและร่างกาย และสิทธิในความเสมอภาคไว้ จึงถือได้ว่าเป็นการรับรองศักดิ์ศรีความ เป็นมนุษย์ด้วยโดยปริยาย ช่วงที่สองตั้งแต่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 จนถึงรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ฉบับปัจจุบัน ที่ได้บัญญัติรับรอง ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไว้โดยชัดแจ้งรวมทั้งบัญญัติหลักประกันของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เอาไว้ ด้วย ส่วนแนวคิดในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุภายใต้บริบทของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทยนัน้ อาจแบ่งพิจารณาได้เป็นสองกรณี กรณีแรก พิจารณาการคุม้ ครองศักดิศ์ รี ความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุตามหลักการทั่วไป หมายถึง การคุ้มครองผู้สูงอายุทั้งในด้านชีวิต ร่างกายและจิตใจ อันเป็นลักษณะที่แท้จริงของความเป็นมนุษย์ ซึ่งก็คือสิทธิในชีวิตและร่างกาย และสิทธิในความเสมอภาค ในที่นี้หมายถึงปัจจัยที่จ�ำเป็นในการด�ำรงชีวิตของผู้สูงอายุอันได้แก่ อาหาร ที่อยู่อาศัย เครื่องนุ่งห่ม การดูแลสุขภาพ และการที่ผู้สูงอายุสามารถเข้าถึงปัจจัยดังกล่าว ได้โดยปราศจากการเลือกปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรม ส่วนกรณีที่สอง พิจารณาการคุ้มครองศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์ของผูส้ งู อายุภายใต้บริบทของประเทศไทย หมายถึง การคุม้ ครองผูส้ งู อายุโดยค�ำนึง ถึงสภาพความเป็นจริงทางการเมือง เศรษฐกิจ และสังคมไทย เนื่องจากประเทศไทยเป็นประเทศ ก�ำลังพัฒนาและเป็นสังคมสูงอายุแล้วและก�ำลังก้าวไปสูส่ งั คมสูงอายุอย่างสมบูรณ์และสังคมสูงอายุ ระดับสุดยอดภายในเวลาอันใกล้ ในขณะทีป่ ระเทศมีอตั ราการเกิดต�ำ่ เกิดภาวะขาดแคลนแรงงานที่ เป็นก�ำลังการผลิตแต่ประชากรผูส้ งู อายุกลับเพิม่ มากขึน้ เนือ่ งจากความก้าวหน้าทางด้านการแพทย์ และสาธารณสุข รัฐจึงต้องรับภาระด้านงบประมาณมากขึ้นในขณะที่ประชากรวัยท�ำงานที่จะสร้าง รายได้ให้ประเทศกลับลดลง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 จึงวางรูปแบบ กลไกในการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์เพื่อให้เป็นทรัพยากรที่มีคุณภาพสูง สามารถท�ำงานได้อย่างมี ประสิทธิภาพ มีคา่ ตอบแทนสูง อันจะน�ำไปสูก่ ารพึง่ พาตนเองและดูแลสถาบันครอบครัวและผูส้ งู อายุ ต่อไปได้ ซึง่ จะเป็นการลดภาระทัง้ ด้านงบประมาณและบุคลากรของภาครัฐ นอกจากนีร้ ฐั ธรรมนูญ ยังวางกลไกในการส่งเสริมให้สถาบันครอบครัวและชุมชนมีความเข้มแข็งเพือ่ ให้สามารถดูแลกันเอง ได้โดยรัฐเป็นผู้ส่งเสริมสนับสนุนผ่านนโยบาย กฎหมาย และมาตรการต่าง ๆ โดยเชื่อว่าการเสริม สร้างให้ทรัพยากรบุคคล สถาบันครอบครัวและชุมชนมีความเข้มแข็งสามารถดูแลผู้สูงอายุภายใน 51

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ครอบครัวและภายในชุมชนของตนเองได้ ก็จะเป็นวิธีการในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ของผูส้ งู อายุได้อย่างมีประสิทธิภาพภายใต้บริบทของสังคมไทย แต่อย่างไรก็ดี ถึงแม้วา่ ศักดิศ์ รีความ เป็นมนุษย์จะได้รบั การรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญและรัฐมีหน้าทีต่ อ้ งเคารพ ปกป้องคุม้ ครอง และท�ำให้ เกิดขึ้นจริง แต่ในทางปฏิบัติศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อาจถูกละเมิดหรือถูกลิดรอนอันเนื่องมา จากปัจจัยทางด้านการเมือง ปัจจัยทางด้านเศรษฐกิจ ปัจจัยทางด้านสังคมและวัฒนธรรมที่อาจ ส่งผลกระทบต่อการละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้สูงอายุ ประกอบกับการที่รัฐยังไม่ได้มี นโยบาย กฎหมาย หรือมาตรการที่เป็นรูปธรรมเกี่ยวกับการสร้างความเข้มแข็งให้กับสถาบัน ครอบครัวหรือการส่งเสริมให้ชุมชนจัดระบบสวัสดิการชุมชนซึ่งเป็นกลไกส�ำคัญในการดูแลผู้สูง อายุตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ รัฐจึงต้องมีนโยบาย กฎหมาย และมาตรการที่เป็นรูปธรรมในการ ปกป้องการละเมิดและคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของผูส้ งู อายุซงึ่ เป็นบุคคลทีม่ คี วามเปราะบาง ทั้งทางร่างกายและจิตใจที่สอดคล้องกับบริบททางการเมือง เศรษฐกิจและสังคมไทยตามความ เหมาะสม ความจ�ำเป็นและความต้องการที่แท้จริงของผู้สูงอายุ ซึ่งจะต้องด�ำเนินการในหลายมิติ ไปพร้อมกัน ทั้งมิติด้านตัวบุคคล มิติด้านสถาบันครอบครัว มิติด้านชุมชน มิติด้านภาคเอกชน และมิติด้านภาครัฐทั้งในระดับชาติและระดับท้องถิ่น เพื่อให้ผู้สูงอายุในฐานะที่เป็นกลุ่มประชากร ของประเทศที่ก�ำลังเพิ่มจ�ำนวนขึ้นอย่างรวดเร็ว ได้รับความคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ตาม ที่รัฐธรรมนูญรับรอง ไม่เป็นเพียงอุดมการณ์หรืออุดมคติที่บัญญัติอยู่ในรัฐธรรมนูญเท่านั้น แต่จะ ต้องท�ำให้เกิดขึ้นจริงในทางปฏิบัติด้วย แม้ว่าในความเป็นจริงแล้วรัฐจะมีข้อจ�ำกัดด้านงบประมาณ เศรษฐกิจ หรือการเมือง แต่ข้อจ�ำกัดเหล่านั้นก็ไม่อาจเป็นข้ออ้างของรัฐที่จะเพิกเฉยไม่ดำ� เนินการ เพื่อให้การคุ้มครอง หากแต่รัฐยังคงมีหน้าที่ต้องด�ำเนินการเพื่อให้เกิดความก้าวหน้าในการปฏิบัติ ภายใต้ข้อจ�ำกัดดังกล่าวตามความจ�ำเป็น ความเหมาะสม และตามล�ำดับความส�ำคัญ และไม่ว่ารัฐ จะด�ำเนินการภายใต้ข้อจ�ำกัดอย่างไรก็ตาม รัฐก็ไม่อาจด�ำเนินการหรือละเลยจนกระทบกระเทือน กับสารัตถะของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ อันได้แก่สิทธิในชีวิตและร่างกายและสิทธิในความเสมอ ภาคได้ ในแง่นี้สารัตถะของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จึงเป็นมาตรฐานขั้นต�่ำที่รัฐต้องด�ำเนินการให้ ผูส้ งู อายุได้รบั ประโยชน์อย่างเท่าเทียมกันโดยปราศจากการเลือกปฏิบตั โิ ดยไม่เป็นธรรม การกระท�ำ ทัง้ หลายของรัฐจะต้องสอดคล้องกับคุณค่าพืน้ ฐานของรัฐธรรมนูญ ต้องเคารพต่อขอบเขตของสิทธิ และเสรีภาพของปัจเจกบุคคล หลักความเสมอภาคและหลักแห่งความได้สัดส่วน ทั้งนี้ ก็เพื่อเป็น หลักประกันว่าผู้สูงอายุจะได้รับการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ให้บรรลุเจตนารมณ์ทั้งตาม พันธกรณีระหว่างประเทศและตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย

52

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

อาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชียในสหรัฐอเมริกา กับการแพร่ระบาดของ COVID-19 Asian Hate Crimes in the United States and Covid-19 pandemic ลดาวัลย์ ใยมณี Laddawan Yaimanee ผู้พิพากษา ศาลจังหวัดหัวหิน ตำ�บลหัวหิน อำ�เภอหัวหิน จังหวัดประจวบคีรีขันธ์ 77110 Judge Huahin Provincial Court, Huahin, Huahin District, Prachuap Khiri Khan 77110 Corresponding author Email: ruk21us@yahoo.com (Received: June 6, 2021; Revised: July 5, 2021; Accepted: October 12, 2021)

บทคัดย่อ ตั้งแต่ปี ค.ศ. 2020 ทั่วโลกเผชิญหน้ากับการระบาดของเชื้อไวรัสโรคระบาด COVID-19 ก่อให้เกิดความเสียหายต่อชีวิตของผู้คนและเศรษฐกิจในภาพรวมอย่างมหาศาล โดยเฉพาะใน ประเทศสหรัฐอเมริกาที่มีสถิติผู้เสียชีวิตเป็นอันดับหนึ่ง การเกิดการแพร่ระบาดดังกล่าวท�ำให้สถิติ อาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังต่อชาวจีนหรือชาวเอเชียสูงขึ้นถึงร้อยละ 145 เนื่องจาก ถูกมองว่าเป็นต้นตอของไวรัสดังกล่าว น�ำไปสู่การท�ำร้ายในลักษณะต่าง ๆ อาทิเช่น การท�ำร้าย ร่างกาย หรือการดูถูกเหยียดหยามด้วยประทุษวาจา (Hate Speech) แม้ในสหรัฐอเมริกาจะมี กฎหมายอาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังบังคับใช้ทงั้ ในระดับประเทศและระดับมลรัฐอยูแ่ ล้ว แต่กไ็ ม่เพียงพอทีจ่ ะจัดการกับอาชญากรรมในช่วงการแพร่ของโรคระบาดได้ ประเทศสหรัฐอเมริกา จึงมีการผ่านร่างกฎหมาย COVID-19 Hate Crime Act เพื่อด�ำเนินการกับอาชญากรรมที่เกิดจาก ความเกลียดชังในช่วงการแพร่ระบาดของโรค COVID-19 เป็นการเฉพาะเจาะจง โดยกฎหมาย 53

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ดังกล่าวได้ให้อำ� นาจแก่หน่วยงานราชการในการเก็บข้อมูลไปจนถึงการให้ความรู้ และจัดโปรแกรม เปลี่ยนแปลงพฤติกรรมของผู้กระท�ำความผิด ค�ำส�ำคัญ : อาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง, คนเอเชีย, โควิด19, โคโรนาไวรัส

Abstract Since 2020, around the world has faced a viral pandemic, the COVID-19, and it caused tremendous damage to people’s lives and the economy, especially in the United States. They have gotten the number one death record. Because of the outbreak, hate crime against Chinese or Asians in the United States has raised 145 percent as they were viewed as the source of the virus. This has led to various types of harm such as physical harms and verbal abuses. Even in the United States, hate crime laws have enforced both the national and state level, it still has not been enough to deal with hate crime during the pandemic. Therefore, the Congress has passed the COVID-19Hate Crime Act to specifically address hate crimes during the COVID-19pandemic. The aforementioned law gives government agencies the power to collect information, to educate and to organize a program to change the behavior of offenders. Keywords : Hate Crime, Asian, COVID-19, Coronavirus

54

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

บทน�ำ เมือ่ กล่าวถึงอาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังหรือ Hate Crime นัน้ เป็นอาชญากรรม ประเภทหนึง่ ทีม่ งุ่ เน้นคุม้ ครองคนกลุม่ น้อยหรือผูท้ มี่ คี วามแตกต่างและมีเอกลักษณ์ (Stereotypes) บางอย่างต่างไปจากคนส่วนใหญ่ในสังคม ซึง่ ความแตกต่างเหล่านีม้ กั เป็นเรือ่ งของความแตกต่างทาง เชือ้ ชาติ เผ่าพันธุ์ ศาสนา ความเชือ่ เพศทางกายภาพ เพศสภาพ ชนชัน้ สถานะทางสังคมหรือแม้แต่ ความคิดเห็นทางการเมือง ในต่างประเทศ โดยเฉพาะประเทศที่มีความหลากหลายของประชากร และวัฒนธรรม อาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังสามารถพบเห็นได้ชัดเจน และอยู่ในความ ตระหนักรู้ของประชาชนรวมทั้งหน่วยงานภาครัฐ อาทิเช่น ในประเทศสหรัฐอเมริกา ที่มีการออก กฎหมายเพือ่ คุม้ ครองบุคคลจากอาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังทัง้ ในระดับประเทศและมลรัฐ อาจกล่าวได้วา่ ในสหรัฐอเมริกา อาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังนัน้ แพร่หลายไปใน วงกว้างในฐานะอาชญากรรมประเภทหนึ่ง แต่ลักษณะของอาชญากรรมและประเภทย่อยต่าง ๆ รวมถึงมูลเหตุจงู ใจอันก่อให้เกิดอาชญากรรมนัน้ จะมากหรือน้อย ย่อมแล้วแต่สงิ่ แวดล้อมในประเภท ต่าง ๆ ที่ก่อให้เกิดอาชญากรรม ในช่วงปี ค.ศ. 2020 จนถึง ค.ศ. 2021 ในปัจจุบันนั้น ภายหลังจากการแพร่ระบาดของ โรคไวรัส COVID-19 ประเทศทั่วโลกมีสถิติการเติบโตของอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง ต่อชาวเอเชียสูงขึ้นอย่างมีนัยส�ำคัญ โดยเฉพาะในสหรัฐอเมริกานั้น ในปี ค.ศ. 2020 มีรายงาน อาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชียถึง 3,8001 กรณี โดยมีหลากหลายรูปแบบ อาทิ การคุกคามทางวาจา (Verbal Harassment) การผลักไสไม่แยแส (Shunning) และการท�ำร้าย แบบอื่น ๆ อาทิเช่น การท�ำร้ายร่างกายทางกายภาพ การไอหรือถ่มน�้ำลายใส่ การเหยียดในสถานที่ ท�ำงานหรือในสือ่ ออนไลน์ การกีดกันในสถานประกอบการและขนส่งสาธารณะ ตลอดจนการท�ำลาย ทรัพย์สิน แม้แต่ในประเทศไทยเองก็เช่นกัน ในช่วงที่มีการแพร่ระบาดของของไวรัส COVID-19 ก็เกิดกระแสหวาดกลัวชาวจีนในประเทศไทย หวาดกลัวชาวยุโรปที่เข้ามาในประเทศ เนื่องจาก การแพร่ระบาดของเชื้อในต่างประเทศ และต่อมาเมื่อเกิดสถานการณ์แพร่ระบาดของเชื้อไวรัส ในจังหวัดสมุทรสาคร ก็นำ� ไปสู่ความเกลียดชังหวาดกลัวต่อชาวเมียนมาและประชาชนที่มีถิ่นที่อยู่ ในจังหวัดสมุทรสาครด้วย แม้ความเกลียดชังทีม่ ตี อ่ เชือ้ ชาติหรือพืน้ เพของบุคคลจะไม่ใช่สาเหตุใหม่ CONGRESS.gov, “S.937 — 117th Congress (2021-2022),” [online] Available from : https://www. congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/937 [13 May 2021] 1

55

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

แต่การแพร่ระบาดของเชือ้ ไวรัสกลับเป็น “เหตุผล” และ “ข้ออ้าง” ทีท่ ำ� ให้ผคู้ นเกิดความเกลียดชัง หรืออคติต่อเชื้อชาติของบุคคลในสังคม บทความนี้ มี วั ต ถุ ป ระสงค์ อ ธิ บ ายสถานการณ์ ค วามเกลี ย ดชั ง ที่ มี ต ่ อ ชาวเอเชี ย ใน สหรัฐอเมริกา ในสถานการณ์การแพร่ระบาดของไวรัส มาตรการทางกฎหมายและมาตรการทาง สังคมที่เกิดขึ้นเพื่อรองรับกับสถานการณ์ดังกล่าว เพื่อที่จะท�ำให้รู้เท่าทันต่อสถานการณ์และน�ำมา ประยุกต์ใช้หากเหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นรุนแรงในประเทศไทยด้วย

1. เหตุการณ์ความเกลียดชังที่มีต่อชาวเอเชีย ประเทศทีย่ งิ่ มีความหลากหลายของอัตลักษณ์ของบุคคลย่อมเกิดความขัดแย้ง การเหยียด และน�ำไปสู่อคติระหว่างกลุ่มคนที่มีอัตลักษณ์แตกต่างกัน ประเทศสหรัฐอเมริกาถือเป็นประเทศ ต้นก�ำเนิดของค�ำว่า Hate Crime ในประวัติศาสตร์ของประเทศนั้น การก่อตั้งประเทศเป็นการ หลอมรวมผู้คนจากทุกสารทิศ ทุกเชื้อชาติ ศาสนา ในลักษณะของ Melting Pot คือหลอม หลากวัฒนธรรมมาอยู่ร่วมกัน อย่างไรก็ตามไม่ใช่ว่าทุกเชื้อชาติจะสามารถหลอมรวมเป็นอันหนึ่ง อันเดียวกันได้โดยปราศจากอคติใด ๆ กล่าวกันว่าในยุคแรกนั้นมีการต่อต้านคนผิวด�ำ เนื่องจาก กลุม่ คนผิวขาวรูส้ กึ สูญเสียสถานภาพทางสังคมและความมัน่ คงของตนเอง เกิดกลุม่ ความเกลียดชัง (Hate Groups) ขึ้นหลายกลุ่ม อาทิ คลูคลักแคลน (Ku Klux Klan) ที่มีชื่อเสียงอย่างมาก อย่างก็ตามกลุ่มเหล่านี้ไม่ได้มุ่งความเกลียดชังไปที่คนผิวด�ำเท่านั้น แต่ยังเจตนาให้ความ เกลียดชังมีความหมายถึงชาวยิว ผู้อพยพจากยุโรปตะวันออกและเอเชีย เป็นต้น ส�ำหรับชาวเอเชีย นัน้ เป็นกลุม่ คนทีเ่ ริม่ อพยพเข้าไปยังสหรัฐอเมริกาเป็นกลุม่ ใหม่ และต่อมาตัง้ รกรากเป็นชาวอเมริกนั เชื้อสายเอเชียอยู่จ�ำนวนมาก กับทั้งชาวเอเชียก็นิยมส่งลูกหลานไปศึกษาต่อ ในประวัติศาสตร์ สหรัฐอเมริการ่วมสมัยก็มีเหตุท�ำร้ายชาวเอเชียอยู่หลายกรณี อาทิ การฆาตกรรมชาวอเมริกัน เชื้อสายจีนโดยกลุ่มคลูคลักแคลนในเท็กซัส เป็นต้น จนกระทั่งการระบาดของโรค COVID-19 ซึ่งเริ่มมีการระบาดที่เมืองอู่ฮั่น สาธารณรัฐ ประชาชนจีน ท�ำให้ประธานาธิบดีสหรัฐอเมริกาในขณะนัน้ คือนายโดนัลด์ ทรัมป์ (Donald Trump) ใช้ประทุษวาจา (Hate Speech) เรียกไวรัสชนิดนีว้ า่ “ไวรัสอูฮ่ นั่ ” “ไวรัสจีน” หรือ “กังฟลู” (Kung Flu) ซึ่งค�ำพูดของนายทรัมป์นำ� ไปสู่การสร้างแนวคิดว่า คนจีนหรือคนเอเชียนั้นเป็นพาหะเชื้อไวรัส ทีน่ ำ� พาไวรัสเข้ามายังประเทศสหรัฐอเมริกา ท�ำให้ชาวอเมริกนั จ�ำนวนมากเกิดภาพความเกลียดกลัว และเกิดอคติต่อชาวจีน หรือชาวเอเชีย เป็นอคติต่อเชื้อชาติ (Xenophobia) ซึ่งก็สอดคล้องกับเหตุ ท�ำร้ายชาวเอเชียที่เกิดขึ้นอย่างต่อเนื่องภายหลังจากนั้น 56

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

เหตุการณ์สำ� คัญทีเ่ กิดขึน้ อาทิเช่น เหตุการณ์กราดยิงทีร่ า้ นสปา 3 แห่งในเมืองแอตแลนตา มลรัฐจอร์เจีย ท�ำให้มีผู้เสียชีวิต 8 ราย โดย 6 รายนั้นเป็นผู้หญิงชาวเอเชีย2 ซึ่งเหตุการณ์ดังกล่าว ได้จดุ กระแสรณรงค์ตอ่ ต้านความเกลียดชังต่อคนเชือ้ สายเอเชีย ซึง่ น�ำไปสูแ่ ฮชแท็ค #StopAsianHate นอกจากนี้ยังมีอีกหลายเหตุการณ์ เช่น กรณีการถูกท�ำร้ายร่างกายจนเสียชีวิตของนายวิชา รัตนภักดี ชาวไทยวัย 84 ปี ในซานฟรานซิสโก3 หรือเหตุการณ์หญิงเชื้อสายเวียดนามวัย 64 ปี ถูกขโมยเงิน 1,000 เหรียญสหรัฐในแคลิฟอร์เนีย4 ส่วนที่นิวยอร์กมีกรณีผู้หญิงอเมริกันเชื้อสาย ฟิลิปปินส์ถูกท�ำร้ายร่างกายในสถานีรถไฟใต้ดิน5 ฯลฯ โดยสรุปแล้วจะเห็นได้ว่าภายหลังการระบาดของไวรัส COVID-19 นั้น สร้างกระแสความ เกลียดชังต่อชาวเอเชียมากขึ้นเป็นประวัติการณ์ และเหตุการณ์เหล่านั้นมีทั้งเหตุการณ์เล็กน้อยใน ระดับการพูดจาเหยียดหยาม หรือแสดงพฤติกรรมก้าวร้าวใส่ ไปจนถึงการท�ำร้ายร่างกาย ที่ส�ำคัญ คือเจ้าพนักงานต�ำรวจซึง่ ควรเป็นผูร้ กั ษากฎหมายก็อยูใ่ นกลุม่ ของบุคคลทีม่ อี คติตอ่ ชาติพนั ธุ์ ท�ำให้ ผู้เสียหายไม่ได้รับความเป็นธรรมด้วย

2. สถิติอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชียในสหรัฐอเมริกา ในการศึกษาตัวเลขจากสถิติโดยรายงานระดับชาติเรื่อง “อคติและอาชญากรรมที่เกิด จากความเกลียดชังที่มีต่อชาวเอเชีย” (Report to the Nation: Anti-Asian Prejudice & Hate Crime) โดยส�ำรวจจากใน 18 เมืองในสหรัฐอเมริกา โดยภาพรวมนัน้ ในปี ค.ศ. 2020 อาชญากรรมที่ เกิดจากความเกลียดชังลดลงร้อยละ 6 แต่อาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชียนั้น เพิ่มขึ้นร้อยละ 145 โดยสามารถศึกษาแนวโน้มได้จากตารางนี้

The Guardian, “Authorities name all eight victims in Atlanta spa shootings,” [online] Available from : https://www.theguardian.com/us-news/2021/mar/19/atlanta-spa-shootings-victims-named [13 May 2021] 3 มติชนสุดสัปดาห์, “การเสียชีวติ ของวิชา รัตนภักดี กับปัญหาเหยียดผิวในสังคมอเมริกนั ,” [online] Available from : https://www.matichonweekly.com/column/article_401697 [13 May 2021] 4 FOX KTVU, “Asian community feels targeted by crime ahead of Lunar New Year celebrations,” [online] Available from : https://www.ktvu.com/news/asian-community-feels-targeted-by-crime-aheadof-lunar-new-year-celebrations [13 May 2021] 5 The New York Times, “Brutal Attack on Filipino Woman Sparks Outrage: ‘Everybody Is on Edge’,” [online] Available from : https://www.nytimes.com/2021/03/30/nyregion/asian-attack-nyc.html [13 May 2021] 2

57

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ตารางที่ 1 แสดงอัตราการเกิดอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง6

จากตารางนี้จะเห็นได้ว่าทั้งที่ตัวเลขในแต่ละเมืองในส่วนของอาชญากรรมที่เกิดจาก ความเกลียดชังโดยภาพรวมลดลง แต่อาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชียกลับ เพิ่มขึ้นอย่างรวดเร็ว โดยเฉพาะในเมืองใหญ่อย่างนิวยอร์ค ถึงกับเพิ่มขึ้นร้อยละ 833 ซึ่งนับเป็น ตัวเลขที่น่าตระหนกอย่างยิ่ง เพราะเท่ากับว่ายิ่งเป็นในเมืองใหญ่ ก็ยิ่งมีโอกาสอาชญากรรมที่ เกิดจากความเกลียดชังสูงขึ้น และความปลอดภัยในชีวิตและทรัพย์สินของชาวเอเชียลดน้อยลง ในล�ำดับต่อไปจะแสดงให้เห็นถึงพฤติกรรมที่แสดงออกถึงความเกลียดชังที่พบได้ทั่วไป ทีแ่ ม้บางพฤติกรรมยังไม่ถงึ ขนาดเป็นอาชญากรรม แต่กถ็ อื ว่าเป็น Hate Incidence หรือเหตุการณ์ ที่แสดงออกถึงความเกลียดชัง และสามารถพัฒนาเป็นอาชญากรรมได้ในอนาคต Center of the Study of Hate & Extremism (CSUSB), “Fact Sheet: Anti-Asian Prejudice March 2021,” [online] Available from : https://www.csusb.edu/sites/default/files/FACT%20SHEET-%20Anti-Asian%20Hate%20 2020%20rev%203.21.21.pdf [13 May 2021] 6

58

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

กราฟที่ 1 แสดงการกระท�ำที่แสดงออกถึงความเกลียดชัง7

จากกราฟนี้แสดงให้เห็นว่า จาก 2,802 กรณีที่เกิดขึ้นในระหว่างเดือนมีนาคม ถึงธันวาคม ค.ศ. 2020 สามารถแบ่งประเภทของการท�ำร้ายออกได้เป็น 5 ประเภทด้วยกัน ประเภทแรกที่พบ มากที่สุดคือ การใช้ประทุษวาจา (Hate Speech) ร้อยละ 70.9 การผลักไสไม่แยแส (Shunning) ร้อยละ 21.4 การท�ำร้ายร่างกาย ร้อยละ 8.7 การไอหรือถ่มน�ำ้ ลายใส่ ร้อยละ 6.4 การเหยียดในที่ ท�ำงานหรือการปฏิเสธไม่ให้บริการ ร้อยละ 8 โดยสรุปแล้วสามารถเห็นได้ชัดว่าจากสถานการณ์การแพร่ระบาดของโรค COVID-19 นั้น ส่งผลกระทบให้อาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชียนัน้ เพิม่ ขึน้ อย่างก้าวกระโดด และ มีลักษณะที่หลากหลายตั้งแต่พฤติกรรมการเหยียดในชีวิตประจ�ำวันไปจนถึงการก่ออาชญากรรม ขนาดใหญ่อย่างการกราดยิง เป็นต้น

Stop AAPI Hate Reporting Center cited in BBC NEWS, “COVID ‘hate crimes’ against Asian Americans on rise,” [online] Available from : https://www.bbc.com/news/world-us-canada-56218684 [13 May 2021] 7

59

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

3. สาเหตุของการเกิดอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชีย อาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังเป็นความผิดทางอาญาที่มีโทษทางอาญา ในทาง อาชญาวิทยานั้นจ�ำเป็นที่จะต้องค้นหาถึงสาเหตุที่ท�ำให้ประชาชนเกิดอคติหรือความเกลียดชังต่อ ชาติพันธุ์ใดชาติพันธุ์หนึ่งขึ้น ซึ่งในที่นี้จะขอยกทฤษฎีทางอาชญาวิทยาขึ้นอธิบาย 2 ทฤษฎีด้วยกัน คือ ทฤษฎีการคบหาสมาคมทีแ่ ตกต่างกัน ของ เอ็ดวิน ซัทเธอร์แลนด์ (Sutherland’s Differential Associations Theory)8 และ ทฤษฎีกดดันทั่วไปของ โรเบิร์ต แอคนิว (Strain Theory (GST) by Robert Agnew)9 เริม่ ต้นทีท่ ฤษฎีการคบหาสมาคมทีแ่ ตกต่างกันซึง่ มักจะใช้อธิบายการกระท�ำความผิดในเด็ก และเยาวชน แต่อย่างไรก็ตามทฤษฎีนเี้ ป็นทฤษฎีในกลุม่ ทฤษฎีการเรียนรูท้ างจิตวิทยา และสามารถ น�ำมาใช้อธิบายพฤติกรรมการเรียนรูแ้ ละการลอกเลียนแบบของมนุษย์ได้ดว้ ย เอ็ดวิน ซัทเธอร์แลนด์ ผู้เป็นผู้ริเริ่มทฤษฎีนี้ถือว่า พฤติกรรมเกิดจากการเรียนรู้ พฤติกรรมอาชญากรรมเองก็เกิดจากการ เรียนรู้ในการคบหากับบุคลที่มีแนวโน้มเป็นอาชญากร โดยเรียนรู้ถึงเทคนิคในการกระท�ำความผิด ทิศทางเฉพาะของแรงดลใจ แรงผลักดัน การใช้เหตุผล ทัศนคติเกี่ยวกับการกระท�ำผิด ท้ายที่สุด ความเห็นด้วยกับการละเมิดกฎหมายย่อมมีมากกว่าความเห็นด้วยกับการไม่ละเมิด ในภาวะการระบาดของโรค COVID-19 นั้น เป็นที่ชัดเจนว่าสื่อต่าง ๆ แพร่หลายและเสนอ ข่าวว่าไวรัสเริ่มต้นที่ประเทศจีน จากนั้นก็ขยายความในท�ำนองว่าคนจีนคือพาหะของไวรัส เมื่อมี การเสพสื่อต่าง ๆ ที่มีลักษณะเช่นนี้ผ่านทางหนังสือพิมพ์ โทรทัศน์ สื่อออนไลน์ รวมทั้งการสนทนา ในบ้าน โรงเรียน หรือกลุ่มเพื่อน รวมทั้งการที่ประธานาธิบดีซึ่งเป็นบุคคลส�ำคัญและเป็นต้นแบบ แก่คนจ�ำนวนมากพูดต�ำหนิชาวจีนในลักษณะเหมารวม ย่อมจะท�ำให้ผู้คนซึมซาบ เรียนรู้ และเกิด ความเกลียดชัง ผ่านต้นแบบดังกล่าวจนเกิดค่านิยมขึ้น เกิดแรงผลักดันให้มุ่งร้ายต่อคนจีน และ คนที่มีลักษณะทางกายภาพคล้ายคลึงกันอย่างคนเอเชีย และเมื่อมีคนจ�ำนวนมากเข้าที่เห็นดี เห็นงามด้วย กับทั้งเจ้าหน้าที่รัฐเองก็ไม่ได้ห้ามปราม กับทั้งบางกรณียังเป็นแรงสนับสนุน ผู้คน ก็พร้อมจะประกอบอาชญากรรมที่มาจากแรงผลักดันทางความเชื่อและการเรียนรู้ของตนเอง Sutherland, Edwin H., The Theory of Differential Association” In Readings in Criminology and Penology edited by David Dressler, (New York Chichester, West Sussex: Columbia University Press, 1972), pp. 365-371. 9 Agnew, R, “Building on the Foundation of General Strain Theory: Specifying the Types of Strain Most Likely to Lead to Crime and Delinquency,” Journal of Research in Crime and Delinquency 38,4 (November 2001): 319 - 361. 8

60

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

กราฟที่ 2 แสดงความนิยมของการสืบค้นข้อมูลของกูเกิลค�ำว่า “Ch—a Virus”, “Ch—k” “Kung Flu” และ “G—k” ระหว่างวันที่ 1 มีนาคม ค.ศ.2020 ถึง 21 กุมภาพันธ์ ค.ศ.2021 รายสัปดาห์10

จากกราฟดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าในช่วงเวลาดังกล่าว มีการสืบค้นค�ำที่เป็นประทุษวาจา (Hate Speech) โดยขึน้ ความนิยมหรือเทรนรายสัปดาห์มาโดยตลอดระยะเวลา 1 ปีทเี่ กิดการระบาด ของโรค COVID-19 ยิ่งมีการเรียนรู้โดยการสืบค้น ยิ่งสื่อต่าง ๆ ให้ข้อมูลในแง่ลบ น�ำเสนอความ ขัดแย้ง บุคคลส�ำคัญหรือบุคคลทีม่ ชี อื่ เสียงให้ความเห็นในเชิงสนับสนุนก็จะยิง่ เกิดการเสริมแรงทาง บวกให้แก่ผู้กระท�ำความผิด ท�ำให้ไม่เกรงกลัวกฎหมาย และยิ่งไม่อาจยับยั้งการกระท�ำความผิดได้ ส�ำหรับทฤษฎีที่น่าสนใจทางอาชญาวิทยาอีกหนึ่งทฤษฎีก็คือ ทฤษฎีกดดันของ โรเบิร์ต แอคนิว (Strain Theory (GST) by Robert Agnew) ในทฤษฎีนี้แอคนิวกล่าวว่า ความกดดันที่ น�ำไปสูอ่ าชญากรรมมี 3 ประเภทคือ ความกดดันจากการไม่ได้รบั สิง่ ทีค่ าดหวัง ความกดดันทีเ่ กิดจาก การถูกถอดถอนหรือสูญเสียสิง่ ทีม่ คี า่ ของบุคคลและความกดดันทีเ่ กิดจากการประสบกับเหตุการณ์ ที่ร้ายแรง ซึ่งก็สอดคล้องกับวิกฤติของ COVID-19 ที่นำ� ไปสู่สภาวะล็อคดาวน์ (lockdown) ท�ำให้ Center of the Study of Hate & Extremism (CSUSB), “Fact Sheet: Anti-Asian Prejudice March 2021,” [online] Available from : https://www.csusb.edu/sites/default/files/FACT%20SHEET-%20Anti-Asian%20Hate%20 2020%20rev%203.21.21.pdf [13 May 2021] 10

61

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

คนจ�ำนวนมากสูญเสียอาชีพกลายเป็นคนว่างงาน หรือสูญเสียโอกาสในการท�ำงานหรือการศึกษา เล่าเรียน ในขณะเดียวกันก็อาจสูญเสียบุคคลอันเป็นที่รักจากโรคภัย แม้แต่ตัวเองก็อาจเจ็บป่วย ประสบเหตุรุนแรงจนเกือบถึงแก่ชีวิต ซึ่งทั้งหมดนี้ก็น�ำไปสู่ภาวะกดดันของบุคคลที่ท�ำให้ต้องหา บางสิ่งบางอย่างเป็นแพะรับบาปในความสูญเสียของตนเอง ซึ่งในที่นี้ก็คือ “คนเอเชีย” หรือคนที่ มีอัตลักษณ์ทางกายภาพเป็นคนเอเชีย เป็นที่ระบายความกดดันหรือความคับข้องใจในเหตุการณ์ ที่เกิดขึ้นนั่นเอง

4. กฎหมายอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังในสหรัฐอเมริกา ประเทศสหรัฐอเมริกาถือเป็นประเทศแรก ๆ ที่ให้ความส�ำคัญกับอาชญากรรมที่เกิดจาก ความเกลียดชังมาก มีกฎหมายทีส่ ำ� คัญอาทิ The Civil Rights Acts ปี ค.ศ.1871 (18 U.S.C. §241 และ 242 ) ในมาตรา 241 และ 242 กฎหมาย The Federal Civil Rights Act ในมาตรา 245 ต่อมาในปี ค.ศ. 1990 ได้มีการออกกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง อย่างชัดเจนเป็นฉบับแรกคือ Hate Crimes Statistics Act (HCSA) ซึ่งกฎหมายฉบับนี้ไม่มี บทลงโทษในทางอาญาอะไร เพียงแต่เป็นกฎหมายเชิงนโยบาย โดยให้อ�ำนาจ กระทรวงยุติธรรม มีหน้าทีใ่ นการเก็บข้อมูลสถิตขิ องอาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชัง และการบังคับใช้กฎหมาย ท้องถิ่นของมลรัฐและท�ำการเผยแพร่ข้อมูลดังกล่าว ต่อมาในปี ค.ศ. 1994 สภาคอสเกรสจึงผ่านร่างกฎหมายทีม่ เี นือ้ หาเพิม่ โทษให้แก่ผกู้ ระท�ำ ความผิดคือ Hate Crime คือ Hate Crimes Sentencing Enhancement Act แม้กฎหมายฉบับนี้ จะมีผลบังคับใช้อย่างจ�ำกัดด้วยอ�ำนาจของรัฐบาลกลางทีน่ อ้ ยกว่าของระดับมลรัฐ แต่กแ็ สดงให้เห็น ถึงความก้าวหน้าและนโยบายของรัฐบาลกลางที่เปลี่ยนแปลงไป จนถึงในช่วงปี ค.ศ. 1998 สหรัฐอเมริกาต้องเผชิญกับคดีสะเทือนขวัญสองคดีติด ๆ กัน คดีแรกคือ คดี Matthew Shepard เด็กหนุ่มรักร่วมเพศอายุเพียง 21 ปีที่ถูกวัยรุ่นที่รังเกียจเกย์สองคนฆาตกรรมกลางทุ่งนาอย่าง โหดเหี้ยม และในปีเดียวกันนั้นก็ James Byrd Jr. ชาวแอฟริกันอเมริกัน ถูกพวกนิยมคนผิวขาว (The White Supremacists) สามคนทารุณกรรมอย่างโหดเหี้ยมและฆาตกรรม คดีทั้งสองคดี เป็นคดีสะเทือนขวัญที่ท�ำให้หลายมลรัฐต้องออกกฎหมายอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง อย่างเร่งด่วน ในที่สุดในปี ค.ศ. 2009 ในสมัยของประธานาธิบดี บารัค โอบาม่า (Barack Obama) สภาคองเกรสก็ผา่ นกฎหมายทีช่ อื่ ว่า The Matthew Shepard and James Byrd Jr. Hate Crimes

62

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

Prevention Act11 ซึ่งกฎหมายฉบับนี้เป็นกฎหมายเชิงนโยบายและเป็นสัญลักษณ์ว่ารัฐบาลจะ ให้ความคุ้มครองแก่ผู้คนจากการแบ่งแยกกลุ่มอัตลักษณ์ ทว่า แม้จะให้ความคุ้มครองถึง เชื้อชาติ สีผิว ศาสนา ชาติพันธุ์12 ตามกฎหมาย The Matthew Shepard and James Byrd Jr. Hate Crimes Prevention Act หรือทีเ่ รียกสัน้ ๆ ว่า Matthew Shepard Hate Crimes Prevention Act มาตรา 249 คือการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง (Hate crime acts) ในข้อ (a) (1) ก�ำหนดว่าผูใ้ ดกระท�ำความผิดทางอาญาทีม่ มี ลู เหตุจงู ใจมากจากเชือ้ ชาติ สีผวิ ศาสนา หรือชาติก�ำเนิด จงใจท�ำให้ร่างกายของบุคคลใด ๆ ได้รับอันตรายหรือพยายามท�ำให้ร่างกายของ บุคคลใดได้รับบาดเจ็บโดยการใช้ไฟ อาวุธปืน อาวุธอันตราย วัตถุระเบิดหรือเครื่องจุดไฟ พยายาม ท�ำให้ร่างกายของบุคคลใดได้รับบาดเจ็บ อันเนื่องมาจากเชื้อชาติ สีผิว ศาสนา หรือชาติก�ำเนิด ตามที่แท้จริงหรือตามที่ตนเข้าใจ ต้องรับโทษจ�ำคุกไม่เกิน 10 ปี อาจจะมีโทษปรับหรือไม่ก็ได้ หรือ ในกรณีที่ผู้เสียหายถึงแก่ความตาย หรือมีการลักพาตัว พยายามลักพาตัว การล่วงละเมิดทางเพศ หรือพยายามล่วงละเมิดทางเพศ หรือพยายามฆ่า ผู้กระท�ำความผิดต้องรับโทษจ�ำคุก หรือจ�ำคุก ตลอดชีวิต อาจจะมีโทษปรับหรือไม่ก็ได้ ส่วนใน (a) (2) กรณีทกี่ ระท�ำความผิดโดยเหตุจากศาสนา ชาติกำ� เนิด เพศ รสนิยมทางเพศ อัตลักษณ์ทางเพศ หรือความพิการ จงใจท�ำให้ร่างกายของบุคคลใด ๆ หรือพยายามท�ำให้ร่างกาย ของบุคคลใดได้รับบาดเจ็บ ได้รับอันตรายโดยการใช้ไฟ อาวุธปืน อาวุธอันตราย วัตถุระเบิดหรือ เครื่องจุดไฟ อันเนื่องมาจากศาสนา ชาติก�ำเนิด เพศ รสนิยมทางเพศ อัตลักษณ์ทางเพศ หรือ ความพิการ ตามที่แท้จริงหรือตามที่ตนเข้าใจ ต้องรับโทษจ�ำคุกไม่เกิน 10 ปี อาจจะมีโทษปรับหรือ ไม่กไ็ ด้ หรือในกรณีทผี่ เู้ สียหายถึงแก่ความตาย หรือมีการลักพาตัว พยายามลักพาตัว การล่วงละเมิด ทางเพศ หรือพยายามล่วงละเมิดทางเพศ หรือพยายามฆ่า โดยต้องได้รับโทษจ�ำคุก หรือจ�ำคุก ตลอดชีวิต อาจจะมีโทษปรับหรือไม่ก็ได้ ทั้งนี้จะสามารถเอาผิดตาม (a) (2) ได้ จะต้องมีการข้าม อาณาเขตระหว่างรัฐ ส่งผลกระทบต่อการค้าและการพาณิชย์ระหว่างรัฐ กฎหมายทะเล และเขตแดน ซึ่งจะเห็นได้ว่า (a) (2) นั้นจะเป็นการใช้กฎหมายปกป้องกลุ่มบุคคลที่มีหลายคุณลักษณะมากกว่า แต่กม็ ขี อ้ จ�ำกัดในการบังคับใช้มากกว่าว่าต้องเป็นกรณีทเ่ี กีย่ วข้องกับการข้ามพรมแดนระหว่างมลรัฐ CONGRESS.gov, “S.909 — 111th Congress (2009-2010),” [online] Available from : https://www. congress.gov/bill/111th-congress/senate-bill/909/text [6 June 2021] 12 ลดาวัลย์ ใยมณี. การกระท�ำความผิดทางอาญากับอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง (HATE CRIME) ในประเทศไทย. วิทยานิพนธ์ปริญญาศิลปศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2562 ; หน้า 65-68. 11

63

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

และการค้าระหว่างรัฐหรือการค้าระหว่างประเทศ13 “§ 249. Hate crime acts “(a) In General.— “(1) OFFENSES INVOLVING ACTUAL OR PERCEIVED RACE, COLOR, RELIGION, OR NATIONAL ORIGIN.— Whoever, whether or not acting under color of law, willfully causes bodily injury to any person or, through the use of fire, a firearm, a dangerous weapon, or an explosive or incendiary device, attempts to cause bodily injury to any person, because of the actual or perceived race, color, religion, or national origin of any person— “(A) shall be imprisoned not more than 10 years, fined in accordance with this title, or both; and “(B) shall be imprisoned for any term of years or for life, fined in accordance with this title, or both, if— “(i) death results from the offense; or “(ii) the offense includes kidnapping or an attempt to kidnap, aggravated sexual abuse or an attempt to commit aggravated sexual abuse, or an attempt to kill. “(2) OFFENSES INVOLVING ACTUAL OR PERCEIVED RELIGION, NATIONAL ORIGIN, GENDER, SEXUAL ORIENTATION, GENDER IDENTITY, OR DISABILITY.— “(A) IN GENERAL.—Whoever, whether or not acting under color of law, in any circumstance described in subparagraph (B) or paragraph (3), willfully causes bodily injury to any person or, through the use of fire, a firearm, a dangerous weapon, or an explosive or incendiary device, attempts to cause bodily injury to any person, because of the actual or perceived religion, national origin, gender, sexual orientation, gender identity or disability of any person— “(i) shall be imprisoned not more than 10 years, fined in accordance with this title, or both; and “(ii) shall be imprisoned for any term of years or for life, fined in accordance with this title, or both, if— “(I) death results from the offense; or “(II) the offense includes kidnapping or an attempt to kidnap, aggravated sexual abuse or an attempt to commit aggravated sexual abuse, or an attempt to kill. “(B) CIRCUMSTANCES DESCRIBED.—For purposes of subparagraph (A), the circumstances described in this subparagraph are that— “(i) the conduct described in subparagraph (A) occurs during the course of, or as the result of, the travel of the defendant or the victim— “(I) across a State line or national border; or “(II) using a channel, facility, or instrumentality of interstate or foreign commerce; “(ii) the defendant uses a channel, facility, or instrumentality of interstate or foreign commerce in connection with the conduct described in subparagraph (A); “(iii) in connection with the conduct described in subparagraph (A), the defendant employs a firearm, dangerous weapon, explosive or incendiary device, or other weapon that has traveled in interstate or foreign commerce; or “(iv) the conduct described in subparagraph (A)— 13

64

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

แต่อย่างไรก็ตามแม้จะมีความพยายามในการคุม้ ครองเหยือ่ ซึง่ เป็นผูถ้ กู กระท�ำ แต่กฎหมาย ฉบับนี้ก็ต้องตีความโดยเคร่งครัด โดยในการพิจารณาคดีของศาลต้องค�ำนึงถึงพยานหลักฐาน การกระท� ำที่ถือว่าเป็นอันตรายหรือก็คือ มู ล เหตุ จูง ใจที่ ท�ำให้ ผู ้ ก ระท� ำความผิ ด ลงมื อ กระท� ำ ความผิด การปกป้องสิทธิตามรัฐธรรมนูญของประชาชน และอิสระในการแสดงออกทางความคิด ของประชาชน14 เหตุที่ต้องตีความโดยเคร่งครัดและค�ำนึงถึงองค์ประกอบอย่างหลากหลายนั้น ก็เพราะกฎหมายอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังนั้นเป็นกฎหมายที่มีการถกเถียงกันอย่าง กว้างขวางและหมิ่นเหม่ต่อการกระทบเสรีภาพในการแสดงออกของผู้คนมาก ดังนั้นการออก กฎหมายจึงต้องพยายามสร้างความสมดุลในการปกป้องสิทธิของบุคคลในแต่ละกลุ่ม ไม่ให้กระทบ ไปถึงสิทธิพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญด้วย โดยสรุปจะเห็นได้ว่า เนื้อหาในกฎหมายฉบับนี้มีจุดประสงค์หลัก คือ การออกกฎหมาย พืน้ ฐานทีป่ กป้องคุม้ ครอง “เอกลักษณ์” ทีเ่ ป็นมูลเหตุจงู ใจหลักของการกระท�ำความผิดอาชญากรรม ทีเ่ กิดจากความเกลียดชัง เช่น เรือ่ งเชือ้ ชาติ สีผวิ ศาสนา หรือชาติกำ� เนิด ซึง่ ไม่ได้เน้นเฉพาะเจาะจงว่า “(I) interferes with commercial or other economic activity in which the victim is engaged at the time of the conduct; or “(II) otherwise affects interstate or foreign commerce. “(3) OFFENSES OCCURRING IN THE SPECIAL MARITIME OR TERRITORIAL JURISDICTION OF THE UNITED STATES.—Whoever, within the special maritime or territorial jurisdiction of the United States, commits an offense described in paragraph (1) or (2) shall be subject to the same penalties as prescribed in those paragraphs. 14 SEC. 10. RULE OF CONSTRUCTION. For purposes of construing this Act and the amendments made by this Act the following shall apply: (1) RELEVANT EVIDENCE.—Courts may consider relevant evidence of speech, beliefs, or expressive conduct to the extent that such evidence is offered to prove an element of a charged offense or is otherwise admissible under the Federal Rules of Evidence. Nothing in this Act is intended to affect the existing rules of evidence. (2) VIOLENT ACTS.—This Act applies to violent acts motivated by actual or perceived race, color, religion, national origin, gender, sexual orientation, gender identity or disability of a victim. (3) CONSTITUTIONAL PROTECTIONS.—Nothing in this Act shall be construed to prohibit any constitutionally protected speech, expressive conduct or activities (regardless of whether compelled by, or central to, a system of religious belief), including the exercise of religion protected by the First Amendment and peaceful picketing or demonstration. The Constitution does not protect speech, conduct or activities consisting of planning for, conspiring to commit, or committing an act of violence. (4) FREE EXPRESSION.—Nothing in this Act shall be construed to allow prosecution based solely upon an individual’s expression of racial, religious, political, or other beliefs or solely upon an individual’s membership in a group advocating or espousing such beliefs.

65

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

หมายถึงเชื้อชาติหรือชาติก�ำเนิดใด เพียงแต่ระบุไว้กว้าง ๆ เท่านั้น ซึ่งโดยปกติตามวัฒนธรรม และประวัติศาสตร์ของชาวอเมริกันก็จะตีความโดยอัตโนมัติว่า เป็นการคุ้มครองคนผิวด�ำหรือ คนแอฟริกันอเมริกัน หรือชาวยิว ไม่ค่อยจะให้ความสนใจกับชาวเอเชียหรือชาวผิวเหลืองมากนัก ในขณะเดียวกันกับเรื่องการลงโทษ กฎหมายฉบับนี้ยังคงมุ่งเน้นไปที่โทษปรับและโทษจ�ำคุกตาม ความนิยมของกฎหมายอาญาในระบบเก่า ทีย่ ดึ โยงโทษกับการลงโทษต่อเนือ้ ตัวร่างกายและเสรีภาพ ของบุคคล ซึง่ ในเวลาต่อมาก็ได้รบั การพิสจู น์วา่ ปัญหาของอาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังมี ลักษณะเฉพาะทีแ่ ตกต่างจากอาชญากรรมอืน่ ไม่อาจแก้ไขด้วยการลงโทษจ�ำคุกแต่เพียงอย่างเดียว แต่จ�ำเป็นต้องแก้ที่ “ทัศนคติ” ของบุคคล ส่วนในประเด็นการป้องกันการเกิดอาชญากรรมนั้น แทบไม่มีการกล่าวถึงในกฎหมายฉบับนี้เลย ในเวลาต่อมาเมื่อเล็งเห็นถึงข้อบกพร่องหลายประการ ในกฎหมายฉบับนี้ เมื่อเกิดภาวะการระบาดของโรค COVID-19 จึงจ�ำเป็นต้องปรับปรุงแก้ไข ออก กฎหมายที่คุ้มครองกลุ่มบุคคลในลักษณะที่แคบลงและเจาะจงยิ่งกว่าเดิม และเพิ่มมาตรการทาง สังคมทั้งการป้องกันและการปรับพฤติกรรมของบุคคล

5. กฎหมายคุ้มครองอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชีย ในปัจจุบันนั้นรัฐบาลมลรัฐต่าง ๆ ยกเว้นไวโอมิง ต่างมีกฎหมายเกี่ยวกับอาชญากรรม ที่เกิดจากความเกลียดชังบังคับใช้ ซึ่งปกติกฎหมายประเภทนี้จะให้ความคุ้มครองกลุ่มคนเฉพาะ บางกลุ่มซึ่งเป็นมูลเหตุจูงใจในการก่ออาชญากรรม ในที่นี้ขอยกตัวอย่างการจัดกลุ่มความคุ้มครอง ในบางมลรัฐดังนี้ ตารางที่ 2 กลุ่มที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง ยกตัวอย่างเฉพาะบางมลรัฐ15 มลรัฐ

กลุ่มที่ได้รับความคุ้มครอง

แคลิฟอร์เนีย

เชื้อชาติ, ชาติพันธุ์, ศาสนา, สัญชาติ, ความพิการ, เพศ, รสนิยมทางเพศ เชื้อชาติ, สีผิว, ศาสนา, บรรพบุรุษ, หรือประเทศ ถิ่นกำ�เนิด

ไอดาโฮ

Gerstenfeld. P., HATE CRIMES Causes, Controls, and Controversies,4ed.(California: SAGE Publication, 2018), p 57. 15

66

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ไอโอวา หลุย์เซียนา มิซซูรี นิวยอร์ค นอร์ท ดาโกตา โอไฮโอ โอเรกอน

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

เชื้อชาติ, สีผิว, ศาสนา, บรรพบุรุษ, ประเทศถิ่นกำ�เนิด, สังกัดทางการเมือง, เพศ, รสนิยมทางเพศ, อายุ และ ความพิการ เชื้อชาติ, อายุ, เพศ, ศาสนา, สีผิว, ลัทธิ, ความพิการ, รสนิยมทางเพศ, ประเทศถิ่นกำ�เนิด และบรรพบุรุษ เชื้อชาติ, สีผิว, ศาสนา, ประเทศถิ่นกำ�เนิด, เพศ, รสนิยมทางเพศ, และความพิการ เชื้อชาติ, สีผิว, ประเทศถิ่นกำ�เนิด, บรรพบุรุษ, เพศ, ศาสนา, แนวปฏิบัติทางศาสนา, อายุ, ความพิการ และ รสนิยมทางเพศ เพศ, เชื้อชาติ, สีผิว, ศาสนา และ ประเทศถิ่นกำ�เนิด เชื้อชาติ, สีผิว, ศาสนา และประเทศถิ่นกำ�เนิด เชื้อชาติ, สีผิว, ศาสนา, รสนิยมทางเพศ, ความพิการ และประเทศถิ่นกำ�เนิด

หากพิจารณาจากตารางข้างต้นจะเห็นได้ว่า ทุกมลรัฐให้ความคุ้มครองอาชญากรรมที่เกิด จากความเกลียดชังที่มีมูลเหตุจูงใจมาจาก เชื้อชาติ ศาสนา ชาติพันธุ์ ซึ่ง “ความเป็นเอเชีย”16 ซึ่งมี ลักษณ์ภายนอกทีค่ ล้ายคลึงกัน โดยทางกายภาพและชีวภาพต่างเป็นชาติพนั ธุใ์ นกลุม่ มองโกลอยด์ มี ลักษณะผิวสีเหลือง ผมด�ำ ใบหน้าแบนกว้าง ศีรษะกลมเล็ก โหนกแก้มสูง จมูกเล็ก ตาเรียว ซึ่ง ลักษณะทางกายภาพดังกล่าวเป็นความคล้ายคลึงกันของผู้ที่ตั้งถิ่นฐานอยู่แถบเอเชียตะวันออก เช่น จีน เกาหลีเหนือ เกาหลีใต้ มองโกเลีย ญี่ปุ่น เอเชียตะวันออกเฉียงใต้ เช่น พม่า ไทย ลาว เวียดนาม เป็นต้น ดังนั้นเมื่อกล่าวถึงความเป็นเอเชียก็จะหมายถึงประชากรในกลุ่มชาติพันธุ์นี้ ทั้งหมด แม้กฎหมายของสหรัฐอเมริกาทั้งในระดับรัฐบาลกลางและระดับมลรัฐจะบัญญัติให้ความ คุม้ ครองแก่เชือ้ ชาติและชาติพนั ธุซ์ งึ่ รวมถึงความเป็นชาวเอเชียแล้วดังทีไ่ ด้อธิบายข้างต้น แต่อย่างไร ก็ตาม ย่อมยังไม่เพียงพอที่จะสร้างความเชื่อมั่นในช่วงภาวะที่มีโรคระบาด COVID-19 กระทั่ง ล่าสุดในปี ค.ศ. 2021 ประเทศสหรัฐอเมริกามีความเคลื่อนไหวในส่วนของกฎหมายฉบับใหม่ Facts and Details. 2017, “ASIAN PHYSICAL CHARACTERISTICS,” [online] Available from : http:// factsanddetails.com/asian/cat62/sub407/item2608.html [30 June 2021] 16

67

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

คือ COVID-19 Hate Crime Act17 ที่เป็นกฎหมายป้องกันอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง ที่มีต่อชาวเอเชีย-อเมริกัน ชาวเอเชียและหมู่เกาะแปซิฟิก ในช่วงการระบาดของโรค COVID-19 เป็นการเฉพาะเจาะจง กฎหมายฉบับนี้นับว่าน่าสนใจอย่างยิ่ง เนื่องจากกระบวนการผ่านวุฒิสภาและสภาผู้แทน ราษฎรนั้นเป็นไปอย่างรวดเร็วคือ เมื่อวันที่ 23 มีนาคม ค.ศ. 2021 กฎหมายเข้าสู่การพิจารณา ของวุฒิสภา เมื่อวันที่ 22 เมษายน ค.ศ. 2021 ผ่านการลงคะแนนผ่านร่างของวุฒิสภาด้วยคะแนน 94 ต่อ 1 ต่อมาเมือ่ วันที่ 18 พฤษภาคม ค.ศ. 2021 ผ่านการลงคะแนนผ่านร่างของสภาผูแ้ ทนราษฎร ด้วยคะแนน 364 ต่อ 62 เมื่อวันที่ 19 พฤษภาคม ค.ศ. 2021 เสนอต่อประธานาธิบดี และเมื่อ วันที่ 20 พฤษภาคม ค.ศ. 2021 ออกเป็นกฎหมายใช้บังคับ จะเห็นได้ว่าจากการลงคะแนนคะแนน ของทั้งสองสภากฎหมายฉบับนี้ผ่านด้วยคะแนนเสียงท่วมท้น และได้รับความเห็นชอบจากสมาชิก ของทั้งสองสภาจ�ำนวนมาก อีกทั้งได้รับการสนับสนุนจากประธานาธิบดีโดยตรง จึงเห็นได้ว่า อาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชียนัน้ เป็นภาวะเร่งด่วนของสหรัฐอเมริกาในยามนี18้ กฎหมายฉบับนี้ไม่ได้ลบล้าง Matthew Shepard Hate Crimes Prevention Act แต่ มุ่งเน้นที่จะเสริมและอุดรอยรั่วของกฎหมายฉบับเดิม ดังที่อารัมภบทของกฎหมายฉบับนี้ได้เขียน ไว้ชัดเจนว่า เป็นการตรากฎหมายที่สืบเนื่องมาจากความรุนแรงที่เกิดกับชาวเอเชีย-อเมริกัน ชาว เอเชียและหมู่เกาะแปซิฟิก19 อีกทั้งในช่วงการแพร่ระบาดของโรค COVID-19 ในระหว่างวันที่ CONGRESS.gov. 2021. S.937 — 117th Congress (2021-2022). Ibid. 19 SEC. 2. FINDINGS. Congress finds the following: (1) Following the spread of COVID–19 in 2020, there has been a dramatic increase in hate crimes and violence against Asian-Americans and Pacific Islanders. (2) According to a recent report, there were nearly 3,800 reported cases of anti-Asian discrimination and incidents related to COVID–19 between March 19, 2020, and February 28, 2021, in all 50 States and the District of Columbia. (3) During this time frame, race has been cited as the primary reason for discrimination, making up over 90 percent of incidents, and the United States condemns and denounces any and all anti-Asian and Pacific Islander sentiment in any form. (4) Roughly 36 percent of these incidents took place at a business and more than 2,000,000 Asian-American businesses have contributed to the diverse fabric of American life. (5) More than 1,900,000 Asian-American and Pacific Islander older adults, particularly those older adults who are recent immigrants or have limited English proficiency, may face even greater challenges in dealing with the COVID–19 pandemic, including discrimination, economic insecurity, and language isolation. 17 18

68

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

19 มีนาคม ค.ศ. 2020 ถึงวันที่ 28 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 2021 มีการเพิ่มขึ้นของอาชญากรรมที่ เกิดจากความเกลียดชังต่อชาวเอเชียถึง 3,800 กรณี20 ซึ่งจากอารัมภบทนี้ชัดเจนว่ากฎหมาย ฉบับนี้จะเป็นการคุ้มครองชาวเอเชียในสหรัฐอเมริกาอย่างเฉพาะเจาะจงนั่นเอง โดยในส่วนของ ค�ำจัดความต่าง ๆ ยังคงอ้างอิงกับที่ปรากฏใน มาตรา 249 ในกฎหมายฉบับเดิม และการลงโทษ ต่าง ๆ ก็ยังคงอ้างอิงจากกฎหมายเดิม สาระส�ำคัญของกฎหมายฉบับนีท้ เี่ กิดขึน้ ใหม่ คือ ให้อำ� นาจอัยการสูงสุดในการออกแนวทาง การปฏิบตั เิ พือ่ ให้เจ้าหน้าทีบ่ งั คับใช้กฎหมายทัง้ ในระดับมลรัฐและท้องถิน่ และชุมชนทีไ่ ด้รบั รายงาน การกระท�ำความผิดเกี่ยวกับอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังจะต้องจัดให้มีการแจ้งข้อร้อง เรียนของผู้เสียหาย การเก็บข้อมูลการกระท�ำความผิด รวมถึงการรณรงค์ให้การศึกษาและความ ตระหนักแก่ประชาชน และให้ผู้เสียหายได้รับความเป็นธรรมในการถูกกระท�ำดังกล่าว โดยในการเก็บข้อมูลนั้น ให้มีการรายงานอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังผ่านทาง ออนไลน์ได้มีการเก็บข้อมูลให้ครอบคลุมถึงคนกลุ่มต่าง ๆ (อาทิ ตามเชื้อชาติ และประเทศต้นทาง การอพยพ) นอกจากนี้ กระทรวงยุติธรรมและกระทรวงการให้บริการสาธารณสุข (DOJ and the Department of Health and Human Services) ต้องให้คำ� แนะน�ำเกี่ยวกับอาชญากรรมที่เกิด จากความเกลียดชังที่เพิ่มขึ้นในระหว่างการแพร่ระบาดของ COVID-1921 นอกจากนี้ใน SECTION 5 ก�ำหนดให้มลรัฐต่าง ๆ จะต้องมีฮอตไลน์ (hotlines) ส�ำหรับ แจ้งการเกิดอาชญากรรม ทัง้ รัฐบาลท้องถิน่ และรัฐบาลกลางจะต้องบังคับใช้กฎหมายอย่างเคร่งครัด CONGRESS.gov. 2021. S.937 — 117th Congress (2021-2022). SEC. 4. GUIDANCE. (a) Guidance For Law Enforcement Agencies.—The Attorney General shall issue guidance for State, local, and Tribal law enforcement agencies, pursuant to this Act and other applicable law, on how to— (1) establish online reporting of hate crimes or incidents, and to have online reporting that is equally effective for people with disabilities as for people without disabilities available in multiple languages as determined by the Attorney General; (2) collect data disaggregated by the protected characteristics described in section 249 of title 18, United States Code; and (3) expand public education campaigns aimed at raising awareness of hate crimes and reaching victims, that are equally effective for people with disabilities as for people without disabilities. (b) Guidance Relating To COVID–19 Pandemic.—The Attorney General and the Secretary of Health and Human Services, in coordination with the COVID–19 Health Equity Task Force and community-based organizations, shall issue guidance aimed at raising awareness of hate crimes during the COVID–19 pandemic. 20 21

69

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

และจัดโปรแกรมในการลด ป้องกัน และตอบสนอง ไม่ให้เกิดอาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชัง22 ซึ่งฮอตไลน์นี้มิใช่แค่ศูนย์แจ้งเรื่องราวร้องทุกข์เท่านั้น แต่จะต้องเป็นศูนย์ที่ได้รับการสนับสนุนจาก ท้องถิ่น ผู้ให้ข้อมูลต้องมีความรู้ในเรื่องกฎหมายอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังทั้งในระดับ ประเทศ ระดับมลรัฐ และระดับท้องถิน่ ทัง้ ยังต้องอ�ำนวยความสะดวกแก่บคุ คลทีส่ อื่ สารด้วยภาษา อังกฤษไม่คล่องและคนพิการด้วย ข้อมูลทีไ่ ด้รบั จะต้องเก็บเป็นความลับ ยกเว้นแต่จะได้รบั อนุญาต จากเจ้าของข้อมูล ลักษณะของการตรากฎหมายฉบับนี้มีความพิเศษที่มุ่งเน้นไปมุ่งเน้นที่การสื่อสาร การ เก็บข้อมูล การปรับพฤติกรรม และการสร้างความเข้าใจในระดับประเทศ มลรัฐ และชุมชน ท้องถิ่นต่าง ๆ ซึ่งเป็นมาตรการทางสังคมในเชิงป้องกันการเกิดอาชญากรรมหรือป้องกันมิให้ เกิดอาชญากรรมร้ายแรงมากยิ่งกว่าจะเป็นการลงโทษด้วยโทษจ�ำคุกหรือโทษปรับเท่านั้น ซึ่งใน สภาวการณ์ปกติของการบังคับใช้กฎหมายนั้น กรณีของอาชญากรรมที่เกิดกับชาวเอเชียนั้นย่อม (e) Grants For State-Run Hate Crime Hotlines.— (1) GRANTS AUTHORIZED.— (A) IN GENERAL.—The Attorney General shall make grants to States to create State-run hate crime reporting hotlines. (B) GRANT PERIOD.—A grant made under subparagraph (A) shall be for a period of not more than 5 years. (2) HOTLINE REQUIREMENTS.—A State shall ensure, with respect to a hotline funded by a grant under paragraph (1), that— (A) the hotline directs individuals to— (i) law enforcement if appropriate; and (ii) local support services; (B) any personally identifiable information that an individual provides to an agency of the State through the hotline is not directly or indirectly disclosed, without the consent of the individual, to— (i) any other agency of that State; (ii) any other State; (iii) the Federal Government; or (iv) any other person or entity; (C) the staff members who operate the hotline are trained to be knowledgeable about— (i) applicable Federal, State, and local hate crime laws; and (ii) local law enforcement resources and applicable local support services; and (D) the hotline is accessible to— (i) individuals with limited English proficiency, where appropriate; and (ii) individuals with disabilities. 22

70

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ต้องใช้กฎหมายฉบับใหม่ในการขับเคลื่อนนโยบายในเชิงป้องกัน เพราะได้ก�ำหนดนโยบายไว้อย่าง ละเอียดและมีงบประมาณต่าง ๆ ทั้งมีความพร้อมในการพัฒนาบุคลากรมากกว่า แต่อย่างไรก็ตาม ในกรณีท่ีเกิดการกระท�ำความผิดขึ้นแล้ว หากเป็นระดับมลรัฐก็ต้องใช้กฎหมายอาชญากรรมที่ เกิดจากความเกลียดชังของมลรัฐนั้น ๆ บังคับใช้ ส่วนกรณีที่เข้าข่ายกฎหมายของรัฐบาลกลางตาม มาตรา 249 ของ The Matthew Shepard Hate Crimes Prevention Act ย่อมต้องใช้บทลงโทษ ตามมาตราดังกล่าว กฎหมายฉบับใหม่นั้นได้แก้ไข มาตรา 249 เกี่ยวกับเรื่องมาตรการทางสังคมเพิ่มเติม จากในกฎหมายเดิมเพื่อให้มีความเข้ากับยุคสมัยและแนวการลงโทษทางอาญาที่เปลี่ยนแปลงไป (ALTERNATIVE SENTENCING) คือ ไม่จำ� กัดเฉพาะการลงโทษจ�ำคุกอย่างเข้มงวดตามก�ำหนดระยะ เวลาเท่านัน้ โดยหากผูก้ ระท�ำความผิดได้รบั โทษตามทีก่ ำ� หนดในมาตรา 249 แล้ว และเข้าข่ายทีจ่ ะ ได้รับการปล่อยชั่วคราวตามมาตรา 3583 (Inclusion of a term of supervised release after imprisonment) ก็ให้อ�ำนาจศาลในการปล่อยตัวพร้อมสั่งให้มีเงื่อนไขคุมประพฤติ โดยให้เข้าร่วม การเรียนการสอนในชัน้ เรียน หรือกิจกรรมบริการสังคมในชุมชนได้23 โดยสรุปจึงเห็นได้วา่ กฎหมาย ฉบับใหม่นั้นเป็นการตราขึ้นเพื่อให้ความคุ้มครองแก่ชาวเอเชียอย่างเฉพาะเจาะจง เพิ่มมาตรการ ป้องกันการเกิดอาชญากรรม มาตรการช่วยเหลือ และมาตรการปรับพฤติกรรมของผูก้ ระท�ำความผิด ให้มีความหลายหลายยิ่งกว่าเดิม ทัง้ นีเ้ นือ่ งจากอาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังหาใช่เป็นเรือ่ งของการใช้มาตรการทาง กฎหมายลงโทษแต่เพียงอย่างเดียว แต่คอื กระบวนการทางสังคม ปรากฏการณ์ทางสังคม ซึง่ ต้องใช้ ทั้งมาตรการทางกฎหมายและมาตรการทางสังคมร่วมกัน

6. กฎหมายอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังในประเทศไทย ส�ำหรับในประเทศไทยนั้น ในปัจจุบันยังคงไม่มีกฎหมายอาชญากรรมที่เกิดจากความ เกลียดชังโดยตรง แต่มีกฎหมายที่ใกล้เคียงกัน ได้แก่ (h) Alternative Sentencing.—Section 249 of title 18, United States Code, is amended by adding at the end the following: “(e) Supervised Release.—If a court includes, as a part of a sentence of imprisonment imposed for a violation of subsection (a), a requirement that the defendant be placed on a term of supervised release after imprisonment under section 3583, the court may order, as an explicit condition of supervised release, that the defendant undertake educational classes or community service directly related to the community harmed by the defendant’s offense.”. 23

71

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

6.1 รัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 เรือ่ งของการห้ามเลือกปฏิบตั อิ ยูใ่ น หมวดที่ 3 สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย “มาตรา 27 บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครอง ตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นก�ำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคลฐานะทาง เศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอัน ไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระท�ำมิได้ มาตรการทีร่ ฐั ก�ำหนดขึน้ เพือ่ ขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บคุ คลสามารถใช้สทิ ธิหรือเสรีภาพ ได้เช่นเดียวกับบุคคลอืน่ หรือเพือ่ คุม้ ครองหรืออ�ำนวยความสะดวกให้แก่เด็ก สตรี ผูส้ งู อายุคนพิการ หรือผู้ด้อยโอกาส ย่อมไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมตามวรรคสาม บุคคลผู้เป็นทหาร ต�ำรวจ ข้าราชการ เจ้าหน้าที่อื่นของรัฐ และพนักงานหรือลูกจ้างของ องค์กรของรัฐย่อมมีสิทธิและเสรีภาพเช่นเดียวกับบุคคลทั่วไป เว้นแต่ที่จ�ำกัดไว้ในกฎหมายเฉพาะ ในส่วนที่เกี่ยวกับการเมือง สมรรถภาพ วินัย หรือจริยธรรม”24 เมือ่ พิจารณาตามลายลักษณ์อกั ษรจะเห็นได้วา่ รัฐธรรมนูญบัญญัตเิ รือ่ งของการเลือกปฏิบตั ิ ไว้อย่างชัดเจนกล่าวคือ เป็นการห้ามมิให้มีการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลจากเหตุผลบางประการ เช่น เชื้อชาติ ศาสนา หรือเพศ คล้ายกับในกฎหมายอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังของ สหรัฐอเมริกา ซึ่งส่วนใหญ่เกี่ยวข้องกับการเลือกปฏิบัติในที่ท�ำงานหรือการใช้บริการต่าง ๆ ทว่า ความแตกต่างคือ สิทธิตามรัฐธรรมนูญนั้นเป็นเรื่องทางแพ่งและทางปกครอง ไม่มีบทลงโทษ ทางอาญาแต่อย่างใด ยกตัวอย่างเช่น การห้ามมิให้มีการเลือกปฏิบัติระหว่างเพศในการสอบเข้ารับ ราชการ หรือการคัดเลือกเข้าศึกษาในสถาบันการศึกษาต่าง ๆ ผู้ถูกล่วงละเมิดก็ท�ำได้เพียงใช้สิทธิ ตามกฎหมายแพ่งหรือกฎหมายปกครองเท่านั้น เป็นต้น ตามกฎหมายรัฐธรรมนญนั้นมีหลัก “ความเสมอภาค” อยู่ แม้การเลือกปฏิบัติเพราะเพศ สีผิว ชาติพันธุ์ หรือศาสนา จะเป็นการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ ผิดกฎหมายรัฐธรรมนูญ แต่ก็ 24

72

มาตรา 27 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ไม่ใช่กฎหมายอาญา เพราะไม่มโี ทษทางอาญาแต่อย่างใด เมือ่ ไม่มกี ารบัญญัตเิ ป็นความผิดทางอาญา ย่อมไม่เป็นอาชญากรรม ไม่เข้าองค์ประกอบความผิดของอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง 6.2 ประมวลกฎหมายอาญา ส�ำหรับในประมวลกฎหมายอาญานัน้ มีฐานความผิดทีใ่ กล้เคียงกับประทุษวาจา หรือ Hate Speech ซึง่ เป็นสาเหตุของการเกิดอาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชัง คือ เรือ่ งการดูหมิน่ ซึง่ หน้า และหมิ่นประมาท จึงต้องมาพิจารณาว่าทั้งสองฐานความผิดนั้นเข้าข่ายเป็นกฎหมายอาชญากรรม ที่เกิดจากความเกลียดชังหรือไม่ การดูหมิ่นซึ่งหน้านั้นถูกบัญญัติเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 393 ว่า “ผูใ้ ดดูหมิน่ ผูอ้ นื่ ซึง่ หน้าหรือด้วยการโฆษณา ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหนึง่ เดือน หรือปรับไม่เกิน หนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ”25 ส่วนการหมิ่นประมาทนั้นมาตรา 326 บัญญัติว่า “ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สาม โดยประการทีน่ า่ จะท�ำให้ผอู้ นื่ นัน้ เสียชือ่ เสียง ถูกดูหมิน่ หรือถูกเกลียดชัง ผูน้ นั้ กระท�ำความผิดฐาน หมิน่ ประมาท ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหนึง่ ปี หรือปรับไม่เกินสองหมืน่ บาท หรือทัง้ จ�ำทัง้ ปรับ”26 แม้กฎหมายทัง้ สองฐานความผิดจะเกีย่ วข้องกับการแสดงออกทีเ่ ป็นการเหยียดหยามผูอ้ นื่ แต่เมือ่ พิจารณาจากองค์ประกอบความผิดก็สามารถจ�ำแนกได้วา่ ทัง้ สองฐานไม่จำ� ต้องมีองค์ประกอบ ความผิดของความเกลียดชังหรืออคติ หรือการเหยียดหยามอัตลักษณ์ของเหยือ่ เข้ามาเกีย่ วข้องด้วย ดังนัน้ จึงยังไม่ใช่กฎหมายทีเ่ กีย่ วข้องกับ ประทุษวาจา (Hate Speech) และอาชญากรรมทีเ่ กิดจาก ความเกลียดชัง (Hate Crime) ตามนัยเช่นในกฎหมายต่างประเทศที่ยอมรับกันทั่วไป จึงสามารถสรุปได้ว่า ประเทศไทยนั้นในปัจจุบันยังไม่มีกฎหมายอาชญากรรมที่เกิด จากความเกลียดชังโดยตรง ซึ่งการที่ไม่มีกฎหมายโดยตรงนี้หากเกิดเหตุการณ์ที่คล้ายคลึงกับใน สหรัฐอเมริกา อย่างเช่น การหยามเหยียดอัตลักษณ์ของบุคคลอันเนือ่ งมาจากเชือ้ ชาติหรือรูปลักษณ์ ทางกายภาพก็จะสามารถฟ้องร้องเอาผิดได้แต่เพียงตามกฎหมายแพ่งหรือกฎหมายอาญาฐานดูหมิน่ ซึ่งหน้าหรือหมิ่นประมาทเท่านั้น ไม่สามารถที่จะขยายผลและสร้างมาตรการช่วยเหลือ มาตรการ ติดตาม หรือมาตรการเฝ้าระวังได้เช่นที่ทำ� ในสหรัฐอเมริกา ทั้งยังไม่สามารถสร้างจิตส�ำนึกร่วมของ ชุมชนและสังคมให้เห็นถึงความร้ายแรงของปัญหาในวงกว้างได้ด้วย 25 26

มาตรา 393 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 ประมวลกฎหมายอาญา

73

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

บทสรุป ในสภาวะการแพร่ระบาดของโรคระบาด COVID-19 นั้น สิ่งที่ไม่อาจคาดคิดถึงก็คือ การขยายตัวและเพิ่มจ�ำนวนของอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชังโดยมีชาวเอเชียเป็นเหยื่อ ในการกระท�ำความผิด ซึ่งเป็นผลมาจากการแพร่ของข่าวสารในเชิงเสริมแรงทางบวกให้ผู้คนรู้สึก เกลียดชัง ประกอบสภาวการณ์ในประเทศสหรัฐอเมริกาเองที่เศรษฐกิจตกต�ำ่ และผู้คนเผชิญหน้า กับความสูญเสีย “ชาวเอเชีย” จึงเสมือนเป็นสัญลักษณ์ของแพะรับบาปที่เป็นเครื่องรองรับความ โกรธเกลียดชังของผู้คน โดยสามารถพิเคราะห์ได้จากข้อมูลทางสถิติในค�ำค้นของเว็บไซต์กูเกิลกับ สถิติข้อมูลทางอาชญากรรมที่เพิ่งขึ้นอย่างรวดเร็วโดยเฉพาะในเมืองใหญ่ แม้ในประเทศสหรัฐอเมริกาจะมีกฎหมายลงโทษอาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง เป็นการเฉพาะ ทัง้ ในระดับประเทศและมลรัฐ แต่อย่างไรก็ตามกฎหมายดังกล่าวยังไม่เพียงพอทีจ่ ะ ใช้ควบคุมอาชญากรรมทีเ่ กิดจากความเกลียดชังในภาวะโรคระบาดซึง่ มีลกั ษณะจ�ำเพาะแตกต่างไป จากในภาวะปกติ รัฐสภาจึงได้ผ่านร่างกฎหมาย COVID-19 Hate Crime Act ซึง่ เป็นกฎหมายใหม่ ที่ตามขึ้นเพื่ออุดช่องโหว่ของ Matthew Shepard Hate Crimes Prevention Act โดยต้องการ ให้มีการเก็บข้อมูลและมีมาตรการทางสังคมทั้งที่ใช้ในทางป้องกันอาชญากรรมและการแก้ปัญหา ด้วยวิธีการที่หลากหลาย ดังนัน้ ประเทศไทยจึงควรถอดบทเรียนจากประเทศสหรัฐอเมริกาในเรือ่ งกฎหมาย และการ ใช้มาตรการในเชิงป้องกัน เพื่อสนับสนุนให้สังคมมีความเข้มแข็งและมีความเข้าใจในอาชญากรรม ประเทศนี้มากยิ่งขึ้น ทั้งยังสามารถเข้าช่วยเหลือผู้ที่เป็นเหยื่ออาชญากรรมได้อย่างรวดเร็วและ ทันท่วงที ซึ่งจะสามารถช่วยให้ลดปัญหาอาชญากรรมที่มีมูลเหตุจูงใจมาจากอคติต่าง ๆ ที่น�ำไปสู่ การประกอบอาชญากรรมได้

74

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

มาตรการเสริมเพื่อการเข้าถึงโครงข่ายที่เสมอภาคและเท่าเทียมของ ผู้ผลิตไฟฟ้าที่ไม่ได้เป็นเจ้าของโครงข่าย (Third-Party Access - TPA) เพื่อส่งเสริมการแข่งขันและใช้พลังงานทดแทนภายใต้พระราชบัญญัติ ประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 The additional mechanisms for Third-Party Access in Energy Industry Act 2007 to facilitate competition and renewable energy usage ชัยวัฒน์ ม่วงแก้ว Chaiwat Muangkeaw อัยการจังหวัดประจำ�สำ�นักงานอัยการสูงสุด สำ�นักงานอัยการพิเศษฝ่ายการอนุญาโตตุลาการ 2 สำ�นักงานยุติการดำ�เนินคดีแพ่งและอนุญาโตตุลาการ สำ�นักงานอัยการสูงสุด อาคารราชบุรีดีเรกฤิทธิ์ ชั้น 5 ศูนย์ราชการเฉลิมพระเกียรติฯ ถนนแจ้งวัฒนะ เขตหลักสี่ กรุงเทพมหานคร 10210 Provincial Chief Public Prosecutor attached to the Office of the Attorney General The Executive Director’s Office of Arbitration 2, Department of Civil Dispute Settlement and Arbitration, Office of the Attorney General Rajaburi Direkriddhi Building (5th fl), Government Complex, Chaeng Watthana Road, Lak Si, Bangkok 10210, Thailand Corresponding author E-mail: c.muangkeaw@gmail.com (Received: May 5, 2021; Revised: September 21, 2021; Accepted: October 15, 2021)

บทคัดย่อ การศึกษาชิ้นนี้มีจุดประสงค์เพื่อเสนอแนะมาตรการเสริมการคุ้มครองสิทธิการเข้าถึง โครงข่ายพลังงานของผู้ผลิตไฟฟ้ารายย่อยที่ไม่มีโครงข่ายไฟฟ้าเป็นของตนเอง ที่ได้รับการรับรอง ไว้ในพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 80 จากการศึกษาข้อมูล ของธนาคารโลกพบว่าการคุ้มครองสิทธิการเข้าถึงโครงข่ายพลังงานของผู้ผลิตไฟฟ้ารายย่อยที่ 75

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ไม่มีโครงข่ายไฟฟ้าเป็นของตนเองมีขึ้นเพื่อสนับสนุนและคุ้มครองการแข่งขันในกิจการไฟฟ้า ซึ่งมี ความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องใช้มาตรการอืน่ ควบคูไ่ ปด้วย กล่าวคือ การแบ่งแยกอ�ำนาจความเป็นเจ้าของที่ สามารถควบคุมโครงข่ายไฟฟ้าออกจากกิจการไฟฟ้าในส่วนอื่น (Unbundling) เช่น การผลิต หรือ จัดเก็บไฟฟ้า เพือ่ เพิม่ ประสิทธิภาพในการการแข่งขันของกิจการไฟฟ้า1 และการสนับสนุนการผลิต ไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนทีเ่ ป็นแนวทางทีไ่ ด้รบั การยอมรับในระดับระหว่างประเทศ การแบ่งแยก กรรมสิทธิ์ในโครงข่ายไฟฟ้าออกจากการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) เป็นมาตรการหนึ่ งที่อาจน�ำมาใช้เพื่อส่งเสริมการแข่งขันในกิจการไฟฟ้า จากการศึกษาพบว่านอกจากการเพิ่มระบบ ผู้ซื้อไฟฟ้าหลายราย การแยกอ�ำนาจในการบริหารโครงข่ายไฟฟ้าออกจากกิจการอย่างอื่น โดย การโอนกรรมสิทธิ์ในโครงข่ายไฟฟ้าให้แก่หน่วยงานอื่นเป็นผู้รับผิดชอบ จากนั้นจึงให้เอกชนเข้ามา ประมูลใบอนุญาตเพือ่ ให้สทิ ธิเป็นผูบ้ ริหารโครงข่ายไฟฟ้าภายใต้การก�ำกับกิจการของคณะกรรมการ ก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ในฐานะเป็นหน่วยงานควบคุมก�ำกับกิจการไฟฟ้า นอกจากเป็น แนวทางทีท่ ำ� ให้รฐั ได้รบั ประโยชน์จากรายได้ในการประมูลใบอนุญาตบริหารโครงข่ายแล้ว ในขณะ เดียวกันก็เป็นการลดภาระการก�ำกับกิจการของคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน โดยใช้กลไก ตลาดที่ผู้ได้รับใบอนุญาตต้องบริหารโครงข่ายให้ได้รับประโยชน์สูงสุด นอกจากนั้นแล้วการสร้าง ข้อบังคับในการควบคุมโครงข่ายไฟฟ้าทีม่ แี นวทางทีช่ ดั เจนแน่นอน ให้ประโยชน์เพิม่ เติมหากสามารถ บรรลุวัตถุประสงค์ที่ก�ำหนด เช่น ส่งเสริมให้ผู้ผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนจ่ายไฟฟ้าเข้าระบบ มากขึ้น หรือในทางกลับกันหากไม่สามารถบรรลุเป้าหมายที่ก�ำหนด ผู้บริหารโครงข่ายอาจต้องรับ ผิดชอบในเบี้ยปรับ เป็นต้น2 เพื่อจูงใจให้ผู้บริหารโครงข่ายสามารถบรรลุวัตถุประสงค์เพิ่มเติมด้าน สิ่งแวดล้อม หรือด้านอื่น ๆ ที่ก�ำหนดได้โดยใช้งบประมาณอย่างมีประสิทธิภาพที่สุด ค�ำส�ำคัญ : พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550, การเข้าถึงโครงข่ายไฟฟ้าของ ผู้ผลิตไฟฟ้ารายย่อยที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง (TPA), คณะกรรมการก�ำกับกิจการ พลังงาน, พลังงานทดแทน, การแข่งขัน, การควบคุมก�ำกับแบบจูงใจ

Ignacio Anchustegui, “Transmission Networks in Electricity Competition: Third-Party Access and Unbundling – A transatlantic Perspective (2017)” [online] Available from : https://ssm.com/abstract=3159458. [30 April 2021], p.1. 2 OFGEM, “Guide to the RIIO-ED1 electricity distribution price control (2017)” [online] Available from : https://www.ofgem.gov.uk/system/files/docs/2017/01/guide_to_riioed1.pdf. [16 June 2021], p.35. 1

76

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

Abstract The purpose of this study is to suggest measures to enhance the protection of Third- Party Access (TPA) rights of non-grid power producers, that has been certified in Section 80 of the Energy Industry Act, B.E. 2550 (2007). The study from World Bank papers found that merely the Third-Party Access (TPA) provisions are not adequate to promote the competition in the electricity industry. In parallel, the provisions might not support electricity generation from renewable energy as recognised internationally. Separation of ownership in the electricity network from the Electricity Generating Authority of Thailand (EGAT) is one of the measures utilised to promote the competition in the electricity industry. Apart from establishing a multi-buyer model, the study showed that such an approach could allow private individuals to bid for a license to grant the right to be a network operator under the Energy Regulatory Commission (ERC) supervision as regulator authority. The paradigm will enable the state to benefit from revenues in the auction of network management licenses. Simultaneously, the regime reduces the regulatory burden of the Energy Regulatory Commission (ERC) through a market mechanism that the licensee must manage the network cost-efficiently to get the most profitable outcome. The network regulations, in addition, are required to provides additional benefits if different objectives could be achieved, such as encouraging generators from renewable energy and vice versa. Network administrators may be responsible for a penalty in such a situation. The regime aims to motivate network operators to achieve additional environmental objectives and other aspects that can be determined using the most cost-effective manner. Keywords: Energy Industry Act 2007, Third Party Access (TPA), Energy Regulatory Commission (ERC), Renewable Energy, Competition, Incentive regulation

77

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

1. บทน�ำ สถานการณ์ที่ทุกประเทศต้องประสบคือการเลือกทิศทางการพัฒนากิจการพลังงานว่า จะมุ่งเน้นที่ด้านของความมั่นคงทางพลังงาน (Energy Security) หรือสงวนรักษาคุณภาพของ สิ่งแวดล้อม (Environmental Sustainability) เป็นส�ำคัญ ต้นทุนทางพลังงานที่ถูกที่สุดอาจน�ำมา ซึ่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมที่ยากจะท�ำให้กลับคืนมาดังเดิม ซึ่งความเสื่อมถอยของสิ่งแวดล้อมนี้ เองไม่ได้จ�ำกัดแต่เฉพาะในเขตอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐใดรัฐหนึ่งเท่านั้น เพราะผลกระทบในเรื่อง ดังกล่าวมีอยูใ่ นวงกว้าง (Transboundary Effect) พันธกรณีระหว่างประเทศจึงเข้ามามีความส�ำคัญ ท�ำให้แนวทางการใช้พลังงานของประเทศต่าง ๆ ในโลกเปลี่ยนแปลงไปจากการใช้พลังงานไฟฟ้าที่ ผลิตจากพลังงานแบบดั้งเดิม (Conventional Energy) ไปสู่การผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทน (Renewable Energy) ทีม่ ผี ลกระทบต่อสิง่ แวดล้อมน้อยกว่าเพือ่ การพัฒนาทีย่ งั่ ยืน (Sustainable Development) ซึ่งการปรับเปลี่ยนแนวความคิดเกี่ยวกับการใช้พลังงานดังกล่าวย่อมอนุมานได้ ว่าท�ำให้ต้นทุนผลิตพลังงานไฟฟ้าเพิ่มสูงขึ้น3 ส�ำหรับประเทศไทยนั้น คณะกรรมการก�ำกับกิจการ พลังงาน (กกพ.) เป็นหน่วยงานที่กำ� กับกิจการไฟฟ้าของประเทศ ซึ่งมีหน้าส�ำคัญประการหนึ่งคือ การควบคุมโครงข่ายไฟฟ้า (Transmission Network) อันเป็นระบบโครงสร้างพื้นฐานของการ ไฟฟ้าฝ่ายผลิตทีม่ คี วามส�ำคัญในการน�ำพลังงานไฟฟ้าจากผูผ้ ลิตไปยังผูบ้ ริโภค โดยลักษณะของการ ผูกขาด (Monopolies) โครงสร้างพืน้ ฐานดังกล่าว การมีแนวทางในการควบคุมการเข้าถึงโครงข่าย ทีเ่ สมอภาคและเท่าเทียมของผูผ้ ลิตไฟฟ้าทีไ่ ม่ได้เป็นเจ้าของโครงข่าย (Third-Party Access - TPA) จึงมีความส�ำคัญ4 เพื่อป้องกันการเลือกปฏิบัติ หรือขัดขวางการเข้าถึงโครงข่ายไฟฟ้าของผู้ผลิต ไฟฟ้ารายอื่นที่ไม่ได้มีโครงข่ายไฟฟ้าเป็นของตนเอง โดยการรับประกันสิทธิในการเข้าถึงโครงข่าย ไฟฟ้าทีเ่ ท่าเทียมนีเ้ องอาจเป็นการส่งเสริมการผลิตไฟฟ้าโดยพลังงานทดแทนอีกประการหนึง่ ด้วย5 ซึง่ ปกติแล้วผูผ้ ลิตไฟฟ้ารายย่อยจากพลังงานทดแทนมักจะใช้โครงข่ายต่อกับระบบส่งของการไฟฟ้า R.E.H. Sims et al, “Energy Supply: The Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change 2007” [online] Available from: https://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/wg3/ar4wg3-chapter4.pdf [16 June 2021], p. 265. 4 GRÄPER, F., SCHOSER, C., “Third Party Access” in EU Energy Law, - The Internal Energy Market Vol 1, eds, Jones C. (Claeys & Casteels 2016), para. 3.2 and PFAFFENBERGER, W., SIOSHANSI, F.P., “A Comparison of Market Structure and Regulation Between US and European Utility Markets”in Handbook Utility Management, eds. Bausch, A., Schwenker, B. (Springer, 2009), p. 633-634. 5 OECD, “Competition Policy in the Electricity Sector (2002)”, [online] Available from: https://www. oecd.org/daf/competition/sectors/6095721.pdf. [16 June 2021], p.68. 3

78

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ผ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) แต่เป็นระบบจ�ำหน่ายของการไฟฟ้านครหลวง (กฟน.) และการ ไฟฟ้าส่วนภูมิภาค (กฟภ.) อย่างไรก็ดีการควบคุมการเข้าถึงโครงข่ายที่เสมอภาคและเท่าเทียมเพื่อ ผู้ผลิตไฟฟ้าที่ไม่ได้เป็นเจ้าของโครงข่าย (Third-Party Access - TPA) แต่เพียงอย่างเดียวอาจ ไม่เพียงพอในการเสริมสร้างการแข่งขันในกิจการไฟฟ้าได้อย่างแท้จริง แม้แต่ในระบบของการ บริหารโครงข่ายไฟฟ้าที่เป็นกิจการของรัฐ การแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ (Ownership Unbundling) ใน โครงข่ายไฟฟ้าและการเปลี่ยนผ่านระบบซื้อขายไฟฟ้าแบบเดิม คือ ระบบผู้ซื้อไฟฟ้ารายเดียว ไปสู่ ผู้ซื้อไฟฟ้าหลายรายจึงมีความจ�ำเป็นที่ต้องน�ำมาปรับใช้ในฐานะมาตรการเสริมควบคู่กับการ ออกแบบข้อบังคับที่ใช้ควบคุมการบริหารจัดการโครงข่ายไฟฟ้า (Network Regulation) เพื่อ ส่งเสริมการแข่งขันในกิจการไฟฟ้าและช่วยพัฒนาโครงข่ายไฟฟ้าให้สามารถสัมฤทธิ์เป้าหมายใน การใช้ไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนโดยหลีกเลี่ยงผลกระทบทางเศรษฐกิจต่อผู้ใช้ไฟฟ้าในระยะยาว ให้เหลือน้อยที่สุด6

2. ความสัมพันธ์ระหว่างโครงข่ายไฟฟ้า การแข่งขัน และอ�ำนาจหน้าที่ของ กกพ. โครงข่ายไฟฟ้าถือเป็นโครงสร้างพื้นฐานอย่างหนึ่งที่รัฐให้เงินอุดหนุน หรือลงทุนก่อสร้าง เองเป็นหลัก โดยจะมีหน่วยงานของรัฐเป็นเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้าดังกล่าวภายใต้ความคิดพืน้ ฐานที่ ว่ากิจการดังกล่าวเป็นการจัดหาบริการสาธารณูปโภคอย่างหนึง่ ทีร่ ฐั มีหน้าทีด่ ำ� เนินการให้ประชาชน ทุกคนสามารถเข้าถึงได้ในราคาทีเ่ ป็นธรรม7 ประกอบกับกิจการดังกล่าวต้องการเงินลงทุนสูงยากที่ จะหาจุดคุม้ ค่าทางเศรษฐกิจในเวลาอันสัน้ ท�ำให้เอกชนไม่มคี วามต้องการเข้ามาด�ำเนินการดังกล่าว แทนหน่วยงานของรัฐ หรือคู่ขนานไปกับหน่วยงานของรัฐ8 ด้วยลักษณะการผูกขาดทางธรรมชาติ เช่นนีท้ ำ� ให้รฐั จ�ำเป็นต้องใช้อำ� นาจทางมหาชนเข้ามาควบคุมเพือ่ ให้บริการสาธารณะดังกล่าวมีความ เสมอภาค9 และป้องกันมิให้ผปู้ ระกอบการได้กำ� ไรมากเกินสมควรโดยอาศัยโอกาสในการเป็นเจ้าของ มีอ�ำนาจควบคุมโครงข่ายไฟฟ้า โดยให้ผู้บริโภคแบกรับภาระดังกล่าว กล่าวคือ รัฐต้องคุ้มครองให้ ผู้บริโภคสามารถเข้าถึงบริการด้านไฟฟ้าอย่างทั่วถึงและเพียงพอ โดยควบคุมราคาให้ใกล้เคียงกับ ราคาตลาดทีม่ กี ารแข่งขัน พร้อมไปกับการสร้างแรงจูงใจให้ผปู้ ระกอบการมาลงทุนในกิจการดังกล่าว มาตรา 7 พระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 อาจเห็นแนวความคิดดังกล่าวได้จากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 มาตรา 56 8 Ignacio Anchustegui, n1, p.1. 9 นันทวัฒน์ บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ, พิมพ์ครั้งที่ 5 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2560), หน้า 44. 6 7

79

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ที่ต้องใช้เงินจ�ำนวนมาก อันจะเป็นการผลักดันให้ผู้ประกอบการลงทุนในการพัฒนาเทคโนโลยี การผลิต และบริการให้เกิดความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจอย่างถึงที่สุดอีกด้วย10 โดยทั่วไปแล้วหากผู้ผลิตไฟฟ้าเป็นเจ้าของระบบโครงข่ายไฟฟ้าด้วย ผู้ผลิตไฟฟ้ารายดัง กล่าวมีแนวโน้มทีจ่ ะใช้ความได้เปรียบทางธุรกิจจากการเป็นเจ้าของโครงข่ายเลือกปฏิบตั อิ ย่างไม่เป็น ธรรมต่อผู้ผลิตไฟฟ้ารายอื่น หรือกีดกันมิให้ผู้ผลิตไฟฟ้ารายอื่นเข้ามาแข่งขันแสวงหาก�ำไร11 อันจะ ส่งผลต่อราคาต่อหน่วยของไฟฟ้าถูกลง12 กล่าวคือ เมื่อมีผู้เข้ามาแข่งขันในกิจการไฟฟ้ามากขึ้น จะ ท�ำให้ผู้ประกอบการแต่ละรายจ�ำเป็นต้องพัฒนาและบริหารการด�ำเนินกิจการให้มีความคุ้มค่าทาง เศรษฐกิจมากที่สุด ซึ่งเมื่อพิจารณาตามระบบโครงสร้างตลาดไฟฟ้าของประเทศไทยจะพบว่า การ ไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) เป็นผู้ซื้อไฟฟ้ารายเดียว ที่มีใบอนุญาตเป็นผู้ผลิตและเป็น เจ้าของโครงข่ายไฟฟ้าในเวลาเดียวกัน13 จากข้อเท็จจริงดังกล่าวอาจเห็นได้วา่ การบัญญัตริ บั รองให้ ผู้ประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าที่ไม่มีโครงข่ายของตนเองสามารถเข้าถึงโครงข่ายไฟฟ้าของ การไฟฟ้า ฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ภายใต้การควบคุมของคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) นั้นในทางปฏิบัตินอกจากเป็นการยากที่ผู้ขายไฟฟ้ารายย่อยจะร้องเรียนการไฟฟ้าฝ่ายผลิต แห่งประเทศไทย (กฟผ.) เกีย่ วกับปัญหาการเข้าถึงโครงข่ายของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ต่อ คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) แล้วกระบวนการดังกล่าวยังไม่อาจส่งเสริม การแข่งขันในกิจการไฟฟ้าอีกทัง้ ไม่ได้สง่ เสริมให้มกี ารผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนมากขึน้ อีกด้วย 2.1 ความสัมพันธ์ของการควบคุมการเชื่อมต่อโครงข่ายไฟฟ้าภายใต้พระราชบัญญัติ การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 กับระบบผูซ้ อื้ ไฟฟ้ารายเดียว (Single Buyer Model) พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 80 บัญญัติว่า “ผู้รับ ใบอนุญาตที่มีระบบโครงข่ายพลังงานต้องประกอบกิจการพลังงานอย่างเป็นธรรม และจะเลือก ปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรมไม่ได้” และ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 81 ก็ยงั บัญญัตริ บั รองให้ “ผูป้ ระกอบกิจการพลังงานทีไ่ ม่มโี ครงข่ายของตนเองมีสทิ ธิใช้และ ปิติ เอี่ยมจ�ำรูญลาภ. ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการปฏิรูปโครงสร้างกิจการไฟฟ้าในประเทศไทย. วิทยานิพนธ์ ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, พ.ศ.2556, หน้า 22. 11 David Parker and Sally Van Siclen, “OECD Perspective on Competition Policy and Regulatory Reform in the Electricity Market,” in Oil-Gas and Energy Law Intelligence (2003), p.49. 12 Ignacio Anchustegui, n1, p.1. 13 คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน, “รายชือ่ ผูไ้ ด้รบั อนุญาตระบบส่งไฟฟ้า กุมภาพันธ์ 2564” [ออนไลน์] แหล่งทีม่ า : http://app04.erc.or.th/ELicense/Licenser/05_Reporting/504_ListLicensing_Columns_New.aspx?LicenseType=2 [27 เมษายน 2564] 10

80

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

เชื่อมต่อโครงข่ายของผู้รับใบอนุญาตที่มีโครงข่ายพลังงาน ทั้งนี้ ตามข้อก�ำหนดที่ผู้รับใบอนุญาตที่ มีระบบโครงข่ายพลังงานก�ำหนด” ในกรณีที่คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) พิจารณาแล้วเห็นว่าข้อก�ำหนด เกี่ยวกับการใช้บริการระบบโครงข่ายพลังงาน ระบบเชื่อมต่อระบบโครงข่ายพลังงาน และข้อ ก�ำหนดเกี่ยวกับการปฏิบัติการระบบโครงข่ายพลังงานไม่เป็นไปตามหลักการตามาตรา 8114 ให้ คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.)มีอำ� นาจสัง่ ให้ผรู้ บั ใบอนุญาตทีอ่ อกข้อก�ำหนดดังกล่าว แก้ไขหรือปรับปรุงข้อก�ำหนดให้เป็นไปตามมาตรา 81 ได้15 ในกรณีทผี่ ปู้ ระกอบกิจการพลังงานหรือ ผู้รับใบอนุญาตประสงค์จะใช้หรือเชื่อมต่อโครงข่ายพลังงานเห็นว่าข้อก�ำหนดเกี่ยวกับการเชื่อมต่อ ระบบโครงข่ายพลังงาน ข้อก�ำหนดเกี่ยวกับการใช้บริการระบบโครงข่ายพลังงาน และข้อก�ำหนด เกีย่ วกับการปฏิบตั กิ ารระบบโครงข่ายพลังงานไม่เป็นไปตามหลักการในมาตรา 81 ให้ผรู้ บั ใบอนุญาต หรือผู้ประกอบกิจการพลังงานยื่นค�ำร้องต่อคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ได้16 การออกระเบียบภายในของหน่วยงานเพื่อให้สอดคล้องกับอ�ำนาจของคณะกรรมการ ก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ตามกฎหมายอาจเห็นได้ในกรณีของการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค (กฟภ.) ที่เป็นหน่วยงานรับซื้อไฟฟ้าจากผู้ผลิตไฟฟ้ารายย่อยก็ได้มีการก�ำหนดหลักเกณฑ์ให้สอดคล้องกับ ประกาศของคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) กล่าวคือ เพือ่ ให้เป็นไปตามบทบัญญัตขิ อง พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 81 การไฟฟ้าส่วนภูมิภาค (กฟภ.) จึงได้อาศัยอ�ำนาจตามพระราชบัญญัตกิ ารไฟฟ้าส่วนภูมภิ าค พ.ศ. 2503 มาตรา 31 (2) ทีใ่ ห้อำ� นาจ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 มาตรา 81 วรรคสอง บัญญัติว่า “ข้อก�ำหนดตาม วรรคหนึ่งต้องประกอบด้วยข้อก�ำหนดเกี่ยวกับการเชื่อมต่อระบบโครงข่ายพลังงานข้อก�ำหนดเกี่ยวกับการใช้บริการระบบโครงข่าย พลังงาน และข้อก�ำหนดเกี่ยวกับการปฏิบัติการระบบโครงข่ายพลังงาน โดยข้อก�ำหนดต้องยึดถือหลักการ ดังต่อไปนี้ (1) ไม่กระทบต่อความมั่นคง ความปลอดภัย และคุณภาพของระบบพลังงาน (2) ไม่ท�ำให้ผู้ใช้พลังงานและส่วนรวมเสียประโยชน์ (3) ไม่เป็นการเลือกปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรม หรือกีดกันผู้รับใบอนุญาตหรือผู้ประกอบกิจการพลังงานรายอื่น (4) ข้อก�ำหนดทางเทคนิค ณ จุดที่มีการใช้หรือเชื่อมต่อระบบโครงข่ายพลังงานต้องชัดเจนมีความเป็นไปได้ในทาง เทคนิค และไม่ก่อให้เกิดภาระแก่ผู้ขอใช้หรือเชื่อมต่อระบบโครงข่ายพลังงานเกินสมควร (5) มีการก�ำหนดหน้าทีแ่ ละความรับผิดชอบของผูข้ อใช้หรือเชือ่ มต่อระบบโครงข่ายพลังงานและผูใ้ ห้ใช้หรือเชือ่ มต่อ ระบบโครงข่ายพลังงานที่ชัดเจน (6) ลักษณะอื่นตามที่คณะกรรมการประกาศก�ำหนด” ข้อก�ำหนดตามวรรคหนึ่งและวรรคสองต้องไม่ท�ำให้ผู้รับใบอนุญาตที่มีระบบโครงข่ายพลังงานเสียประโยชน์หรือ เกิดความเสียเปรียบในการแข่งขันกับผู้รับใบอนุญาตหรือผู้ประกอบกิจการพลังงานรายอื่น 15 มาตรา 81 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 16 มาตรา 82 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 14

81

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ผู้ว่าการไฟฟ้าส่วนภูมิภาคมีอ�ำนาจวางระเบียบเกี่ยวกับการปฏิบัติงานของการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค โดยไม่ขัดหรือแย้งกับข้อบังคับที่คณะกรรมการก�ำหนดไว้ ซึ่งการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค (กฟภ.) ได้ ยกเลิกระเบียบการไฟฟ้าส่วนภูมิภาคว่าด้วยข้อก�ำหนดการเดินเครื่องก�ำเนิดไฟฟ้าขนานกับระบบ ไฟฟ้าของการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค พ.ศ. 2546 และได้ออกระเบียบการไฟฟ้าส่วนภูมิภาคว่าด้วยการ เชื่อมต่อระบบโครงข่ายไฟฟ้า พ.ศ. 2551 มีผลบังคับใช้ในวันที่ 25 ธันวาคม 2551 แทน ระเบียบเดิม ซึ่งระเบียบนี้เป็นการก�ำหนดหลักเกณฑ์ขั้นต�่ำด้านเทคนิคการออกแบบ รายละเอียด ทางเทคนิคของอุปกรณ์ไฟฟ้า และมาตรฐานการติดตั้ง ส�ำหรับผู้ขอใช้บริการที่จะต้องปฏิบัติตาม หากมีความประสงค์จะเชื่อมต่อกับระบบโครงข่ายไฟฟ้าของการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค17 ได้แก่ ผู้ผลิต ไฟฟ้าขนาดเล็ก, ผูผ้ ลิตไฟฟ้าขนาดเล็กมาก, ผูใ้ ช้ไฟฟ้าทีม่ เี ครือ่ งก�ำเนิดไฟฟ้า และผูป้ ระกอบกิจการ ไฟฟ้ารายอื่น18 อย่างไรก็ดี ประเทศไทยไม่มีการแข่งขันในกิจการค้าส่งไฟฟ้า ด้วยเหตุว่าภายใต้ระบบผู้ซื้อ ไฟฟ้ารายเดียวในเขตพื้นที่นครหลวงและส่วนภูมิภาคตามล�ำดับ ผู้ผลิตไฟฟ้าต้องขายไฟฟ้าให้แก่ การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) การไฟฟ้านครหลวง (กฟน.) และการไฟฟ้าส่วนภูมภิ าค (กฟภ.) ผ่านสัญญาซื้อขายไฟฟ้าระยะยาว19 อีกทั้งภายใต้ระบบกฎหมายปัจจุบัน ประเทศไทยไม่มี การแข่งขันอย่างแท้จริงในกิจการค้าปลีกไฟฟ้า เนื่องจากผู้ใช้ไฟฟ้าส่วนใหญ่ของประเทศไทยไม่มี ทางเลือกในการซื้อไฟฟ้าจากผู้ค้าปลีกหลายรายโดย การไฟฟ้านครหลวง (กฟน.) และการไฟฟ้า ส่วนภูมิภาค (กฟภ.) เป็นเจ้าของสายส่ง และประกอบกิจการค้าปลีกไฟฟ้า20 การไฟฟ้าฝ่ายผลิต แห่งประเทศไทย (กฟผ.) จะเป็นผู้รับซื้อไฟฟ้าหลักจากเอกชนแต่เพียงผู้เดียว21 หรืออาจกล่าวได้ว่า เอกชนไม่อาจซื้อขายไฟฟ้าระหว่างกันเองได้โดยตรง จากข้อเท็จจริงดังกล่าวจึงอาจเห็นได้ว่า แม้พระราชบัญญัตกิ ารประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 80 จะรับรองสิทธิให้ผผู้ ลิตไฟฟ้า เอกชนมีสิทธิใช้สายส่งไฟฟ้าของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) หรือการรับรองสิทธิ ให้ผคู้ า้ ปลีกไฟฟ้ามีสทิ ธิใช้และเชือ่ มต่อสายส่งไฟฟ้าของการไฟฟ้านครหลวง (กฟน.) และการไฟฟ้า ส่วนภูมภิ าค (กฟภ.) ย่อมไม่อาจท�ำให้เกิดการแข่งขันในกิจการผลิต การค้าส่งและการค้าปลีกไฟฟ้า ได้อย่างมีประสิทธิภาพ ข้อ 2.1 ระเบียบการไฟฟ้าส่วนภูมิภาคว่าด้วยข้อก�ำหนดการเชื่อมต่อระบบโครงข่ายไฟฟ้า พ.ศ.2551 ข้อ 2.2 ระเบียบการไฟฟ้าส่วนภูมิภาคว่าด้วยข้อก�ำหนดการเชื่อมต่อระบบโครงข่ายไฟฟ้า พ.ศ.2551 19 ปิติ เอี่ยมจ�ำรูญลาภ. ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการปฏิรูปโครงสร้างกิจการไฟฟ้าในประเทศไทย. หน้า 92. 20 เรื่องเดียวกัน 21 การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย, “ข้อมูลเกี่ยวกับการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www.egat.co.th/index.php?option=com_content&view=article&id=140&Itemid=178 [28 เมษายน 2564] 17 18

82

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

2.2 ข้อจ�ำกัดของระบบผู้ซื้อไฟฟ้ารายเดียวและเป็นเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้าก่อให้เกิด ปัญหาด้านการแข่งขันที่ส่งผลกระทบต่อราคาพลังงาน กิจการสายส่งและโครงข่ายไฟฟ้าเป็นกิจการที่มีลักษณะผูกขาดโดยธรรมชาติ จึงจ�ำเป็น จะต้องอาศัยหน่วยงานซึ่งมีหน้าที่ก�ำกับกิจการไฟฟ้าและก�ำกับกฎหมายเกี่ยวกับการแข่งขันใน กิจการไฟฟ้าเพือ่ ท�ำให้กจิ การทีม่ ลี กั ษณะโดยพืน้ ฐานเป็นการผูกขาดเช่นนีส้ ามารถด�ำเนินการต่อไป ได้โดยไม่เป็นอุปสรรคต่อการแข่งขันในกิจการไฟฟ้าโดยเฉพาะในกิจการผลิตไฟฟ้า22 ซึง่ การแข่งขัน ในกิจการไฟฟ้าไม่ว่าจะเป็นในขั้นตอนใด มีส่วนส�ำคัญต่อผลประโยชน์ที่จะตกแก่ผู้บริโภคในระยะ ยาวทั้งสิ้น ไม่ว่าจะเป็นในรูปของการลดราคาค่าไฟ ส่งเสริมนวัตกรรม เพิ่มประสิทธิภาพของการ บริการ เร่งการลงทุนในโครงสร้างพื้นฐานของกิจการไฟฟ้า และส่งเสริมการใช้พลังงานทดแทน23 นอกจากนี้การแข่งขันในระดับค้าส่งไฟฟ้าย่อมไม่สามารถเกิดขึ้นได้ภายใต้กรอบของระบบผู้ซื้อ ไฟฟ้ารายเดียวในปัจจุบัน24 แม้ผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนจะเข้ามามีส่วนร่วมในการผลิตและจ�ำหน่าย ไฟฟ้าแก่ กฟผ. ภายใต้สัญญาซื้อขายไฟฟ้าระยะยาว (Power Purchasing Agreement : PPA) และเป็นสัญญาต่างตอบแทนที่มีการประกันรายได้แก่นักลงทุนเอกชน โดยมีการประกันราคาผ่าน การก�ำหนดโครงสร้างในการรับซื้อไฟฟ้า ซึ่งจะมีการจ่ายค่าพลังงานให้เท่ากับต้นทุนส่วนที่เพิ่มขึ้น (Marginal Cost) ของโรงไฟฟ้าทีด่ ำ� เนินการอยูเ่ ดิม และจะมีการจ่ายค่าความพร้อมในการจ�ำหน่าย (Availability Payment) ให้กับผู้ผลิตไฟฟ้า25 นอกจากนี้ในแง่ของโครงสร้างค่าไฟฟ้าของประเทศไทยก็ประกอบด้วยค่าไฟฟ้าพื้นฐาน (Base Tariff) ซึ่งมีที่มาจากค่าลงทุนการก่อสร้างโรงไฟฟ้า ระบบสายส่ง ระบบจ�ำหน่าย ค่าบ�ำรุง รักษา ค่าบริหารจัดการ (OM and A) และค่าตอบแทนการลงทุนของการไฟฟ้า26 และค่าไฟฟ้า ผันแปรอัตโนมัติ (FT) ซึ่งประกอบด้วยประมาณการการใช้เชื้อเพลิงโรงไฟฟ้าของการไฟฟ้าฝ่าย ผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ประมาณการค่าซื้อไฟฟ้าจากเอกชน และประมาณการค่าใช้จ่าย ตามนโยบายรัฐ เช่น เงินส่วนเพิ่มราคารับซื้อไฟฟ้า (Adder) และเงินน�ำส่งเข้ากองทุนพัฒนาระบบ D. Bauknecht and J-P Voß, ‘‘Network Regulation’’, Chapter 8 in Innovation for Sustainable Electricity Systems: Exploring the Dynamics of Energy Transitions, eds. Praetorius, B. et al, (Physica-Verlag: Heidelberg, 2009), p.191. 23 OECD, n5, p.68. 24 ปิติ เอี่ยมจ�ำรูญลาภ. ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการปฏิรูปโครงสร้างกิจการไฟฟ้าในประเทศไทย. หน้า 92. 25 เรื่องเดียวกัน 26 การไฟฟ้าผ่านผลิตแห่งประเทศไทย, “ค่า FT กับการปรับปรุงอัตราไฟฟ้าใหม่” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https:// www.egat.co.th/index.php?option=com_content&view=article&id=364&Itemid=217 [28 เมษายน 2564] 22

83

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ไฟฟ้าเพือ่ การพัฒนาหรือฟืน้ ฟูทอ้ งถิน่ ทีอ่ าจได้รบั ผลกระทบจากการด�ำเนินกิจการของโรงไฟฟ้า27 จึง อาจกล่าวได้วา่ ค่าไฟฟ้ารวมทีผ่ ใู้ ช้ไฟฟ้าของประเทศไทยต้องรับผิดชอบจะประกอบด้วยค่าไฟฐานมา รวมกับค่าไฟฟ้าผันแปรอัตโนมัติและภาษีมูลค่าเพิ่ม28 จากองค์ประกอบของค่าไฟฟ้าดังทีไ่ ด้กล่าวมาแล้วข้างต้น จึงสามารถตัง้ สมมุตฐิ านได้วา่ หาก มีผผู้ ลิตไฟฟ้าและผูซ้ อื้ ไฟฟ้าหลายรายจะเป็นการเพิม่ การแข่งขันในกิจการไฟฟ้า โดยการแข่งขันใน กิจการไฟฟ้านี้เองจะมีส�ำคัญในการคิดค�ำนวณอัตราค่าไฟฟ้า ตลอดจนคุณภาพของการบริการซึ่ง ล้วนแต่จะมีผลต่อค่าไฟฟ้าต่อหน่วยที่อาจสูงขึ้นหรือต�่ำลง อันจะเป็นภาระที่ผู้บริโภคต้องแบกรับ ในท้ายที่สุด29 โดยผู้เขียนจะขอกล่าวต่อไปในหัวข้อที่ 3.1 พระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 ก�ำหนดแนวทางในการปรับเปลี่ยน กรอบอัตราค่าบริการไว้หลายประการ เช่น ในส่วนของค่าไฟฟ้านั้น เมื่อคณะกรรมการนโยบาย พลังงานแห่งชาติ (กพช.) เห็นชอบในแนวทางหรือแนวนโยบายอย่างใดแล้ว คณะกรรมการก�ำกับ กิจการพลังงาน (กกพ.) มีอ�ำนาจในการควบคุมก�ำกับอัตราค่าบริการให้เป็นไปตามนโยบายและ แนวทางดังกล่าว30 เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจ สังคม การลงทุน เทคโนโลยี หรือเหตุอื่น และผู้รับใบอนุญาตได้ยื่นค�ำร้องขอปรับอัตราค่าบริการต่อ คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ในกรณีดงั กล่าว คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) มีดลุ ยพินจิ พิจารณาปรับอัตรา ค่าบริการให้เหมาะสมได้31 ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมกับผู้รับใบอนุญาตและผู้ใช้พลังงาน ไม่มี การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม สะท้อนต้นทุนของการประกอบกิจการพลังงานที่มีประสิทธิภาพ ค�ำนึงถึงผู้ด้อยโอกาส กระจายความเจริญด้านกิจการไฟฟ้าสู่ภูมิภาค มีวิธีการคิดค�ำนวณอัตราค่า บริการที่ชัดเจน โปร่งใส และมีประกาศเผยแพร่32 ทั้งห้ามมิให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการ ไฟฟ้าเรียกเก็บอัตราค่าบริการเกินกว่าทีค่ ณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ได้กำ� หนดไว้33

เรื่องเดียวกัน ปิติ เอี่ยมจ�ำรูญลาภ. ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการปฏิรูปโครงสร้างกิจการไฟฟ้าในประเทศไทย. หน้า 92. 29 ไทยพีบีเอส, “กฟผ. ผูกขาดการผลิตไฟฟ้าคือทางออก? (9 กรกฎาคม 2562)” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https:// news.thaipbs.or.th/content/281546 > [15 มิถุนายน 2564] 30 มาตรา 66 วรรคหนึ่ง พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 31 มาตรา 69 วรรคหนึ่ง พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 32 มาตรา 65 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 33 มาตรา 71 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 27 28

84

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

กรณีดังกล่าวเห็นได้จากการประชุมของคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ครั้งที่ 47/2561 (ครั้งที่ 548) ลงวันที่ 7 พฤศจิกายน 2561 ที่เห็นชอบกับแนวทางในการปรับ ประมาณการค่าไฟฟ้าผันแปรอัตโนมัติให้สอดคล้องกับภาวการณ์ปัจจุบันและแนวโน้มในอนาคต และก�ำหนดให้ บริษัท ปตท. จ�ำกัด (มหาชน) และ การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ด�ำเนินมาตรการเสริมประสิทธิภาพในการบริหารจัดการต้นทุนเชื้อเพลิงที่จ�ำเป็นในการผลิตไฟฟ้า (Generation MIX) โดยให้ บริษัท ปตท. จ�ำกัด (มหาชน) ศึกษาประเด็นความเสี่ยงของสัญญา ซื้อขายก๊าซธรรมชาติที่มีเงื่อนไข Take or Pay34 และการประชุมของคณะกรรมการก�ำกับกิจการ พลังงาน (กกพ.) ครั้งที่ 52/2561 (ครั้งที่ 553) ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2561 คณะกรรมการก�ำกับ กิจการพลังงาน (กกพ.) ได้เห็นชอบให้นำ� ค่าใช้จา่ ยจากการลงทุนทีต่ ำ�่ กว่าแผนของการไฟฟ้าทัง้ สาม แห่ง ปี 2557 - 2558 มาปรับลดค่าไฟฟ้าแก่ประชาชนผ่านค่าไฟฟ้าตามสูตรการปรับอัตราค่าไฟฟ้า ผันแปรอัตโนมัติที่เรียกเก็บในเดือนมกราคมถึงเมษายน 256235 จากข้อเท็จจริงข้างต้น แม้วา่ รัฐมีหน้าทีต่ ามรัฐธรรมนูญทีพ่ งึ ต้องจัดหาบริการสาธารณูปโภค แก่ประชาชน ซึ่งการจัดหาไฟฟ้าถือเป็นบริการสาธารณูปโภคอย่างหนึ่งที่รัฐไม่ได้มุ่งเน้นเรื่องการ แสวงหาก�ำไรเช่นกลไกตลาดในภาคเอกชน แต่รฐั มีแนวคิดของงานบริการสาธารณะรวมอยูด่ ว้ ยเพือ่ ให้ประชาชนทุกคนสามารถเข้าถึงบริการสาธารณะได้อย่างเท่าเทียมในราคาที่เป็นธรรม36 โดยรัฐ เป็นผู้รับผิดชอบในค่าใช้จ่ายในการสร้างและบริหารโครงข่ายพลังงาน37 แต่ค่าไฟฟ้าที่ไม่ได้กำ� หนด โดยอาศัยกลไกตลาดย่อมไม่สะท้อนต้นทุน และไม่เป็นประโยชน์แก่ผบู้ ริโภคในระยะยาวอย่างเต็มที่ เพราะการก�ำหนดค่าไฟฟ้าในปัจจุบันอาศัยเกณฑ์ที่คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) จัดท�ำเพื่อให้การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) การไฟฟ้านครหลวง (กฟน.) และการ ไฟฟ้าส่วนภูมภิ าค (กฟภ.) มีสภาพคล่องทางการเงินทีเ่ พียงพอในการพัฒนางานในความรับผิดชอบ ต่อไปในอนาคต และมีเงินทุนเพียงพอในการจ่ายคืนหนี้เงินต้นพร้อมดอกเบี้ย ซึ่งอาจอนุมานได้ว่า หากการด�ำเนินการของการไฟฟ้าของประเทศไทยขาดประสิทธิภาพ หรือต้องมีการอุดหนุนค่าไฟฟ้า ผ่านมาตรการของรัฐบาล หน่วยงานก็ยังคงได้รับความคุ้มครอง โดยผู้รับผิดชอบต่อภาระทางการ ส�ำนักงานคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน, “สรุปการประชุมของคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงานประจ�ำ ปีงบประมาณ 2562” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www.erc.or.th/ERCWeb2/Upload/Document/สรุปผลการประชุม ปี%202562.pdf [28 เมษายน 2564] 35 เรื่องเดียวกัน 36 มาตรา 56 และ 75 วรรคสอง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 ประกอบ มาตรา 8 พระราชบัญญัติ การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 37 Ignacio Anchustegui, n1, p.3. 34

85

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เงินของหน่วยงานก็คอื ประชาชนผ่านทางภาษีทรี่ ฐั เป็นผูจ้ ดั เก็บแล้วน�ำมาจ่ายเป็นเงินอุดหนุนให้แก่ หน่วยงานด้วยการออกพระราชก�ำหนด38 ตลอดจนการผลักภาระค่าใช้จา่ ยผ่านการปรับราคาค่าไฟ ที่เพิ่มขึ้น39 2.3 ปัญหาการส่งเสริมผู้ผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนภายใต้การก�ำกับของ กกพ. พระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 มาตรา 8 ได้วางแนวนโยบายพื้นฐาน ว่าด้วยกิจการพลังงาน “ให้รัฐมีหน้าที่ในการ (1) จัดหาพลังงานให้เพียงพอกับความต้องการ มีคุณภาพ มีความมั่นคง และมีระดับราคา ทีเ่ หมาะสมและเป็นธรรม โดยเน้นการใช้ประโยชน์และพัฒนาแหล่งพลังงานหมุนเวียนและพลังงาน ที่มีอยู่ภายในประเทศ เพื่อประโยชน์ในการพัฒนาประเทศอย่างยั่งยืน ทั้งในด้านสังคม เศรษฐกิจ และสิ่งแวดล้อม รวมทั้งลดการพึ่งพาพลังงานน�ำเข้าจากต่างประเทศ (2) ส่งเสริมให้มีการใช้พลังงานอย่างประหยัด มีประสิทธิภาพ และคุ้มค่า รวมถึงส่งเสริม การใช้เทคโนโลยีทมี่ ปี ระสิทธิภาพและระบบกระจายศูนย์ในการผลิตไฟฟ้าเพือ่ ลดการลงทุนในการ ใช้พลังงาน ลดต้นทุนทางด้านเชือ้ เพลิงในกิจกรรมการผลิต และลดผลกระทบด้านสุขภาพและผลก ระทบข้างเคียงอื่น ๆ จากการผลิตและใช้พลังงาน รวมทั้งเพิ่มขีดความสามารถในการแข่งขันทาง เศรษฐกิจของประเทศ......” การส่งเสริมการใช้พลังงานไฟฟ้าที่ผลิตจากพลังงานทดแทนนอกจากจะเป็นการขยาย การเข้าถึงไฟฟ้าในท้องที่ห่างไกล เช่น การผลิตก๊าซชีวภาพจากท้องที่เลี้ยงปศุสัตว์ การใช้โรงไฟฟ้า จากพลังงานน�้ำ การใช้กังหันปั่นไฟฟ้าจากพลังงานลม หรือการใช้แสงแดดในการผลิตไฟฟ้าจาก แผงเซลล์แสงอาทิตย์ (Photovoltaic Cell) แล้ว ยังเป็นการสร้างความมั่นคงทางพลังงาน อีกประการหนึ่ง เนื่องจากมีการใช้ทรัพยากรที่หลากหลายในการผลิตกระแสไฟฟ้า ซึ่งเป็นการ สอดคล้องกับแนวนโยบายพื้นฐานเกี่ยวกับพลังงานของรัฐ แต่ในจ�ำนวนพลังงานที่เท่ากันปกติแล้ว การผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนจะมีต้นทุนที่สูงกว่าการผลิตไฟฟ้าจากพลังงานแบบดั้งเดิม40 เช่น ถ่านหิน หรือก๊าซธรรมชาติ ดังนั้นการที่จะท�ำให้สามารถผลิตไฟฟ้าด้วยพลังงานทดแทนได้ ไทยโพสต์, “เคาะแล้ว รัฐช่วยค่าน�ำ้ -ไฟฟ้าต่ออีก 2 เดือนหนุนท�ำงานทีบ่ า้ น (5 พฤษภาคม 2564)” [ออนไลน์] แหล่ง ที่มา : https://www.thaipost.net/main/detail/101847 [15 มิถุนายน 2564] 39 Ignacio Anchustegui, n1, p.3. 40 Volker Oschmann, “Renewable Energy Sources in European Law: An Overview”, (2006) 6 JEEPL, p.478-479. 38

86

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

มากขึ้นจ�ำเป็นที่ภาครัฐต้องมีกระบวนการในการส่งเสริมการลงทุน41 อันจะเห็นได้จากมาตราการ การคุ้มครองราคาไฟฟ้าที่ผลิตจากแหล่งพลังงานทดแทนโดยผู้ผลิตโรงไฟฟ้าขนาดเล็ก และขนาด เล็กมาก42 โดยผูผ้ ลิตไฟฟ้าดังกล่าวจะได้รบั “ส่วนเพิม่ ราคารับซือ้ ไฟฟ้า (Adder)” เพิม่ จากค่าไฟฟ้า ปกติ ในกรอบระยะเวลาประมาณ 7 ปี43 โดยส่วนเพิ่มราคารับซื้อไฟฟ้านี้ จะเป็นการก�ำหนดราคา รับซื้อไฟฟ้าต่อหน่วยที่ให้เพิ่มเติมจากอัตราค่าไฟฟ้าพื้นฐานตามระเบียบการรับซื้อไฟฟ้ารวมกับ ค่าไฟฟ้าผันแปรอัตโนมัติซึ่งฝ่ายนโยบายพลังงานจะมีการก�ำหนดอัตราส่วนเพิ่มราคารับซื้อไฟฟ้า ให้เหมาะสมในแต่ละเทคโนโลยีเพื่อส่งเสริมการลงทุนของเอกชน44 อย่างไรก็ดี การส่งเสริมการผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนตามมาตรการส่วนเพิ่มราคา รับซื้อไฟฟ้า จะส่งผลให้ค่าไฟฟ้าผันแปรอัตโนมัติสูงขึ้น ในขณะเดียวกันค่าไฟฟ้าที่ผู้ประกอบการ ผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนได้รับก็จะรวมค่าไฟฟ้าผันแปรอัตโนมัติอยู่แล้ว ท�ำให้ภาระของ ผูบ้ ริโภคเพิม่ ขึน้ เป็นสองเท่า ในประเด็นนีค้ ณะกรรมการนโยบายพลังงานแห่งชาติจงึ มีขอ้ เสนอแนะ ให้ ก�ำหนดราคาขายไฟฟ้าที่ผลิตจากพลังงานทดแทน (Feed-in Tariffs) โดยก�ำหนดเป็นราคาขาย ไฟฟ้ารวมต่อหน่วยทีส่ อดคล้องกับต้นทุนการผลิตไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนในแต่ละเทคโนโลยี45 ทัง้ นี้ จากทีไ่ ด้กล่าวไว้แล้วว่าต้นทุนของการผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนสูงกว่าการผลิต ไฟฟ้าจากพลังงานแบบดั้งเดิม46 เมื่อประกอบกับอัตราค่าบริการในการใช้หรือการเชื่อมต่อระบบ โครงข่ายของการไฟฟ้า (Wheeling Charge) ทีผ่ ผู้ ลิตไฟฟ้าเอกชนต้องช�ำระหากต้องการใช้โครงข่าย

R.E.H. Sims et al, n3, p.265. ส�ำนักงานนโยบายและแผนพลังงาน กระทรวงพลังงาน, “ผูผ้ ลิตไฟฟ้าขนาดเล็กมาก” [ออนไลน์] แหล่งทีม่ า : http:// www.eppo.go.th/index.php/th/electricity/private/vspp [30 เมษายน 2564] 43 ส�ำนักงานนโยบายและแผนพลังงาน กระทรวงพลังงาน, “การรับซือ้ ไฟฟ้าจากผูผ้ ลิตไฟฟ้าขนาดเล็กมาก” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : http://www.eppo.go.th/images/Power/pdf/vsppHistory.pdf [30 เมษายน 2564] 44 ส�ำนักงานนโยบายและแผนพลังงาน กระทรวงพลังงาน, “แนวทางการรับซื้อไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนในรูป แบบ Feed-in Tariffs” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : http://www.eppo.go.th/images/Power/pdf/FT-history/FiT_2558.pdf [30 เมษายน 2564] 45 มติคณะกรรมการนโยบายพลังงานแห่งชาติ ครั้งที่ 2/2553 (ครั้งที่ 131) วันที่ 28 มิถุนายน 2553 เห็นควรให้ความ เห็นชอบในหลักการปรับรูปแบบการส่งเสริมการผลิตไฟฟ้าจาก พลังงานหมุนเวียนแบบ Adder เป็นแบบ Feed-in Tariff โดยก�ำหนด เงินสนับสนุนไว้ในโครงสร้างค่าไฟฟ้าฐานโดยก�ำหนดให้มรี าคาส่วนเพิม่ ของไฟฟ้าจากเทคโนโลยีเซลล์พลังงานแสงอาทิตย์ทวั่ ไป 6.50 บาทต่อหน่วย มีระยะเวลาการสนับสนุน 10 ปี ราคาส่วนเพิม่ ของไฟฟ้าจากเทคโนโลยีเซลล์พลังงานแสงอาทิตย์ขนาดใหญ่ 9.50 บาท ต่อหน่วย มีระยะเวลาการสนับสนุน 10 ปี และ ราคาส่วนเพิ่มของไฟฟ้าจากเทคโนโลยีการใช้ความร้อนใต้ผิวโลก (Thermal) 12.8 บาทต่อหน่วย มีระยะเวลาการสนับสนุน 10 ปี 46 R.E.H. Sims et al, n3, p.265. 41 42

87

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ไฟฟ้าของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) 47 ตามพระราชบัญญัตปิ ระกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 80 ย่อมท�ำให้ผู้ผลิตไฟฟ้ารายเล็กจากพลังงานทดแทนต้องน�ำค่าใช้จ่ายดังกล่าว ไปรวมค�ำนวณและแบกรับเป็นต้นทุนของการผลิตไฟฟ้าทีส่ งู ขึน้ อีกด้วย ซึง่ ทัง้ ไม่วา่ จะเป็นระบบการ อุดหนุนการผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนบนฐานของราคาในรูปแบบใด กลับไม่ปรากฏแนวทาง ที่ชัดเจนในพระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 นอกเหนือจากมาตรา 80 ในการ ส่งเสริมการเข้าถึงระบบโครงข่ายไฟฟ้าของผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนรายเล็ก หรือเล็กมากจากพลังงาน ทดแทนที่ชัดเจนแน่นอน เพื่อลดภาระในค่าใช้จ่ายในส่วนนี้อันเป็นทางหนึ่งในการสนับสนุนและ ส่งเสริมการเข้าถึงระบบโครงข่ายไฟฟ้าของผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชน นอกจากที่ได้กล่าวมาแล้วการตรวจสอบว่าการกระท�ำของเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้าเป็นการ ต้องห้ามตามมาตรา 80 หรือไม่ อาจเป็นการยากทีจ่ ะตรวจสอบแม้จากคณะกรรมการก�ำกับกิจการ พลังงาน (กกพ.) เอง เช่น การทีผ่ ผู้ ลิตไฟฟ้ารายเล็ก หรือเล็กมาก ไม่สามารถเข้าถึงโครงข่ายไฟฟ้าได้ ภายใต้ข้อจ�ำกัดทางเทคนิคของสายไฟฟ้าที่สามารถส่งผ่านพลังงานไฟฟ้าได้จ�ำกัดในช่วงเวลาหนึ่ง เนื่องจากการเข้าถึงโครงข่ายไฟฟ้าในช่วงเวลาที่โครงข่ายมีความหนาแน่นของการส่งพลังงาน ไฟฟ้า (Congested Transmission Line)48 หรือการที่เจ้าของโครงข่ายไฟฟ้าท�ำให้เกิดความ ล่าช้าในขั้นตอนการเชื่อมต่อทางเทคนิคของโครงข่ายไฟฟ้า หรือไม่ใช้โครงข่ายไฟฟ้าของตนอย่าง เต็มความจุ49 เป็นต้น จึงอาจสันนิษฐานได้ว่าการกระท�ำเหล่านี้ย่อมเป็นข้อเสียเปรียบของผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชน รายเล็ก หรือเล็กมาก เมื่อเปรียบเทียบกับผู้ผลิตไฟฟ้ารายใหญ่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้ผลิตไฟฟ้าที่ มีโครงข่ายไฟฟ้าเป็นของตนเอง หากผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนรายเล็ก หรือเล็กมากด�ำเนินการแจ้งตาม แนวทางของพระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 มาตรา 80 โดยร้องเรียนต่อคณะ กรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ก็มีข้อสังเกตว่าในทางปฏิบัติแล้วผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนเหล่า นั้นจะเกิดปัญหาในการท�ำงานร่วมกับการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ในฐานะเจ้าของ โครงข่ายไฟฟ้าในอนาคตหรือไม่อย่างไร การคุ้มครองการเข้าถึงโครงข่ายที่เสมอภาคและเท่าเทียม คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน, “การรับฟังความคิดเห็น เรื่อง หลักเกณฑ์การก�ำหนดอัตราค่าบริการ ในการใช้หรือการเชื่อมต่อระบบโครงข่ายไฟฟ้า ของการไฟฟ้าในนิคมอุตสาหกรรม (วันที่ 5 –19 ตุลาคม 2560)” [ออนไลน์] แหล่งทีม่ า : https://www.erc.or.th/ERCWEb2/Upload/PublicHearing/05292017022943Hearingหลักเกณฑ์อตั ราค่าบริการWheelingCharge.pdf [15 มิถุนายน 2564], หน้า 4-5. 48 Ignacio Anchustegui, n1, p.3. 49 Philip Lowe et al., “Effective Unbundling of Energy Transmission Network: Lessons from the Energy Sector Enquiry” in Competition Policy Newsletter 1 (2007), p.25. 47

88

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ของผู้ผลิตไฟฟ้าที่ไม่ได้เป็นเจ้าของโครงข่าย (Third-Party Access) ตามพระราชบัญญัติประกอบ กิจการพลังงาน พ.ศ.2550 มาตรา 80 แต่อย่างเดียวนั้นจึงไม่เพียงพอ จ�ำเป็นต้องใช้มาตราการอื่น ควบคู่ไปด้วยเพื่อเพิ่มประสิทธิภาพของกระบวนการแข่งขันในตลาดพลังงาน50 ให้มีประสิทธิภาพ มากยิง่ ขึน้ ตลอดรวมไปถึงการพัฒนาวางระบบการควบคุมกิจการโครงข่ายไฟฟ้าให้สง่ เสริมการผลิต ไฟฟ้าจากพลังงานทดแทน

3. ข้อเสนอแนะเกี่ยวกับวิธีการเพิ่มเติมเพื่อสนับสนุนการเข้าถึงโครงข่ายไฟฟ้าของ ผู้ผลิตไฟฟ้าที่ไม่ได้เป็นเจ้าของโครงข่ายพลังงานตามพระราชบัญญัติประกอบ กิจการพลังงาน พ.ศ.2550 นอกเหนือจากการรับประกันสิทธิของผูป้ ระกอบการผลิตไฟฟ้าซึง่ ไม่มโี ครงข่ายของตนเองที่ สามารถเข้าถึงโครงข่ายไฟฟ้าได้แล้ว ข้อเท็จจริงตามทีป่ รากฏในหัวข้อที่ 2 ท�ำให้เห็นว่าจ�ำเป็นอย่าง ยิ่งที่ต้องใช้มาตรการเสริมอื่นควบคู่ไปกับการรับประกันเข้าถึงโครงข่ายไฟฟ้าของผู้ประการผลิต ไฟฟ้าเอกชนรายย่อยอันจะส่งผลถึงการแข่งขันในตลาดไฟฟ้าอันอาจท�ำได้โดยการแบ่งแยกความ เป็นเจ้าของในโครงข่ายไฟฟ้าออกจากกิจการไฟฟ้าอย่างอื่น เปลี่ยนระบบผู้ซื้อไฟฟ้ารายเดียวไปสู่ ระบบผู้ซื้อไฟฟ้าหลายรายและวางระบบการควบคุมก�ำกับกิจการโครงข่ายไฟฟ้าเพื่อเพิ่มแรงจูงใจ ให้แก่ผู้บริหารโครงข่ายไฟฟ้าให้ส่งเสริมการใช้ไฟฟ้าที่ผลิตจากพลังงานทดแทนนอกเหนือจากการ มุ่งเน้นผลลัพธ์ทางเศรษฐกิจแต่เพียงประการเดียว 3.1 เพิม่ ระบบการแข่งขันโดยการแยกความเป็นเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้าออกจากกิจการ ไฟฟ้าประเภทอื่น และเปลี่ยนแปลงระบบผู้ซื้อไฟฟ้ารายเดียว การแยกการด�ำเนินการด้านโครงข่ายไฟฟ้าออกจากกิจการไฟฟ้าอย่างอื่น (Unbundling) เป็นหลักประกันความเท่าเทียมในการแข่งขันด้านกิจการไฟฟ้า การเปิดกว้างในการเข้าถึงโครงข่าย ตลอดจนการส่งเสริมการลงทุนในโครงสร้างพื้นฐานของโครงข่ายไฟฟ้าเพื่อให้โครงข่ายไฟฟ้ามี ประสิทธิภาพและความมั่นคงที่มากขึ้น51 ซึ่งในปี พ.ศ. 2547 ได้มีความพยายามในการแปรรูปการ ไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) โดยเปลี่ยนทุนเป็นหุ้นและกระจายเข้าตลาดหลักทรัพย์ เช่นเดียวกับกรณีของการแปรรูปการปิโตรเลียมแห่งประเทศไทยไปเป็นบริษทั ปตท.จ�ำกัด (มหาชน) ซึ่งนายกรัฐมนตรีทักษิณ ชินวัตร ได้ให้เหตุผลหลักที่ต้องแปรรูปมี 3 ข้อ คือ (1) เพื่อความมี ประสิทธิภาพและให้เกิดการแข่งขัน (2) เพื่อให้สามารถตรวจสอบได้ (3) เพื่อให้เกิดการระดมทุน 50 51

Ignacio Anchustegui, n1, p.1. Philip Lowe et al., n49, p.24.

89

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ในการลงทุนเพื่อสร้างโรงไฟฟ้าใหม่ต่อไป โดยรัฐบาลจะไม่ต้องค�้ำประกันเงินกู้ให้ หรือไม่ต้องการ เพิม่ หนีส้ าธารณะให้แก่ประเทศอีก52 เกีย่ วกับประเด็นดังกล่าวศาลปกครองสูงสุดได้มคี ำ� วินจิ ฉัยเป็น คดีหมายเลขแดงที่ ฟ.5/2549 ว่า “....การให้บริษัท กฟผ. จ�ำกัด (มหาชน) มีอ�ำนาจเกี่ยวกับการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ ตาม มาตรา 28, 29 และ 36 แห่งพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2511 ย่อมก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันทางธุรกิจเพราะการโอนอ�ำนาจเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ ให้แก่บริษัท กฟผ. จ�ำกัด (มหาชน) ท�ำให้บริษัท กฟผ. จ�ำกัด (มหาชน) มีอ�ำนาจเวนคืน อสังหาริมทรัพย์ซึ่งไม่เป็นธรรมต่อบุคคลหรือนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ซึ่งไม่มีอำ� นาจมหาชน เช่นว่านั้น อันเป็นการกระท�ำที่ขัดต่อหลักความเสมอภาค หลักแห่งความเท่าเทียมอย่างเป็นธรรม ในการแข่งขันทางธุรกิจตามมาตรา 30 และมาตรา 50 ของรัฐธรรมนูญ...” จะเห็นได้ว่าศาลปกครองสูงสุดมีมุมมองเรื่องอ�ำนาจมหาชนที่อาจท�ำให้การเข้าสู่ตลาดทุน ของบริษทั กฟผ. จ�ำกัด (มหาชน) เป็นการเอาเปรียบเอกชนอืน่ เพราะ บริษทั กฟผ. จ�ำกัด (มหาชน) มีอำ� นาจมหาชนทีข่ ดั ต่อความเสมอภาคในการแข่งขันในกิจการไฟฟ้า จากการให้เหตุผลดังกล่าวของ ศาลปกครองสูงสุดจึงอาจตีความได้ว่า การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) มีความจ�ำเป็นที่ จะต้องคงความเป็นเจ้าของของรัฐไว้ ไม่อาจแปรรูปเป็นบริษัท กฟผ. จ�ำกัด (มหาชน) ได้ เนื่องจาก หน่วยงานยังคงมีอ�ำนาจมหาชนที่เฉพาะแต่องค์กรของรัฐเท่านั้นที่ทรงอ�ำนาจดังกล่าวได้ตามที่ กฎหมายบัญญัติ ทั้งยังเป็นไปตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 56 วรรคสอง ที่กำ� หนดให้ “โครงสร้างหรือโครงข่ายขั้นพื้นฐานของกิจการสาธารณูปโภค ขั้นพื้นฐานของรัฐ อันจ�ำเป็นต่อการด�ำรงชีวิตของประชาชนหรือเพื่อความมั่นคงของรัฐ จะกระท�ำ ด้วยประการใด ให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของเอกชนหรือท�ำให้รัฐเป็นเจ้าของน้อยกว่าร้อยละห้าสิบเอ็ด มิได้” ด้วยความเคารพต่อค�ำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุด และบทบัญญัตแิ ห่งรัฐธรรมนูญ หาก พิจารณาถึงหลักการแบ่งแยกในความเป็นเจ้าของ (Ownership Unbundling) ในโครงข่ายไฟฟ้า จะหมายถึงการแยกกิจการในโครงข่ายไฟฟ้าทุกอย่างออกจากกิจการอย่างอื่น53 จะไม่มีผู้ผลิตหรือ ผู้ค้าปลีกรายใดมีอ�ำนาจครอบง�ำผู้บริหารหรือเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้า54 ซึ่งกระบวนการดังกล่าวจะ ประสาท มีแต้ม, “การแปรรูป กฟผ. บทเรียนจาก ปตท.” หนังสือพิมพ์ผจู้ ดั การออนไลน์ ฉบับวันที่ 31 ตุลาคม 2548 [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://mgronline.com/daily/detail/9480000150453 [2 พฤษภาคม 2564] 53 Philip Lowe et al., n49, p.28. 54 Ibid. 52

90

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ขจัดปัญหาเรื่องความไม่เสมอภาคในการแข่งขันและการขัดกันของผลประโยชน์ของผู้ผลิตไฟฟ้าที่ เป็นเจ้าของโครงข่ายให้หมดไป ซึง่ จะท�ำให้ผบู้ ริหารหรือเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้าทีร่ บั โอนมาจากการ ไฟฟ้าทัง้ สามรายสามารถพัฒนาในหน้าทีห่ ลักของตน คือการพัฒนาประสิทธิภาพของการให้บริการ และส่งเสริมการลงทุนด้านโครงข่ายไฟฟ้าได้อย่างมีประสิทธิภาพมากยิง่ ขึน้ 55 การแบ่งแยกในความ เป็นเจ้าของของโครงข่ายไฟฟ้ากับกิจการไฟฟ้าอื่น จึงไม่จ�ำกัดอยู่ที่การแปรรูปการไฟฟ้าฝ่ายผลิต แห่งประเทศไทย (กฟผ.) เป็นบริษัทมหาชน แต่กระบวนการดังกล่าวอาจท�ำได้ในรูปของการคงไว้ ซึ่งความเป็นรัฐวิสาหกิจภายใต้การก�ำกับของกระทรวงการคลังอยู56่ เพียงแต่โอนความเป็นเจ้าของ หรืออ�ำนาจหน้าที่ในการจัดการโครงข่ายไฟฟ้าไปเป็นของหน่วยงานรัฐ หรือหน่วยงานอื่นในก�ำกับ ของรัฐ เช่น ในบางประเทศได้แยกหน่วยงานที่รับผิดชอบด้านความเป็นเจ้าของ หรือการบริหาร โครงข่ายไฟฟ้าออกจากหน่วยงานที่รับผิดชอบด้านการผลิตไฟฟ้า ตลอดจนการแยกการบริหาร หรือเป็นเจ้าของโครงข่ายให้รับผิดชอบโดยท้องถิ่นในบางกรณี ส่วนการผลิตไฟฟ้าให้เป็นส่วนการ รับผิดชอบของรัฐบาลกลาง เป็นต้น57 จะเห็นได้ว่าการกระท�ำดังกล่าวไม่เป็นการต้องห้ามตามแนว ที่ศาลปกครองสูงสุดได้มีค�ำพิพากษาไว้ การแบ่งแยกความเป็นเจ้าของในโครงข่ายไฟฟ้า จะท�ำให้เกิดประโยชน์ต่อทั้งผู้แข่งขันใน กิจการไฟฟ้าเอง รวมถึงเจ้าของหรือผูบ้ ริหารโครงข่ายไฟฟ้าด้วย58 กล่าวคือ ในส่วนของผูผ้ ลิตไฟฟ้า เอกชนรายย่อยที่ถือว่าเป็นผู้แข่งขันในกิจการไฟฟ้าคนหนึ่งก็จะสามารถเข้าถึงประสิทธิภาพสูงสุด เต็มความจุของโครงข่าย เพราะ เจ้าของหรือผู้บริหารโครงข่ายไฟฟ้าต้องการค่าตอบแทนสูงสุดใน การใช้ทรัพยากรของตน59 ในขณะทีเ่ จ้าของหรือผูบ้ ริหารโครงข่ายไฟฟ้านัน้ เอง เมือ่ ได้รบั ค่าตอบแทน จากผู้ผลิตไฟฟ้าที่เข้าใช้โครงข่ายก็จะมีแรงจูงใจในการขยายหรือพัฒนาโครงข่ายไฟฟ้าของตน เพื่อ ให้ได้รบั ค่าตอบแทนทีม่ ากขึน้ 60 ซึง่ จะเป็นการใช้กลไกตลาดในการควบคุมความประพฤติของเจ้าของ หรือผู้บริหารโครงข่ายไฟฟ้า อันเป็นการลดภาระของหน่วยงานตรวจสอบ61 หรือคณะกรรมการ ก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) อีกทางหนึ่งด้วย

55 56 57 58 59 60 61

Ibid. การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย, “ข้อมูลเกี่ยวกับการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย” Philip Lowe et al., n49, p.29. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid.

91

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

หนทางประการหนึ่งที่ผู้เขียนเห็นว่าอาจเป็นไปได้ในการแยกความเป็นเจ้าของโครงข่าย ไฟฟ้าออกจากกิจการไฟฟ้าประเภทอื่น พร้อมกับการสร้างผลประโยชน์ตอบแทนให้รัฐสูงที่สุดคือ การประมูล (Auction)62 ใบอนุญาตหรือสิทธิในการบริหารโครงข่ายไฟฟ้า โดยเทียบเคียงกับกรณี การประมูลใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมของคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการ โทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.)63 ซึ่งอาจเป็นได้ในรูปแบบที่ให้กรรมสิทธิ์ใน ความเป็นเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้ายังเป็นของหน่วยงานรัฐอื่นนอกเหนือจากการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่ง ประเทศไทย (กฟผ.) ซึง่ วิธกี ารทีม่ ปี ระสิทธิภาพทางหนึง่ คือ การตัง้ หน่วยงานทีม่ คี วามรูด้ า้ นกิจการ ไฟฟ้าขึน้ ใหม่64และโอนความเป็นเจ้าของและอ�ำนาจบริหารเฉพาะโครงข่ายไฟฟ้าทีเ่ ดิมเป็นของการ ไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ไปให้หน่วยงานใหม่เป็นผู้รับผิดชอบในฐานะผู้ประกอบ กิจการ (Operator) อันเป็นฐานะเช่นเดียวกับการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ซึง่ หน่วย งานเหล่านีจ้ ะอยูภ่ ายใต้การควบคุมก�ำกับของคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ในฐานะ หน่วยงานก�ำกับกิจการ (Regulator) ตามพระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550 มาตรา 1165 การให้คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) เป็นผู้รับผิดชอบในการควบคุม ก�ำกับนโยบายและการด�ำเนินกิจการ66 โดยเทียบเคียงกับกรณีของคณะกรรมการกิจการกระจาย รพีพัฒน์ อิงคสิทธิ์, “รู้จักทฤษฎีการประมูล : การออกแบบตลาดฉบับนักเศรษฐศาสตร์รางวัลโนเบล” ฉบับวันที่ 13 มกราคม 2564 [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www.the101.world/auction-theory/ [3 พฤษภาคม 2564] 63 ปกป้อง จันวิทย์, “อ่านเกมส์ประมูลความถี่ กับพรเทพ เบญญาอภิกุล” ฉบับวันที่ 18 มิถุนายน 2561 [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www.the101.world/pornthep-interview/ [3 พฤษภาคม 2564] 64 เช่น การตัง้ การไฟฟ้าฝ่ายสายส่งและโครงข่ายแห่งชาติ เพือ่ รับผิดชอบเฉพาะงานด้านโครงข่ายและสายส่งไฟฟ้าเท่านัน้ โปรดดู US Department of Energy, “National Transmission Grid Study” [online] Available from : https://www.ferc. gov/sites/default/files/2020-04/transmission-grid.pdf [16 June 2021], p.48. 65 แม้วา่ การก�ำกับกิจการโครงข่ายพลังงานจะต้องการหน่วยงานของรัฐทีเ่ ป็นอิสระซึง่ อาจมองได้วา่ คณะกรรมการก�ำกับ กิจการพลังงาน (กกพ.) ก็มคี วามเหมาะสมเมือ่ น�ำมาเทียบเคียงกับกรณีกรณีของคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) แต่เมื่อพิจารณาบทบัญญัติมาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 แล้วพบว่าบทบัญญัติดังกล่าวไม่ให้อำ� นาจ คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) เข้าเป็นเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้า และด�ำเนินการเองในฐานะผูป้ ระกอบการเองอย่างกรณีของการไฟฟ้าทัง้ สามแห่งของประเทศแต่อย่างใด คณะกรรมการก�ำกับกิจการ พลังงาน (กกพ.) คงมีอ�ำนาจในการออกค�ำสั่งให้ผู้ประกอบกิจการด�ำเนินการเท่านั้น อันอาจเห็นได้จากในกรณีของการออกค�ำสั่ง ให้การไฟฟ้าฝ่ายผลิต (กฟผ.) และการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค (กฟภ.) รับซื้อไฟฟ้าจากผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชน ตามค�ำสั่งของคณะกรรมการ ก�ำกับกิจการพลังงานที่ 61/2555 เรือ่ งก�ำหนดแนวทางก�ำกับการรับซือ้ ไฟฟ้าจากผูผ้ ลิตไฟฟ้าพลังงานหมุนเวียน ซึง่ จะสอดคล้องกับ หมายเหตุท้ายพระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ที่ให้มีคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) เพื่อก�ำกับ นโยบายกิจการพลังงานและป้องกันการผูกขาด 66 เหตุผลทีค่ วรเป็นหน่วยงานรัฐทีเ่ ป็นองค์กรอิสระในการก�ำกับกิจการพลังงานของประเทศ เพราะต้องการให้นโยบาย การก�ำกับกิจการโครงข่ายไฟฟ้ามีความแน่นอนในระยะยาวสามารถผ่านการเปลี่ยนผ่านช่วงเลือกตั้งได้ ซึ่งปกติแล้วนโยบายของรัฐ จะสะดุดลงเนือ่ งมาจากการเปลีย่ นรัฐบาล ความแน่นอนของนโยบายบริหารโครงข่ายดังกล่าวจะสอดคล้องกับเม็ดเงินทีน่ กั ลงทุนต้อง 62

92

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

เสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ซึ่งวิธีการที่รัฐจะได้ผลตอบแทน สูงสุดอาจเป็นได้ในรูปแบบหน่วยงานรัฐที่จัดตั้งขึ้นมาใหม่ในการประกอบกิจการโครงข่ายไฟฟ้า ไม่ต้องบริหารโครงข่ายไฟฟ้าด้วยตนเอง แต่ให้คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) เป็น ผู้มีอ�ำนาจออกค�ำสั่งให้หน่วยงานรัฐที่จัดตั้งขึ้นมาใหม่ในการประกอบกิจการโครงข่ายไฟฟ้าเปิด การประมูลการบริหารโครงข่ายไฟฟ้า และคณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) จะเป็น ผู้ออกใบอนุญาตให้เอกชนเข้าประมูลใบอนุญาตในการบริหารโครงข่ายไฟฟ้า67ภายในกรอบเวลา ที่ก�ำหนด เช่นเดียวกับการออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมของคณะกรรมการกิจการ กระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) โดยจัดแบ่งประเภทของ ใบอนุญาตบริหารโครงข่ายไฟฟ้าออกเป็นหลายประเภทแก่หลายบริษทั เพือ่ ให้เกิดการแข่งขันอย่าง สมบูรณ์ยงิ่ ขึน้ ในการบริหารโครงข่ายไฟฟ้า วิธกี ารดังกล่าวจะท�ำให้รฐั จะได้ทงั้ ผลประโยชน์ตอบแทน ในรูปแบบของค่าใบอนุญาตประกอบกิจการโครงข่ายไปพร้อมกับการบริหารและพัฒนาโครงข่าย โดยเอกชนผูร้ บั ใบอนุญาตทีค่ ำ� นึงถึงการประกอบกิจการทีค่ มุ้ ทุนและมีประโยชน์ทางเศรษฐศาสตร์ อย่างสูงสุด อย่างไรก็ดี แม้ว่าจะมีการแยกอ�ำนาจหน้าที่ในการควบคุมโครงข่ายไฟฟ้าออกจากกิจการ อืน่ แล้วก็ตาม หลาย ๆ ประเทศก็ยงั ให้อภิสทิ ธิก์ บั รัฐผ่านหน่วยงานทีร่ บั ผิดชอบด้านกิจการโครงข่าย หรือเป็นเจ้าของสายส่งไฟฟ้าให้เป็นหน่วยงานเดียวที่มีอ�ำนาจเป็นผู้รับซื้อไฟฟ้าจากผู้ผลิตไฟฟ้า เอกชนรายอื่นเพื่อรัฐจะน�ำไปจ�ำหน่ายแก่ผู้บริโภคต่อไป68 ภายใต้สมมุติฐานที่ต้องการใช้ระบบ ใช้ในการบริหารจัดการโครงข่ายในอนาคต โปรดดู D. Bauknecht and J-P Voß, n22 , p.199. 67 ในประเด็นนี้อาจมีข้อโต้แย้งว่าการแบ่งแยกให้หลายหน่วยเป็นผู้รับผิดชอบในกิจการไฟฟ้าแยกต่างหากจากกันจะ ให้ทำ� การบริหารโครงข่ายเยิน่ เย้อหรือชักช้ากว่าทีเ่ ป็นอยูเ่ ดิมหรือไม่ ผูเ้ ขียนขอเรียนว่าจากประสบการณ์ของสหราขอาณาจักร และ สหภาพยุโรป แสดงให้เห็นว่าการผูกขาดและมีอ�ำนาจบริหารจัดการแบบเบ็ดเสร็จโดยองค์กรของรัฐองค์กรเดียว โดยมีข้อกฎหมาย ที่จะคุ้มครองผู้ผลิตไฟฟ้ารายย่อยอย่างกรณีพระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน มาตรา 80 แต่ประการเดียวนั้น ไม่เพียงพอที่ จะส่งเสริมการแข่งขันในกิจการไฟฟ้าได้อย่างแท้จริง และในระยะยาวยิง่ จะส่งผลเสียต่อระบบตลาดไฟฟ้า และค่าใช้จา่ ยทีย่ งิ่ เพิม่ ขึน้ อันเกิดจากความไม่มปี ระสิทธิภาพของกระบวนการดังกล่าวทีบ่ างขัน้ ตอนไม่มคี วามจ�ำเป็นหรือซ�ำ้ ซ้อนกัน เนือ่ งมาจากการขาดการ แข่งขันอันน�ำมาซึง่ แรงจูงใจในการลงทุนพัฒนากิจการไฟฟ้าทัง้ ระบบ การจัดตัง้ หน่วยงานขึน้ รับผิดชอบระบบโครงข่ายไฟฟ้าต่างหาก จากกิจการไฟฟ้าส่วนอืน่ ๆ นอกเหนือจะส่งเสริมการพัฒนาในกิจการโครงข่ายไฟฟ้าแล้วยังเป็นการปลดเปลือ้ งภาระในกิจการไฟฟ้า ส่วนอืน่ ๆ ตลอดจนขัน้ ตอนทีไ่ ม่จำ� เป็นในการบริหารโครงข่ายไฟฟ้าออกไป การแยกความรับผิดชอบดังกล่าวยังท�ำให้หน่วยงานทีจ่ ดั ตั้งขึ้นโดยเฉพาะเพื่อบริหารจัดการโครงข่ายไฟฟ้าสามารถบริหารจัดการโครงข่ายไฟฟ้าได้อย่างมีประสิทธิภาพในระยะยาว ซึ่งอาจ เห็นได้จากค่าไฟฟ้าต่อหน่วยที่ถูกลงและปริมาณการลงทุนที่มากขึ้น โปรดดู Philip Lowe et al. , n49, p.29-32. 68 Lovei Laszlo. “The Single-Buyer Model : A Dangerous Path toward Competitive Electricity Markets Viewpoint”. [online] Available from : https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/11409 [5 June 2021], p.2.

93

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ผู้ซื้อไฟฟ้ารายเดียวแก้ปัญหาการป้องกันมิให้มีการกีดกันการเข้าถึงโครงข่ายพลังงาน ระบบผู้ซื้อ ไฟฟ้ารายเดียวเช่นนีส้ ามารถพบได้ในหลายประเทศทีอ่ ยูใ่ นช่วงริเริม่ ให้มกี ารเปิดเสรีในกิจการไฟฟ้า ซึ่งแม้จะมีข้อดีหลายประการ เช่น ในด้านความสะดวกในการค�ำนวณความต้องการพลังงานไฟฟ้า รวมของประเทศโดยพิจารณาควบคู่ไปกับปริมาณพลังงานไฟฟ้าที่ผลิตได้มีอยู่ (Facilitate balancing of electricity demand and supply) ความสะดวกของการควบคุมราคาขายส่ง ไฟฟ้า (Simplifying Price Regulation) และท�ำให้โครงการพัฒนาหรือลงทุนด้านการผลิตไฟฟ้ามี ความเสี่ยงต�่ำจากความต้องการรับซื้อพลังงานไฟฟ้า อันจะส่งผลให้นักลงทุนเข้าถึงแหล่งเงินทุนได้ สะดวกขึ้น (Making the investment commercially bankable) เป็นต้น69 แต่ระบบการรับซื้อ ไฟฟ้าโดยผู้ซื้อไฟฟ้ารายเดียวนี้กลับมีผลเสียต่อตลาดพลังงานไฟฟ้าทางเศรษฐกิจในระยะยาว กล่าวคือ เจ้าหน้าที่รัฐที่ก�ำหนดนโยบายความต้องการก�ำลังการผลิต (Generation capacity) ที่สูงเกินความต้องการของประเทศไม่ต้องรับผิดชอบในภาระทางการเงินที่อาจเป็นผลกระทบตาม มาจากการตัดสินใจดังกล่าว ทั้งระบบราคาจากการรับซื้อไฟฟ้าของรัฐในระยะยาวแบบ Take or Pay Quotas จะเป็นการการันตีรายได้ที่ผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนจะได้รับโดยไม่ค�ำนึงถึงความต้องการ ของตลาด กล่าวคือ หากความต้องการไฟฟ้าในประเทศลดลง ราคาของไฟฟ้าต่อหน่วยจะไม่สะท้อน ต้นทุนที่แท้จริงของตลาด ท�ำให้ราคาไฟฟ้าต่อหน่วยสูงเกินความเป็นจริงในเวลาที่มีปริมาณกระแส ไฟฟ้าในตลาดเกินความต้องการของผูบ้ ริโภค ซึง่ การทีห่ น่วยงานรัฐเป็นผูซ้ อื้ ไฟฟ้ารายเดียวในระบบ นีจ้ งึ ต้องมีการตรึงราคาพลังงานให้ถกู ลงก่อนขายไปให้ผบู้ ริโภคโดยการทีห่ น่วยงานรัฐทีร่ บั ซือ้ ไฟฟ้า นั้นต้องน�ำเงินภาษีมาสนับสนุนส่วนต่างของราคานี้ ในขณะที่หากเปรียบเทียบกับระบบตลาดที่ มีผู้ซื้อไฟฟ้าหลายราย ราคาไฟฟ้าต่อหน่วยจะผันแปรโดยตรงกับความต้องการพลังงานรวมของ ประเทศโดยเมื่อความต้องการไฟฟ้าลดลงในช่วงเวลาใดเวลาหนึ่งราคาของพลังงานไฟฟ้าในช่วง นั้นจะถูกลงเป็นการกระจายความเสี่ยงที่รัฐอาจต้องรับไปสู่นักลงทุนในกิจการพลังงานไฟฟ้าซึ่งจะ สอดคล้องกับระบบเศรษฐกิจมหภาค (Macroeconomic) ของประเทศ70 อีกทั้งระบบ Take or Pay Quotas ดังกล่าวยังส่งผลให้มีโรงไฟฟ้าที่ไม่เดินเครื่องหรือเดินเครื่องไม่เต็มประสิทธิภาพอยู่ เป็นจ�ำนวนมากอีกด้วย71 จึงอาจกล่าวโดยสรุปได้ว่า นอกเหนือจากการแยกการด�ำเนินการด้านโครงข่ายไฟฟ้า ออกจากกิจการไฟฟ้าอย่างอื่นแล้ว การเปลี่ยนระบบการรับซื้อไฟฟ้าจากระบบรัฐเป็นผู้ซื้อไฟฟ้า Ibid. p.1-2. Ibid. p.2-3 71 ประสาท มีแต้ม “ภาระค่าไฟฟ้าอันเนื่องมาจากนโยบาล (ที่ไม่ปกติ) ของรัฐบาล (21 พฤษภาคม 2564)” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://thaipublica.org/2021/05/prasart02/ [15 มิถุนายน 2564] 69 70

94

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

รายเดียวเป็นการอนุญาตให้ผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนสามารถขายไฟฟ้าให้กับผู้ซื้อไฟฟ้าเอกชนรายย่อย อื่นๆ นอกเหนือจากการไฟฟ้าทั้งสามแห่งของประเทศได้ หรือให้ผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนสามารถ ขายไฟฟ้าต่อผูบ้ ริโภคไฟฟ้าได้โดยตรงนอกจากจะเป็นการลดค่าใช้จา่ ยทีต่ อ้ งใช้ภาษีอดุ หนุนค่าไฟฟ้า ส่วนทีเ่ กินความต้องการของประเทศ และยังเป็นการเพิม่ การแข่งขันในกิจการค้าส่งไฟฟ้าอันจะท�ำให้ ราคาต่อหน่วยของไฟฟ้าถูกลงอีกด้วย72 3.2 เสริมระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจ (Incentive Regulation) ให้กบั ผูบ้ ริหาร จัดการโครงข่ายไฟฟ้า จากที่กล่าวไว้แล้วในหัวข้อ 3.1 ว่าแนวทางที่ควรจะเป็นคือการให้เอกชนเข้ามามีส่วนใน การบริหารโครงข่ายพลังงาน และการใช้กลไกตลาดอาจลดภาระของคณะกรรมการก�ำกับกิจการ พลังงาน (กกพ.) ให้น้อยลงได้ แต่ Dr.Olivia Wooley ยังให้ความเห็นว่าการพึ่งพาแต่กลไกตลาด เพียงอย่างเดียวดูจะเป็นการประมาทต่อลักษณะของความเป็นมนุษย์มากเกินไป73 จึงมีความจ�ำเป็น ทีต่ อ้ งสร้างข้อบังคับเพือ่ ควบคุมการท�ำงานของเจ้าของหรือผูด้ แู ลโครงข่ายไฟฟ้าเพือ่ ให้การบริหาร โครงข่ายเป็นประโยชน์แก่ประชาชนโดยรวมมากทีส่ ดุ ภายในเวลาทีน่ า่ เชือ่ ถือ74 ป้องกันความล้มเหลว ของตลาด (Market Failure)75 และการควบคุมดูแลให้เป็นไปตามหลักในการจัดการบริการ สาธารณะที่ต้องมีการปรับปรุงให้เหมาะสมกับวิวัฒนาการของสังคมส่วนรวม76 ระบบการก�ำกับ กิจการโครงข่าย (Networks regulation) จึงมีความจ�ำเป็นเพื่อมิให้มีการฉวยโอกาสของผู้ควบคุม ดูแลโครงข่าย ทั้งยังเป็นการรับประกันว่าโครงข่ายไฟฟ้าจะมีความเสถียร และมีประสิทธิภาพ77 อันเป็นการเพิ่มแรงจูงใจแก่เอกชนให้เข้ามาแข่งขันในการบริหารโครงข่ายไฟฟ้าอีกด้วย มิเช่นนั้น แล้วผู้ควบคุมดูแลโครงข่ายอาจฉวยโอกาสในการเพิ่มค่าการเข้าถึงและใช้โครงข่ายโดยไม่มีเหตุผล ตลอดจนการผลักภาระในการพัฒนาขยายโครงข่ายให้ประชาชนผู้ใช้ไฟฟ้าเป็นผู้รับผิดชอบผ่าน ราคาค่าไฟฟ้าที่สูงขึ้นเกินสมควร ซึ่งการกระท�ำดังกล่าวนี้จะท�ำให้ประชาชนผู้ใช้ไฟฟ้าถูกบีบบังคับ 72 73

RELP, p.188.

Lovei Laszlo., n68, p.3-4. Olivia Woolley, ‘‘Reforming Gas Sector Governance to Promote Biomethane Injection’’, (2013) 3

Sanford V. Berg, ‘‘Methods of Incentive Regulation: Applications to Electricity’’ [online] Available from : https://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.494.1765&rep=rep1&type=pdf [15 June 2021], p.2. 75 Paul Joskow, “Lessons Learned from Electricity Market Liberalization” (2008) 29 (special issue 2) The Energy Journal, p.25. 76 นันทวัฒน์ บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ, หน้า 50. 77 D. Bauknecht and J-P Voß, n22, p.193. 74

95

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ให้ใช้ไฟฟ้าในราคาแพง อันอาจแปลความได้ว่าท�ำให้การด�ำเนินกิจการบริการสาธารณะไม่อาจ เข้าถึงประชาชนทุกระดับได้อย่างต่อเนื่อง78 ระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจ (Incentive Regulation) เป็นเครื่องมือที่ถูกน�ำมา ปรับใช้เป็นอันดับต้นในการควบคุมผูค้ วบคุมดูแลโครงข่ายไฟฟ้านอกเหนือจากระบบการก�ำกับอย่าง อื่น เช่น การก�ำกับราคาพื้นฐาน หรือ Cost-Based Regulation79 ในระบบการควบคุมก�ำกับแบบ จูงใจ ราคาหรือรายได้จะถูกจ�ำกัดไว้ในช่วงเวลาใดเวลาหนึ่ง80 ในช่วงเวลาดังกล่าวผู้บริหารจัดการ โครงข่ายจะได้ก�ำไรแบบมีเพดานจากการใช้โครงข่ายโดยการลดค่าใช้จ่ายให้อยู่ภายใต้ราคาที่ ถูกจ�ำกัดดังกล่าว81 ระบบข้างต้นจะท�ำให้เกิดการแข่งขันระหว่างผูบ้ ริหารจัดการโครงข่ายแต่ละราย โดยมุ่งหมายว่าผู้บริหารจัดการโครงข่ายเหล่านั้นจะบริหารจัดการโครงข่ายได้อย่างมีประสิทธิภาพ และราคาสมเหตุสมผลทีส่ ดุ ระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจทีไ่ ด้รบั การยอมรับในความส�ำเร็จนี82้ วางอยู่บนสมมุติฐานที่ว่าผู้ประกอบการที่ควบคุมดูแลโครงข่ายจะบริหารจัดการโครงข่ายไฟฟ้า ได้อย่างมีประสิทธิภาพทางราคา (Cost efficiency) และได้รับความนิยมตลอดจนการยอมรับ จากประเทศที่พัฒนาแล้วต่างๆ อันจะเห็นได้จากระบบ RPI-X ในประเทศสหราชอาณาจักร และ ระบบตัวแทนอิสระ (Independent Agency) ของประเทศสหรัฐอเมริกา83 การจูงใจผ่านกลไกการควบคุมราคา (Price cap) เป็นกระบวนการทีม่ กี ารใช้เป็นการทัว่ ไป ในระบบอุตสาหกรรมโครงข่ายพลังงานนับแต่มีการเปิดเสรีของตลาดพลังงาน ในช่วงเริ่มต้นระบบ โครงข่ายไฟฟ้ามีลักษณะการผูกขาดเนื่องมาจากเหตุผลทางเศรษฐศาสตร์ เช่น ขนาดและความ ครอบคลุมของโครงข่าย รายจ่ายเริ่มต้นที่สูง และใช้เวลามากในการคืนทุน ตลอดจนค่าใช้จ่ายใน การด�ำเนินงานที่ต�่ำ84 อันอาจจะกล่าวได้ว่าระบบโครงข่ายไม่มีความคุ้มค่าหรือดึงดูดทางเศรษฐกิจ กรพจน์ อัศวินวิจิตร, หลักนิติธรรมกับการบริการสาธารณะของรัฐ : รายงานวิจัยหลักสูตร หลักนิติธรรมเพื่อ ประชาธิปไตย รุ่นที่ 4 (สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2560), หน้า 7. 79 D. Bauknecht and J-P Voß, n22, p.196. อันอาจเห็นได้จากที่กล่าวไว้แล้วเรื่องปัจจัยการควบคุมค่าไฟฟ้าใน หัวข้อ 2.2 และ 2.3 80 ในประเทศสหราชอาณาจักรจะมีกรอบเวลาโดยปกติประมาณแปดปี โปรดดู OFGEM, “Press Release” [online] Available from : https://www.ofgem.gov.uk/sites/default/files/docs/2011/03/riio-strategy-release-18-march.pdf [15 June 2021] 81 D. Bauknecht and J-P Voß, n22, p.194. 82 Paul Joskow, n75, p.15. 83 McHarg, “Evolution and Regulation in British Energy Network Regulation: From RPI-X to RIIO” in Energy Networks and the Law: Innovative Solutions in Changing Markets, eds. Roggenkamp, M. et al (Oxford University Press, 2012), p.314. 84 Tooraj Jamasb and Rabindra Nepal, “Incentive Regulation and Utility Benchmarking for Electricity Network Security”, (2004) EPRG Working Paper, p.4. 78

96

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

หากต้องมีการแข่งขันทั้งการสร้างโครงข่ายคู่ขนาน (Parallel Networking) ก็อาจน�ำมาสู่ความ เสียหายด้านเงินทุน (Capital Destruction) อันจะส่งผลกระทบในระยะยาว85 ด้วยลักษณะของ การผูกขาดในระบบโครงข่ ายดังกล่าวจึงจ�ำเป็นอย่างยิง่ ทีผ่ คู้ วบคุมดูแลโครงข่ายต้องถูกตรวจสอบ86 (& =>;4BI"=$O.3;N ;-Pc> <$4.I4P.HD#+$2NN$#5#e#EP=> $#EJ0> ?,:BI"ผ.X"G ?,:.2Pc>าHยบริ I>5ON5/ พร้อมให้แรงจู!8$> งใจผ่ านระบบราคาภายใต้ รายได้ทถี่ กู จ�ำกัดเพื อ่ ทีจ่ ะให้ คู้ วบคุ0ม789ดู:;แลโครงข่ หาร-0I<F C5$4AD#EN$) c#$.G0"#$C5$4AD #E;ED #4-,ท1ธิ$23) ?@)งeสุ#83I 43/0!P+Ai270, O"G+$2NN"#$5ON5/ จัดการโครงข่ ายอย่างมี ประสิ ภาพสู ด ในขณะเดี ยวกันEระบบการควบคุ มก�ำกั-บ"X"G โดยก�NC0E"Xc+0 ำหนด 780#+$#5#EG 4-/D4c-#E789 :;1L;4"G่อ+ป้-)อPงกัc>HนI>5มิON5/ 0I<FC5$4AD #EP(>า;ยใช้ X+#.7c+9 ;C5$4AD #EJKKL #J1<3O4c# เพดานราคายั งมุ่งหมายเพื ให้ผู้ค-วบคุ มดูแลโครงข่ อ�ำนาจเหนื อโครงข่ ายไฟฟ้ าไป 87 1$2CE(+6แสวงหาประโยชน์ ;,"0>OE('!! อีกด้วย !"#$%&'()(*+,.- /0#.1234!"#$%&'()*$+,-3

#"!! '"#! '"!! &"#! &"!! %"#! %"!! $"#! $"!! !"#! !"!!

!

$

%

&

'

#

(

)

*

567689:#$#;<1==#34>* ?3

!!!! =GO;ED#4<3041$23) ?@)e#8"#$N$) c#$e#EP=>ห+ารภายใต้ $2NN"#$5ON5/ -"X"GNC5$4AD #<NN.I 4P.((า ! ตัวอย่างแสดงประสิ ทธิภาพการบริ นระบบการควบคุ มก�ำ#กัEJKKL บโครงข่ ายไฟฟ้ แบบจู งใจ88 #4=>+.27cd+OD#HI>5ON5/-0I<FC5$4AD#EJKKL#.2N$)c#$C5$4AD#EJ-DPc>=>+?/+3I4J1"OD# .#"<H+e#8A>

จากแผนภาพข้ นจะเห็ นว่า:;ผูPc>ค้ วบคุ ดูแ#ลโครงข่ าจะบริหารโครงข่ายไม่ ให้ต()น้ "FD ทุน#O59;! 780#+$#5#P+<+O=G *4=F;0;#E/าAงต้ ;43G QQ#789 J0>3DOม+=D 4A;4=>+ายไฟฟ้ ?/+<F2780#+$#5#-#71M +"XJ$ งไปกว่าเพดานราคาในแนวตั ง้ ตลอดอายุ ญญาเพื อ่ ให้ไ#ด้.2J0> สว่ นต่$าGNงของต้ นทุนและเพดานราคา e#EP=>$สู2NN"#$5ON5/ -780#+$#5#!HI >5ON5/-0Iข<องสั FC5$4AD #EJKKL ;+/Q#=Pc> c#$#EJ0>.#""#$P(> 1$2CE(+6C5$4AD#Ee#EP=>$#5#<F2(DO47OF#?,:"Xc+0)*1"=)<F>O71M+7OF#1$2-#i<101£)!!$2NN0G4"FD#OHI> 85 Rolf W. Kϋ#nneke, networks: how ‘natural’ the monopoly’’, (1999) 8 Utilities Policy, 5ON5/-0I<FC5$4AD #EJKKL BI".I4‘‘Electricity P.Pc>=>;40X7+) +"#$N$) c#$.G0is"#$=F;0.+P(> 1$2CE(+6 C5$4AD #EPc>-, 1$23)?@)p.104. e#83I43/860789 :;?,:.2J0>$GNHF1$2CE(+6.#""#$P(>C5$4AD#EFX7F,E4JKKL#3IDHI>N$)Ce5!?G*4+,*789:;Pc>N$$F/ Nida Broughton, “Economic rationales for regulating markets” [online] Available : http://www. OG = B/ 1 $23456 H I > N $) c #$C5$4AD # E.X71M + => ; 4P(> + OG = "$$-<F27?5C+CFE, -#1$G[16NP(> 7 892021] : ;F0=> +?/ +<F2P+ parliament.uk/documents/commons/Scrutiny/Rationale-for-regulating-markets.pdf June 87 McHarg, n83, p.315. ;4"#$A;4HI>N$)Ce5J18$>;-"G+)"!"$2NO+"#$0G4"FD#O?X4#+e#EP=> Ai270,EO"G+"d71M88+"#$=;N3+;45O#-=> Paul L. Joskow, “Incentive Regulation in Theory and Practice: Electricity Distribution and Trans-

mission Networks” in National! Bureau of Economic Research Conference on Economic Regulation (MIT: p.13. !4'=%!2006), c2(+#*-($/! 07&($(3'&! 2%-'($%8.,! M(2! 2.#+8%-'$#! 3%26.-,J! K($8'$.L! )C%'8%A8.! <! *--;<NN555O;%28'%3.$-O+6N=(&+3.$-,N&(33($,N`&2+-'$9NZ%-'($%8.>M(2>2.#+8%-'$#>3%26.-,O;=M!!KG]!^+$.!EFEGL! (' 97 !Y&_%2#/!$UQ/!;OQGRO! (( !?%+8! ôO! ^(,6(5/! 0"$&.$-'C.! Z.#+8%-'($! '$! 1*.(29! %$=! ?2%&-'&.<! 78.&-2'&'-9! [',-2'A+-'($! %$=! 12%$,3',,'($! 4.-5(26,J!'$!s*0;5$*1# j&%*j#5h#!f5$5<;f#t%8%*&f.#r5$h%&%$f%#5$#!f5$5<;f#t%'j1*0;5$!DY"1<!^%$+%29!EFF]I/!;OGQO! (&January

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

มาเป็นก�ำไร89กล่าวคือ ภายใต้ระบบการควบคุมเพดานราคา ผู้ควบคุมดูแลโครงข่ายไฟฟ้าจะได้รับ อนุญาตให้หารายได้จากการใช้ประโยชน์โครงข่ายภายใต้ราคาและช่วงเวลาที่ก�ำหนด90 ปกติแล้ว เป็นเวลาประมาณแปดปี91 ระบบดังกล่าวผู้ควบคุมดูแลโครงข่ายไฟฟ้าถูกจูงใจให้ต้องด�ำเนินการ บริหารจัดการตลอดจนใช้ประโยชน์โครงข่ายให้มีประสิทธิภาพสูงสุดเพื่อที่จะได้รับผลประโยชน์ จากการใช้โครงข่ายล�ำเลียงไฟฟ้าสูผ่ บู้ ริโภค ทัง้ นีเ้ พือ่ ให้บรรลุวตั ถุประสงค์ผบู้ ริหารโครงข่ายจ�ำเป็น ต้องใช้นวัตกรรมและเทคโนโลยีมาปรับใช้เพื่อลดต้นทุนและในขณะเดียวกันก็เป็นการตอบสนอง ความต้องการของผู้บริโภคไปพร้อมกัน92 กระบวนการดังกล่าวท�ำงานภายใต้ข้อสันนิษฐานว่า ผูค้ วบคุมดูแลโครงข่ายไฟฟ้าด�ำเนินการอย่างมีประสิทธิภาพ ผูบ้ ริโภคก็จะได้รบั การปันประโยชน์จาก ด�ำเนินการที่มีประสิทธิภาพด้วยการลดราคาค่าไฟฟ้า ค่าธรรมเนียมการใช้โครงข่ายที่เป็นเหตุ เป็นผล หรือการแก้ไขเพดานราคาเมือ่ สิน้ ระยะเวลาของข้อก�ำหนดแต่ละรอบไป93 โดยเพดานราคา ดังกล่าวจะถูกก�ำหนดโดยน�ำค่าใช้จ่ายที่จ�ำเป็นในการบริหารจัดการโครงข่าย ค่าบริหารความเสี่ยง มารวมค�ำนวณด้วยเพื่อให้ผู้ประกอบกิจการมีสภาพคล่องทางการเงินและสามารถด�ำเนินกิจการ ต่อไปได้อย่างมีประสิทธิภาพ94 นวัตกรรมก�ำกับแบบจูงใจไม่ว่าจะมีรายละเอียดแตกต่างกันอย่างไร จะมีลักษณะร่วมกัน ประการหนึ่ง คือ การลดค่าใช้จ่ายภายใต้ช่วงเวลาจ�ำกัด ซึ่งอาจท�ำให้เกิดข้อสงสัยในเรื่องคุณภาพ ของบริการ และกระบวนการคิดริเริ่ม (Service quality and Innovation) ที่ได้จากการบริหาร จัดการระบบดังกล่าว95 เนือ่ งจากโดยปกติแล้วคุณภาพในการบริหารหรือจัดหาบริการเกีย่ วกับโครง ข่ายโรงไฟฟ้าผันแปรโดยตรงกับค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นจากกระบวนการดังกล่าว กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ การลดค่าใช้จา่ ยในการควบคุมโครงข่ายพลังงานมีแนวโน้มทีจ่ ะท�ำให้คณ ุ ภาพของการบริหารจัดการ

Ibid. D. Bauknecht and J-P Voß, n22, p.196. 91 OFGEM, n80. 92 Western Power Distribution, “Business Plan 2023-2028” [online] Available from : https://www.google. com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwi9x8uJuZzxAhWMyDgGHYkrDtgQFjABegQIAxAE&url=https%3A%2F%2Fyourpowerfuture.westernpower.co.uk%2Fdownloads%2F40392&usg=AOvVaw3PGH5AIf8E2I5GuJsA5Pa1 [16 June 2021], P.10. 93 McHarg, n83, p.317. 94 OFGEM, “Level of Energy Price Cap” [online] Available from: ofgem.gov.uk/energy-price-cap/ level-energy-price-cap [16 June 2021] 95 Ajodhia V. Hakvoort R, “Economic regulation of quality in electricity distribution networks”, (2005) 13 (3) Utilities Policy, p.213. 89 90

98

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

โครงข่ายพลังงานลดน้อยลงเช่นเดียวกัน96 ข้อที่ต้องพิจารณาก�ำกับอีกประการหนึ่ง คือ การมุ่งเน้น แต่การลดค่าใช้จ่ายให้ต�่ำที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ภายใต้ระบบควบคุมแบบจูงใจส่งเสริมการพัฒนา ตลอดจนความคิดริเริม่ หรือไม่ อย่างไร เหตุผลภายใต้ขอ้ พิจารณาดังกล่าวเนือ่ งมาจากกระบวนการ วิจัยและพัฒนา (Research and Development) มีลักษณะของผลประโยชน์สาธารณะ (Public Good) ร่วมอยู่ด้วย ซึ่งปกติแล้วจะเห็นผลในระยะยาว อย่างไรก็ดีการลงทุนในด้านของการวิจัย และพัฒนาจะมีความเสี่ยงสูงกว่าการลงทุนในกิจการรูปแบบเดิม ซึ่งอาจน�ำมาซึ่งความไม่แน่นอน อันเป็นสิง่ ทีน่ กั ลงทุนต้องน�ำมาพิจารณาว่าสมควรหรือไม่ทจี่ ะเข้าลงทุนและรับความเสีย่ งทีอ่ าจเกิด ขึ้น ปัจจัยดังกล่าวท�ำให้การลงทุนในด้านของการวิจัยและพัฒนามีอัตราต�่ำกว่าที่ควรจะเป็น97 จาก เหตุผลที่กล่าวไว้แล้วข้างต้นจึงอาจสรุปได้ว่า ระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจถือได้ว่าเป็นกรอบ พื้นฐานที่มุ่งเน้นเรื่องการลดค่าใช้จ่ายเหนือข้อพิจารณาด้านอื่น ๆ เช่น ในด้านของสิ่งแวดล้อม และ เป้าหมายด้านสังคมอย่างอื่น98 จากข้อบกพร่องดังกล่าวท�ำให้เกิดข้อโต้แย้งถึงความมีประสิทธิภาพ ของระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจทีเ่ ห็นประจักษ์ในประเทศพัฒนาแล้ว ว่ากระบวนการดังกล่าว อาจไม่สอดคล้องกับการเปลีย่ นแปลงด้านนโยบายของรัฐสมัยใหม่ทเี่ ปลีย่ นผ่านไปสูก่ ารใช้ไฟฟ้าจาก พลังงานทดแทน99 จากระบบทีโ่ ลกต้องการทีจ่ ะใช้พลังงานสะอาด เพือ่ ให้บรรลุเป้าหมายของการพัฒนาอย่าง ยั่งยืน ระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจจึงจ�ำเป็นต้องถูกปรับปรุงหรือไม่ เพื่อให้เกิดความยืดหยุ่น ในการบรรลุวตั ถุประสงค์อนื่ นอกเหนือจากความมุง่ หมายด้านเศรษฐศาสตร์ โดยความยัง่ ยืนในระบบ โครงข่ายไฟฟ้า (Sustainability in Electricity Network) จะมีความเกี่ยวข้องกับการเชื่อมโยง โรงไฟฟ้าพลังงานสะอาดเข้าสู่โครงข่าย จึงอาจกล่าวได้ว่าการก่อสร้างโครงข่าย (Grid) ใหม่ หรือ การพัฒนาโครงข่ายเดิมมีความจ�ำเป็นเพือ่ ส่งเสริมให้ผผู้ ลิตไฟฟ้าจากพลังงานสะอาดสามารถเข้าถึง โครงข่ายไฟฟ้าได้เท่าเทียมโดยไม่กีดกันการเข้าถึงโครงข่ายของผู้ผลิตไฟฟ้าจากพลังงานแบบ ดั้งเดิมอย่างไม่เป็นธรรม เพื่อให้แนวทางดังกล่าวสัมฤทธิ์ผลจึงจ�ำเป็นต้องมีมาตรการในการปรับ กระบวนทัศน์ของผู้ดูแลโครงข่ายไฟฟ้าให้เปลี่ยนจากการลดค่าใช้จ่ายเป็นมาเป็นการส่งเสริมการ ลงทุนให้มากขึ้นเพื่อให้บรรลุเป้าหมายของการพัฒนาโครงข่ายไฟฟ้าอย่างยั่งยืน100 Paul Joskow, “Incentive Regulation and Its Application to Electricity Networks”, (2008) Vo.7 Review of Network Economics, p 555. 97 Jamasb T Pollit M, Deregulation and R&D in Network Industries: The case of the Electricity Industry. (University of Cambridge CaE, 2005), p.2. 98 D. Bauknecht and J-P Voß, n22, p.194. 99 McHarg, n83, p.314. 100 Ibid, p.323. 96

99

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เพือ่ แก้ไขข้อด้อยของระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจ จึงสมควรทีจ่ ะแสวงหากระบวนการ ทางเลือกอื่นที่มีความยืดหยุ่น และช่วยให้ผู้ควบคุมดูแลโครงข่ายไฟฟ้าสามารถบริหารจัดการโครง ข่ายไฟฟ้าไปสู่เป้าหมายการสนับสนุนการผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทน101 การสร้างแนวทางเป็น กรอบของระบบที่สร้างแรงจูงใจที่มากขึ้นควบคู่ไปกับการก�ำหนดเบี้ยปรับเป็นโทษหากผู้บริหาร จัดการโครงข่ายไม่สามารถบรรลุเป้าหมายที่ก�ำหนดได้เป็นอีกแนวทางหนึ่งที่สามารถกระตุ้นการ บริหารจัดการของผูค้ วบคุมโครงข่ายไฟฟ้าได้102 กระบวนการจูงใจและก�ำหนดโทษในลักษณะเช่นนี้ จะเห็นได้จากกระบวนการ RIIO ที่ใช้ในประเทศสหราชอาณาจักร103 กระบวนการดังกล่าวเป็น Tooraj Jamasb and Michael Pollit, “Security of supply and regulation of energy networks”, (2008) ELSEVIER, p. 4588. 102 OFGEM, n80. 103 RIIO (REVENUE = INCENTIVES + INNOVATION + OUTPUTS) เป็นรูปแบบการก�ำกับกิจการตามผลงานที่สร้าง ขึ้นโดยส�ำนักงานตลาดก๊าซและไฟฟ้าแห่งสหราชอาณาจักร (OFGEM) โดย RIIO พยายามที่จะให้รางวัลแก่สาธารณูปโภคส�ำหรับ นวัตกรรมและเพือ่ ส่งมอบผลงานทีต่ อบสนองความคาดหวังทีเ่ ปลีย่ นแปลงไปของผูบ้ ริโภคและสังคม ซึง่ มีรายละเอียดโดยย่อดังต่อไปนี้ 1. เป็นแผนการควบคุมการบริหารโครงข่ายในระยะยาว: OFGEM ก�ำหนดรายได้พื้นฐานที่สาธารณูปโภคสามารถ รวบรวมได้เป็นระยะเวลาแปดปี แผนดังกล่าวรวมถึงกลไกการปรับรายได้ทขี่ นึ้ อยูก่ บั ประสิทธิภาพของระบบสาธารณูปโภคเทียบกับ เป้าหมายที่ต้ังไว้ล่วงหน้า ตลอดจนแผนการบริหารความเสี่ยงหากมีเกิดเหตุที่ไม่อาจคาดหมายได้ภายในกรอบระยะเวลาที่ก�ำหนด ระบบดังกล่าวมีจุดมุ่งหมายเพื่อจูงใจให้ผู้บริหารโครงข่ายยอมลงทุนระยะยาวเพื่อให้ได้ผลตอบแทนหรือก�ำไรที่เหมาะสม ในขณะ เดียวกันผู้บริโภคก็จะได้รับประโยชน์จากโครงข่ายที่ทันสมัย ซึ่งส่วนต่างที่เกิดขึ้นจะเป็นผลก�ำไรที่ผู้บริหารโครงข่ายได้รับเนื่องมา จากบริหารได้อย่างมีประสิทธิภาพอันท�ำให้โดยต้นทุนต�่ำลง และผู้บริโภคก็จะได้ใช้ไฟฟ้าในราคาที่สมเหตุสมผล อันเป็นการแบกรับ ภาระและความเสี่ยงตามกลไกตลาดระหว่างผู้บริหารโครงข่ายและผู้บริโภค 2. ระบบดังกล่าวจะน�ำค่าใช้จ่ายที่เป็นต้นทุนต่างๆ เช่น ค่าบริหารจัดการโครงข่าย ค่าบริหารความเสี่ยง มารวม ค�ำนวณเพื่อก�ำหนดเป็นเพดานราคาเพื่อสร้างแรงจูงใจให้ผู้บริหารโครงข่ายไฟฟ้า 3. นอกจากจะจูงใจให้ผู้บริหารโครงข่ายบรรลุบริหารโครงข่ายอย่างคุ้มค่าโดยมีต้นทุนต�่ำที่สุด ระบบดังกล่าวยัง ก�ำหนดให้ผู้บริหารโครงข่ายแสวงหาแนวทางที่คุ้มค่าที่สุดในการบริหารโครงข่ายให้บรรลุวัตถุประสงค์ด้านอื่นๆ หลายประการ เช่น ด้านคุณภาพของการบริหารโครงข่าย ความรับผิดชอบต่อสิ่งแวดล้อม และความปลอดภัยของสังคม เป็นต้น ภายใต้เพดานราคาที่ ก�ำหนด หากผูบ้ ริหารโครงข่ายไฟฟ้าไม่สามารถบรรลุเป้าหมายทีต่ งั้ ไว้ได้จะถูกลดแต้มการประเมินการท�ำงานตามที่ OFGEM ก�ำหนด และน�ำไปสู่การได้โบนัสหรือเบี้ยปรับโดยถูกก�ำหนดเพดานไว้ในอัตราบวกหรือลบร้อยละ 1 ของค่าตอบแทนพื้นฐานที่ผู้บริหารโครง ข่ายจะได้รับ 4. นอกจากจะมุ่งเน้นในการบริหารโครงข่ายไฟฟ้าในปัจจุบันแล้ว OFGEM จัดตั้งกองทุนเพื่อสนับสนุนนวัตกรรม ส�ำหรับระบบสาธารณูปโภคเพื่อทดสอบเทคโนโลยีใหม่ ๆ และการด�ำเนินงานและการจัดการเชิงพาณิชย์ตลอดจนกลไกในการ รวมนวัตกรรมที่ประสบความส�ำเร็จในโครงการขนาดใหญ่เพื่อน�ำมาใช้ในอนาคตเพื่อลดความเสี่ยงที่เกี่ยวข้องกับโครงการใหม่ที่ให้ ประโยชน์ต่อสิ่งแวดล้อมและสังคมโดยรวม ซึ่งในปี 2019 มีค่าใช้จ่ายของกองทุนประมาณ 120 ล้านดอลลาร์ต่อปีส�ำหรับไฟฟ้าและ 25 ล้านดอลลาร์ตอ่ ปีส�ำหรับเครือข่ายก๊าซ และยังมีงบประมาณเพือ่ โครงการประกวดนวัตกรรมเครือข่าย ประมาณ 80 ล้านดอลลาร์ ต่อปี เพือ่ จุดมุง่ หมายในการปรับปรุงระบบสาธารณูปโภคให้ทนั สมัย ตอบสนองความต้องการของประชาชนได้อย่างทันต่อสถานการณ์ โปรดดู Coley Girouard, “UK RIIO SETS OUT TO DEMONSTRATE HOW A PERFORMANCE-BASED REGULATORY MODEL CAN DELIVER VALUE” [online] Available from : https://www.utilitydive.com/news/uk-riio-sets-outto-demonstrate-how-a-performance-based-regulatory-model-ca/555761/ [16 June 2021] และ OFGEM, n2, p.35. 101

100

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

วิวัฒนาการของระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจในรูปแบบดั้งเดิมที่มุ่งเน้นแต่ผลสัมฤทธิ์ด้าน การลดต้นทุนเพียงอย่างเดียวโดยไม่สนใจเป้าหมายด้านอื่น โดยยังคงไว้ซึ่งแนวคิดจากฐานความ ต้องการทางเศรษฐศาสตร์ในรูปแบบของการควบคุมราคาทีอ่ า้ งอิงตามแรงจูงใจทางรายได้พจิ ารณา ประกอบกับอัตราเงินเฟ้อ จะเห็นได้วา่ ระบบแบบใหม่ดงั กล่าวนัน้ จะไม่ใช่สงิ่ ทีม่ าทดแทนการแข่งขัน (Competition Substitute) อีกต่อไป แต่จะเป็นการกรอบของการควบคุมก�ำกับกิจการโครงข่าย ที่ใช้องค์ความรู้หลายศาสตร์ประกอบกัน104 ซึ่งการประกอบกันขององค์ความรู้หลายด้านนี้ก็เพื่อ ใช้ในการแก้ไขข้อบกพร่องของระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจในรูปแบบดั้งเดิมให้สอดคล้องกับ รูปแบบการพัฒนาโครงข่ายไฟฟ้าสมัยใหม่105 ในประเด็นนีส้ ำ� นักงานตลาดก๊าซและไฟฟ้าแห่งสหราชอาณาจักร (OFFICE OF GAS AND ELECTRICITY MARKETS หรือ OFGEM) ในฐานะหน่วยงานควบคุมก�ำกับโครงข่ายไฟฟ้าได้ให้ความ เห็นว่าแนวทางของ RIIO ถูกก�ำหนดเพื่อให้แนวทางที่ชัดเจนในการพัฒนาโครงข่ายไฟฟ้าเพื่อท�ำให้ แน่ใจได้ว่าการปรับเปลี่ยนระบบการควบคุมก�ำกับกิจการไฟฟ้าของรัฐเกี่ยวกับการดูแลโครงข่าย ไฟฟ้าไม่ว่าจะเป็นไปในทางใดจะไม่เป็นการเพิ่มความเสี่ยงในการบังคับใช้ข้อบังคับ (Regulatory Risk)106 ระบบการควบคุมก�ำกับแบบ RIIO ดังกล่าวจะก�ำหนดระยะเวลาการควบคุมราคาทีย่ าว คือ 8 ปี ส่วนการปรับปรุงเป้าหมายนอกเหนือไปจากการก�ำกับในรูปแบบเดิม คือ การลดค่าใช้จา่ ยในการ ด�ำเนินการสามารถเห็นได้จากการก�ำหนดเงื่อนไขให้ผู้ควบคุมระบบต้องด�ำเนินการให้แล้วเสร็จ ในแต่ละรอบระยะเวลาของการควบคุมก�ำกับ ยกตัวอย่างเช่น การบรรลุเป้าหมายด้านการควบคุม คุณภาพของการด�ำเนินการ หรือการบรรลุเป้าหมายด้านสิ่งแวดล้อม และสังคม ซึ่งผู้บริหาร โครงข่ายไฟฟ้าจะได้แรงจูงใจจากผลก�ำไรที่ได้จากการบรรลุเป้าหมายทางสิ่งแวดล้อม เช่น การ ป้องกันการสูญเสียพลังงานไฟฟ้าจากสายส่งไฟฟ้า107 การส่งเสริมการให้ผู้ผลิตไฟฟ้าจากพลังงาน ทดแทนส่งไฟฟ้าเข้าในระบบได้มากขึ้น108 ตลอดจนเบี้ยปรับจากการไม่สามารถบรรลุเป้าประสงค์ McHarg, n83, p.330. Ibid. 106 โดยทัว่ ไปความเสีย่ งด้านกฎระเบียบหมายถึงความเสีย่ งของการถูกเพิกถอน ‘ใบอนุญาตในการด�ำเนินงาน’ โดยหน่วย งานก�ำกับกิจการหรือมีการใช้เงื่อนไข (ย้อนหลังหรือในอนาคต) ที่ส่งผลเสียต่อมูลค่าทางเศรษฐกิจขององค์กร 107 เนื่องจากพลังงานไฟฟ้าส่วนใหญ่ยังผลิตด้วยเชื้อเพลิงแบบดั้งเดิมที่มีสารประกอบคาร์บอนสูง เมื่อลดการสูญเสีย พลังงานไฟฟ้าก็เท่ากับเป็นการลดการใช้เชื้อเพลิงแบบดั้งเดิมที่มีสารประกอบคาร์บอนสูงอันเป็นการลดการปล่อยก๊าซเรือนกระจก (Greenhouse Gas (GHG) Emissions) ไปพร้อมกัน หรือการใช้ระบบ Carbon Footprint มาเป็นแรงจูงใจในรูปแบบของการ ประเมินเพือ่ ให้ผผู้ ลิตไฟฟ้าทีจ่ า่ ยไฟฟ้าเข้าในระบบเปลีย่ นไปใช้พลังงานทดแทนผลิตไฟฟ้าแทนเชือ้ เพลิงแบบดัง้ เดิมทีม่ สี ารประกอบ คาร์บอนสูง โปรดดู OFGEM, n2, p.24 – 28. 108 ในประเด็นนี้ผู้เขียนเห็นว่าอาจท�ำได้โดยการลดค่าใช้โครงข่าย (Wheeling Charge) ที่ผู้บริหารโครงข่ายต้องรับผิด ชอบต่อเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้าหากมีการน�ำเข้าไฟฟ้าจากผูผ้ ลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนตามจ�ำนวนทีก่ ำ� หนด เนือ่ งจากการศึกษาพบ ว่าหากเพิม่ ค่าใช้โครงข่ายให้เท่ากันส�ำหรับแหล่งพลังงานทุกชนิดแล้วจะท�ำให้มกี ารใช้เชือ้ เพลิงแบบดัง้ เดิมทีม่ สี ารประกอบคาร์บอนสูง 104 105

101

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เป็นสิ่งกระตุ้นในการลงทุนระยะยาวตลอดจนการพัฒนานวัตกรรมเพื่อให้สามารถบริหารจัดการ โครงข่ายได้ดขี นึ้ 109 นอกจากนัน้ กระบวนการดังกล่าวยังได้มกี ระบวนการในการลดความเสีย่ งอันเกิด จากการลงทุนโดยการแบ่งปันผลประโยชน์และความเสีย่ งกับผูใ้ ช้บริการโครงข่ายไฟฟ้าร่วมกับการ สนับสนุนแหล่งเงินทุนให้กบั ผูค้ วบคุมโครงข่ายไฟฟ้าเพือ่ ใช้ในการลงทุนด้านพัฒนาโครงข่าย110 โดย หลีกเลี่ยงผลกระทบต่อผู้ใช้ไฟฟ้าในทางเศรษฐกิจให้น้อยที่สุด111

4. บทสรุป ระบบการซื้อขายไฟฟ้าของประเทศไทยอยู่ภายใต้ระบบผู้ซื้อไฟฟ้ารายเดียวอันมีลักษณะ ผูกขาดโดยผู้ผลิตไฟฟ้าของรัฐที่ให้อ�ำนาจการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) เป็นผู้รับซื้อ ไฟฟ้าจากเอกชนเพือ่ น�ำมาจ�ำหน่ายแก่ผบู้ ริโภค ในขณะเดียวกันการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ก็เป็นหน่วยงานทีเ่ ป็นเจ้าของสายส่งไฟฟ้า หรือโครงข่ายพลังงานอีกด้วย ซึง่ พระราชบัญญัติ ประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 80 ก็ได้วางแนวทางป้องกันการกีดกันการเข้าถึง โครงข่ายพลังงานเพือ่ รักษาสิทธิให้ผผู้ ลิตไฟฟ้าเอกชนให้สามารถเข้าถึงโครงขายไฟฟ้าของการไฟฟ้า ฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ได้อย่างเท่าเทียมปราศจากการเลือกปฏิบัติ อันเป็นอุปสรรค ประการหนึง่ ของการแข่งขันในกิจการไฟฟ้า เนือ่ งมาจากปกติแล้วผูผ้ ลิตไฟฟ้ารายย่อยจากพลังงาน ทดแทนมักจะใช้โครงข่ายต่อกับระบบส่งของการไฟฟ้าผ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) แต่เป็น ระบบจ�ำหน่ายของการไฟฟ้านครหลวง (กฟน.) และการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค (กฟภ.) อย่างไรก็ดี คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ไม่สามารถอาศัยอ�ำนาจเพียงแต่พระราชบัญญัติ ดังกล่าวแก้อุปสรรคที่ขัดขวางการแข่งขันในกิจการไฟฟ้าให้หมดไปได้ เนื่องจากการพัฒนาหรือ ปรับปรุงด้านกิจการพลังงานของประเทศมีปจั จัยหลายประการทีต่ อ้ งน�ำมาพิจารณาไม่วา่ จะเป็นทาง ด้านผลตอบแทนทางเศรษฐกิจ สังคม และสิ่งแวดล้อม อันจะเห็นได้จากภาพรวมของแผนพลังงาน แห่งชาติ การปรับปรุงระบบการซือ้ ขายไฟฟ้าจ�ำเป็นต้องอาศัยการสร้างและผลักดันทางนโยบายซึง่ ในการผลิตไฟฟ้าเข้าสูร่ ะบบมากขึน้ โปรดดู Lingyan Xu et al, “Decisions in Power Supply Chain with Emission Reduction Effort of Coal-Fired Power Plant under the Power Market Reform : Sustainability 2020” [online] Available from : https://www.mdpi.com/2071-1050/12/16/6582/pdf [16 June 2021], p.16. 109 OFGEM, “RIIO – A New Way to Regulate Energy Network” Factsheet 93 [online] Available from : https://www.ofgem.gov.uk/ofgem-publications/64031/re-wiringbritainfspdf [ 3 May 2021] 110 McHarg, n83, p.327. 111 OFGEM, n109. และ หลักการเปลีย่ นแปลงในเงือ่ นไขการด�ำเนินการของบริการสาธารณะด้วยเหตุทไี่ ม่อาจคาดเห็น ได้ล่วงหน้า ศาลปกครองสูงสุดได้วางแนวไว้ว่า รัฐต้องหาแนวทางที่เหมาะสมเพื่อแก้ไขปัญหาที่อาจเกิดต่อสาธารณะ แม้วิธีการดัง กล่าวอาจอยู่นอกเหนือสัญญาของรัฐและเอกชนก็ตาม โปรดดู นันทวัฒน์ บรมานันท์, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 9, หน้า 48.

102

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

คงไม่อาจปฏิเสธได้ว่าต้องได้รับแรงผลักดันจากฝ่ายบริหาร112 เพื่อปรับโครงสร้างในตลาดไฟฟ้าให้ ตอบสนองต่อการแข่งขันทีเ่ พิม่ มากขึน้ อันจะส่งผลต่อราคาไฟฟ้าทีผ่ บู้ ริโภคต้องรับภาระ ไปพร้อมกับ การสนับสนุนการผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนทีอ่ าจมีตน้ ทุนทีส่ งู กว่าการใช้เชือ้ เพลิงแบบดัง้ เดิม เช่น ถ่านหิน หรือพลังงานน�ำ้ เป็นต้น นอกเหนือจากการสนับสนุนด้านส่วนเพิ่มของราคาเพื่อจูงใจให้มีผู้สนใจลงทุนผลิตไฟฟ้า จากพลังงานทดแทนมากขึ้นตามที่ได้กล่าวไว้แล้วในหัวข้อที่ 2.2 อันเป็นวิธีการประกันราคา อย่างหนึง่ แล้ว มาตรการเพิม่ เติมหรือทางเลือกอีกประการหนึง่ ทีอ่ าจน�ำมาปรับใช้เพือ่ สนับสนุนการ ผลิตไฟฟ้าจากพลังงานทดแทนควบคูไ่ ปกับการเพิม่ ประสิทธิภาพของการเข้าถึงโครงข่ายไฟฟ้าของ ผูผ้ ลิตไฟฟ้าเอกชนทีไ่ ม่มโี ครงข่ายไฟฟ้าของตนเอง พร้อมไปกับเสริมการแข่งขันในกิจการไฟฟ้า คือ การสร้างระบบการควบคุมก�ำกับแบบจูงใจในการควบคุมก�ำกับการบริหารโครงข่ายพลังงาน อันอาจ เห็นได้จากกรณีของประเทศสหราชอาณาจักรผ่านระบบการควบคุมก�ำกับกิจการที่เรียกว่า RIIO ซึง่ อาจน�ำมาปรับใช้กบั กรณีของประเทศไทยได้หากเมือ่ มีการแยกเปลีย่ นโครงสร้างการรับซือ้ ไฟฟ้า จากระบบผูซ้ อื้ ไฟฟ้ารายเดียวเป็นผูซ้ อื้ ไฟฟ้าหลายราย และแยกอ�ำนาจในการบริหารโครงข่ายไฟฟ้า หรือความเป็นเจ้าของโครงข่ายออกจากกิจการไฟฟ้าส่วนอื่น ซึ่งนอกเหนือไปจากการเปลี่ยนผ่าน ระบบผู้ซื้อไฟฟ้ารายเดียวไปสู่การเปิดโอกาสให้ผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชน สามารถขายไฟฟ้าแก่ผู้บริโภค หรือผูค้ า้ ไฟฟ้ารายย่อยอืน่ ได้โดยตรงอันเป็นการเพิม่ การแข่งขันในตลาดค้าปลึกไฟฟ้าแล้ว การโอน ความเป็นเจ้าของในโครงข่ายไฟฟ้าให้หน่วยงานรัฐอื่นเป็นผู้รับผิดชอบ อาจเป็นทางออกหนึ่งที่จะ เพิ่มการแข่งขันในระบบโครงข่ายไฟฟ้าโดยไม่เป็นการต้องห้ามตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 และแนวค�ำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ในกรณีดังกล่าสามารถ เปรียบเทียบกับกรณีการประมูลใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมของคณะกรรมการกิจการ กระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ซึง่ อาจเป็นได้ในรูปแบบที่ ให้กรรมสิทธิใ์ นความเป็นเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้ายังเป็นของหน่วยงานรัฐนอกเหนือจากหน่วยงานที่ รับผิดชอบเดิมโดยตรง (ในที่นี้หมายถึงการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย หรือ กฟผ.) ซึ่งวิธีการ ทีม่ ปี ระสิทธิภาพทางหนึง่ คือ การจัดตัง้ หน่วยงานทีม่ คี วามรูด้ า้ นกิจการโครงข่ายไฟฟ้าเป็นเจ้าของ และมีอ�ำนาจบริหารโครงข่ายไฟฟ้าโดยตรงแล้วจีงให้คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) เป็นผู้รับผิดชอบในการเปิดประมูลใบอนุญาตบริหารโครงข่ายไฟฟ้า113 โดยเทียบเคียงกับกรณีของ Ian Bartle, “Independent Economic Regulation: A reassessment of its role in sustainable development”, (2007) ELSEVIER, p. 264. 113 D. Bauknecht and J-P Voß, n22, p.199. 112

103

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ซึ่ง วิธีการที่รัฐจะได้ผลตอบแทนสูงที่สุดอาจเป็นได้ในรูปแบบที่หน่วยงานที่จัดตั้งขึ้นเพื่อเป็นเจ้าของ โครงข่ายไฟฟ้าไม่ต้องบริหารโครงข่ายไฟฟ้าด้วยตนเอง แต่ให้คณะกรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) เป็นผู้มีอ�ำนาจออกใบอนุญาตให้เอกชนเข้าประมูลใบอนุญาตในการบริหารโครงข่ายไฟฟ้า ภายในกรอบเวลาที่ก�ำหนด ซึ่งเหตุผลที่ควรเป็นหน่วยงานรัฐที่เป็นองค์กรอิสระมาควบคุมก�ำกับ กิจการเหล่านี้ เพราะต้องการให้นโยบายการควบคุมโครงข่ายมีความแน่นอนในระยะยาวสามารถ ผ่านการเปลี่ยนผ่านช่วงเลือกตั้งได้ ซึ่งปกติแล้วนโยบายของรัฐจะสะดุดลงเนื่องมาจากการเปลี่ยน รัฐบาล ความแน่นอนของนโยบายบริหารโครงขายดังกล่าวจะสอดคล้องกับเม็ดเงินที่นักลงทุนต้อง ใช้ในการบริหารจัดการโครงข่ายในอนาคต ทั้งยังเป็นการสอดคล้องต่ออ�ำนาจอ�ำนาจของคณะ กรรมการก�ำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ตามพระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 11 อีกด้วย อย่างไรก็ดี การมุ่งเน้นแต่เพียงให้ผู้ควบคุมดูแลโครงข่ายไฟฟ้ากระท�ำการในทุก ๆ ทางที่ จ�ำเป็นเพือ่ ตอบสนองต่อแนวทางเกีย่ วกับการใช้พลังงานทีเ่ ปลีย่ นไปตามพันธะกรณีระหว่างประเทศ และสภาพของสังคมโดยส่วนรวมก็อาจไม่ท�ำให้เป้าหมายส�ำเร็จเป็นที่ประจักษ์ได้หากปรากฏว่า ผูผ้ ลิตไฟฟ้ายังคงใช้ถา่ นหิน หรือเชือ้ เพลิงแบบดัง้ เดิมอืน่ ๆ ทีเ่ ป็นเชือ้ เพลิงทีม่ สี ารประกอบคาร์บอน สูงในการผลิตไฟฟ้าเพื่อตรึงให้ธุรกิจของตนมีต้นทุนต�ำ่ ต่อไป แรงผลักดันจากนโยบายที่ชัดเจนของ รัฐบาลจึงมีความจ�ำเป็นอย่างมากในส่วนนี้ อันจะเห็นได้จากนโยบายการสนับสนุนก๊าซธรรมชาติ ในภาคขนส่ง (NGV) ที่มีความไม่แน่นอนในระยะยาว จนท�ำให้ราคาต่อหน่วยสูงกว่าเชื้อเพลิง หุงต้ม (LPG) ทีถ่ กู น�ำมาใช้ในภาคขนส่ง ท�ำให้กา๊ ซธรรมชาติในภาคขนส่ง (NGV) ไม่ได้รบั ความนิยม หากรัฐบาลหรือผู้มีส่วนเกี่ยวข้องไม่ก�ำหนดแนวทางเกี่ยวกับการบริหารจัดการพลังงานให้ชัดเจน ทั้งระบบไปในทิศทางใดทิศทางหนึ่งเพียงเพราะเกรงว่าจะไม่ได้รับผลที่มีประสิทธิภาพที่สุด ย่อมเสมือนว่าเป้าหมายในการพัฒนาระบบพลังงานให้เป็นระบบที่ยั่งยืนก็เลือนหายไปด้วย114 ซึ่ง กระบวนการดังกล่าวอาจท�ำได้ผ่านการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน หรือการท�ำแผนนโยบาย พลังงานแห่งชาติ115 ที่ชัดเจนในระยะยาวเพียงพอเพื่อก�ำหนดแนวทางการใช้พลังงานหลักของ ประเทศให้มาจากพลังงานทดแทนให้ได้มากทีส่ ดุ พร้อมๆ ไปกับการสนับสนุนทางการเงินของรัฐต่อ ผูม้ สี ว่ นเกีย่ วข้องในกิจการไฟฟ้า ก็จะท�ำให้การพัฒนากิจการโครงข่ายไฟฟ้าให้ตอบสนองต่อการใช้ พลังงานทดแทนเพื่อผลิตไฟฟ้าสัมฤทธิ์ผลเป็นรูปธรรม 114 115

104

McHarg, n83, p.332. Ibid.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

หลักความรับผิดก่อนสัญญาในกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย Culpa in Contrahendo in Conflict of Laws Rules อานนท์ ศรีบุญโรจน์ Arnon Sriboonroj อาจารย์ประจำ� คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยทักษิณ 140 ถนนกาญจนวนิช หมู่ 4 ตำ�บลเขารูปช้าง อำ�เภอเมือง จังหวัดสงขลา 90000 Full-time Lecturer Faculty of Law, Thaksin University 140 Kanjanavanich Road, Moo 4, Khao-Roob-Chang, Maung, Songkhla, 90000 Corresponding author Email: themis.lawtu@gmail.com (Received: July 2, 2021; Revised: October 11, 2021; Accepted: November 8, 2021)

บทคัดย่อ การขัดกันแห่งกฎหมายว่าด้วยความรับผิดก่อนสัญญาเป็นเรือ่ งทีม่ คี วามส�ำคัญ โดยเฉพาะ อย่างยิ่งในสภาวการณ์ปัจจุบันที่กระบวนการเจรจาต่อรองในระหว่างคู่กรณีฝ่ายก่อนที่จะได้มีการ ท�ำสัญญาต้องเข้าไปเกีย่ วพันกับกฎหมายของหลายประเทศ ดังนัน้ เมือ่ ปรากฏความเสียหายอันเนือ่ ง มาจากการกระท�ำของคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งในระหว่างกระบวนการเจรจา กฎเกณฑ์ว่าด้วยการ ขัดกันแห่งกฎหมายจึงเข้ามามีบทบาทในฐานะเครื่องมือส�ำหรับค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับ ความรับผิดก่อนสัญญา แต่อย่างไรก็ดีในการปรับใช้กฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายกับ ปัญหาความรับผิดก่อนสัญญานัน้ ก็ไม่ใช่เรือ่ งง่าย เนือ่ งจากแต่ละประเทศต่างให้ลกั ษณะข้อกฎหมาย แก่ข้อเท็จจริงในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาไว้แตกต่างกัน ส่งผลให้กฎเกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณา ค้นหากฎหมายเพื่อบังคับกับข้อเท็จจริงในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญานั้นมีความแตกต่างกันตาม ไปด้วย ค�ำส�ำคัญ: ความรับผิดก่อนสัญญา, กฎหมายขัดกัน, องค์ประกอบต่างประเทศ 105

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

Abstract The conflict of laws on pre-contractual liability is an important issue. Especially, in the current situation in which the negotiation process between the parties before a contract is concluded involving the law of many countries. Therefore, when damage is occurred by the act of either party in the negotiation process. The conflict-of-laws rules play a significant role as an instrument for ascertaining the law applicable to pre-contractual liability. However, it is not easy to apply the choice-of-law rules with pre-contractual liability, because each country classifies different legal characteristics of pre-contractual liability. As a result, the choice-of-law rules are differently determined by the law applicable to precontractual liability. Keywords: Pre-contractual Liability, Conflict of Laws, Foreign Element

106

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

1. บทน�ำ หลักความรับผิดก่อนสัญญา (pre-contractual liability) หรือที่นักนิติศาสตร์รู้จักกัน ในชื่อว่า “culpa in contrahendo” นั้น เป็นหลักกฎหมายสมัยใหม่ที่เพิ่งได้รับการพัฒนาขึ้นเมื่อ ราวกลางศตวรรษที่ 191 ซึง่ เป็นหลักกฎหมายทีว่ างอยูบ่ นพืน้ ฐานของแนวคิดทีว่ า่ เมือ่ ได้มกี ารเข้าสู่ กระบวนการเจรจาย่อมก่อให้เกิดความสัมพันธ์กึ่งสัญญา (quasi-contractual relationship) ใน ระหว่างคูก่ รณีฝา่ ยซึง่ น�ำไปสูห่ น้าทีต่ อ่ กันในอันทีจ่ ะต้องอาศัยความระมัดระวังซึง่ แม้วา่ ในท้ายทีส่ ดุ แล้วการเจรจานั้นจะไม่ประสบความส�ำเร็จก็ตาม2 ตามนัยนี้หากคู่กรณีที่เจรจาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้ กระท�ำการใด ๆ อันเป็นเหตุให้คกู่ รณีอกี ฝ่ายหนึง่ ต้องได้รบั ความเสียหาย เช่น การยกเลิกหรือระงับ การเจรจาโดยไม่มเี หตุอนั สมควร หรือกระท�ำการโดยไม่สจุ ริต (bad faith) อันเป็นเหตุให้ไม่สามารถ น�ำไปสู่การเกิดขึ้นของสัญญาได้ ฝ่ายที่ได้ก่อให้เกิดความเสียหายย่อมจะต้องมีความรับผิดในความ เสียหายเช่นว่านั้นต่อคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งแม้ว่าสัญญาจะยังไม่เกิดขึ้นก็ตาม3 เมื่อพิจารณาหลักความรับผิดก่อนสัญญาในบริบทของกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่ง กฎหมาย (conflict of laws rules) นัน้ โดยทีใ่ นปัจจุบนั ด้วยความเจริญก้าวหน้าทางด้านเทคโนโลยี การติดต่อสื่อสาร การคมนาคมขนส่ง ประกอบกับที่โลกได้ก้าวเข้าสู่ยุคแห่งความไร้พรมแดน (globalization) ปัจจัยต่าง ๆ เหล่านี้ได้ส่งผลอย่างมีนัยส�ำคัญต่อกระบวนการในการเจรจาเพื่อ ท�ำสัญญา ท�ำให้กระบวนการเจรจานั้นมิได้จ�ำกัดขอบเขตอยู่แต่เฉพาะภายในดินแดนของรัฐใดรัฐ หนึ่งแต่เพียงรัฐเดียว หรือจ�ำกัดอยู่แต่เฉพาะคู่เจรจาที่มีสัญชาติเดียวกันอีกต่อไป ในทางตรงกัน ข้ามกระบวนการเจรจาในการท�ำสัญญาอาจต้องเกีย่ วพันกับข้อเท็จจริงทีท่ ำ� ให้การเจรจากลายเป็น นิติสัมพันธ์ที่มีองค์ประกอบต่างประเทศ (foreign element) เช่น คู่เจรจาหรือผู้ที่เกี่ยวข้องใน กระบวนการเจรจามีสัญชาติแตกต่างกัน คู่เจรจามีภูมิลำ� เนา (domicile) หรือถิ่นที่อยู่ (habitual residence) ที่แตกต่างกัน การเจรจาได้เกิดขึ้นในต่างประเทศ หรือกระบวนการเจรจาได้เกิดขึ้น Dário Moura Vicente, “Culpa in Contrahendo,” in Encyclopedia of Private International Law, eds. Jürgen Basedow, Giesela Rühl, Franco Ferrari and Pedro de Miguel Asensio (UK: Edward Elgar Publishing Ltd, 2016), p. 491. 2 Howard D. Fisher, The German Legal System and Legal Language, 3rd ed., (London: Cavendish Publishing Limited, 2002), p. 262. 3 E.g. Bolivian Civil Code 1975, Article 465; Chinese Contract Law 1999, Article 42; German Civil Code 1896 (amended 2001), Section 241 (2), 311 (2), (3); Greek Civil Code 1940, Article 197; Italian Civil Code 1942, Article 1337, 1338; Lithuanian Civil Code 2000, Article 6.163 par. 3; Paraguayan Civil Code 1985, Article 689-690; Portuguese Civil Code 1966, Article 227 (1). 1

107

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ระหว่างบุคคลซึ่งอยู่ในประเทศที่แตกต่างกัน ดังนี้เป็นต้น ส่งผลให้การเจรจานั้นต้องเกี่ยวพันกับ กฎหมายของหลายประเทศ ตามนัยนี้หากคู่เจรจาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งในกระบวนการเจรจาที่มีองค์ประกอบต่างประเทศแล้ว ย่อมก่อให้เกิดเป็นความ รับผิดก่อนสัญญาที่มีองค์ประกอบต่างประเทศตามไปด้วย ซึ่งในการที่จะพิจารณาว่ากฎหมายของประเทศใดควรเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับกับความ รับผิดก่อนสัญญาที่มีองค์ประกอบต่างประเทศนั้น ย่อมเป็นภารกิจของกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกัน แห่งกฎหมาย (conflict of laws) แต่อย่างไรก็ดีข้อความคิดทางนิติศาสตร์ที่มีต่อประเด็นในเรื่อง “ความรับผิดก่อนสัญญา” ของแต่ละประเทศยังคงมีความไม่ลงรอยกัน โดยมีทง้ั ประเทศทีพ่ จิ ารณา ความรับผิดในลักษณะดังกล่าวว่ามีพื้นฐานมาจากสัญญา ในขณะที่บางประเทศได้จัดให้ความ เสียหายอันเกิดจากความรับผิดก่อนสัญญานั้นอยู่ในปริมณฑลของเรื่องละเมิด หรือจัดว่าเป็นความ เสียหายในลักษณะอื่น4 ซึ่งการจัดลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงที่แตกต่างกันเช่นว่านี้ไม่เพียง แต่จะส่งผลถึงจุดเกาะเกี่ยว (connecting factor) ที่ใช้ในการพิจารณาค้นหากฎหมายเพื่อบังคับ กับนิติสัมพันธ์ ยังอาจส่งผลกระทบถึงอายุความในการฟ้องเรียกร้องความเสียหายอันเกิดจาก ความรับผิดก่อนสัญญาอีกด้วย บทความนี้จะได้น�ำเสนอประเด็นความรับผิดก่อนสัญญาในบริบทของกฎเกณฑ์ว่าด้วย การขัดกันแห่งกฎหมายโดยมุ่งพิจารณาถึงแนวทางในการค้นหากฎหมายที่จะน�ำมาใช้บังคับกับ ปัญหาในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาที่มีองค์ประกอบต่างประเทศ ซึ่งจะเริ่มจากการพิจารณาถึง ความหมายและลักษณะของหลักความรับผิดก่อนสัญญาเพื่อเป็นการท�ำความเข้าใจในเบื้องต้น หลังจากนั้นจะได้พิจารณาถึงการให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงของความรับผิดก่อนสัญญา อันเป็นปัญหาส�ำคัญซึ่งกระทบถึงกฎเกณฑ์ในการค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์ ก่อนที่ จะน�ำไปสู่การพิจารณาถึงประเด็นการก�ำหนดกฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญาซึ่งมี องค์ประกอบต่างประเทศภายใต้ระบบกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของสหภาพยุโรป ต่อจากนัน้ จะได้พจิ ารณาถึงหลักความรับผิดก่อนสัญญาในกฎเกณฑ์วา่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย ของไทย และบทสรุปต่อไป

จ�ำปี โสตถิพนั ธุ,์ หลักความรับผิดก่อนสัญญา, พิมพ์ครัง้ ที่ 2, (กรุงเทพฯ: โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2545), หน้า 39-40; Marco Torsello, “Precontractual Liability and Preliminary Agreements,” in International Sales Law: A Global Challenge, ed. Larry A. DiMatteo (New York: Cambridge University Press, 2014), p. 631. 4

108

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

2. ความหมายและลักษณะของหลักความรับผิดก่อนสัญญา ส�ำหรับความหมายและลักษณะของหลักความรับผิดก่อนสัญญานั้น ดังที่ได้กล่าวมาแล้ว ว่าหลักการดังกล่าวเป็นแนวคิดที่เพิ่งได้รับการพัฒนาขึ้นเมื่อราวกลางสตวรรษที่ 19 ที่ผ่านมานี้เอง ซึ่งผู้เสนอแนวคิดในเรื่องนี้เป็นคนแรกได้แก่ Rudolph von Jhering (1818-1892) นักกฎหมาย ชาวเยอรมัน โดยเขาเสนอว่า ในระหว่างการเจรจาคู่กรณีซึ่งเป็นฝ่ายที่ท�ำให้สัญญาไม่อาจเป็น ผลบังคับได้อันเนื่องมาจากความผิดของตนแล้วย่อมจะต้องชดใช้ความเสียหายให้แก่คู่กรณีอีกฝ่าย หนึ่ง5 ซึ่ง Jhering ได้พัฒนาต่อยอดทางความคิดมาจากกฎหมายโรมัน โดยเขาพบว่าในกฎหมาย โรมันนัน้ การใช้ความระมัดระวัง “diligentia”6 ไม่ได้จำ� กัดอยูแ่ ต่เฉพาะหลังจากทีไ่ ด้มกี ารท�ำสัญญา แล้วเท่านัน้ หากแต่ยงั รวมถึงในขณะทีไ่ ด้มกี ารเจรจาด้วย โดยในกรณีของสัญญาซือ้ ขาย ผูข้ ายมีหน้า ที่ในอันที่จะต้องใช้ความระมัดระวังนับตั้งแต่ที่ได้เข้าสู่การเจรจา7 และในเวลาต่อมา Raymond Saleilles (1855-1912) นักนิติศาสตร์ชาวฝรั่งเศสได้อธิบายเพิ่มเติมว่า หลังจากที่ฝ่ายต่าง ๆ เข้าสูก่ ารเจรจาแล้ว ทัง้ สองฝ่ายต้องกระท�ำการโดยสุจริต และไม่อาจยกเลิกการเจรจาโดยปราศจาก เหตุผลโดยไม่ต้องชดใช้ความเสียหายอันเกิดจากความไว้วางใจให้แก่อีกฝ่ายหนึ่งได้8 นอกจากนี้ ข้อความคิดว่าด้วยความรับผิดก่อนสัญญายังได้รับการอรรถาธิบายจาก นักนิติศาสตร์ทั้งในทางวิชาการและในทางปฏิบัติอีกหลายต่อหลายครั้งในเวลาต่อมา อาทิ Najib Hage-Chahine ได้แสดงทัศนะไว้ว่า ความรับผิดก่อนสัญญานั้นเป็นผลมาจากการกระท�ำที่ก่อให้ เกิดความเสียหายซึ่งได้เกิดขึ้นในช่วงระยะเวลาก่อนที่จะได้มีการท�ำสัญญา9

Dário Moura Vicente, “Culpa in Contrahendo,” in Encyclopedia of Private International Law, p. 491; Friedrich Kessler and Edith Fine, “Culpa in Contrahendo, Beginning in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study,” Harvard Law Review 77, 3 (1964): 401. 6 โดยใน Guide to Latin in International Law ได้ให้ความหมายของ “diligentia” ไว้ว่า (1) Observance or fulfillment of one’s legal responsibilities, (2) Diligence; vigilance; due care. Contrast with Culpa. โปรดดู Aaron X. Fellmeth and Maurice Horwitz, Guide to Latin in International Law (New York: Oxford University Press, 2009), p. 81. 7 Yoav Ben-Dror, “The Perennial Ambiguity of Culpa in Contrahendo,” The American Journal of History 27, 2 (1983): 152. 8 E. Allan Farnsworth, “Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiation,” Columbia Law Review 87, 2 (1987): 240. 9 Najib Hage-Chahine, “Culpa in Contrahendo in European Private International Law: Another Look at Article 12 of the Rome II Regulation,” Northwestern Journal of International Law & Business 32, 3 (2012): 451. 5

109

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ในขณะที่ Geofrey Samuel เห็นว่า ความรับผิดก่อนสัญญานั้นเป็นหลักการที่วางอยู่ บนพื้นฐานของแนวคิดที่ว่า คู่กรณีที่ได้มีการเจรจาท�ำสัญญาต่างฝ่ายต่างมีหน้าที่ขั้นต�่ำระหว่างกัน บางประการอันเกิดจากสัญญานั้นเอง10 นอกจากนีเ้ มือ่ พิจารณาถึงทางปฏิบตั ขิ องศาลภายในก็จะเห็นได้วา่ ศาลของหลายประเทศ ต่างได้ให้การยอมรับข้อความคิดในเรือ่ งความรับผิดก่อนสัญญาด้วยเช่นเดียวกัน ดังทีจ่ ะเห็นได้จาก ศาลเยอรมัน ซึ่งเดิมทีแม้ว่าข้อความคิดในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาจะได้รับการสถาปนาจาก นักนิติศาสตร์เยอรมันก็ตามหากแต่กฎหมายลายลักษณ์อักษรของประเทศเยอรมนี (ในเวลานั้น) ก็มิได้มีการบัญญัติหลักการดังกล่าวไว้แต่อย่างใด11 แต่อย่างไรก็ดีศาล Bundesgerichthof ของ ประเทศเยอรมนีก็ได้ให้การยอมรับว่า ความรับผิดในการเจรจาท�ำสัญญาที่เกิดจากความผิดของ ฝ่ายหนึง่ ส�ำหรับความเสียหายต่ออีกฝ่ายหนึง่ ก็สามารถเกิดขึน้ ได้ ในเมือ่ ฝ่ายนัน้ ได้ทำ� ให้อกี ฝ่ายหนึง่ เชื่อมั่นว่าจะได้มีการท�ำสัญญา แต่ในท้ายที่สุดแล้วสัญญามิได้ท�ำขึ้นและเป็นเหตุให้อีกฝ่ายหนึ่ง ได้รับความเสียหาย12 ในท�ำนองเดียวกันศาลสูงสุดของเนเธอร์แลนด์ในคดี Baris v. Riezenkamp ก็ได้ให้การ ยอมรับหลักความรับผิดก่อนสัญญาด้วยเช่นเดียวกันแม้ว่าในขณะที่ได้มีการตัดสินคดีนี้ ประเทศ เนเธอร์แลนด์จะยังไม่ได้มีการบัญญัติเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาไว้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร ก็ตาม โดยในคดีนี้ศาลได้วินิจฉัยว่า คู่กรณีเมื่อได้มีการเจรจาท�ำสัญญาย่อมก่อให้เกิดความผูกพัน ในทางกฎหมายอันเป็นไปตามหลักของความสมเหตุสมผลและความยุติธรรม13 ขณะที่ ศาสตราจารย์ ดร.ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์ ได้แสดงทัศนะไว้ว่า “ความรับผิดก่อน สัญญา หรือ Culpa in Contrahendo นี้ หมายถึง ความรับผิดชอบในความเสียหายที่มีต่ออิสระ ในการเจรจาตกลง (libertà negoziale) กล่าวคือ บุคคลนั้น ๆ ได้รับความเสียหายต่อประโยชน์ Geofrey Samuel, Law of Obligations and Legal Remedies, 2nd ed., (London: Cavendish Publishing Limited, 2001), p. 314. 11 ประเทศเยอรมนีเพิ่งได้มีการบัญญัติหลักความรับผิดก่อนสัญญาไว้ในประมวลกฎหมายแพ่ง (BGB) เมื่อคราวการ แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งในปี 2001 โปรดดู Basil S. Markesinis, Hannes Unberath and Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, 2nd ed., (Oxford: Hart Publishing, 2006), p. 92. 12 Rodrigo Novoa, “Culpa in Contrahendo: A Comparative Law Study: Chilean Law and the United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods (CISG),” Arizona Journal of International & Comparative Law 22, 3 (2005): 585. 13 Baris v. Riezendamp, Hoge Raad (HR), 15-11-1957, cited by Michael Tegethoff, “Culpa in Contrahendo in German and Dutch Law – A Comparison of Precontractual Liability,” Maastricht Journal of European and Comparative Law 5, 4 (1998): 345. 10

110

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ที่เขาจะเจรจาตกลงได้อย่างอิสระ และประโยชน์นี้เองเป็นประโยชน์ที่จะได้รับความคุ้มครองโดย กฎหมายจากการกระท�ำโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อตามหลักทัว่ ไปทีจ่ ะต้องเคารพสิทธิของผูอ้ นื่ (neminem laedere)”14 ส่วน ศาสตราจารย์ไพจิตร ปุญญพันธุ์ เห็นว่า “ที่ว่าเป็นความรับผิดก่อนสัญญานั้น ในที่นี้ หมายความว่า อาจเป็นความรับผิดโดยไม่มีสัญญาต่อกันก็ได้ เมื่อมีสัญญาเกิดขึ้นแล้วก็ย่อมเป็น ความรับผิดตามสัญญา คู่สัญญามีหนี้ที่จะต้องช�ำระต่อกันตามสัญญา”15 ซึ่งจากความเห็นของนักนิติศาสตร์ตลอดจนทางปฏิบัติของศาลภายในดังกล่าวข้างต้น ท�ำให้อาจพอสรุปถึงความหมายและลักษณะของหลักความรับผิดก่อนสัญญาได้วา่ เป็นความรับผิด ต่อความเสียหายที่คู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้ก่อให้เกิดกับคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งอันเป็นผลมาจากความ ไม่สจุ ริต หรือความจงใจหรือประมาทเลินเล่อซึง่ ได้เกิดขึน้ ในระหว่างการเจรจาก่อนทีจ่ ะได้มกี ารท�ำ สัญญา ในทางตรงกันข้ามหากความเสียหายได้เกิดขึ้นหลังจากที่ได้มีการท�ำสัญญาหรือสัญญาได้มี ผลบังคับแล้ว คูส่ ญ ั ญาฝ่ายทีไ่ ด้รบั ความเสียหายอันเนือ่ งมาจากการกระท�ำของคูส่ ญ ั ญาอีกฝ่ายหนึง่ ย่อมจะต้องอาศัยสัญญาเป็นฐานแห่งการตั้งสิทธิเรียกร้องเพื่อความเสียหายเช่นว่านั้น ดังนี้จะเห็นได้ว่าขอบเขตที่เป็นเครื่องแบ่งแยกระหว่างความรับผิดก่อนสัญญากับความ รับผิดตามสัญญาก็คือ ช่วงระยะเวลาก่อนเกิดสัญญา โดยจะต้องพิจารณาถึงเจตนาของคู่กรณีว่า มีเจตนาที่จะเข้าผูกนิติสัมพันธ์ในระหว่างกันหรือไม่อันเป็นไปตามหลักการแสดงเจตนาเข้าท�ำ นิติกรรม ทั้งนี้อาจพอสรุปได้ว่า ล�ำพังแต่เพียงขั้นตอนที่เป็นการทาบทามหรือเชื้อเชิญให้ทำ� สัญญา นั้นยังถือไม่ได้ว่าคู่กรณีมีเจตนาที่จะผูกนิติสัมพันธ์ระหว่างกัน และด้วยเหตุนี้เองแม้จะมีความ เสียหายเกิดขึ้นในระหว่างช่วงเวลาดังกล่าวคู่กรณีก็ไม่ควรได้รับการเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้น แต่ในส่วนระหว่างการเจรจาและการท�ำค�ำเสนอแม้ในช่วงเวลานี้สัญญาจะยังไม่เกิดขึ้นก็ตาม หากแต่ในระหว่างคู่กรณีต่างมีเจตนาที่จะเข้าท�ำสัญญากันต่อไป16 อันเป็นการก่อนิติสัมพันธ์ที่ ถึงขนาดหากคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้ก่อให้เกิดความเสียหายแก่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งในช่วงเวลานี้ เสียแล้ว ฝ่ายที่ก่อให้เกิดความเสียหายย่อมจะต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นนั้นซึ่งเป็นเรื่องที่ อยู่ในขอบเขตของความรับผิดก่อนสัญญา จ�ำปี หยกอุบล, “หลัก Culpa in Contrahendo ในกฎหมายสัญญา,” วารสารนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 21, 1 (2534): 119. 15 ไพจิตร ปุญญพันธุ์, “ความรับผิดก่อนสัญญากับความรับผิดซ้อนกัน,” ดุลพาห 47, 3 (2543): 17. 16 วริศรา มวลโคกสูง. หลักความรับผิดก่อนสัญญาในสัญญาพาณิชย์ระหว่างประเทศ: ศึกษากรณีการล้มเลิกการ เจรจา. วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2555 ; หน้า 10, 20. 14

111

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

แต่อย่างไรก็ดีมิได้หมายความว่ากฎหมายตลอดจนทางปฏิบัติของศาลภายในของแต่ละ ประเทศจะมีทัศนะต่อประเด็นในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาเป็นไปในทิศทางเดียวกัน ในทางตรง กันข้ามกลับได้มีการให้ลักษณะข้อกฎหมายกับเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาที่แตกต่างกัน ซึ่งจะได้ พิจารณาในล�ำดับถัดไป

3. การให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงของความรับผิดก่อนสัญญา การให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงของเรื่องความรับผิดก่อนสัญญานั้นเป็นประเด็น ที่มีความส�ำคัญ เนื่องจากเมื่อพิจารณาในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลแล้ว การให้ลกั ษณะข้อกฎหมายแก่ขอ้ เท็จจริง (classification) ทีแ่ ตกต่างกันย่อมจะกระทบถึงกฎเกณฑ์ ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายทีจ่ ะน�ำมาใช้ในการพิจารณาค้นหากฎหมายเพือ่ บังคับกับนิตสิ มั พันธ์ ซึ่งจะมีความแตกต่างกันตามไปด้วย โดยที่กฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในแต่ละเรื่อง แต่ละประเด็นได้ให้การยอมรับจุดเกาะเกีย่ วทีแ่ ตกต่างกัน และจุดเกาะเกีย่ วทีแ่ ตกต่างกันนีเ้ องอาจ น�ำไปสู่การปรับใช้กฎหมายสารบัญญัติของประเทศที่แตกต่างกันได้ในที่สุด ซึ่งหากจะพิจารณาถึงการให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่เรื่องความรับผิดก่อนสัญญานั้น ดังที่ กล่าวมาแล้วว่ากฎหมายตลอดจนทางปฏิบัติของศาลภายในต่างได้จัดลักษณะข้อกฎหมายแก่เรื่อง ความรับผิดก่อนสัญญาไว้แตกต่างกัน ซึ่งอาจพอแบ่งออกได้เป็น 3 ลักษณะ กล่าวคือ จัดให้อยู่ใน ขอบเขตของเรื่องสัญญา จัดให้อยู่ในขอบเขตของเรื่องละเมิด และจัดให้อยู่ในขอบเขตของความรับ ผิดอย่างอื่น 3.1 การจัดลักษณะของความรับผิดก่อนสัญญาให้อยู่ในขอบเขตของสัญญา การจัดลักษณะของความรับผิดก่อนสัญญาให้อยู่ในขอบเขตของสัญญานั้นเป็นแนวคิดที่ ตัง้ อยูบ่ นการสันนิษฐานถึงการมีอยูข่ องความสัมพันธ์อย่างใดอย่างหนึง่ ซึง่ หมายถึงโดยปริยายว่าจะ ต้องมีการกระท�ำการอย่างหนึง่ อย่างใดทีเ่ รียกว่าการช�ำระหนี17้ ภายใต้แนวคิดนีไ้ ด้ให้ความส�ำคัญกับ หลักสุจริต (good faith) โดยแม้ว่าสัญญาจะยังไม่เกิดขึ้นก็ตาม หากแต่คู่เจรจาก็มีหน้าที่ “หนี้” ต่อกันในอันที่จะต้องปฏิบัติตามหลักสุจริตเสมือนหนึ่งเป็นหนี้ตามสัญญา18 ซึ่งแนวทางดังกล่าวได้รับการยอมรับจากประเทศอิตาลี โดยในมาตรา 1337 ประมวล กฎหมายแพ่งอิตาลี ค.ศ. 1942 ได้ก�ำหนดหน้าที่ของคู่เจรจาไว้อย่างชัดเจนว่า ในการเจรจาและ 17 18

112

จ�ำปี โสตถิพันธุ์, หลักความรับผิดก่อนสัญญา, หน้า 41. เรื่องเดียวกัน.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

การท�ำสัญญานั้นคู่เจรจาต้องกระท�ำการโดยสุจริต19 และในมาตรา 1338 กฎหมายฉบับเดียวกันนี้ ยังได้กำ� หนดต่อไปด้วยว่า คูส่ ญ ั ญาซึง่ รูห้ รือควรจะได้รซู้ งึ่ เหตุทที่ ำ� ให้สญ ั ญาไม่มผี ลสมบูรณ์ และมิได้ เปิดเผยเหตุเช่นว่านั้นแก่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง ย่อมจะต้องรับผิดในความเสียหายที่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง ได้รับอันเนื่องมาจากความไว้วางใจในความสมบูรณ์ของสัญญาโดยปราศจากความผิด20 ซึ่งเป็น บทบัญญัติที่วางอยู่บนพื้นฐานของสัญญา (contractual basis)21 ในขณะทีท่ างปฏิบตั ขิ องศาลอิตาลีได้มกี ารอธิบายเพิม่ เติมต่อไปด้วยว่า การเจรจาเพือ่ ทีจ่ ะ น�ำไปสู่การท�ำสัญญานั้นโดยตัวเองแล้วไม่มีผลผูกพัน แต่การยกเลิกการเจรจาอาจก่อให้เกิดความ รับผิดก่อนสัญญาได้หากครบองค์ประกอบ 3 ประการ กล่าวคือ คู่เจรจามีความคาดหวังว่าจะได้มี การท�ำสัญญา มีการยกเลิกการเจรจาโดยปราศจากเหตุผล และมีผลให้เกิดความเสียหายแก่คู่กรณี อีกฝ่ายหนึ่ง22 ดังนี้จะเห็นได้ว่า ความรับผิดก่อนสัญญาภายใต้ระบบกฎหมายของอิตาลีนั้นได้วางอยู่บน พื้นฐานของหลักสุจริตอันเป็นหน้าที่ตามกฎหมายที่เกิดขึ้นนับตั้งแต่ได้มีการเจรจาเพื่อท�ำสัญญา แม้ว่าสัญญาเช่นว่านั้นจะยังไม่เกิดขึ้นก็ตาม ในท�ำนองเดียวกัน ประเทศจีนก็ได้จัดลักษณะของเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาให้อยู่ใน ขอบเขตของเรื่องสัญญาด้วยเช่นเดียวกัน โดยในมาตรา 42 แห่งกฎหมายสัญญา ค.ศ. 1999 ได้ วางหลักการเกี่ยวกับความรับผิดก่อนสัญญาไว้ว่า ในระหว่างการเจรจาเพื่อท�ำสัญญา คู่เจรจาที่มี พฤติการณ์อย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้ อันเป็นเหตุให้คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งต้องได้รับความเสียหาย ย่อมจะต้องรับผิดในความเสียหายเช่นว่านั้น กล่าวคือ (1) หลอกลวงให้มีการท�ำสัญญาและเจรจา โดยไม่สุจริต (2) จงใจปกปิดข้อเท็จจริงที่ส�ำคัญเกี่ยวกับการท�ำสัญญาหรือให้ข้อมูลอันเป็นเท็จ23 Italian Civil Code 1942, Article 1337 provided that: In the conduct of negotiations and in the formation of a contract the parties must conduct themselves according to good faith. 20 Italian Civil Code 1942, Article 1338 provided that: The party that knew or should have known of a reason for in validity of the contract and did not disclose it to the other party, is responsible for the damage the latter has sustained in relying without fault on its validity. 21 Marco Torsello, “Precontractual Liability and Preliminary Agreements,” in International Sales Law: A Global Challenge, p. 633. 22 Sylviane Colombo, “The Present Differences between the Civil Law and Common Law Worlds with Regard to Culpa in Contrahendo,” Tulburg Foreign Law Review 2, 4 (1992-1993): 357. 23 โดยมาตรา 42 (2) แห่งกฎหมายหนี้ ค.ศ. 1999 ของจีนนี้ ผู้ร่างได้รับอิทธิพลมาจากมาตรา 1338 แห่งประมวล กฎหมายแพ่งอิตาลีม ค.ศ. 1942, โปรดดู Han Shiyuan, “Culpa in Contrahendo in Chinese Contract Law,” Tsinghua China Law Review 6 (2014): 160. 19

113

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

หรือ (3) กระท�ำการอื่นใดที่ขัดต่อหลักสุจริต24 ในขณะที่เมื่อพิจารณาทางปฏิบัติของศาลจีนพบว่า ศาลได้มีการปรุงแต่งมาตรา 42 กฎหมายสัญญา ค.ศ. 1999 ให้มีความละเอียดมากยิ่งขึ้นด้วยการก�ำหนดองค์ประกอบของความ รับผิดก่อนสัญญา โดยในคดี Sichuan Yafeng Construction Engineering Company, Ltd., v. Sichuan Green Pharmaceutical Technology Development, Inc. ศาลได้กำ� หนดให้ ฝ่ายที่กล่าวอ้างประเด็นในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญา (โจทก์) มีหน้าที่ในอันที่จะต้องพิสูจน์ถึง องค์ประกอบของความรับผิดก่อนสัญญา 3 ประการ กล่าวคือ ประการแรกโจทก์ตอ้ งพิสจู น์ให้ได้วา่ จ�ำเลยได้มกี ารฝ่าฝืนหน้าทีอ่ นั มีอยูก่ อ่ นสัญญา ประการทีส่ องการฝ่าฝืนหน้าทีเ่ ช่นว่านัน้ เป็นความผิด ของจ�ำเลย และประการที่สามโจทก์ได้รับความเสียหาย ทั้งนี้ฝ่ายที่กล่าวอ้างจะต้องพิสูจน์ให้ครบ องค์ประกอบทั้ง 3 ประการ มิฉะนั้นแล้วย่อมถือไม่ได้ว่ามีความรับผิดก่อนสัญญาเกิดขึ้น25 3.2 การจัดลักษณะของความรับผิดก่อนสัญญาให้อยู่ในขอบเขตของละเมิด ส�ำหรับการจัดลักษณะของความรับผิดก่อนสัญญาให้อยู่ในขอบเขตของละเมิดนั้น เป็น แนวคิดที่วางอยู่บนพื้นฐานของหน้าที่หรือหนี้โดยทั่วไปในอันที่จะต้องไม่ก่อให้เกิดความเสียหาย กับบุคคลหรือทรัพย์สินของผู้อื่น26 ภายใต้แนวคิดนี้เห็นว่า ความรับผิดก่อนสัญญาไม่อาจจัดให้อยู่ ในขอบเขตของเรื่องสัญญาได้ เพราะเป็นความรับผิดที่เกิดขึ้นก่อนที่จะได้มีการท�ำสัญญา27 ซึ่งการจัดลักษณะของความรับผิดก่อนสัญญาให้อยู่ในขอบเขตของเรื่องละเมิดหรือความ รับผิดนอกสัญญา (extra-contractual basis) ดังกล่าวนี้ได้รับการยอมรับจากประเทศสเปน โดย ภายใต้ระบบกฎหมายของสเปนไม่ได้มีการบัญญัติประเด็นในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญา (culpa in contrahendo) ไว้เป็นการเฉพาะ แต่อย่างไรก็ดคี วามเสียหายอันเกิดจากความรับผิดก่อนสัญญา Chinese Contract Law 1999, Article 42 provided that: In the course of negotiations, the party that falls under any of the following circumstances, thus causing losses to the other party, shall be liable for the losses: (1) pretending to conclude a contract and negotiating in bad faith; (2) deliberately concealing important facts relating to the contract conclusion or providing false information; or (3) taking any other act contrary to the principle of good faith. 25 Sichuan Yafeng Construction Engineering Company, Ltd., v. Sichuan Green Pharmaceutical Technology Development, Inc., Pengzhou City People’s Court, Sichuan Province Pengzhou Mingchu No. 511, cited by Mo Zhang, Chinese Contract Law: Theory and Practice (Netherland: Martinus Nijhoff Publishers, 2006), pp. 87-89. 26 จ�ำปี โสตถิพันธุ์, หลักความรับผิดก่อนสัญญา, หน้า 40. 27 เรื่องเดียวกัน. 24

114

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ตามกฎหมายของประเทศสเปนนั้นได้วางอยู่บนพื้นฐานของเรื่องละเมิด28 ในท�ำนองเดียวกันกับ ประเทศฝรั่งเศส29 โดยตามมาตรา 1902 ประมวลกฎหมายแพ่งสเปนได้ก�ำหนดให้ผู้ใดซึ่งได้กระท�ำ หรืองดเว้นการกระท�ำอันเป็นเหตุให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นไม่ว่าโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ย่อมจะต้องรับผิดในความเสียหายเช่นว่านั้น30 ตามนัยของบทบัญญัตมิ าตราดังกล่าว การกระท�ำใด ๆ ซึง่ เกิดขึน้ ก่อนทีจ่ ะได้มกี ารท�ำสัญญา อันเป็นเหตุให้เกิดความเสียหายแก่คเู่ จรจาฝ่ายใดฝ่ายหนึง่ ย่อมก่อให้เกิดความรับผิดแก่คเู่ จรจาฝ่าย ที่ก่อให้เกิดความเสียหายนั้น โดยวางอยู่บนพื้นฐานของหลักสุจริต (good faith) อาทิ การยกเลิก การเจรจาโดยปราศจากเหตุผลอันสมควรจนเป็นเหตุให้คเู่ จรจาอีกฝ่ายหนึง่ ได้รบั ความเสียหาย ดังนี้ เป็นต้น ซึ่งอย่างไรจึงจะถือว่าเป็นความรับผิดก่อนสัญญาหรือไม่นั้น ในทางวิชาการและทางปฏิบัติ ของศาลสเปนได้วางหลักเกณฑ์ในการพิจารณาไว้ 4 ประการ31 กล่าวคือ ต้องปรากฏพฤติการณ์ ที่สมเหตุสมผลของความไว้วางใจในการท�ำสัญญา มีการล้มเลิกการเจรจาโดยปราศจากเหตุผล อันสมควร ต้องพิสูจน์ถึงความเสียหายที่เกิดจากการกระท�ำของคู่เจรจาอีกฝ่ายหนึ่ง และต้องมี ความสัมพันธ์ระหว่างความเสียหายกับความไว้วางใจที่จะได้มีการท�ำสัญญานั้น 3.3 การจัดลักษณะของความรับผิดก่อนสัญญาให้อยู่ในขอบเขตของความรับผิด อย่างอื่น การจัดลักษณะของความรับผิดก่อนสัญญาให้อยู่ในขอบเขตของความรับผิดอย่างอื่นนี้ สืบเนื่องมาจากข้อความคิดที่ว่า ลักษณะของความรับผิดก่อนสัญญานั้นไม่อาจจัดให้อยู่ในขอบเขต ของเรือ่ งสัญญาได้เนือ่ งจากเป็นความรับผิดซึง่ ได้เกิดขึน้ ก่อนทีจ่ ะได้มกี ารท�ำสัญญา ในขณะเดียวกัน ก็ไม่อาจจัดให้ความรับผิดก่อนสัญญาอยูใ่ นขอบเขตของละเมิดได้ดว้ ยเช่นเดียวกัน โดยนักนิตศิ าสตร์ เยอรมันได้อธิบายว่า เนื่องจากความรับผิดก่อนสัญญาได้กำ� หนดหน้าที่ไว้เป็นพิเศษให้คู่เจรจาต้อง Francisca Hernanz, “Spain,” in Precontractual Liability in European Private Law, eds. John Carwright and Martijn Hesselink (New York: Cambridge University Press, 2008), p. 53. 29 Marco Torsello, “Precontractual Liability and Preliminary Agreements,” in International Sales Law: A Global Challenge, p. 633; เดิมทีประเทศฝรั่งเศสก็มิได้มีการบัญญัติเกี่ยวกับประเด็นในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญา ไว้เป็นการเฉพาะ จนกระทั่งในคราวแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสในปี ค.ศ. 2016 ฝรั่งเศสจึงได้เพิ่มเติมบทบัญญัติใน เรื่องความรับผิดก่อนสัญญาไว้เป็นการเฉพาะ (มาตรา 1112 – 1112-2) และได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติมาตรา 1112 อีกครั้ง ในปี ค.ศ. 2018 ผู้สนใจโปรดดู Isabel Zuloaga, Reliance in the Breaking-Off of Contractual Negotiations: Trust and Expectation in Comparative Perspective (Cambridge: Intersentia Ltd., 2019), pp. 55-56. 30 Spanish Civil Code 1889, Article 1902 provided that: A person who, as a result of an action or omission, causes damage to another through his fault or negligence shall be obliged to repair the damaged caused. 31 Francisca Hernanz, “Spain,” in Precontractual Liability in European Private Law, p. 54. 28

115

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

อาศัยความระมัดระวัง (duty of care) อันเป็นหน้าที่ที่มีต่อเฉพาะผู้ที่เข้าร่วมการเจรจาในการท�ำ สัญญาเท่านั้น มิได้เป็นหน้าที่ที่มีต่อบุคคลทั่วไปเหมือนอย่างกรณีความรับผิดเพื่อละเมิด32 และ ด้วยเหตุนี้จึงได้จัดให้อยู่ในกลุ่มของความรับผิดก่อนสัญญาเป็นการเฉพาะ ซึ่งการจัดลักษณะของความรับผิดก่อนสัญญาไว้อย่างเป็นเอกเทศเช่นนี้ได้รับการยอมรับ จากระบบกฎหมายเยอรมัน ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าเดิมทีประเทศเยอรมนีไม่ได้มีการบัญญัติ หลักความรับผิดก่อนสัญญาไว้ในประมวลกฎหมายแพ่ง จนกระทั่งในปี ค.ศ. 2001 เมื่อประเทศ เยอรมนีได้มกี ารปรับปรุงประมวลกฎหมายแพ่ง จึงได้มกี ารรับรองหลักความรับผิดก่อนสัญญาไว้ใน กฎหมาย โดยถือเป็นหนี้ที่กฎหมายก�ำหนด (obligation imposed by law) อันเป็นความสัมพันธ์ ทีว่ างอยูบ่ นพืน้ ฐานของความไว้เนือ้ เชือ่ ใจ (reliance-based relationship)33 ทีผ่ เู้ ข้าร่วมการเจรจา แต่ละฝ่ายสามารถไว้วางใจได้ว่าผู้ที่เข้าร่วมการเจรจาฝ่ายอื่นจะไม่ฝ่าฝืนหน้าที่ซึ่งเกิดขึ้นจากความ สัมพันธ์ก่อนสัญญา34 โดยมาตรา 241 (1) ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันได้กำ� หนดให้เจ้าหนี้มีสิทธิได้รับช�ำระ หนี้จากลูกหนี้ โดยการช�ำระหนี้อาจรวมถึงการงดเว้นการกระท�ำการบางประการ และใน (2) ของ บทบัญญัติมาตราเดียวกันนี้ได้ก�ำหนดต่อไปว่า หนี้อาจจรวมถึงภาระหน้าที่ที่แต่ละฝ่ายต้องค�ำนึง ถึงสิทธิ ส่วนได้เสียตามกฎหมายหรือประโยชน์อื่นใดของอีกฝ่ายหนึ่งด้วย35 และในมาตรา 311 (2) ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันยังได้ก�ำหนดต่อไปด้วยว่า หน้าที่อันเกิดจากมูลหนี้ตามมาตรา 241 (2) ซึ่งเป็นผลมาจาก 1. การเจรจาเพื่อเข้าท�ำสัญญา 2. การริเริ่มท�ำสัญญาโดยมีวัตถุประสงค์ที่จะผูกพันกันตามสัญญาต่อไป หากคู่กรณีฝ่าย หนึ่งยินยอมให้คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งกระท�ำการใด ๆ อันเป็นการกระทบต่อสิทธิหรือประโยชน์อื่น ๆ ที่ได้รับการคุ้มครองตามกฎหมาย หรือกระทบต่อความไว้เนื้อเชื่อใจต่อคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง วริศรา มวลโคกสูง. หลักความรับผิดก่อนสัญญาในสัญญาพาณิชย์ระหว่างประเทศ: ศึกษากรณีการล้มเลิกการ เจรจา. หน้า 26-27. 33 Basil S. Markesinis, Hannes Unberath and Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, p. 92. 34 Isabel Zuloaga, Reliance in the Breaking-Off of Contractual Negotiations: Trust and Expectation in Comparative Perspective, p. 25. 35 German Civil Code 1896 (amended 2001), Section 241 provided that: (1) By virtue of an obligation an obligee is entitled to claim performance from the obligor. The performance may also consist in forbearance. (2) An obligation may also, depending on its contents, oblige each party to take account of the rights, legal interests and other interests of the other party. 32

116

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

3. การท�ำสัญญาในทางธุรกิจ นอกจากนี้มาตรา 311 (3) ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันยังได้กำ� หนดเพิ่มเติมว่า หน้าที่ อันเกิดจากมูลหนี้ภายใต้มาตรา 241 (2) อาจครอบคลุมไปถึงบุคคลภายนอกที่มิได้มีเจตนาเข้ามา เป็นคู่สัญญา แต่ได้รับความไว้วางใจจากคู่สัญญา หรือมีอิทธิพลต่อการเจรจาก่อนท�ำสัญญาหรือ ในการท�ำสัญญาด้วย36 ซึง่ จากการจัดลักษณะข้อกฎหมายของเรือ่ งความรับผิดก่อนสัญญาทีแ่ ตกต่างกันเช่นนีท้ ำ� ให้ การพิจารณาปัญหาดังกล่าวในบริบทของกฎเกณฑ์วา่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายนัน้ ไม่ใช่เรือ่ งง่าย เพราะดังทีก่ ล่าวมาแล้วว่ากฎเกณฑ์วา่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในแต่ละเรือ่ งต่างได้ให้การยอมรับ จุดเกาะเกี่ยวที่แตกต่างกัน โดยความไม่ลงรอยของกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่อง ความรับผิดก่อนสัญญาทีม่ อี งค์ประกอบต่างประเทศย่อมจะน�ำไปสูป่ ญ ั หาการเลือกฟ้องคดีตอ่ ศาลที่ ฝ่ายตนจะได้เปรียบในเชิงคดี (forum shopping) ได้ในที่สุด

4. การก�ำหนดกฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญาซึ่งมีองค์ประกอบ ต่างประเทศภายใต้ระบบกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของสหภาพ ยุโรป เมื่อปรากฏว่านิติสัมพันธ์ในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาต้องมีความเกี่ยวพันกับกฎหมาย ของต่างประเทศไม่ว่าในทางใดทางหนึ่ง ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับกับความ รับผิดก่อนสัญญาทีม่ อี งค์ประกอบต่างประเทศเช่นว่านัน้ ย่อมเป็นไปตามกฎเกณฑ์วา่ ด้วยการขัดกัน แห่งกฎหมาย โดยในที่นี้ผู้เขียนจะได้ศึกษาถึงกฎหมายขัดกันของสหภาพยุโรปเพื่อเป็นแนวทางใน การพิจารณากฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญา German Civil Code 1896 (amended 2001), Section 311 (2), (3) provided that: (2) An obligation with duties under section 241 (2) also come into existence by 1. the commencement of contract negotiation 2. the initiation of a contract where one party, with regard to a potential contractual relationship, gives the other party the possibility of affecting his rights, legal interests and other interests, or entrusts these to him, or 3. similar business contract. (3) An obligation with duties under section 241 (2) may also come into existence in relation to persons who are not themselves intended to be parties to the contract. Such an obligation come into existence in particular if the third party, by laying claim to being given a particularly high degree of trust, substantially influences the pre-contract negotiations or the entering into of the contract. 36

117

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เมื่อพิจารณากฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของสหภาพยุโรป เป็นที่ชัดเจนว่า กฎหมายขัดกันของสหภาพยุโรปไม่ได้จัดให้ประเด็นในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาอยู่ในขอบเขต ของหนี้อันเกิดจากสัญญา ดังที่จะเห็นได้จากกฎหมายของสหภาพยุโรปว่าด้วยกฎหมายที่ใช้บังคับ กับหนี้ตามสัญญา (Rome I)37 ได้ก�ำหนดไว้อย่างชัดเจนว่า หนี้อันเกิดก่อนที่จะได้มีการท�ำสัญญา ไม่อยู่ในขอบเขตของกฎหมายฉบับนี38้ ในทางตรงกันข้ามประเด็นดังกล่าวกลับได้รับการบัญญัติไว้ อย่างชัดเจนในกฎหมายของสหภาพยุโรปว่าด้วยกฎหมายที่ใช้บังคับกับหนี้ที่ไม่ได้เกิดจากสัญญา (Rome II)39 ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์เพื่อสร้างกฎเกณฑ์ที่เป็นอันหนึ่งอันเดียวกันในการ ปรับใช้กฎเกณฑ์วา่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายส�ำหรับข้อพิพาททีเ่ กีย่ วด้วยหนีท้ ไี่ ม่ได้เกิดจากสัญญา (non-contractual obligations)40 ภายใต้ Rome II ในการพิจารณาเพื่อค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญา นั้นสามารถแบ่งได้เป็น 2 กรณี กล่าวคือ กรณีที่ได้มีการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับ ปัญหาความรับผิดก่อนสัญญา และกรณีทไี่ ม่ได้มกี ารแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพือ่ บังคับกับปัญหา ความรับผิดก่อนสัญญาไว้ กรณีแรก การแสดงเจตนาเลือกกฎหมายบังคับกับปัญหาความรับผิดก่อนสัญญา โดย ในมาตรา 14 ของ Rome II ได้ให้การยอมรับหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนา (party autonomy) ของคู่กรณีในอันที่จะเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับหนี้ที่ไม่ได้เกิดจากสัญญาได้ด้วย การตกลงกันหลังจากที่เหตุการณ์อันเป็นเหตุแห่งความเสียหายได้เกิดขึ้นแล้ว หรือเมื่อคู่กรณี ทุกฝ่ายต่างเป็นผู้ด�ำเนินกิจการในทางการค้าด้วยการตกลงก่อนที่เหตุการณ์อันเป็นเหตุแห่งความ เสียหายจะได้เกิดขึ้น41 Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I). 38 Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations, Recital (10), Article 1 par. 2 (i). 39 Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II). 40 Bart Volders, “Culpa in Contrahendo in the Conflict of laws A Commentary on Article 12 of the Rome II Regulation,” Yearbook of Private International law 9 (2007): 128. 41 Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations, Article 14 par. 1 provided that: The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice: (a) by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred; or (b) where all the parties are pursuing a commercial activity, also by an agreement freely negotiation before the event giving rise to the damage occurred. 37

118

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ตามนัยแห่งบทบัญญัติมาตรา 14 ดังกล่าวนี้ แม้จะมิได้กล่าวถึงการแสดงเจตนาเลือก กฎหมายเพื่อบังคับกับความรับผิดก่อนสัญญาไว้โดยตรงก็ตาม แต่เมื่อค�ำนึงว่าความรับผิดก่อน สัญญาจัดอยู่ใน “หนี้ที่ไม่ได้เกิดจากสัญญา” รูปแบบหนึ่งภายใต้ขอบเขตการบังคับของกฎหมาย ฉบับนี42้ ดังนัน้ คูก่ รณีจงึ สามารถแสดงเจตนาเลือกกฎหมายบังคับกับหนีอ้ นั เกิดจากความรับผิดก่อน สัญญาได้43 โดยการแสดงเจตนาเช่นว่านี้อาจเป็นการแสดงเจตนาโดยชัดแจ้ง (express choice) หรือโดยปริยาย (tacit choice) ด้วยการหยั่งทราบจากพฤติการณ์แวดล้อมแห่งคดีก็ได้ ทั้งนี้ต้อง ไม่เป็นที่เสื่อมเสียแก่สิทธิของบุคคลภายนอก44 ซึ่งในการค้นหาเพื่อหยั่งทราบเจตนาโดยปริยาย ของคู่กรณีดังกล่าวนี้ศาลเยอรมันได้เคยอาศัยพฤติการณ์ที่คู่กรณีไม่ยกประเด็นในเรื่องการปรับใช้ กฎหมายต่างประเทศในคดีละเมิดทีม่ อี งค์ประกอบต่างประเทศเป็นเครือ่ งบ่งชีถ้ งึ เจตนาโดยปริยาย ของคู่กรณีที่ประสงค์ให้กฎหมายของศาลที่พิจารณาพิพากษาคดีนั้น (lex fori) เป็นกฎหมายที่ใช้ บังคับกับนิติสัมพันธ์45 กรณีที่สอง เมื่อไม่ปรากฏการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายของคู่กรณีเพื่อบังคับกับความ รับผิดก่อนสัญญา การพิจารณาค้นหากฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับประเด็นดังกล่าวตกอยูภ่ ายใต้บงั คับแห่ง มาตรา 12 กฎหมายของสหภาพยุโรปว่าด้วยกฎหมายที่ใช้บังคับกับหนี้ที่ไม่ได้เกิดจากสัญญา โดย บทบัญญัติมาตรา 12 นี้ได้วางกฎเกณฑ์ในการค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญา ทั้งในส่วนของกฎเกณฑ์ทั่วไป (general rule) และกฎเกณฑ์ล�ำดับรองที่ช่วยในการค้นหากฎหมาย ที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญาในกรณีที่กฎเกณฑ์ทั่วไปไม่อาจค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับ ความรับผิดก่อนสัญญาได้ (auxiliary rule)46 Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations, Recital (30) provided that: Culpa in contrahendo for the purposes of this Regulation is an autonomous concept and should not necessarily be interpreted within the meaning of national law. It should include violation of the duty of disclosure and the breakdown of contractual negotiation. 43 Najib Hage-Chahine, Culpa in Contrahendo in European Private International Law: Another Look at Article 12 of the Rome II Regulation, 497. 44 Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations, Article 14 par. 1 provided that: The choice shall be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the circumstances of the case and shall not prejudice the rights of third parties. 45 Thomas Kadner Graziano, “Freedom to Choose the Applicable Law in Tort – Article 14 and 4(3) of the Rome II Regulation,” in The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations: A New International Litigation Regime, eds. John Ahern and William Binchy (Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009), pp. 119-120. 46 Najib Hage-Chahine, Culpa in Contrahendo in European Private International Law: Another Look at Article 12 of the Rome II Regulation, 498. 42

119

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ส�ำหรับกฎเกณฑ์ทั่วไปในการค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญานั้น มาตรา 12 ได้ก�ำหนดให้กฎหมายที่ใช้บังคับกับหนี้ที่ไม่ได้เกิดจากสัญญาซึ่งเกิดขึ้นก่อนที่ได้มีการ ท�ำสัญญาโดยไม่ค�ำนึงว่าสัญญานั้นจะได้ท�ำขึ้นหรือไม่ก็ตาม ให้เป็นไปตามกฎหมายที่ใช้บังคับ กับสัญญาหรือที่จะใช้บังคับกับสัญญาเมื่อสัญญานั้นได้ท�ำขึ้น47 ซึ่งการก�ำหนดกฎเกณฑ์ในการ ค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญาโดยอาศัยกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญา (lex contractus) หรือที่จะใช้บังคับกับสัญญา (lex hypothetici contractus or lex contractus putativus) เช่นนี้เป็นเทคนิคที่เรียกว่า “accessory connection” อันมีรากฐานมาจากข้อความ คิดทีว่ า่ การร่างสัญญา การเกิดขึน้ ของสัญญา และการปฏิบตั กิ ารช�ำระหนีต้ ามสัญญานัน้ เป็นอันหนึง่ อันเดียวกัน (single unit) ดังนั้นจึงต้องใช้กฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องสัญญา บังคับไม่วา่ ในทีส่ ดุ แล้วสัญญาจะได้ทำ� ขึน้ หรือไม่กต็ าม48 และด้วยวิธนี ที้ ำ� ให้ความไม่แน่นอนอันเกิด จากความแตกต่างของหนีท้ เี่ กิดจากสัญญาและหนีท้ เี่ กิดจากความรับผิดก่อนสัญญานัน้ ลดน้อยลง49 จากกฎเกณฑ์ดงั กล่าวจะเห็นได้วา่ ในการพิจารณาเพือ่ ค้นหากฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับปัญหา ความรับผิดก่อนสัญญานั้นผูกติดอยู่กับกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องสัญญาหรือ ก็คือ กฎหมายของสหภาพยุโรปว่าด้วยกฎหมายที่ใช้บังคับกับหนี้ตามสัญญา โดยบรรดากฎเกณฑ์ ทั้งหลายที่ใช้ในการค้นหากฎหมายเพื่อบังคับกับหนี้ตามสัญญาซึ่งได้ก�ำหนดไว้ใน Rome I ย่อมจะ ต้องน�ำมาใช้ในการค้นหากฎหมายเพื่อบังคับกับหนี้อันเกิดจากความรับผิดก่อนสัญญาด้วยนั่นเอง โดยไม่ค�ำนึงว่าสัญญานั้นจะได้ทำ� ขึ้นหรือไม่ก็ตาม

Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations, Article 12 par. 1 provided that: The law applicable to a non-contractual obligation arising out of dealings prior to the conclusion of a contract, regardless of whether the contract was actually concluded or not, shall be the law that applies to the contract or that would have been applicable to it had it been entered into. 48 Dário Moura Vicente, “Culpa in Contrahendo,” in Encyclopedia of Private International Law, p. 495; Luboš Tichý, “Article 12: Culpa in contrahendo,” in European Commentaries on Private International Law (ECPIL), Volume III: Rome II Regulation – Commentary, eds. Ulrich Magnus and Peter Mankowski (Germany: Otto Schmidt, 2019), p. 427. 49 Ivo Bach, “Article 12 Culpa in contrahendo,” in Rome II Regulation Pocket Commentary, ed. Peter Huber (Munich: Sellier European Law Publishers, 2011), pp. 319-320; Bart Volders, Culpa in Contrahendo in the Conflict of laws A Commentary on Article 12 of the Rome II Regulation, 132. 47

120

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ภายใต้กฎหมายของสหภาพยุโรปว่าด้วยกฎหมายที่ใช้บังคับกับหนี้ตามสัญญา หรือ Rome I มาตรา 3 ได้ก�ำหนดให้กฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญานั้นให้เป็นไปตามเจตนาของ คู่สัญญา50 และในกรณีที่ไม่ปรากฏว่าได้มีการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาไว้ การค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาย่อมเป็นไปตามกฎเกณฑ์ที่ได้ก�ำหนดไว้ในมาตรา 4 ซึ่ง วางอยู่บนพื้นฐานของกฎหมายอันเป็นถิ่นที่อยู่ของลูกหนี้ (habitual residence) ซึ่งเป็นฝ่ายที่จะ ต้องปฏิบัติการช�ำระหนี้อันเป็นลักษณะเฉพาะของสัญญา (characteristic performance) และ หลักความใกล้ชิดและแท้จริงที่สุดของนิติสัมพันธ์ (closest and most real connection)51 อนึ่ง พึงตั้งข้อสังเกตว่า การแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับความรับผิดก่อน สัญญาของคู่กรณีตามมาตรา 14 Rome II และการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา ภายใต้มาตรา 3 Rome I นั้นถึงแม้ว่าจะเป็นการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายซึ่งเป็นจุดเกาะเกี่ยวใน การก�ำหนดกฎหมายที่ใช้บังคับกับปัญหาความรับผิดก่อนสัญญาเหมือนกันก็ตาม แต่ทั้งสองกรณี นี้ก็เป็นคนละเรื่องคนละประเด็นกัน โดยการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับความรับผิด ก่อนสัญญาตามมาตรา 14 Rome II นั้น เป็นเรื่องที่คู่กรณีได้แสดงเจตนาก�ำหนดกฎหมายที่จะมี ผลใช้บงั คับกับนิตสิ มั พันธ์ทเี่ กิดจากความรับผิดก่อนสัญญาโดยตรง ในขณะทีก่ ารแสดงเจตนาเลือก กฎหมายเพือ่ บังคับกับสัญญาภายใต้มาตรา 3 Rome I นั้น เป็นกรณีทคี่ สู่ ัญญาได้แสดงเจตนาเลือก กฎหมายให้มผี ลบังคับกับสัญญาซึง่ อยูใ่ นขอบเขตการบังคับใช้ของมาตรา 12 Rome II เมือ่ ไม่ปรากฏ การแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับความรับผิดก่อนสัญญาเท่านั้น นอกจากนี้กฎหมายที่ คู่กรณีเลือกให้มีผลบังคับกับความรับผิดก่อนสัญญากับกฎหมายที่คู่สัญญาเลือกให้มีผลบังคับกับ สัญญานั้นอาจเป็นกฎหมายของประเทศเดียวกันหรือคนละประเทศกันก็ได้52

Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations, Article 3 par. 1 provided that: A contract shall be governed by the law chosen by the parties. The choice shall be made expressly or clearly demonstrated by the terms of the contract or the circumstance of the case. 51 ผู้สนใจกฎเกณฑ์ในการค้นหากฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาภายใต้มาตรา 4 แห่งกฎหมายของสหภาพยุโรปว่าด้วย กฎหมายที่ใช้บังคับกับหนี้ตามสัญญา โปรดดูเพิ่มเติมใน Peter Stone, EU Private International Law, 2nd ed., (UK: Edward Elgar Publishing Limited, 2010), pp. 309-322; Geert van Calster, European Private International Law, 2nd ed., (UK: Hart Publishing, 2016), pp. 217-221. 52 Najib Hage-Chahine, Culpa in Contrahendo in European Private International Law: Another Look at Article 12 of the Rome II Regulation, 500. 50

121

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

อย่างไรก็ดตี อ้ งไม่ลมื ว่าบทบัญญัตมิ าตรา 12 กฎหมายของสหภาพยุโรปว่าด้วยกฎหมายทีใ่ ช้ บังคับกับหนีท้ ไี่ ม่ได้เกิดจากสัญญานัน้ ได้กำ� หนดให้ในการพิจารณากฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับหนีอ้ นั เกิด จากความรับผิดก่อนสัญญาไม่จำ� ต้องค�ำนึงว่าสัญญาจะได้ท�ำขึ้นหรือไม่ก็ตาม ซึ่งผู้ปรับใช้กฎหมาย อาจไม่ประสบกับความยุ่งยากมากนักในกรณีที่สัญญานั้นได้ทำ� ขึ้นแล้ว เนื่องจากสามารถพิจารณา เพือ่ ค้นหากฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับปัญหาความรับผิดก่อนสัญญาได้จากกฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับสัญญา นัน้ เอง (lex contractus) ในทางตรงกันข้ามผูป้ รับใช้กฎหมายอาจต้องประสบกับความยุง่ ยากในการ ค้นหากฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับปัญหาความรับผิดก่อนสัญญาในกรณีทสี่ ญ ั ญานัน้ ไม่ได้มกี ารท�ำขึน้ ซึง่ อาจเป็นผลมาจากทีค่ กู่ รณีฝา่ ยใดฝ่ายหนึง่ ได้ยกเลิกการเจรจาโดยไม่สจุ ริตเป็นเหตุให้คกู่ รณีอกี ฝ่าย หนึง่ ต้องได้รบั ความเสียหาย ในกรณีหลังนีเ้ มือ่ ไม่ปรากฏว่าได้มกี ารท�ำสัญญา การค้นหากฎหมายที่ ใช้บงั คับกับความรับผิดก่อนสัญญาจึงต้องอาศัยกฎหมายทีจ่ ะมีผลใช้บงั คับกับสัญญาหากสัญญานัน้ ได้ทำ� ขึ้น (lex hypothetici contractus or lex contractus putativus) ซึ่งในการพิจารณาเพื่อค้นหากฎหมายที่จะมีผลบังคับกับสัญญาหากว่าสัญญาได้ทำ� ขึ้นนั้น เป็นการสันนิษฐานถึงกฎเกณฑ์ที่จะมีผลบังคับกับสัญญาหากสัญญานั้นมีผลสมบูรณ์ (law of the putative contract) โดยศาลที่พิจารณาพิพากษาคดีหรือผู้ปรับใช้กฎหมายอาจพิจารณาจาก ข้อเท็จจริงอันเป็นพฤติการณ์แห่งกรณี อาทิ ก่อนทีจ่ ะได้มกี ารยกเลิกการเจรจาคูก่ รณีได้มกี ารตกลง เลือกกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาไว้แล้วหรือไม่ หากคู่สัญญาได้ตกลงก�ำหนดกฎหมายที่ใช้บังคับ กับสัญญาไว้แล้วก่อนที่จะยกเลิกการเจรจาก็ย่อมพอที่จะคาดหมายได้ว่าหากสัญญาได้มีการท�ำขึ้น ย่อมตกอยูภ่ ายใต้บงั คับของกฎหมายทีไ่ ด้ตกลงกันไว้นนั้ หรือแม้กระทัง่ ทางปฏิบตั ใิ นการท�ำสัญญา ระหว่างคูก่ รณีทผี่ า่ น ๆ มาว่ามักจะได้ตกลงเลือกให้กฎหมายของประเทศใดเป็นกฎหมายทีใ่ ช้บงั คับ กับนิตสิ มั พันธ์กอ็ าจพอคาดหมายได้วา่ หากได้มกี ารท�ำสัญญาคูก่ รณีกจ็ ะใช้กฎหมายของประเทศนัน้ บังคับกับสัญญา ดังนี้เป็นต้น53 ส่วนในกรณีที่ไม่อาจคาดหมายหรือหยั่งทราบได้ว่าคู่กรณีมีเจตนาที่จะใช้กฎหมายของ ประเทศใดบังคับกับสัญญา การค้นหากฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาย่อมเป็นไปตามกฎเกณฑ์ ทัง้ หลายซึง่ ได้กำ� หนดไว้ในมาตรา 4 Rome I เสมือนหนึง่ สัญญานัน้ ได้ทำ� ขึน้ โดยปราศจากการแสดง เจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา54 Luboš Tichý, “Article 12: Culpa in contrahendo,” in European Commentaries on Private International Law (ECPIL), Volume III: Rome II Regulation – Commentary, pp. 428-429. 54 Najib Hage-Chahine, Culpa in Contrahendo in European Private International Law: Another Look at Article 12 of the Rome II Regulation, 506-507. 53

122

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

แต่อย่างไรก็ดีหากเป็นสัญญาที่ได้มีการก�ำหนดกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย ไว้เป็นการเฉพาะไม่ว่าจะเป็นสัญญารับขน55 สัญญาผู้บริโภค56 สัญญาประกันภัย57 และสัญญา จ้างแรงงาน58 การค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาย่อมตกอยู่ภายใต้บังคับของกฎเกณฑ์ว่าด้วย การขัดกันแห่งกฎหมายของสัญญาแต่ละประเภท ส�ำหรับกฎเกณฑ์ล�ำดับรองที่ช่วยในการค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อน สัญญาในกรณีที่กฎเกณฑ์ทั่วไปไม่อาจค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญาได้นั้น มาตรา 12 วรรคสอง Rome II ได้ก�ำหนดให้เป็นไปตามกฎหมายแห่งประเทศที่ความเสียหายได้ เกิดขึ้น (lex loci damni)59 แต่หากคู่กรณีมีถิ่นที่อยู่ในประเทศเดียวกันในเวลาที่เหตุการณ์อันเป็น เหตุแห่งความเสียหายได้เกิดขึ้น กฎหมายแห่งประเทศที่คู่กรณีมีถิ่นที่อยู่อันร่วมกัน (lex domicilii communis) นั้นบังคับกับความรับผิดก่อนสัญญา60 แต่ถ้าโดยพฤติการณ์แห่งกรณีได้ปรากฏอย่าง ชัดเจนว่าหนีท้ เี่ กิดจากความรับผิดก่อนสัญญามีความใกล้ชดิ กับประเทศอืน่ มากกว่าประเทศทีค่ วาม เสียหายได้เกิดขึ้นและประเทศที่คู่กรณีมีถิ่นที่อยู่อันร่วมกันดังกล่าวข้างต้น กฎหมายของประเทศ นัน้ ย่อมเป็นกฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับความรับผิดก่อนสัญญา61 ซึง่ การก�ำหนดจุดเกาะเกีย่ วในลักษณะ Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations, Article 5. 56 Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations, Article 6. 57 Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations, Article 7. 58 Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations, Article 8. 59 Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations, Article 12 par. 2 (a) provided that: the law of the country in which the damage occurs, irrespective of the country in which the event giving rise to the damage occurred and irrespective of the country or countries in which the indirect consequences of that event occurred. 60 Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations, Article 12 par. 2 (b) provided that: where the parties have their habitual residence in the same country at the time when the event giving rise to the damage occurs, the law of that country. 61 Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations, Article 12 par. 2 (c) provided that: where it is clear from all the circumstance of the case that the non-contractual obligation arising out of dealings prior to the conclusion of a contract is manifestly more closely connected with a country other than that indicated in points (a) and (b), the law of that other country. 55

123

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ที่เปิดโอกาสให้ศาลสามารถใช้ดุลพินิจเพื่อค้นหากฎหมายที่มีความใกล้ชิดที่สุดกับนิติสัมพันธ์เช่นนี้ เรียกว่า “escape clause”62

5. หลักความรับผิดก่อนสัญญาในกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของไทย ส�ำหรับประเด็นในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาในระบบกฎหมายขัดกันของไทยนั้น เมื่อ พิจารณาพระราชบัญญัตวิ า่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ซึง่ เป็นกฎหมายทีว่ างกฎเกณฑ์ ในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับนิติสัมพันธ์ที่มีองค์ประกอบต่างประเทศก็จะเห็นได้ว่า พระราช บัญญัติฉบับดังกล่าวมิได้มีการก�ำหนดกฎเกณฑ์ในการค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับปัญหาความ รั บ ผิ ด ก่ อนสัญญาที่มีองค์ประกอบต่างประเทศไว้ เ ป็ นการเฉพาะ ประกอบกั บยั ง ไม่ ปรากฏ หลักฐานว่าทางปฏิบัติของศาลไทยได้เคยวินิจฉัยปัญหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อน สัญญาที่มีองค์ประกอบต่างประเทศไว้แต่อย่างใด ดังนั้นจึงอาจพอที่จะกล่าวได้ว่า กฎเกณฑ์ใน การค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญาซึ่งมีองค์ประกอบต่างประเทศในกฎหมาย ขัดกันของไทยยังมีความไม่ชัดเจน ประเด็นที่น่าสนใจก็คือ หากศาลไทยจะต้องวินิจฉัยปัญหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความ รับผิดก่อนสัญญาที่มีองค์ประกอบต่างประเทศ ศาลจะอาศัยกฎเกณฑ์ใดในการเลือกกฎหมายที่ใช้ บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญา ปัญหาประการส�ำคัญที่ศาลไทยจะต้องเผชิญในการค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับ ผิดก่อนสัญญาได้แก่ การให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง (classification) ดังที่ได้กล่าวมา แล้วข้างต้นว่า การให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงที่แตกต่างกันย่อมมีผลกระทบถึงกฎเกณฑ์ ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายทีจ่ ะน�ำมาปรับแก่กรณี ซึง่ ย่อมจะมีความแตกต่างกันตามไปด้วย เมือ่ ค�ำนึงว่าในระบบกฎหมายไทยไม่ได้มกี ารบัญญัตริ บั รองหลักความรับผิดก่อนสัญญาไว้เป็นการเฉพาะ ดังนั้นในการให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงของศาลจึงอาจเป็นไปได้ใน 3 กรณี กล่าวคือ ให้ลักษณะว่าเป็นเรื่องสัญญา ให้ลักษณะว่าเป็นเรื่องละเมิด และให้ลักษณะว่าเป็นเรื่องความ รับผิดก่อนสัญญา ซึ่งผลของการให้ปัญหาข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงในแต่ละลักษณะล้วนมีข้อที่ น่าพิจารณาถึงปัญหาการปรับใช้กฎเกณฑ์ภายใต้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ดังนี้ ผู้สนใจประเด็นในเรื่อง “escape clause” โปรดดูเพิ่มเติมใน Jürgen Basedow, “Escape Clauses,” in Encyclopedia of Private International Law, eds. Jürgen Basedow, Giesela Rühl, Franco Ferrari and Pedro de Miguel Asensio (UK: Edward Elgar Publishing Ltd, 2016), pp. 668-674. 62

124

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

โดยหากพิจารณาว่าเป็นเรื่องสัญญา กฎเกณฑ์ในการค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความ รับผิดก่อนสัญญาย่อมตกอยู่ภายใต้บทบัญญัติมาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่ง กฎหมาย พ.ศ. 248163 ซึ่งได้ก�ำหนดให้การค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับสิ่งซึ่งเป็นสาระส�ำคัญหรือ ผลแห่งสัญญานั้นให้เป็นไปตามเจตนาไม่ว่าโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยายของคู่สัญญา สัญชาติอัน ร่วมกันของคู่สัญญากรณีที่คู่สัญญามีสัญชาติเดียวกัน กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ท�ำขึ้น และ กฎหมายแห่งถิ่นที่จะพึงปฏิบัติการช�ำระหนี้ตามสัญญา ดังนี้จะเห็นได้ว่ามาตรา 13 ได้จ�ำกัดขอบเขตในทางเนื้อหาไว้แต่เฉพาะ “กฎหมายที่ใช้ บังคับกับสิ่งซึ่งเป็นสาระส�ำคัญหรือผลแห่งสัญญา” ในขณะที่ปัญหาความรับผิดก่อนสัญญานั้น เป็นผลมาจากความเสียหายซึ่งเกิดขึ้นก่อนที่จะได้มีการท�ำสัญญา ตามนัยนี้การปรับใช้บทบัญญัติ มาตรา 13 กับเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาจึงอาจเท่ากับเป็นการขยายขอบเขตในทางเนื้อหาของ มาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 อันเป็นการไม่สอดคล้องกับ เจตนารมณ์ของกฎหมายได้ ประกอบกับหากพิจารณาถึงจุดเกาะเกี่ยวตามที่ได้กำ� หนดไว้ในมาตรา 13 ก็จะเห็นได้ว่ามี ลักษณะเคร่งครัดตายตัว ไม่ยดื หยุน่ ไม่เปิดโอกาสให้ศาลสามารถค้นหากฎหมายทีอ่ าจมีความใกล้ชดิ ที่สุดกับนิติสัมพันธ์ในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญามากยิ่งกว่ามาปรับแก่กรณีได้ อาทิ กฎหมายแห่ง ถิ่นที่ได้มีการเจรจาท�ำสัญญา ดังนี้เป็นต้น ซึ่งส่งผลให้การปรับใช้จุดเกาะเกี่ยวตามมาตรา 13 กับ เรือ่ งความรับผิดก่อนสัญญาอาจไม่สอดคล้องกับหลักการของกฎหมายขัดกันทีต่ อ้ งปรับใช้กฎหมาย ของประเทศซึ่งมีความสัมพันธ์ที่แท้จริงและใกล้ชิดที่สุดกับนิติสัมพันธ์64 ในขณะที่หากพิจารณาว่าเป็นเรื่องละเมิด กฎเกณฑ์ในการค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับ นิติสัมพันธ์ย่อมตกอยู่ภายใต้บทบัญญัติมาตรา 15 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย

พระราชบัญญัตวิ า่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481, มาตรา 13 บัญญัตวิ า่ ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับ ส�ำหรับสิง่ ซึง่ เป็นสาระส�ำคัญหรือผลแห่งสัญญานัน้ ให้วนิ จิ ฉัยตามเจตนาของคูก่ รณี ในกรณีทไี่ ม่อาจหยัง่ ทราบเจตนาชัดแจ้งหรือโดย ปริยายได้ ถ้าคู่สัญญามีสัญชาติอันเดียวกัน กฎหมายที่จะใช้บังคับก็ได้แก่กฎหมายสัญชาติอันร่วมกันแห่งคู่สัญญา ถ้าคู่สัญญาไม่มี สัญชาติอันเดียวกัน ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ท�ำขึ้น ถ้าสัญญานัน้ ได้ทำ� ขึน้ ระหว่างบุคคลซึง่ อยูห่ า่ งกันโดยระยะทาง ถิน่ ทีถ่ อื ว่าสัญญานัน้ ได้เกิดเป็นสัญญาขึน้ คือถิน่ ทีค่ ำ� บอกกล่าวสนองไปถึงผู้เสนอ ถ้าไม่อาจหยั่งทราบถิ่นที่ว่านั้นได้ ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่จะพึงปฏิบัติตามสัญญานั้น สัญญาย่อมไม่เป็นโมฆะ ถ้าได้ทำ� ถูกต้องตามแบบอันก�ำหนดไว้ในกฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ผลแห่งสัญญานั้น. 64 พันธุท์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, “อ�ำนาจอธิปไตยของรัฐและนิตสิ มั พันธ์ตามกฎหมายเอกชนทีม่ ลี กั ษณะระหว่าง ประเทศ,” วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 23, 4 (2536): 738. 63

125

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

พ.ศ. 248165 โดยได้ก�ำหนดให้กฎหมายแห่งถิ่นที่ข้อเท็จจริงซึ่งท�ำให้การละเมิดนั้นได้เกิดขึ้น (lex loci delicti commissi) เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์ ทั้งนี้ข้อเท็จจริงซึ่งเป็นการ ละเมิดที่ได้เกิดขึ้นในต่างประเทศนั้นต้องเป็นการละเมิดตามกฎหมายไทยด้วย มิฉะนั้นแล้วศาล จะพิพากษาว่าเป็นละเมิดหาได้ไม่ การก�ำหนดจุดเกาะเกี่ยวในลักษณะเช่นนี้เรียกว่า “double action-ability” ซึง่ กฎหมายขัดกันของไทยได้รบั อิทธิพลมาจากกฎหมายขัดกันของประเทศอังกฤษ66 ด้วยผลของการก�ำหนดจุดเกาะเกี่ยวในลักษณะ double action-ability นี้เองได้นำ� ไปสู่ ปัญหาการปรับใช้บทบัญญัติมาตรา 15 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 กับประเด็นความรับผิดก่อนสัญญา เนื่องจากต้องไม่ลืมว่ากฎหมายภายในของแต่ละประเทศได้ให้ ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาไว้แตกต่างกัน ดังนั้นจึงเป็นไป ได้ที่กฎหมายของประเทศหนึ่งได้ให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นอันเป็นความรับผิด ก่อนสัญญาว่าเป็นเรื่องของสัญญา หรือเป็นเรื่องของความรับผิดก่อนสัญญาโดยเฉพาะ ในขณะที่ กฎหมายไทยพิจารณาข้อเท็จจริงเดียวกันนีว้ า่ เป็นเรือ่ งละเมิด หรือกล่าวอีกนัยหนึง่ การกระท�ำบาง ลักษณะอาจเป็นการละเมิดตามกฎหมายไทยแต่อาจไม่เป็นการละเมิดตามกฎหมายของต่างประเทศ ในทางกลับกันอาจเป็นการละเมิดตามกฎหมายของต่างประเทศแต่ไม่เป็นการละเมิดตามกฎหมาย ไทยก็ได้67 ด้วยเหตุนี้เมื่อพิจารณาตามหลัก double action-ability จึงก่อให้เกิดความไม่แน่นอน ในการปรับใช้กฎหมายกับข้อเท็จจริงใดข้อเท็จจริงหนึ่งที่อาจมีความแตกต่างกันได้ แต่หากพิจารณาว่าเป็นเรื่องความรับผิดก่อนสัญญา ดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้นว่า พระราช บัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ไม่มีกฎเกณฑ์ในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญา โดยตรง ดังนั้นหากศาลที่พิจารณาพิพากษาคดีพิจารณาข้อเท็จจริงอันเป็นประเด็นแห่งคดีว่า เป็นเรื่องความรับผิดก่อนสัญญา ศาลจะค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญานั้น อย่างไร พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481, มาตรา 15 บัญญัติว่า หนี้ซึ่งเกิดจากการละเมิดให้บังคับ ตามกฎหมายแห่งถิ่นที่ข้อเท็จจริงซึ่งท�ำให้เป็นการละเมิดนั้นได้เกิดขึ้น ความในวรรคก่อนไม่ใช้แก่บรรดาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในต่างประเทศ ซึ่งไม่เป็นการละเมิดตามกฎหมายสยาม กรณีจะเป็นอย่างไรก็ตาม ฝ่ายที่ต้องเสียหายจะเรียกร้องค่าสินไหมทดแทน หรือทางแก้อย่างใดไม่ได้นอกจากที่ กฎหมายสยามยอมรับให้เรียกร้องได้. 66 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, ค�ำอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล, พิมพ์ครัง้ ที่ 4, (กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559), หน้า 264. 67 นิติ จันจิระสกุล. การขัดกันแห่งกฎหมายว่าด้วยละเมิดในกลุ่มประเทศอาเซียน. วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2558; หน้า 64. 65

126

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ต่อประเด็นปัญหาดังกล่าว เมือ่ ไม่ปรากฏว่าพระราชบัญญัตวิ า่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ได้บัญญัติกฎเกณฑ์ที่อาจน�ำมาปรับแก่กรณีการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องความรับผิด ก่อนสัญญาได้ ศาลอาจอาศัยกลไกแห่งมาตรา 3 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ที่บัญญัติว่า “เมื่อใดไม่มีบทบัญญัติในพระราชบัญญัตินี้หรือกฎหมายอื่นใดแห่ง ประเทศสยามที่จะยกมาปรับกับกรณีขัดกันแห่งกฎหมายได้ ให้ใช้กฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมาย ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล” มาปรับใช้เพื่อเป็นการอุดช่องว่างของกฎหมาย ซึง่ ในการค้นหากฎเกณฑ์ทวั่ ไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คลตามมาตรา 3 ดังกล่าวนี้ ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ได้แสดงทัศนะไว้ว่า ศาลอาจท�ำได้โดยการเทียบเคียง บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ถ้าไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ศาลอาจพิจารณาจาก บทบัญญัติมาตราต่าง ๆ ซึ่งบัญญัติถึงในกรณีเรื่องอื่นแต่ได้แสดงให้เห็นถึงกฎเกณฑ์ทั่ว ๆ ไป ถ้ายัง ไม่อาจค้นหากฎเกณฑ์ทวั่ ไปขึน้ ปรับแก่คดีได้ ศาลจะใช้กฎเกณฑ์ทวั่ ไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบคุ คลของต่างประเทศก็ได้ แต่ทงั้ นีจ้ ะต้องไม่ขดั กับเจตนารมณ์ของพระราชบัญญัตวิ า่ ด้วย การขัดกันแห่งกฎหมาย68 อย่างไรก็ดีไม่อาจปฏิเสธได้ว่า ในการค้นหากฎเกณฑ์ท่ัวไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบคุ คลทีจ่ ะน�ำมาปรับใช้ในการค้นหากฎหมายเพือ่ บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญานัน้ ไม่ใช่ เรือ่ งง่าย เนือ่ งจากกฎเกณฑ์วา่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของแต่ละประเทศยังคงมีความแตกต่าง กัน ซึง่ ความยากในการค้นหากฎเกณฑ์ทวั่ ไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คลดังกล่าวนี้ ท่านศาสตราจารย์ ดร.สมปอง สุจริตกุล ถึงขนาดเปรียบเปรยไว้ว่า “ล�ำบากไม่น้อยไปกว่าการ งมเข็มในมหาสมุทร”69 เลยทีเดียว จากปัญหาการปรับใช้กฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายกับประเด็นในเรื่องความ รับผิดก่อนสัญญาที่มีองค์ประกอบต่างประเทศดังกล่าวข้างต้นจะเห็นได้ว่า กฎเกณฑ์ว่าด้วยการ ขัดกันแห่งกฎหมายของไทยที่มีอยู่ในปัจจุบันยังไม่สามารถรองรับกับนิติสัมพันธ์ในเรื่องความ รับผิดก่อนสัญญาได้อย่างเหมาะสม จึงจ�ำเป็นอยู่เองที่ประเทศไทยจะต้องพิจารณาถึงความเป็นไป ได้ในการปรับปรุงพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ซึ่งได้มีผลบังคับใช้มา อย่างยาวนานให้ครอบคลุมถึงเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาตลอดจนนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนที่มี องค์ประกอบต่างประเทศในรูปแบบใหม่ ๆ ทีม่ คี วามยุง่ ยากและสลับซับซ้อนมากขึน้ ในปัจจุบนั ด้วย หยุด แสงอุทัย, การขัดกันแห่งกฎหมาย: หลักทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล และค�ำอธิบาย พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481 (พระนคร: โรงพิมพ์สยามพณิชยการ, 2482), หน้า 167. 69 สมปอง สุจริตกุล, “ข้อคิดเบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศ,” บทบัณฑิตย์ 20, 1 (2505): 79. 68

127

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

6. บทสรุป กล่าวโดยสรุป ปัญหาความรับผิดก่อนสัญญาในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เป็นเรื่องที่มีความส�ำคัญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งภายใต้สภาพการณ์ปัจจุบันที่โลกได้เข้าสู่ยุคแห่งความ ไร้พรมแดน ส่งผลให้นิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนซึ่งรวมถึงประเด็นในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญามี แนวโน้มที่จะต้องพัวพันกับกฎหมายของหลายประเทศเพิ่มมากขึ้น การที่จะพิจารณาว่าในบรรดา กฎหมายของหลายประเทศที่เข้ามาเกี่ยวข้องกับนิติสัมพันธ์นั้น กฎหมายของประเทศใดควรเป็น กฎหมายที่ใช้บังคับกับความรับผิดก่อนสัญญาย่อมเป็นหน้าที่ของกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่ง กฎหมาย อย่างไรก็ดี ในการพิจารณาเพือ่ ค้นหากฎหมายทีจ่ ะน�ำมาปรับใช้กบั ปัญหาความรับผิดก่อน สัญญานัน้ ไม่ใช่เรือ่ งง่าย เนือ่ งจากแม้วา่ ข้อความคิดในเรือ่ งดังกล่าวจะเป็นทีย่ อมรับอย่างแพร่หลาย จากนานาอารยประเทศก็ตาม แต่การให้ลักษณะทางกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงของความรับผิดก่อน สัญญานั้นยังคงมีความแตกต่างกัน โดยมีทั้งประเทศที่ได้จัดลักษณะให้ความรับผิดก่อนสัญญาอยู่ ในขอบเขตของเรื่องสัญญา ละเมิด และความรับผิดก่อนสัญญาแยกต่างหากอย่างเป็นเอกเทศ ซึ่ง แน่นอนว่าการให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงในเรื่องความรับผิดก่อนสัญญาที่แตกต่างกัน นี้ย่อมจะกระทบถึงกฎเกณฑ์ในการค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์อย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ เพราะกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในแต่ละเรื่องนั้นต่างให้การยอมรับจุดเกาะเกี่ยวที่ แตกต่างกัน ความไม่ลงรอยในการให้ลกั ษณะข้อกฎหมายแก่ขอ้ เท็จจริงในเรือ่ งความรับผิดก่อนสัญญา ตลอดจนความแตกต่างของกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของแต่ละประเทศนี้เอง ได้น�ำ ไปสู่ความพยายามในการประสานกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องความรับผิดก่อน สัญญาในระดับระหว่างประเทศ ซึ่งตัวอย่างที่สามารถเห็นได้อย่างเป็นรูปธรรมได้แก่ สหภาพยุโรป โดยภายใต้กฎหมายของสหภาพยุโรปว่าด้วยกฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับหนีท้ ไี่ ม่ได้เกิดจากสัญญา (Rome II) ได้มกี ารก�ำหนดกฎเกณฑ์ในการค้นหากฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับเรือ่ งความรับผิดก่อนสัญญาทีม่ อี งค์ ประกอบต่างประเทศไว้เป็นการเฉพาะ ในขณะทีเ่ มือ่ พิจารณากฎเกณฑ์วา่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของประเทศไทยก็จะพบว่า ระบบกฎหมายขัดกันของไทยไม่ได้มกี ารก�ำหนดกฎเกณฑ์ในเรือ่ งความรับผิดก่อนสัญญาไว้โดยตรง ซึง่ น�ำไปสูป่ ญ ั หาการปรับใช้กฎเกณฑ์วา่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายทีม่ อี ยูใ่ นปัจจุบนั กับประเด็นใน เรือ่ งความรับผิดก่อนสัญญา ดังนัน้ เพือ่ ให้เกิดความชัดเจน ประเทศไทยจึงควรพิจารณาถึงความเป็น ไปได้ในการบัญญัติกฎเกณฑ์เฉพาะส�ำหรับความรับผิดก่อนสัญญาไว้ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการ ขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ที่จะได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมในอนาคต 128

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในฐานะการกระทำ�ทางการค้า อันไม่เป็นธรรม* Replica Goods Offering as Unfair Commercial Practice กัญจน์ศักดิ์ เพชรานนท์ Kansak Bejrananda อาจารย์ประจำ� คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานคร 10330 Full-time lecturer Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author Email: kansak.b@chula.ac.th (Received: August 24, 2021; Revised: October 1, 2021; Accepted: October 12, 2021)

บทคัดย่อ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบเป็นการกระท�ำทางการค้าทีส่ ามารถพบได้ในชีวติ ประจ�ำวัน ในหลายกรณีการกระท�ำทางการค้าดังกล่าวท�ำให้ผู้ซื้อถูกหลอกลวงในแหล่งที่มาของสินค้า ในบางกรณีการเสนอขายสินค้าเลียนแบบอาจเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของผู้ผลิตสินค้า ต้นแบบอย่างไม่เหมาะสม หรือเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสม ในบางโอกาสการเสนอขายสินค้าเลียนแบบยังมีความเชือ่ มโยงกับการได้ขอ้ มูลส�ำคัญทีใ่ ช้ในการผลิต สินค้าเลียนแบบมาโดยมิชอบอีกด้วย การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีตามทีก่ ล่าวมาเหล่านัน้ ล้วนแต่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบทั้งสิ้น กระนั้นเอง การกระท�ำทางการค้า ดังกล่าวอาจไม่ได้เข้าข่ายเป็นการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาด้วยเหตุผลบางประการ เช่น การ หมดอายุความคุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของสินค้าต้นแบบ เป็นต้น จึงเป็นที่มาสู่ * บทความวิจัยฉบับนี้ เรียบเรียงขึ้นโดยการสกัดสาระส�ำคัญของรายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง การเสนอขายสินค้า เลียนแบบในฐานะการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม เสนอ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย พ.ศ. 2564

129

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ปัญหาว่า จะมีกลไกทางกฎหมายอื่นใดที่จะช่วยป้องกันและชดใช้ความเสียหายในกรณีดังกล่าว ได้บ้างหรือไม่ วิจยั ซึง่ เป็นรากฐานของบทความวิจยั ฉบับนีเ้ สนอว่า มาตรา 57 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ. 2560 ซึง่ เป็นบทบัญญัตทิ วี่ า่ ด้วยการห้ามการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมนัน้ สามารถน�ำมาใช้ป้องกันการเสนอขายสินค้าเลียนแบบในพฤติการณ์ดังที่กล่าวไว้ข้างต้นได้ ทั้งนี้ ในวิจัยฉบับดังกล่าวได้น�ำเสนอแนวทางในการปรับใช้มาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทาง การค้า พ.ศ. 2560 กับการกระท�ำทางการค้าดังกล่าว รวมทั้งเสนอแนะแนวทางในการแก้ไข เพิ่มเติมพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เพื่อให้สามารถต่อต้านการกระท�ำ ทางการค้าเช่นว่าได้อย่างเหมาะสม ค�ำส�ำคัญ : การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ, การกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม, พระราชบัญญัติ การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560

Abstract Replica goods offering is a commercial practice which can be found in daily life. In many instances this commercial practice causes deception of purchasers regarding the commercial origin of goods. In certain cases it can unreasonable exploit or impair goodwill of original goods as well. Occasionally it associates with dishonest acquisition of the knowledge from original goods producers. Replica goods offering in aforementioned circumstances could cause damages to producers of original goods. Nonetheless, it may not be considered as infringement of intellectual property rights for particular reasons, e.g., expiration of intellectual property rights of original goods. This leads to the question whether there is any other law which could prevent and compensate for such damages. The research, which is the groundwork of this research article, suggests that Section 57 of the Trade Competition Act B.E. 2560, which prohibits unfair commercial practices, can prevent replica goods offering in abovementioned circumstances. That research also proposes guidelines on the application of 130

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

Section 57 of the Trade Competition Act B.E. 2560 to this commercial practice and recommendations on revision of the Trade Competition Act B.E. 2560 in order to prevent such commercial practice appropriately. Keywords : Replica goods offering, unfair commercial practices, The Trade Competition Act B.E. 2560

131

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ส่วนที่ 1 บทน�ำ: ความเป็นมา ความส�ำคัญของปัญหา สมมติฐาน วัตถุประสงค์ ขอบเขตของการวิจัยและวิธีด�ำเนินการวิจัย การเสนอขายสินค้าเลียนแบบเป็นการกระท�ำทางการค้าทีส่ ามารถพบได้ในชีวติ ประจ�ำวัน ทั้งนี้ การเลียนแบบอาจจะเป็นการเลียนแบบตัวผลิตภัณฑ์โดยตรงหรือเลียนแบบบรรจุภัณฑ์ ของสินค้า หรือเลียนแบบลักษณะต่าง ๆ ของสินค้า ไม่ว่าจะเป็นลักษณะเชิงเทคนิค ลักษณะเชิง สุนทรียศาสตร์และลักษณะที่แสดงแหล่งที่มาก็ตาม ในบางกรณีพฤติกรรมดังกล่าวอาจท�ำให้ผู้ซื้อ สับสนหลงผิดในแหล่งที่มาของสินค้าได้ และส่งผลให้ผู้ซื้อท�ำการซื้อสินค้าเลียนแบบแทนที่จะซื้อ สินค้าต้นแบบ นอกจากนี้ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในบางกรณี แม้วา่ จะไม่ได้ทำ� ให้ผซู้ อื้ สับสน หลงผิดในแหล่งทีม่ าก็ตาม แต่อาจท�ำให้ผซู้ อื้ เกิดแรงจูงใจทีจ่ ะซือ้ สินค้าเลียนแบบแทนทีจ่ ะซือ้ สินค้า ต้นแบบได้ กรณีดังกล่าวถือว่า ผู้เสนอขายสินค้าเลียนแบบได้ท�ำการใช้ประโยชน์จากความนิยม ของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ ในอีกทางหนึ่งการเสนอขายสินค้าเลียนแบบในบางกรณีอาจท�ำให้ผู้ซื้อมี แรงจูงใจในการซือ้ สินค้าต้นแบบลดลง อันจะถือได้วา่ เป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบลง นั่นเอง ยิ่งไปกว่านั้น ในบางกรณีการเสนอขายสินค้าเลียนแบบยังมีความเชื่อมโยงกับการได้ข้อมูล ส�ำคัญที่ใช้ในการผลิตสินค้าเลียนแบบมาโดยมิชอบอีกด้วย ทั้งนี้ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเหล่านั้นล้วนแต่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบทั้งสิ้น แต่อาจไม่ได้เข้าข่ายเป็นการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาด้วยเหตุผล บางประการ เช่น การหมดอายุความคุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของสินค้าต้นแบบ เป็นต้น จึงเป็นทีม่ าสูป่ ญ ั หาว่า จะมีกลไกทางกฎหมายอืน่ ใดทีจ่ ะช่วยป้องกันและชดใช้ความเสียหาย แก่ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบได้บ้างหรือไม่ วิจยั ซึง่ เป็นรากฐานของบทความวิจยั ฉบับนีม้ สี มมติฐานว่า การเสนอขายสินค้าซึง่ เลียนแบบ สินค้าของผู้อื่นในบางกรณีอาจเข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม ซึ่งเป็นพฤติกรรม ทีต่ อ้ งห้ามตามมาตรา 57 แห่งพระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้ หากการกระท�ำ ในกรณีดังกล่าวแสดงให้เห็นถึงความไม่เป็นธรรมทางการค้าและท�ำให้เกิดความเสียหายแก่ผู้ผลิต สินค้าที่ถูกเลียนแบบ ด้วยเหตุนี้เอง วัตถุประสงค์ประการส�ำคัญของวิจัยฉบับดังกล่าว ก็คือ การ วิเคราะห์ว่าการเสนอขายสินค้าซึ่งเลียนแบบสินค้าของผู้อื่นจะเข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้า อันไม่เป็นธรรมตามมาตรา 57 แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หรือไม่ ภาย ใต้เงื่อนไขใด

132

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ทั้งนี้ ในการที่จะได้มาซึ่งค�ำตอบดังกล่าว วิจัยซึ่งเป็นรากฐานของบทความวิจัยฉบับนี้ได้ ก�ำหนดขอบเขตการศึกษาไว้ดังต่อไปนี้ ประการแรก ศึกษาลักษณะพฤติกรรมของผู้ประกอบธุรกิจในการเสนอขายสินค้าซึ่ง เลียนแบบสินค้าของผูป้ ระกอบธุรกิจรายอืน่ และกรอบของกฎหมายทีใ่ ช้ในการจัดการกับการเสนอ ขายสินค้าซึง่ เลียนแบบของสินค้าผูอ้ นื่ ตามกฎหมายอังกฤษ สหรัฐอเมริกา เยอรมนีและประเทศไทย ประการทีส่ อง ศึกษาบทบัญญัตทิ หี่ า้ มการเสนอขายสินค้าซึง่ เลียนแบบสินค้าของผูอ้ นื่ ตาม กฎหมายต่อต้านการแข่งขันอันไม่เป็นธรรมของเยอรมนีในเชิงลึก ในฐานะที่เยอรมนีเป็นประเทศ ทีใ่ ช้ระบบซีวลิ ลอว์เช่นเดียวกับประเทศไทยและมีประสบการณ์ในการใช้กฎหมายต่อต้านการแข่งขัน อันไม่เป็นธรรมมาจัดการกับพฤติกรรมดังกล่าวมาเป็นเวลานาน ประการทีส่ าม ศึกษาเจตนารมณ์ แนวคิด และหลักการของการห้ามการกระท�ำทางการค้า อันไม่เป็นธรรมตามมาตรา 57 แห่งพระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 และวิเคราะห์ ว่าการเสนอขายสินค้าซึ่งเลียนแบบสินค้าของผู้อื่นเข้าข่ายต้องห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าวหรือไม่ และมีหลักเกณฑ์และเงื่อนไขเช่นไรในการวินิจฉัยบ้าง ทั้งนี้ วิธีด�ำเนินการวิจัยของวิจัยฉบับดังกล่าว อยู่ในรูปแบบของการวิจัยเชิงคุณภาพโดย การค้นคว้าเอกสาร

ส่วนที่ 2 เนื้อหาส�ำคัญของวิจัย ในส่วนที่ 2 ของบทความวิจัยฉบับนี้ จะเป็นการอธิบายเนื้อหาของวิจัยโดยสังเขป ซึ่งสกัด มาเฉพาะในส่วนทีเ่ ป็นสาระส�ำคัญของวิจยั เท่านัน้ ส�ำหรับการอธิบายและการวิเคราะห์โดยละเอียด ตลอดจนแหล่งอ้างอิงอย่างสมบูรณ์ โปรดศึกษาจากรายงานฉบับสมบูรณ์ของวิจัย ทั้งนี้ ส่วนที่ 2 ของบทความวิจัยฉบับนี้ จะเริ่มจากการอธิบายว่า การเสนอขายสินค้าเลียน แบบในกรณีใดบ้าง ที่จะถือได้ว่าเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม (หัวข้อที่ 1.) หลังจาก นั้น จะท�ำการอธิบายต่อไปว่า เหตุใดจึงมีความจ�ำเป็นที่จะต้องน�ำมาตรา 57 พระราชบัญญัติการ แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาใช้ต่อต้านการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ และท�ำการวิเคราะห์ว่า จะสามารถน�ำมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาใช้กับการเสนอขาย สินค้าเลียนแบบที่เข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมได้หรือไม่ อย่างไร (หัวข้อที่ 2.)

133

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

1. การเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่มีฐานะเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม ก่อนที่จะพิจารณาว่า จะน�ำมาตรา 57 แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่ว่าด้วยการห้ามการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม มาใช้ต่อต้านการ เสนอขายสินค้าเลียนแบบได้หรือไม่ อย่างไร ในเบือ้ งต้นจะต้องทราบเสียก่อนว่าการเสนอขายสินค้า เลียนแบบในกรณีใดบ้างทีจ่ ะถือว่า เป็นการแข่งขันอันไม่เป็นธรรม ทัง้ นี้ เนือ่ งจากในระบบกฎหมาย ไทย ไม่มีบทบัญญัติในกฎหมายฉบับใดเลย ที่ระบุอย่างแจ้งชัดว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ เป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม และเป็นพฤติกรรมต้องห้าม ด้วยเหตุนี้เอง จึงจ�ำเป็นที่ จะต้องศึกษากฎหมายต่างประเทศโดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายต่อต้านการแข่งขันอันไม่เป็นธรรม ของเยอรมนีซึ่งวางกฎเกณฑ์ในเรื่องการห้ามการเสนอขายสินค้าเลียนแบบไว้อย่างชัดเจนว่า การ เสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีใดถือว่าเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมและเข้าข่าย เป็นพฤติกรรมต้องห้าม หลังจากนั้น จะท�ำการพิจารณาต่อไปว่าการเสนอขายสินค้าเลียนแบบใน กรณีเหล่านัน้ มีสถานะทางกฎหมายเช่นไรตามมุมมองทางกฎหมายของประเทศอืน่ รวมทัง้ กฎหมาย ระหว่างประเทศด้วย 1.1 การเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่มีฐานะเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม ตามกฎหมายต่อต้านการแข่งขันของเยอรมนี กฎหมายต่อต้านการแข่งขันอันไม่เป็นธรรมของเยอรมนี (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb หรือ ย่อว่า UWG) มีบทบัญญัติที่ระบุไว้อย่างชัดเจนว่า การเสนอขายสินค้าเลียน แบบในกรณีใดที่เข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม นั่นคือ มาตรา 4 no. 3 UWG โดยบทบัญญัติดังกล่าวได้บัญญัติไว้ว่า “ผู้ใดเสนอขายสินค้าหรือบริการซึ่งเป็นการเลียนแบบสินค้าหรือบริการของผู้ร่วมแข่งขัน ผู้นั้นกระท�ำการทางการค้าที่ไม่เป็นธรรม หากเขา a) ท�ำให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้า ทั้งที่ การหลอกลวงดังกล่าว สามารถหลีกเลี่ยงได้ b) ใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าหรือบริการทีถ่ กู เลียนแบบอย่างไม่เหมาะสมหรือ ท�ำลายความนิยมของสินค้าหรือบริการที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม c) ได้รับข้อมูลหรือเอกสารที่จำ� เป็นต่อการเลียนแบบมาโดยมิชอบ”

134

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

จากบทบัญญัติข้างต้น จะเห็นได้ว่าการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมตามมาตรา ดังกล่าวมีองค์ประกอบสองประการ กล่าวคือ ประการแรก จะต้องมีการเลียนแบบสินค้าหรือ บริการของผูร้ ว่ มแข่งขันและมีการเสนอขายสินค้าหรือบริการดังกล่าว และประการทีส่ อง จะต้องมี พฤติการณ์ที่ท�ำให้การกระท�ำทางการค้ามีความไม่เป็นธรรมตามที่ระบุไว้ในข้อ a) b) และ c) ของ มาตราดังกล่าว ทั้งนี้ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่ท�ำให้ผู้ซื้อถูกหลอกลวงในแหล่งที่มาของสินค้าตาม มาตรา 4 no. 3 lit. a UWG อาจเกิดขึ้นเมื่อการเสนอขายสินค้าเลียนแบบท�ำให้ผู้ซื้อเข้าใจว่าสินค้า เลียนแบบนัน้ คือสินค้าต้นแบบ (การหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้าโดยตรง)1 หรืออาจ เกิดขึน้ เมือ่ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบท�ำให้ผซู้ อื้ เข้าใจว่า สินค้าเลียนแบบนัน้ เป็นสินค้าทีม่ ที มี่ า จากผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบ (การหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้าในความหมายอย่างกว้าง) เช่น กรณีที่ผู้ซื้อเข้าใจว่าสินค้าเลียนแบบนั้นเป็นหนึ่งในสินค้ายี่ห้อรอง (Zweitmarke) ที่ผู้ผลิต สินค้าต้นแบบน�ำออกมาขายในตลาด หรือ กรณีทผี่ ซู้ อื้ เข้าใจว่า ผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบและผูผ้ ลิตสินค้า เลียนแบบนั้นมีความสัมพันธ์ทางองค์กรหรือความสัมพันธ์ทางธุรกิจต่อกัน เป็นต้น2 ส่วนการเสนอขายสินค้าเลียนแบบทีเ่ ข้าข่ายเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของผูผ้ ลิต สินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสมตามมาตรา 4 no. 3 lit. b UWG จะเกิดขึน้ เมือ่ การเสนอขายสินค้า เลียนแบบท�ำให้สาธารณชนผูซ้ อื้ ทีเ่ ป็นเป้าหมาย (angesprochene Verkehrskreise) ถ่ายโอนความ นิยมของสินค้าต้นแบบมายังสินค้าเลียนแบบ หรือที่เรียกกันว่า “การถ่ายโอนภาพลักษณ์” (Imagetransfer)3 อนึ่ง การถ่ายโอนความนิยมของสินค้าต้นแบบมายังสินค้าเลียนแบบนั้นอาจเกิดขึ้นได้ แม้การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดงั กล่าวไม่ได้ทำ� ให้สาธารณชนผูซ้ อื้ เกิดความสับสนในแหล่ง ที่มาทางการค้าของสินค้าแต่อย่างใด4 ในทางตรงข้าม ในกรณีเช่นว่า ผู้ซื้อทราบดีว่าสินค้าดังกล่าว Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7th edition (München: C.H. Beck, 2016), § 4.3 UWG, para 3/53; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, (Köln: Carl Heymanns Verlag, 2016), para 1183. 2 BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 144/06 Rn. 15 – Knoblauchwürste; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 10th edition (München: C.H. Beck, 2016), § 11, para 24; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1183. 3 BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 30/07 Rn. 22 - Beta Layout; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/67; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1200; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 36th edition (München: C.H. Beck, 2018), § 4 UWG, para 3.53. 4 Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar 2012 - I-20 U 175/11 Rn. 107. 1

135

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เป็นสินค้าเลียนแบบ แต่ผซู้ อื้ มีแรงจูงใจทีจ่ ะซือ้ สินค้าเลียนแบบดังกล่าว เนือ่ งจากผูซ้ อื้ มองว่า การที่ ตนใช้สนิ ค้าเลียนแบบนัน้ สามารถท�ำให้บคุ คลทีส่ ามเข้าใจผิดว่า ตนก�ำลังใช้สนิ ค้าต้นแบบอยูน่ นั่ เอง5 ส�ำหรับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่เป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่าง ไม่เหมาะสม ตามมาตรา 4 no. 3 lit. b UWG อาจเกิดขึ้นในกรณีที่ความนิยมของสินค้าต้นแบบ เป็นผลมาจากการที่สินค้าต้นแบบมีคุณภาพพิเศษหรือมีมาตรฐานความปลอดภัยระดับสูง และผู้ เสนอขายสินค้าเลียนแบบได้ท�ำการเลียนแบบสินค้าจนเกือบเหมือน ซึ่งอาจก่อให้เกิดความสับสน กับสินค้าต้นแบบได้ แต่ผู้เสนอขายสินค้าเลียนแบบกลับไม่สามารถท�ำให้สินค้าของตนมีคุณภาพ เหมือนกับสินค้าต้นแบบ หรือเทียบเท่ากับสินค้าต้นแบบได้อย่างมีนัยส�ำคัญ หรือไม่สามารถท�ำให้ สินค้าของตนมีระดับความปลอดภัยได้เท่ากับสินค้าต้นแบบ6 อนึง่ มีขอ้ สังเกตว่า การเสนอขายสินค้า เลียนแบบที่เข้าข่ายเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบในกรณีเช่นว่า ก็อาจเข้าลักษณะ เป็นการเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันก่อให้เกิดการหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้าตาม มาตรา 4 no. 3 lit. a UWG ได้เช่นกัน7 นอกจากนี้ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่เป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบ อย่างไม่เหมาะสม ตามมาตรา 4 no. 3 lit. b UWG อาจเกิดขึ้นได้เช่นกัน เมื่อมีการเสนอขายสินค้า เลียนแบบจ�ำนวนมาก ในราคาถูก จนถึงขนาดทีท่ ำ� ให้ความเฉพาะตัว (Exklusivität) หรือภาพลักษณ์ หรูหรา (Luxusimage) ของสินค้าต้นแบบถูกท�ำลายหรือเลือนหายไป8 ทัง้ นี้ ในกรณีเช่นว่า ไม่จำ� เป็น BGH, Urteil vom 8. November 1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 877 - Tchibo/Rolex I; Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar 2012 - I-20 U 175/11 Rn. 107; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.55; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1203. 6 BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 49 und 51 – Femur-Teil; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1206; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/70; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 36; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.59. 7 Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 36. 8 BGH, Urteil vom 8. November 1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex I; BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04 Rn. 48 – Handtaschen; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/70; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1205; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, 2nd edition (München: C.H. Beck, 2016), § 9, para 65; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 36; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.59. 5

136

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ต้องได้ความว่า ผู้ซื้อเข้าใจผิดว่าสินค้าเลียนแบบเป็นสินค้าต้นแบบแต่อย่างใด9 ส�ำหรับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบโดยมีการได้ข้อมูลส�ำคัญที่ใช้ในการผลิตสินค้าเลียน แบบมาโดย มิชอบตามมาตรา 4 no. 3 lit. c UWG นั้น อาจเกิดขึ้นในกรณีที่การได้มาซึ่งข้อมูล ส�ำคัญดังกล่าวเข้าข่ายเป็นการกระท�ำความผิดทางอาญา10 (เช่น การได้มาซึ่งข้อมูลโดยการขโมย เอกสารจากลูกจ้างของผู้ร่วมแข่งขัน ซึ่งเข้าข่ายเป็นความผิดเกี่ยวกับทรัพย์11) หรืออาจเกิดขึ้นใน กรณีที่การได้มาซึ่งข้อมูลดังกล่าวฝ่าฝืนกฎหมายความลับทางการค้า เป็นต้น12 ทั้งนี้ นอกจากองค์ประกอบที่ว่าด้วยการเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบ และ องค์ประกอบที่ว่าด้วยพฤติการณ์ที่ท�ำให้การกระท�ำทางการค้ามีความไม่เป็นธรรม ซึ่งเป็น องค์ประกอบทีป่ รากฏในตัวบทแล้ว ตามแนวค�ำพิพากษาของศาลได้มกี ารปรุงแต่งองค์ประกอบเพิม่ ขึ้นมาอีกประการหนึ่งด้วย กล่าวคือ สินค้าหรือบริการของผู้ร่วมแข่งขันที่ถูกเลียนแบบนั้นจะต้องมี “ลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขัน” (wettbewerbliche Eigenart)13 กล่าวคือ สินค้าดังกล่าวจะต้อง มีลกั ษณะบางประการ ซึง่ เมือ่ พิจารณาจากมุมมองของสาธารณชนผูซ้ อื้ ทีเ่ ป็นเป้าหมายแล้ว ลักษณะ ดังกล่าวสามารถแสดงให้เห็นถึงแหล่งที่มาทางการค้า หรือแสดงให้เห็นความพิเศษของสินค้าได้14 BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352-353 – Klemmbausteine III; BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 45 – Femur-Teil; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/70; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1205; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 65. 10 Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.61. 11 BGH, Urteil vom 07. November 2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 357-358 – Präzisionsmessgeräte; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 38; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1208; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/73. 12 Christian Alexander, “Grundstrukturen des Schutzes von Geschäftsgeheimmissen durch das neue GeschGehG”, WRP 2019, 673, 675. 13 BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 199/06 Rn. 10 – Ausbeinmesser; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 9 – Exzenterzähne; BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06 Rn. 21 – LIKEaBIKE. 14 BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06 Rn. 22-23 – LIKEaBIKE; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 19 – Regalsystem; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 10 – Exzenterzähne; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/32; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1133; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 14; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, paras 3.24 and 3.33. 9

137

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ทั้งนี้ มีข้อสังเกตประการส�ำคัญว่า ตามแนวค�ำพิพากษาของศาลองค์ประกอบทั้งสามข้อนี้ จะมีปฏิสัมพันธ์ (Wechselwirkung) ต่อกัน กล่าวคือ ยิ่งระดับของลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขัน ของสินค้า และระดับของความรุนแรงของการเลียนแบบมีมากเท่าใด พฤติการณ์ทที่ ำ� ให้การกระท�ำ ทางการค้ามีความไม่เป็นธรรมก็ยิ่งมีความส�ำคัญในการพิจารณาน้อยลงเท่านั้น15 อนึง่ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบซึง่ เข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมนัน้ จะถูกต้องห้ามตามมาตรา 3 (1) UWG ทั้งนี้ ในกรณีเช่นว่านั้น ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบจะมีสิทธิ 2 ประการ ประการแรก คือ สิทธิในการเรียกร้องให้ผเู้ สนอขายสินค้าเลียนแบบงดเว้นและปลดเปลือ้ ง การกระท�ำการดังกล่าวตามมาตรา 8 (1) UWG และ ประการทีส่ อง คือ สิทธิในการเรียกค่าเสียหาย จากผู้เสนอขายสินค้าเลียนแบบตามมาตรา 9 UWG16 1.2 ข้อสังเกตจากมุมมองทางกฎหมายของประเทศอื่นและกฎหมายระหว่างประเทศ ดังทีก่ ล่าวมาก่อนหน้านีแ้ ล้วว่า ตามกฎหมายต่อต้านการแข่งขันอันไม่เป็นธรรมของเยอรมนี การเสนอขายสินค้าเลียนแบบภายใต้พฤติการณ์พิเศษตามข้อ a) b) และ c) ของมาตรา 4 no. 3 UWG จะเข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม ประเด็นที่ต้องท�ำการศึกษาต่อไปก็คือ เมือ่ พิจารณาจากมุมมองทางกฎหมายของประเทศอืน่ และกฎหมายระหว่างประเทศ การเสนอขาย สินค้าเลียนแบบในกรณีเหล่านัน้ เป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม หรือการแข่งขันอันไม่เป็น ธรรม หรือเป็นพฤติกรรมที่มิชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ อย่างไร อนึ่ง จากการศึกษาเปรียบเทียบกับกฎหมายที่เกี่ยวข้องของประเทศอื่น ๆ และกฎหมาย ระหว่างประเทศ จะพบข้อสังเกตดังต่อไปนี้ 1.2.1 ข้อสังเกตเกีย่ วกับการเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบทีก่ อ่ ให้เกิดการหลอก ลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้า ทั้งที่ การหลอกลวงดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยงได้ นอกจากมาตรา 4 no. 3 lit. a UWG ของเยอรมนี ที่มองว่าการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10 Rn. 42 – Seilzirkus; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 14 – Regalsystem; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12 Rn. 15 – Einkaufswagen III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 9 – Exzenterzähne; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/26; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 72; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 19; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.2a. 16 Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1222; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 46. 15

138

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ซึ่งก่อให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้า ทั้งที่ การหลอกลวงดังกล่าวสามารถ หลีกเลี่ยงได้ เป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมแล้ว Article 10 bis (3) (i) อนุสัญญา กรุงปารีสก็มองว่า การกระท�ำที่ท�ำให้เกิดความสับสนกับสินค้าของคู่แข่งนั้นเป็นการกระท�ำที่เป็น การแข่งขันอันไม่เป็นธรรม (unfair competition) เช่นกัน ในท�ำนองเดียวกัน หากพิจารณาจาก Article 2 ของ The Model Provisions on Protection Against Unfair Competition ซึ่ง จัดท�ำขึ้นโดย International Bureau of WIPO ในปี ค.ศ. 1996 จะพบว่า Article ดังกล่าว มองว่า การเสนอขายสินค้าที่เลียนแบบลักษณะของสินค้าต้นแบบอันก่อให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อ ในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าก็เป็นการกระท�ำที่เป็นการแข่งขันอันไม่เป็นธรรม ส�ำหรับประเทศสหรัฐอเมริกานัน้ แม้เรือ่ งการลวงขายจะถูกบัญญัตหิ า้ มไว้ในมาตรา 43 (a) Lanham Act (15 U.S. Code § 1125 (a)) อันถือว่าเป็นกฎหมายเครื่องหมายการค้าก็ตาม แต่ ตามความเห็นทางวิชาการก็มองว่า มาตราดังกล่าว ก็คือการน�ำคอมมอนลอว์ว่าด้วยการแข่งขันอัน ไม่เป็นธรรมโดยการลวงขายมาบัญญัติไว้ให้เป็นลายลักษณ์อักษรนั่นเอง17 ส่วนในสหราชอาณาจักร แม้จะพบว่า คอมมอนลอว์องั กฤษปฏิเสธแนวคิดเรือ่ งการแข่งขัน ที่ซื่อสัตย์18 ซึ่งเป็นรากฐานของแนวคิดเรื่องการแข่งขันอันไม่เป็นธรรมก็ตาม แต่ตามคอมมอนลอว์ อังกฤษก็ยังมองว่าการลวงขายเป็นละเมิดประการหนึ่ง ซึ่งถือเป็นพฤติกรรมต้องห้ามด้วย19 1.2.2 ข้อสังเกตเกี่ยวกับการเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบที่เป็นการใช้ ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าหรือบริการที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าที่ถูก เลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม นอกจากจะเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมตามมาตรา 4 no. 3 lit. b UWG ของเยอรมนีแล้ว เมื่อพิจารณาจากวงการนิติศาสตร์อเมริกัน จะพบว่า ตาม คอมมอนลอว์ของสหพันธ์ ในคดี International News Service v. Associated Press ก็มองว่า การใช้ประโยชน์จากคุณค่าของสินทรัพย์ทผี่ อู้ นื่ สร้างสรรค์โดยมิชอบเป็นการแข่งขันอันไม่เป็นธรรม เช่นกัน เพราะเป็นการกระท�ำที่ขัดต่อมโนส�ำนึกที่ดี (misappropriation doctrine)20 อย่างไรก็ดี Catherine Romero Wright, “Reverse Passing Off: Preventing Healthy Competition,” 20 Seattle University Law Review (1997): 785, 787-789. 18 Hodgkinson & Corby Ltd. v. Wards Mobility Services Ltd. [1994] 1 W.L.R. 1564, 1570. 19 Rogier W. de Very, Towards a European Unfair Competition, (Leiden: Martinus Nijhoff Publichers, 2006), p. 233. 20 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215, 239-240 (1918). 17

139

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ด้วยผลของค�ำพิพากษาในคดี Erie Railroad Co. v. Tompkins21 (ค.ศ. 1938) ซึ่งวางหลักว่า ศาล ของสหพันธ์ไม่มีอ�ำนาจในการสร้างคอมมอนลอว์ทั่วไปของสหพันธ์ (general federal common law)22 จึงท�ำให้หลัก misappropriation doctrine ซึ่งถูกพัฒนาขึ้นในคดี International News Service v. Associated Press ถูกลดบทบาทลง23 ในทางตรงกันข้าม ส�ำหรับคอมมอนลอว์อังกฤษ ล�ำพังเพียงแค่การเลียนแบบลักษณะ ภายนอกของสินค้า แม้จะถูกมองได้ว่าเป็นการใช้ประโยชน์จากอัตลักษณ์ของสินค้าของคู่แข่ง โดยมิชอบ(misappropriation) ก็ตาม แต่ก็มิใช่พฤติกรรมที่ถูกต้องห้ามตามคอมมอนลอว์อังกฤษ แต่อย่างใด เว้นเสียแต่ว่า หากการกระท�ำดังกล่าวได้ท�ำให้ผู้ซื้อถูกหลอกลวงในแหล่งที่มาด้วย การกระท�ำนั้นก็จะเข้าข่ายเป็นการลวงขายซึ่งเป็นพฤติกรรมที่ต้องห้ามตามคอมมอนลอว์อังกฤษ ดังที่ได้เคยกล่าวไว้แล้วนั่นเอง24 กระนั้นเอง ดูเหมือนว่า ในระบบกฎหมายของสหราชอาณาจักร การห้ามการใช้ประโยชน์จากอัตลักษณ์หรือความนิยมของสินค้าของผู้อื่น (โดยมิต้องค�ำนึงถึง ประเด็ น เรื่ อ งการหลอกลวงในแหล่ ง ที่ ม าของสิ น ค้ า ) จะปรากฏอยู ่ ใ นบริ บ ทของกฎหมาย เครื่องหมายการค้า ดังจะเห็นได้จากการที่มาตรา 10 (3) Trade marks Act ได้บัญญัติว่า ในกรณีท่ีมีการใช้สัญลักษณ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าซึ่งได้จดทะเบียนไว้แล้วและ เครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงในสหราชอาณาจักร ไม่ว่าการใช้ สัญลักษณ์ดงั กล่าวจะเป็นการใช้กบั สินค้าใดก็ตาม หากได้ความว่า การใช้สญ ั ลักษณ์ดงั กล่าวเป็นการ ฉกฉวยเอาประโยชน์อย่างไม่เป็นธรรมจากลักษณะบ่งเฉพาะหรือชื่อเสียงของเครื่องหมายดังกล่าว โดยไม่มีเหตุผล ในกรณีเช่นว่าถือว่ามีการละเมิดเครื่องหมายการค้า 1.2.3 ข้อสังเกตเกี่ยวกับการเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบที่เป็นท�ำลายความ นิยมของสินค้าหรือบริการที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม การเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่เป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าที่ถูกเลียนแบบอย่าง ไม่เหมาะสม นอกจากจะถูกมองว่าเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมตามกฎหมายต่อต้าน การแข่งขันอันไม่เป็นธรรมของเยอรมนีแล้ว (มาตรา 4 no. 3 lit. b UWG) เมื่อพิจารณา Article 3 ของ The Model Provisions on Protection Against Unfair Competition จะพบว่าบทบัญญัติ Erie Railroad Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938). Erie Railroad Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, 78 (1938). 23 Confold Pacific, Inc. v. Polaris Indus., Inc., 433 F.3d 952, 960 (7th Cir. 2006). 24 Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells Final Report on Parasitic Copying for the European Commission (2011), para. 65. 21 22

140

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ดังกล่าวระบุว่า การกระท�ำทางการค้าที่ท�ำลายชื่อเสียงหรือความนิยมของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น เป็นการกระท�ำที่เป็นการแข่งขันอันไม่เป็นธรรมเช่นกัน โดยมิพักต้องพิจารณาเลยว่า การกระท�ำ ดังกล่าวก่อให้เกิดความสับสนในแหล่งทีม่ าหรือไม่ ทัง้ นี้ Article 3 (2) ของ The Model Provisions on Protection Against Unfair Competition ได้ระบุวา่ การท�ำให้ชอื่ เสียงหรือความนิยมทีย่ ดึ โยง อยู่กับลักษณะของสินค้า (appearance of a product) เจือจางลง (dilution of the goodwill or reputation) เป็นตัวอย่างประการหนึ่งของการกระท�ำทางการค้าที่ท�ำลายชื่อเสียงหรือ ความนิยมของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาตามระบบกฎหมายของสหรัฐอเมริกา จะพบว่า การเสนอขาย สินค้าเลียนแบบอันเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสมนั้นก็จะ พอจะเทียบเคียงได้กับ “การท�ำให้เครื่องหมายการค้าเจือจาง” (dilution) ซึ่งถือว่าเป็นการแข่งขัน อันไม่เป็นธรรมประการหนึ่งได้เช่นกัน25 ทั้งนี้ พฤติกรรมดังกล่าวถูกต้องห้ามตามมาตรา 43 (c) Lanham Act (15 U.S.C. § 1125(c)) ซึ่งให้ความคุ้มครองแก่เครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียง (famous mark) จากการท�ำให้ความบ่งเฉพาะของเครื่องหมายการค้านั้นไม่ชัดเจน (Dilution by blurring) หรือการท�ำให้ชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้านั้นมีความมัวหมอง (dilution by tarnishment) ในท�ำนองเดียวกัน ตามกฎหมายของสหราชอาณาจักร การท�ำลายความนิยมของสินค้าที่ ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสมจะปรากฏอย่างชัดเจนในบริบทของกฎหมายเครือ่ งหมายการค้า โดย Trade marks Act ของสหราชอาณาจักรมองว่า การท�ำให้เครื่องหมายการค้าเจือจาง (dilution) เป็นพฤติกรรมต้องห้ามตามมาตรา 10 (3) Trade marks Act ทั้งนี้ มาตราดังกล่าวมีหลักเกณฑ์ ว่า ในกรณีที่บุคคลใดใช้สัญลักษณ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่ได้จดทะเบียนไว้ แล้วและเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงในสหราชอาณาจักร ไม่ว่า การใช้สัญลักษณ์ดังกล่าวจะเป็นการใช้กับสินค้าใดก็ตาม หากได้ความว่า การใช้สัญลักษณ์ดังกล่าว เป็นการท�ำลายลักษณะบ่งเฉพาะหรือชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวโดยไม่มีเหตุผล ก็ถอื ได้วา่ การกระท�ำดังกล่าวเป็นการละเมิดเครือ่ งหมายการค้าดังกล่าวเช่นกัน อนึง่ มีขอ้ สังเกตว่า การละเมิดเครื่องหมายการค้าในกรณีดังกล่าว ไม่จ�ำเป็นจะต้องได้ความว่าเกิดการหลอกลวงใน แหล่งที่มาของสินค้าขึ้นหรือไม่ แต่อย่างใด Charles R. McManis, Intellectual Property and Unfair Competition in a nutshell (St. Paul, Minnesota: West Group, 2000), pp. 6-10; Joseph P. Bauer, “A Federal Law of Unfair Competition: What Should Be the Reach of Section 43(a) of the Lanham Act?”, 31 UCLA L. Rev. 671, 753 (1983-1984). 25

141

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ยิ่งไปกว่านั้น การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าของ ผู้อื่นนั้นอาจถูกห้ามภายใต้คอมมอนลอว์อังกฤษว่าด้วยการลวงขายได้อีกด้วย หากได้ความว่า การท�ำลายความนิยมของสินค้าผู้อื่นนั้นเป็นผลมาจากการที่จ�ำเลยลวงว่า สินค้าของตนมีความ เชื่อมโยงบางประการกับสินค้าของโจทก์ และผู้ซื้อเองเข้าใจเช่นนั้น ดังที่ปรากฏใน คดี Taittinger SA v. Allbev Ltd26 ในคดีดังกล่าว ศาลมองว่า การที่ผู้เสนอขายสินค้าท�ำการขายสินค้าที่ไม่ใช่ Champagne แต่กลับเรียกสินค้าดังกล่าวว่า Champagne เป็นการกัดกร่อนความเป็นหนึ่ง และความเฉพาะตัว (singularity and exclusiveness) ของค�ำว่า Champagne27 ทั้งนี้ ความ เสียหายที่เกิดขึ้นในกรณีดังกล่าวไม่ได้อยู่ในรูปแบบของการสูญเสียยอดขาย แต่จะอยู่ในรูปแบบ ของการท�ำลายค่าความนิยมนั่นเอง28 1.2.4 ข้อสังเกตเกีย่ วกับการเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบทีม่ กี ารได้ขอ้ มูลหรือ เอกสารที่จำ� เป็นต่อการเลียนแบบมาโดยมิชอบ นอกจากกฎหมายต่อต้านการแข่งขันอันไม่เป็นธรรมของเยอรมนี (มาตรา 4 no. 3 lit. c UWG) ทีม่ องว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบทีม่ กี ารได้ขอ้ มูลหรือเอกสารทีจ่ ำ� เป็นต่อการเลียนแบบ มาโดยมิชอบนัน้ เป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมแล้ว เมือ่ พิจารณาจากบริบทของกฎหมาย ระหว่างประเทศ อย่างความตกลง TRIPs จะเห็นได้ว่า Article 39 (2) 29 ของความตกลงดังกล่าว ก็มองว่า การเปิดเผย การได้มา หรือการใช้ความลับทางการค้า โดยที่เจ้าของความลับทางการค้า ไม่ยินยอม และโดยขัดต่อการกระท�ำทางการค้าที่ซื่อสัตย์ (ตัวอย่าง การกระท�ำที่ขัดต่อการกระท�ำ Taittinger SA v. Allbev Ltd. [1994] 4 All E.R. 75, 84-85. Taittinger SA v. Allbev Ltd. [1994] 4 All E.R. 75, 95. 28 Taittinger SA v. Allbev Ltd. [1994] 4 All E.R. 75, 91. 29 Article 39 TRIPS Agreement “1. … 2. Natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practices so long as such information: (a) is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question; (b) has commercial value because it is secret; and (c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret. 3. ...”. 26 27

142

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ทางการค้าที่ซื่อสัตย์ ได้แก่ การละเมิดความไว้วางใจ และการได้มาซึ่งความลับทางการค้าโดยรู้อยู่ ว่ามีการละเมิดความไว้วางใจ เป็นต้น30) นั้น ก็เป็นการแข่งขันอันไม่เป็นธรรมเช่นกัน ในแง่นี้เอง จึง อาจตีความต่อไปได้ว่า ในมุมมองของความตกลง TRIPs การเสนอขายสินค้าเลียนแบบโดยมีการ ได้มาซึ่งข้อมูลที่จ�ำเป็นในการเลียนแบบสินค้าโดยมิชอบนั้นเป็นการแข่งขันอันไม่เป็นธรรม ในท�ำนองเดียวกัน เมื่อพิจารณาจาก Article 6 ของ The Model Provisions on Protection Against Unfair Competition 1996 จะพบได้ว่า การเปิดเผย การได้มา หรือการ ใช้ซึ่งข้อมูลที่เป็นความลับ (secret information) โดยปราศจากความยินยอมจากเจ้าของข้อมูล และขัดต่อการกระท�ำทางการค้าที่ซื่อสัตย์ ถือว่าเป็นการแข่งขันอันไม่เป็นธรรมเช่นกัน ด้วยเหตุนี้ เอง ก็อาจตีความได้ว่า ในมุมมองของ The Model Provisions on Protection Against Unfair Competition นั้น การเสนอขายสินค้าเลียนแบบโดยมีการได้มาซึ่งความลับทางการค้าโดยมิชอบ นั้นเป็นการแข่งขันอันไม่เป็นธรรม นอกจากนี้ หากพิจารณาตามระบบกฎหมายของสหรัฐอเมริกา จะพบว่าการใช้ประโยชน์ จากความลับทางการค้าของผู้อื่นโดยบุคคลที่เคยใช้วิธีการที่มิชอบในการได้มาซึ่งความรู้เกี่ยวกับ ความลับทางการค้าดังกล่าวนัน้ เป็นการใช้ประโยชน์จากความลับทางการค้าโดยมิชอบ ซึง่ ต้องห้าม Defend Trade Secrets Act (2016) เช่นนี้ จึงอาจตีความต่อไปได้วา่ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ โดยมีการได้มาซึ่งความลับทางการค้าโดยมิชอบนั้น ก็อาจจะถือว่าเป็นการใช้ประโยชน์จากความ ลับทางการค้าโดยมิชอบประการหนึ่งได้เช่นกัน ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า แม้ในสหรัฐอเมริกาจะมองว่า ความลับทางการค้าเป็นทรัพย์สินทางปัญญาประเภทหนึ่งก็ตามแต่หากถือตาม Restatement Third, Unfair Competition, 1995 ซึ่งจัดท�ำโดย The American Law Institute จะพบได้ว่า การใช้ประโยชน์จากความลับทางการค้าโดยมิชอบนั้นถือว่าเป็นรูปแบบหนึ่งของการแข่งขันอัน ไม่เป็นธรรม31 และถือว่าเป็นวิธีการในการแข่งขันอันไม่เป็นธรรม32 ด้วยเหตุนี้ จึงสามารถสรุปได้ว่า ในระบบกฎหมายอเมริกัน การเสนอขายสินค้าเลียนแบบโดยมีการได้มาซึ่งความลับทางการค้า โดยมิชอบนั้น ก็ถูกมองได้ว่า เป็นการแข่งขันอันไม่เป็นธรรม และเป็นวิธีการในการแข่งขันอัน ไม่เป็นธรรมเช่นกัน ในเชิงอรรถที่ 10 ของ TRIPS Agreement ได้อธิบายความหมายของการกระท�ำที่ขัดต่อการกระท�ำทางการค้าที่ ซือ่ สัตย์ไว้วา่ “For the purpose of this provision, “a manner contrary to honest commercial practices” shall mean at least practices such as breach of contract, breach of confidence and inducement to breach, and includes the acquisition of undisclosed information by third parties who knew, or were grossly negligent in failing to know, that such practices were involved in the acquisition.”. 31 ดู Chapter 4 Appropriation of Trade Values, Restatement (Third) of Unfair Competition. 32 ดู § 1, Restatement (Third) of Unfair Competition. 30

143

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ส�ำหรับสหราชอาณาจักร แนวคิดเรื่องการคุ้มครองความลับทางการค้าจะมีรากฐาน อยู่บนคอมมอนลอว์ว่าด้วยการละเมิดความไว้เนื้อเชื่อใจ และรากฐานดังกล่าวนี้ก็ยังปรากฏใน The Trade Secrets (Enforcement, etc) Regulations 2018 ซึ่งเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร อีกด้วย โดยกฎหมายฉบับดังกล่าวได้ห้ามการได้มา การใช้ หรือการเปิดเผยความลับทางการค้า หากการได้มา การใช้ หรือการเปิดเผยดังกล่าวก่อให้เกิดการละเมิดความไว้วางใจในข้อมูลที่เป็น ความลับ (a breach of confidence in confidential information) เช่นนี้ จึงสามารถตีความ ได้ว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบได้ข้อมูลที่จ�ำเป็นต่อการผลิตสินค้า มาโดยมิชอบเนื่องจากมีการท�ำลายความไว้วางใจเกิดขึ้น เป็นการกระท�ำที่ต้องห้าม The Trade Secrets (Enforcement, etc) Regulations 2018 ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า เมื่อพิจารณาตามมุมมอง ทางวิชาการ จะเห็นได้ว่า แนวคิดเรื่องการละเมิดความไว้เนื้อเชื่อใจในสหราชอาณาจักรนั้นก็ เทียบเคียงได้กับแนวคิดเรื่องการแข่งขันอันไม่เป็นธรรมที่ปรากฏในประเทศอื่น ๆ นั่นเอง33 1.3 บทสรุป จากที่ได้ศึกษากฎหมายที่เกี่ยวข้อง ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ และกฎหมาย ต่างประเทศอย่างเยอรมนี สหรัฐอเมริกา และสหราชอาณาจักร สามารถกล่าวในภาพรวมได้ว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดงั ต่อไปนี้ แสดงให้เห็นถึง “ความไม่เป็นธรรม” ของการกระท�ำ ทางการค้า อันจะท�ำให้การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเช่นว่านั้น เข้าข่ายเป็นการกระท�ำ ทางการค้าอันไม่เป็นธรรมได้ กรณีแรก การเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบที่ก่อให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่อง แหล่งที่มาทางการค้า ทั้งที่ การหลอกลวงดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยงได้ กรณีทสี่ อง การเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบทีเ่ ป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยม ของสินค้าหรือบริการที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม กรณีที่สาม การเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบที่เป็นท�ำลายความนิยมของสินค้า หรือบริการที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม กรณีที่สี่ การเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบที่มีการได้ข้อมูลหรือเอกสารที่จ�ำเป็น ต่อการเลียนแบบมาโดยมิชอบ Sandra Müller, “Länderbericht England,”in Martin Schmidt-Kessel and Silvan Schubmehl (Eds), Lauterkeitsrecht in Europa (München: sellier european law publishers, 2011), pp. 163-164 and 176. 33

144

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า แม้พฤติกรรมเหล่านั้นจะถูกเรียกโดยใช้ค�ำที่แตกต่างกันออกไปก็ตาม ไม่ว่าเป็น “การกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม” หรือ “การแข่งขันอันไม่เป็นธรรม” หรือ แม้แต่ “การปฏิบัติทางการค้าอันไม่เป็นธรรม” แต่นั่นเป็นเพียงการเรียกขานชื่อที่แตกต่างกันเท่านั้น แท้จริงแล้ว สาระส�ำคัญอยู่ที่สิ่งที่พฤติกรรมเหล่านั้นมีร่วมกัน ซึ่งนั่นก็คือ “ความไม่เป็นธรรม” ที่ปรากฏตัวอยู่ในพฤติกรรมนั่นเอง

2. การปรับใช้มาตรา 57 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 กับการ เสนอขายสินค้าเลียนแบบที่เข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม 2.1 เหตุผลและความจ�ำเป็นในการน�ำมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการ ค้า พ.ศ. 2560 มาใช้กับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่เข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอัน ไม่เป็นธรรม ก่อนอืน่ จ�ำเป็นต้องท้าวความเสียก่อนว่า กลไกในการต่อต้านการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ในประเทศไทยมี 2 ประเภท กล่าวคือ กลไกตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาซึ่งให้การคุ้มครอง ลักษณะต่าง ๆ ของสินค้ารวมทัง้ คุม้ ครองความลับทางการค้า และกลไกตามกฎหมายละเมิดซึง่ ศาล น�ำมาใช้ตอ่ ต้านการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมโดยเฉพาะอย่างยิง่ ในรูปแบบของการลวงขาย อย่างไรก็ดี กลไกทั้งสองอาจจะไม่เหมาะสมกับการจัดการกับปัญหาการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ซึ่งเข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม อย่างที่ทราบกันดีอยู่แล้วว่า กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญามีวัตถุประสงค์มุ่งคุ้มครอง ความอุตสาหะโดยตรงผ่านเครื่องมือของการสถาปนาสิทธิเด็ดขาด34 ดังนั้น โดยหลักแล้ว กฎหมาย ทรัพย์สนิ ทางปัญญาเองไม่ได้มงุ่ คุม้ ครองความเป็นธรรมในการแข่งขันหรือความเป็นธรรมในทางการ ค้าแต่อย่างใด ด้วยเหตุนี้ องค์ประกอบและความคุม้ ครองตามกฎหมายทรัพย์สนิ ทางปัญญาเองจึงไม่ ครอบคลุมทุกกรณีทเี่ ป็นการเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม ทีผ่ า่ นมาศาลไทยได้จดั การกับปัญหาการเสนอขายสินค้าเลียนแบบทีเ่ ป็นกระท�ำทางการค้า อันไม่เป็นธรรมในบางรูปแบบ เช่น การลวงขาย โดยใช้กฎหมายละเมิดตามมาตรา 420 ประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งเป็นกฎหมายทั่วไป แต่กระนั้นเอง มาตราดังกล่าวก็ไม่เหมาะสมใน การใช้จดั การกับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบซึง่ เข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรม Horst-Peter Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 9th edition (München: C.H. Beck, 2010), § 6, para 21; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1236. 34

145

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เนื่องจาก การน�ำมาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้ต่อต้านการกระท�ำทางการ ค้าอันไม่เป็นธรรม อาจประสบกับข้อโต้แย้งทางวิชาการได้อย่างมากมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งใน ประเด็นเรือ่ งความเสียหายต่อสิง่ ทีม่ าตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ตอ้ งการคุม้ ครอง อาทิ การอ้างว่าการลวงขายให้ท�ำยอดขายของโจทก์ลดลง และเป็นการท�ำให้เกิดความเสียหายแก่ “ทรัพย์สิน” อาจถูกโต้แย้งจากความคิดที่ว่า การท�ำให้ทรัพย์สินเสียหายอันจะเข้าข่ายละเมิดตาม มาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้นั้น หมายถึง การท�ำให้ทรัพย์สินที่มีอยู่แล้วใน ปัจจุบันลดน้อยถอยลงเท่านั้น นอกจากนี้ การอ้างว่าการลวงขายกระทบต่อโอกาสที่จะได้ยอดขายและถือว่าเป็นความ เสียหายต่อ “ทรัพย์สิน” นั้น อาจถูกโต้แย้งในทางวิชาการจากแนวคิดที่ว่า แท้จริงแล้ว ค�ำว่า “ทรัพย์สิน” ตามมาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มีความหมายจ�ำกัดเพียงแค่ “กรรมสิทธิ์” ได้เช่นกัน35 ยิ่งไปกว่านั้น การอ้างว่า การลวงขายท�ำให้สิทธิในการประกอบธุรกิจ อันถือว่าเป็น “สิทธิ อย่างหนึง่ อย่างใด” ตามมาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เสียหายนัน้ ก็อาจถูกโต้แย้ง จากความคิดทีว่ า่ “สิทธิอย่างหนึง่ อย่างใด” ตามมาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นนั้ จ�ำกัดเฉพาะสิทธิเด็ดขาด36 ทั้งนี้ เมื่อพิจารณาในระบบกฎหมายไทย จะเห็นได้ว่า ไม่มีกฎหมายใด ในระบบกฎหมายไทยที่ยอมรับว่าสิทธิในการประกอบธุรกิจเป็นสิทธิเด็ดขาด โดยมีการระบุเนื้อหา แห่งสิทธิไว้เป็นการเฉพาะทัง้ ในส่วนทีเ่ ป็นการให้อำ� นาจผูท้ รงสิทธิแต่เพียงผูเ้ ดียวในการกระท�ำการ ใด และในส่วนที่เป็นการให้อ�ำนาจผู้ทรงสิทธิในการขัดขวางบุคคลอื่นมิให้กระท�ำการใด ในท�ำนองเดียวกัน ฐานความคิดที่ว่า “สิทธิอย่างหนึ่งอย่างใด” ตามมาตรา 420 ประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ต้องเป็นสิทธิเด็ดขาดนั้น ท�ำให้การอ้างว่า การลวงขายท�ำให้สิทธิใน ชื่อเสียง อันเป็น “สิทธิอย่างหนึ่งอย่างใด” ตามมาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เสียหาย ถูกโต้แย้งได้เช่นกัน ทั้งนี้ แม้ว่าเมื่อพิจารณามาตรา 32 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทย พ.ศ. 2560 แล้วจะพบว่า มาตราดังกล่าวได้บญ ั ญัตวิ า่ บุคคลมีสทิ ธิในชือ่ เสียงและห้ามบุคคลใด กระท�ำการละเมิดสิทธิดังกล่าวก็ตาม แต่มาตรา 32 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 เองก็มิได้ระบุเนื้อหาแห่งสิทธิอย่างชัดแจ้งว่า ผู้ทรงสิทธิในชื่อเสียงมีอ�ำนาจแต่เพียงผู้เดียวใน การกระท�ำการใด และมีอำ� นาจในการห้ามผูอ้ นื่ มิให้กระท�ำการใดบ้าง อันจะแสดงให้เห็นถึงลักษณะ ของสิทธิเด็ดขาด คณิต ณ นคร, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2559), หน้า 213-214. 36 คณิต ณ นคร, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์, หน้า 213-214. 35

146

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

นอกจากนี้ การอ้างว่า การลวงขายท�ำให้สิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียน อันเป็น “สิทธิอย่างหนึ่งอย่างใด” ตามมาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เสียหาย อาจถูกโต้แย้งจากความคิดที่ว่า แท้จริงแล้ว ในระบบกฎหมายไทยไม่ได้มีบทบัญญัติที่รับรอง สิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนไว้เป็นการเฉพาะแต่อย่างใด มาตรา 46 วรรคสอง พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 หาได้สถาปนาสิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จด ทะเบียน บทบัญญัติดังกล่าวเพียงแค่ชี้แจงว่า บทบัญญัติตามมาตรา 46 วรรคแรก พระราชบัญญัติ เครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534 มิได้กระทบสิทธิเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนใน การฟ้องลวงขายเท่านั้น ด้วยเหตุผลตามที่กล่าวมานี้เอง จึงจ�ำเป็นที่จะต้องท�ำการศึกษาว่าจะน�ำมาตรา 57 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ซึ่งเป็นบทบัญญัตทิ มี่ วี ตั ถุประสงค์ในการต่อต้าน การกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมเป็นการเฉพาะมาใช้จัดการกับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ซึ่งเข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมได้หรือไม่ อย่างไร 2.2 ข้อพิจารณาเบื้องต้นในการปรับใช้มาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทาง การค้า พ.ศ. 2560 กับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ มาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เป็นหนึ่งในมาตรการส�ำคัญ ของพระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า 2560 โดยมาตราดังกล่าวห้ามมิให้ผปู้ ระกอบธุรกิจกระท�ำ การอันเป็นผลให้เกิดความเสียหายแก่ผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น ในลักษณะอย่างใดอย่างหนึ่งต่อไปนี้ ประการแรก กีดกันการประกอบธุรกิจของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นอย่างไม่เป็นธรรม (มาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560) ประการทีส่ อง ใช้อำ� นาจตลาดหรืออ�ำนาจต่อรองทีเ่ หนือกว่าอย่างไม่เป็นธรรม (มาตรา 57 (2) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560) ประการทีส่ าม ก�ำหนดเงือ่ นไขทางการค้าอันเป็นการจ�ำกัดหรือขัดขวางการประกอบธุรกิจ ของผู้อื่นอย่างไม่เป็นธรรม (มาตรา 57 (3) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560) ประการทีส่ ี่ กระท�ำการในลักษณะอืน่ ตามทีค่ ณะกรรมการประกาศก�ำหนด (มาตรา 57 (4) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560) ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า ความเสียหายอันเกิดแก่ผู้ประกอบธุรกิจตามนัยของมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 นั้นสามารถตีความได้ถึงโอกาสในการประกอบ 147

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ธุรกิจที่ถูกท�ำลายไปนั่นเอง ไม่ว่าจะเป็นโอกาสในการซื้อ ผลิต จ�ำหน่ายสินค้า โอกาสในการเข้าถึง แหล่งเงินทุน37 โอกาสที่จะประกอบธุรกิจโดยไม่ถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่มีเหตุผล โอกาสที่จะได้รับ เงื่อนไขทางการค้าที่ไม่ก่อภาระให้มากเกินไปอย่างไม่มีเหตุผล หรือโอกาสในการประกอบธุรกิจ โดยอิสระ เป็นต้น หลังจากทราบถึงองค์ประกอบของมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 แล้ว ขั้นต่อไปจ�ำเป็นต้องพิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบนั้นมีแนวโน้ม จะเข้าข่ายองค์ประกอบของอนุมาตราใดในมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้บ้าง ทั้งนี้ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบนั้น มิอาจเข้าองค์ประกอบของมาตรา 57 (3) พระราช บัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้อย่างแน่นอน เนื่องจากการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ไม่ใช่กรณีที่ผู้ประกอบธุรกิจรายหนึ่งก�ำหนดเงื่อนไขทางการค้ากับผู้ประกอบธุรกิจอีกรายจนเกิด ความเสียหายแก่ผู้ประกอบธุรกิจอีกรายแต่อย่างใด ตรงกันข้ามการเสนอขายสินค้าเลียนแบบนั้น เป็นพฤติกรรมฝ่ายเดียวของผู้ประกอบธุรกิจที่เสนอขายสินค้าเลียนแบบเสียมากกว่า ในท�ำนองเดียวกัน การเสนอขายสินค้าเลียนแบบนั้นไม่อาจจะเข้าข่ายเป็นการใช้อ�ำนาจ ต่อรองที่เหนือกว่าอย่างไม่เป็นธรรมตามมาตรา 57 (2) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เนื่องจากโดยสภาพแล้ว การเสนอขายสินค้าเลียนแบบนั้น มิได้มีฐานมาจากการที่ ผู้เสนอขายสินค้าเลียนแบบใช้อ�ำนาจต่อรองที่เหนือกว่าผู้ผลิตสินค้าต้นแบบแต่อย่างใด แต่เป็น การกระท�ำฝ่ายเดียวของผู้เสนอขายสินค้าเลียนแบบ ยิ่งไปกว่านั้น โดยสภาพแล้ว การเสนอขายสินค้าเลียนแบบก็ไม่เข้าข่ายเป็นการใช้อำ� นาจ ตลาดที่เหนือกว่าอย่างไม่เป็นธรรมตามมาตรา 57 (2) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เนื่องจากในการเสนอขายสินค้าเลียนแบบนั้น ผู้เสนอขายสินค้าเลียนแบบมิจำ� เป็นที่จะต้อง มีอำ� นาจตลาดทีเ่ หนือกว่าผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบ ในทางตรงกันข้ามผูเ้ สนอขายสินค้าเลียนแบบอาจมี อ�ำนาจตลาดต�่ำกว่าผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ แต่ก็ยังท�ำให้เกิดความเสียหายแก่การประกอบธุรกิจของ ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบได้ อย่างไรก็ดี ในเบื้องต้น สามารถมองได้ว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบนั้นเป็นการกีดกัน การประกอบธุรกิจของผูป้ ระกอบธุรกิจรายอืน่ ตามนัยของมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขัน เปรียบเทียบ BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 188/13 Rn. 16 - Uhrenankauf im Internet; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 998. 37

148

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ทางการค้า พ.ศ. 2560 เนื่องจาก “การกีดกัน” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ. 2560 สามารถตีความได้ว่า คือ การท�ำลายโอกาสของผู้ร่วมแข่งขันในการพัฒนา ตนในเชิงการแข่งขัน38 โดยการท�ำลายโอกาสของผูร้ ว่ มแข่งขันในการพัฒนาตนในเชิงการแข่งขันอาจ อยู่ในรูปแบบของการจ�ำกัดโอกาสในการขาย การซื้อ การโฆษณา การผลิต และการเข้าถึงเงินทุน เป็นต้น39 ด้วยเหตุนเี้ อง การเสนอขายสินค้าเลียนแบบซึง่ เป็นการท�ำให้โอกาสในการจ�ำหน่ายสินค้า ต้นแบบนั้นลดลง ก็ถือได้ว่าเป็นการท�ำลายโอกาสของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นในการพัฒนาตนใน เชิงการแข่งขัน และถือว่าได้ว่า เป็น “การกีดกัน” นั่นเอง นอกจากนี้ การที่การเสนอขายสินค้า เลียนแบบท�ำให้โอกาสในการจ�ำหน่ายสินค้าต้นแบบลดลงนัน้ ก็ถอื ได้วา่ การกระท�ำดังกล่าวเป็นการ ท�ำให้โอกาสในการประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบนั้นถูกท�ำลาย อันจะถือได้ว่าเป็นการ กระท�ำที่ก่อให้เกิด “ความเสียหาย” แก่การประกอบธุรกิจของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นตามนัยของ มาตรา 57 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เช่นกัน อย่างไรก็ดี ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 การกระท�ำทางการค้าที่จะถูกต้องห้ามนั้น นอกจากจะต้องได้ความว่าการกระท�ำดังกล่าวเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผูป้ ระกอบธุรกิจ รายอืน่ และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผปู้ ระกอบธุรกิจรายนัน้ แล้ว ยังต้องได้ความอีกว่า การกระท�ำ ดังกล่าวเป็นการกีดกัน “อย่างไม่เป็นธรรม” ด้วย ทั้งนี้ ความไม่เป็นธรรมตามนัยของมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 อาจจะหมายถึงพฤติกรรมที่ขัดต่อจารีตประเพณีทางการค้า40 พฤติกรรมที่ขัดต่อความ เปรียบเทียบ BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 188/13 Rn. 16 - Uhrenankauf im Internet; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 998. 39 BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 188/13 Rn. 16 - Uhrenankauf im Internet; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 998. 40 เปรียบเทียบ BGH, Urteil vom 3. Februar 1988 - I ZR 222/85, GRUR 1988, 614, 615 - BTX – Werbung; Rogier W. de Very, Towards a European Unfair Competition, pp. 167–168; Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Drucksache 15/1487, p. 16; Neil W. Averitt, “The Meaning of „Unfair Methods of Competition“ in Section 5 of the Federal Trade Commission Act”, 21 B.C.L. Rev. 227, 229 (1980); ข้อ 11 ของประกาศคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า เรื่อง แนวทางปฏิบัติในการพิจารณาการกระท�ำ อันเป็นผลเสียหายแก่ผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น พ.ศ. 2561; เดือนเด่น นิคมบริรักษ์, เสาวลักษณ์ ชีวสิทธิยานนท์ และมาเรียม กรีมี, โครงการศึกษาการปฏิบัติทางการค้าที่ไม่เป็นธรรมของประเทศต่างๆ เพื่อการพัฒนาแนวปฏิบัติตามมาตรา 29 ตามกฎหมาย การแข่งขันทางการค้าตามโครงการส่งเสริมระบบการแข่งขันทางการค้าทีเ่ กือ้ หนุนต่อการส่งออก (รายงานฉบับสมบูรณ์เสนอกรม การค้าภายใน กระทรวงพาณิชย์, 2544), หน้า 3-11; เปรียบเทียบ ณัฐนันท์ ยนต์วิกัย, “หลักเกณฑ์การวินิจฉัยพฤติกรรมทางการ ค้าที่ไม่เป็นธรรม ศึกษาเฉพาะกรณีพฤติกรรมการแข่งขันประเภทการส่งเสริมการขาย” (วิทยานิพนธ์ นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะ นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559), หน้า 94. 38

149

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ซือ่ สัตย์ทางการค้า41 พฤติกรรมทีส่ ร้างภาระแก่คกู่ รณีอย่างไม่เหมาะสมเมือ่ เทียบกับประโยชน์ทเี่ ขา ได้รับ42 พฤติกรรมที่ก่อผลกระทบต่อผลประโยชน์ของคู่กรณีอย่างไม่เหมาะสม43 และพฤติกรรมที่ ปราศจากเหตุผลอันอาจกล่าวอ้างได้44 ทั้งนี้ ผู้ใช้กฎหมายจ�ำเป็นต้องพิจารณาความไม่เป็นธรรม ของพฤติกรรมโดยยึดโยงกับพฤติการณ์แห่งคดีด้วย ก่อนที่จะท�ำการพิจารณาโดยเฉพาะเจาะจงในล�ำดับถัดไปว่า การเสนอขายสินค้าหรือ บริการเลียนแบบอันก่อให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้า ทั้งที่ การหลอกลวง ดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยงได้ การเสนอขายสินค้าหรือบริการเลียนแบบที่เป็นการใช้ประโยชน์จาก ความนิยมของสินค้าหรือบริการที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ที่เป็นท�ำลายความนิยมของสินค้าหรือบริการที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม และการเสนอขาย สินค้าหรือบริการเลียนแบบทีม่ กี ารได้ขอ้ มูลหรือเอกสารทีจ่ ำ� เป็นต่อการเลียนแบบมาโดยมิชอบนัน้ เข้าข่ายเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผู้อื่นอย่างไม่เป็นธรรมตามนัยมาตรา 57 (1) พระราช บัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หรือไม่ อย่างไรนั้น ประเด็นที่จะต้องพิจารณาเสียก่อน ในที่นี้ ก็คือ กรณีเช่นใดที่จะถือได้ว่ามีการเสนอขายสินค้าเลียนแบบเกิดขึ้น แน่นอนว่า ก่อนที่จะมีการเสนอขายสินค้าเลียนแบบได้นั้น ในขั้นแรกจะต้องมีการ เลียนแบบสินค้าต้นแบบเสียก่อน ดังนั้น จึงจ�ำเป็นที่จะต้องพิจารณาว่า ในกรณีใดที่จะถือว่ามีการ เลียนแบบสินค้าต้นแบบ และหลังจากนั้นจึงค่อยพิจารณาต่อไปว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ เกิดขึ้นได้อย่างไร เปรียบเทียบ Article 10 bis Paris Convention for the Protection of Industrial Property; BGH, Urteil vom 3. Februar 1988 - I ZR 222/85, GRUR 1988, 614, 615 - BTX – Werbung; Rogier W. de Very, Towards a European Unfair Competition, pp. 167–168; ณัฐนันท์ ยนต์วิกัย, หลักเกณฑ์การวินิจฉัยพฤติกรรมทางการค้าที่ไม่เป็นธรรม ศึกษา เฉพาะกรณีพฤติกรรมการแข่งขันประเภทการส่งเสริมการขาย, หน้า 123. 42 เปรียบเทียบ ข้อ 5 (2) ของประกาศคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า เรื่อง แนวทางปฏิบัติในการพิจารณาการ ปฏิบัติทางการค้าที่ไม่เป็นธรรมระหว่างผู้ประกอบธุรกิจค้าส่งค้าปลีกกับผู้ผลิตหรือผู้จัดจ�ำหน่าย พ.ศ. 2562. 43 เปรียบเทียบ BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 36 – Regalsystem; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 33 – Exzenterzähne; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, paras 1194 and 1196; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 26; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.45. 44 เปรียบเทียบ BGH, Urteil vom 4. März 2004 - I ZR 221/01, JR 2005, 148, 149 - Direktansprache am Arbeitsplatz; Federal Trade Commission, “Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act” (13 August 2015), “ข้อ 11 (3) และ 11 (4) ของประกาศคณะกรรมการ การแข่งขันทางการค้า เรื่อง แนวทางปฏิบัติในการพิจารณาการกระท�ำอันเป็นผลเสียหายแก่ผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น พ.ศ.2561” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/735201/150813section5enforcement.pdf [27 มีนาคม2564] 41

150

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

อนึ่ง ในเบื้องต้น มีข้อที่ต้องตระหนักเป็นพื้นฐานเสียก่อนว่า สินค้าต้นแบบที่ควรค่าที่ จะได้รับการปกป้องจากการเสนอขายสินค้าเลียนแบบนั้น จะต้องมีลักษณะบางประการที่ท�ำให้ สาธารณชนผู้ซื้อที่เป็นเป้าหมายสามารถรับรู้ได้ถึงแหล่งที่มาทางการค้าหรือความพิเศษของสินค้า หรือ ที่เรียกกันในวงการนิติศาสตร์เยอรมันว่า “ลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขัน”45 ทั้งนี้ ก็เนื่องจาก ว่า หากสินค้าต้นแบบมีเพียงลักษณะที่เป็นลักษณะที่พบได้ทั่วไปของสินค้าชนิดนั้น ๆ ผู้ผลิตสินค้า ต้นแบบก็ไม่มีความชอบธรรมอันใดที่จะห้ามผู้ผลิตสินค้ารายอื่นในการที่จะใช้ลักษณะดังกล่าวมา ผลิตสินค้าและเสนอขาย โดยอ้างว่าการกระท�ำของผู้ผลิตสินค้ารายอื่นนั้นเป็นกระท�ำทางการค้า อันไม่เป็นธรรม46 ในแง่นเี้ อง อาจกล่าวได้วา่ เงือ่ นไขเรือ่ งลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขันนัน้ ท�ำหน้าที่ ในท�ำนองเดียวกันกับเงือ่ นไขในการให้ความคุม้ ครองทรัพย์สนิ ทางปัญญาทีม่ กั จะก�ำหนดคุณสมบัติ ของสิ่งที่จะได้รับความคุ้มครองไว้เป็นการเฉพาะนั่นเอง47 ทั้งนี้ ลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขันอาจปรากฏในรูปแบบของลักษณะเชิงสุนทรียศาสตร์ ของสินค้า (ซึ่งมองเห็นได้จากภายนอก) อันท�ำให้สินค้าดังกล่าวมีความแตกต่างไปจากลักษณะ ที่พบได้ทั่วไปของสินค้าประเภทนั้น ๆ48 หรืออาจจะปรากฏในรูปแบบของลักษณะเชิงเทคนิคของ สินค้าที่แตกต่างไปจากลักษณะเชิงเทคนิคของสินค้าของผู้ผลิตรายอื่นในตลาดอย่างชัดเจน49 หรือ

BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06 Rn. 22 – LIKEaBIKE; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 19 – Regalsystem; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 10 – Exzenterzähne; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/32; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, paras 1129 and 1133; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 14; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, paras 3.24 and 3.33. 46 Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1129; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/32. 47 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/32. 48 BGH, Urteil vom 8. November 1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 877 - Tchibo/Rolex I; BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903, 905 – Le Corbusier-Möbel; BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04 Rn. 26 – Handtaschen; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/40; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1145; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.27. 49 BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 17-20 – Exzenterzähne; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.28. 45

151

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

อาจปรากฏในรูปแบบของลักษณะทีส่ ามารถแสดงแหล่งทีม่ าของสินค้าได้ อาทิ ชือ่ ทางการค้า50 หรือ รูปร่างของสินค้าที่ท�ำให้ผู้ที่ได้สัมผัสสินค้าดังกล่าวขณะใช้งานสามารถจ�ำแนกแหล่งที่มาของสินค้า ได้51 อนึ่ง มีข้อพึงระลึกว่า ในการพิจารณาลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขันนั้น จะต้องพิจารณาจาก ความประทับใจโดยรวมที่สาธารณชนมีต่อสินค้าดังกล่าวเป็นส�ำคัญ52 ทั้งนี้ ในกรณีใดก็ตามที่ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบได้ท�ำการเลียนแบบลักษณะเฉพาะเชิงการ แข่งขันของสินค้าต้นแบบ นัน่ ก็จะถือในเบือ้ งต้นได้วา่ มีการเลียนแบบสินค้าต้นแบบแล้ว53 อย่างไร ก็ดี สิ่งที่ต้องพิจารณาต่อไปก็คือ ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบมีความจงใจที่จะเลียนแบบหรือไม่54 ทั้งนี้ จะถือว่าผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบมีความจงใจเลียนแบบ ก็ต่อเมื่อ ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบท�ำการ เลียนแบบโดยรับรู้ถึงการด�ำรงอยู่ของสินค้าต้นแบบนั่นเอง55 อนึ่ง การที่สินค้าต้นแบบและสินค้า เลียนแบบมีความต้องตรงกันอย่างมีนัยส�ำคัญก็พอจะถือเป็นหลักฐานในเบื้องต้นที่แสดงได้ว่า ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบรับรู้ถึงการด�ำรงอยู่ของสินค้าต้นแบบ56 ทัง้ นี้ ความต้องตรงกันหรือความคล้ายกันของสินค้าต้นแบบและสินค้าเลียนแบบนัน้ จะต้อง พิจารณาผ่านมุมมองของผูบ้ ริโภคโดยเฉลีย่ ซึง่ มีขอ้ มูลโดยปานกลางและมีความระมัดระวังพอสมควร แก่พฤติการณ์วา่ หากเขาไม่ได้เห็นสินค้าทัง้ สองวางข้างกันและไม่สามารถท�ำการเปรียบเทียบสินค้า BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/42. 51 BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 199/06 Rn. 14 – Ausbeinmesser; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, paras 1148-1149. 52 BGH, Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 21/11 Rn. 31 – Sandmalkasten; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1135; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 38; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.24. 53 BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04 Rn. 32 – Handtaschen; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 21; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.34. 54 Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 22. 55 BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - I ZR 170/05 Rn. 24 - ICON; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/46; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1165; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.34. 56 BGH, Urteil vom 23. Mai 1991 - I ZR 286/89, GRUR 1991, 914, 916 – Kastanienmuster; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/46. 50

152

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ทั้งสองได้โดยตรง เขาจะระลึกได้หรือไม่ว่าสินค้าทั้งสองมีความสัมพันธ์กัน57 ทั้งนี้ ในการพิจารณา ดังกล่าวจะให้ความส�ำคัญกับความประทับใจโดยรวมที่ผู้บริโภคมีต่อสินค้าทั้งสองเป็นส�ำคัญ58 อนึ่ง มีข้อสังเกตว่า ในการพิจารณาว่า มีการเลียนแบบสินค้าต้นแบบหรือไม่นั้น ไม่จำ� เป็น จะต้องได้ความว่า สินค้าเลียนแบบนัน้ มีความเหมือนกับสินค้าต้นแบบทุกประการแต่อย่างใด ล�ำพัง การเลียนแบบจนเกือบเหมือนหรือเลียนแบบโดยมีการปรับปรุง ก็ถือได้ว่า มีการเลียนแบบสินค้า ต้นแบบเกิดขึ้นแล้ว59 เมื่อได้ความว่ามีการเลียนแบบสินค้าต้นแบบแล้ว ขั้นต่อไปจะต้องพิจารณาว่ามีการน�ำ สินค้าเลียนแบบดังกล่าวไปเสนอขายหรือไม่ อนึ่ง การเสนอขายสินค้าเลียนแบบก็คือ การน�ำสินค้า เลียนแบบไปเสนอขายต่อสาธารณชนนั่นเอง60 ทั้งนี้ การน�ำสินค้าเลียนแบบไปเสนอขายต่อ สาธารณชนนัน้ อาจจะเป็นการเสนอขายต่อ ผูจ้ ดั จ�ำหน่าย ผูซ้ อื้ รายใหญ่ หรือผูซ้ อื้ คนสุดท้ายก็ได้61 อนึ่ง มีข้อสังเกตว่า โดยสภาพ “ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบ” ย่อมต้องเป็น “ผู้เสนอขายสินค้า เลียนแบบ” อยูแ่ ล้ว ไม่วา่ จะเป็นการเสนอขายให้แก่ผจู้ ดั จ�ำหน่าย ผูซ้ อื้ รายใหญ่ หรือผูซ้ อื้ คนสุดท้าย ก็ตาม แต่ “ผู้เสนอขายสินค้าเลียนแบบ” นั้นอาจจะไม่จำ� เป็นต้องเป็น “ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบ” ก็ได้ เช่น ผู้จัดจ�ำหน่ายสินค้าเลียนแบบที่ไม่ได้ผลิตสินค้านั้นด้วยตนเอง ถือว่า มีฐานะเป็นผู้เสนอ ขายสินค้าเลียนแบบได้ หากได้ความว่า เขาทราบว่า สินค้าทีต่ นเสนอขายนัน้ เป็นสินค้าเลียนแบบ62 จากที่อธิบายมาข้างต้นจะเห็นได้ว่า ประเด็นที่ว่า สินค้าต้นแบบมีลักษณะเฉพาะเชิงการ แข่งขัน หรือไม่ กับประเด็นที่ว่า มีการเสนอขายสินค้าเลียนแบบเกิดขึ้นหรือไม่ นั้น จะมีความ สัมพันธ์กัน กล่าวคือ ถ้าสินค้าต้นแบบมีลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขัน การที่ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบ BGH, Urteil vom 14. September 2017 - I ZR 2/16 Rn. 29 - Leuchtballon; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.37a. 58 BGH, Urteil vom 14. September 2017 - I ZR 2/16 Rn. 29 - Leuchtballon; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.37a. 59 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/47 -3/49; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.34b. 60 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/50. 61 BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 15 – Exzenterzähne. 62 Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 48. 57

153

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ท�ำการเลียนแบบลักษณะดังกล่าว ก็จะถือได้ว่ามีการเลียนแบบสินค้าต้นแบบเกิดขึ้น และหากผู้ ผลิตสินค้าเลียนแบบน�ำสินค้าเลียนแบบไปเสนอขายต่อสาธารณชนก็จะถือว่า การกระท�ำดังกล่าว เป็นการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ อนึ่ง มีข้อสังเกตว่า โดยปกติวิสัยแล้ว ผู้ผลิตสินค้าแต่ละรายย่อมต้องเสนอขายสินค้าของ ตนโดยท�ำให้สินค้าของตนมีลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขัน เพื่อที่จะสร้างความแตกต่างจากสินค้า ของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นได้ ดังนั้น ยิ่งได้ความว่าสินค้าต้นแบบมีลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขัน มากเท่าไร ประกอบกับ ยิ่งได้ความว่าผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบท�ำการเลียนแบบลักษณะเฉพาะเชิง การแข่งขันของสินค้าของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบจนเหมือนมากเท่าไร โอกาสที่จะถือว่าการเสนอขาย สินค้าเลียนแบบในกรณีดังกล่าวจะเข้าข่ายเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผู้อื่นอย่างไม่เป็น ธรรมซึ่งเป็นพฤติกรรมต้องห้ามตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ก็ยิ่งมากขึ้นเท่านั้น63 2.3 ข้อพิจารณาในการปรับใช้มาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 กับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันก่อให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มา ทางการค้า ทั้งที่ การหลอกลวงดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยงได้ การเสนอขายสินค้าซึ่งเลียนแบบลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขันของสินค้าต้นแบบ อาจ ท�ำให้ผู้ซื้อเข้าใจผิดว่าสินค้าเลียนแบบนั้นเป็นสินค้าต้นแบบ และท�ำการซื้อสินค้าเลียนแบบแทนที่ จะซือ้ สินค้าต้นแบบได้ดว้ ยเหตุนเี้ อง การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันก่อให้เกิดการหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้า ทั้งที่การหลอกลวงดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยงได้นั้น จึงเป็นการท�ำให้ โอกาสในการขายสินค้าต้นแบบนั้นลดน้อยลง และถือได้ว่าเป็นการท�ำลายโอกาสของผู้ผลิตสินค้า ต้นแบบในการพัฒนาตนในเชิงการแข่งขัน และเข้าข่ายเป็น “การกีดกัน” การประกอบธุรกิจของ ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ64 เปรียบเทียบ BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10 Rn. 42 – Seilzirkus; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 14 – Regalsystem; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12 Rn. 15 – Einkaufswagen III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 9 – Exzenterzähne; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/26; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 72; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 19; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.2a. 64 ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 ค�ำว่า “การกีดกัน” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หมายความถึง การท�ำลายโอกาสของผู้ร่วมแข่งขันในการพัฒนาตนในเชิงการแข่งขัน. 63

154

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

อย่างไรก็ดี จ�ำเป็นต้องพิจารณาต่อไปว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันก่อให้เกิด การหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้า ทั้งที่ การหลอกลวงดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยง ได้นั้นเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผู้อื่น “อย่างไม่เป็นธรรม” ตามนัยของมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หรือไม่65 ทั้งนี้ โดยปกติวิสัยทางการค้าแล้ว เมื่อผู้ประกอบธุรกิจรายหนึ่งขายสินค้าของตนให้แก่ ลูกค้าผู้ประกอบธุรกิจรายดังกล่าวย่อมแสดงตนว่าเป็นเจ้าของสินค้านั้น และลูกค้าก็จะเข้าใจว่า สินค้าเช่นว่าเป็นสินค้าของผูป้ ระกอบธุรกิจรายดังกล่าว มิใช่สนิ ค้าของผูอ้ นื่ หากสินค้านัน้ มีคณ ุ ภาพ ดี ผูป้ ระกอบธุรกิจรายดังกล่าวก็จะได้รบั ประโยชน์อนั เป็นผลจากความอุตสาหะของตนทีผ่ ลิตสินค้า ที่คุณภาพดี ไม่ว่าจะอยู่ในรูปแบบของการรักษาฐานลูกค้าเดิม หรือได้มาซึ่งฐานลูกค้าใหม่ แต่หาก สินค้านั้นคุณภาพไม่ดี ผู้ประกอบธุรกิจรายดังกล่าวก็จ�ำเป็นต้องรับผลร้ายที่เกิดขึ้น ไม่ว่าจะอยู่ใน รูปแบบของการเสียฐานลูกค้าเดิม หรือ ไม่สามารถที่จะสร้างฐานลูกค้าใหม่ได้ เป็นต้น อันท�ำให้เขา ต้องพยายามปรับปรุงคุณภาพสินค้าของตนเพื่อจะได้อยู่รอดในตลาดต่อไป ด้วยเหตุนี้เอง การเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่ท�ำให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่ง ที่มาทางการค้า (เช่น การที่ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบเสนอขายสินค้าเลียนแบบในประการที่ท�ำให้ ผู้ซื้อเข้าใจว่าสินค้าของตนเป็นสินค้าของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ หรือท�ำให้ผู้ซื้อเข้าใจว่าสินค้าของตน มาจากผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ เป็นต้น) ทั้ง ๆ ที่ การหลอกลวงดังกล่าวนั้นสามารถหลีกเลี่ยงได้โดย ใช้มาตรการที่เหมาะสมและสมเหตุสมผล (เช่น อันที่จริงแล้ว ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบสามารถติด เครือ่ งหมายการค้าของตนทีแ่ ตกต่างไปจากเครือ่ งหมายการค้าของสินค้าต้นแบบให้ปรากฏเด่นชัด บนสินค้าได้ หรือสามารถใช้บรรจุภณ ั ฑ์ทแี่ ตกต่างอย่างชัดเจนจากสินค้าต้นแบบได้) จึงเป็นพฤติกรรม ที่ขัดต่อประเพณีทางการค้า อีกทั้งการหลอกลวงดังกล่าวยังสะท้อนความไม่ซื่อสัตย์ของพฤติกรรม อยูใ่ นตัวอีกด้วย66 นอกจากนี้ การกระท�ำดังกล่าวยังเป็นการกินแรง (free ride) ผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบ ที่มีความอุตสาหะในการสร้างและรักษาคุณภาพของสินค้าอีกด้วย จึงถือได้ว่าการกระท�ำดังกล่าว เป็นการสร้างผลกระทบต่อผลประโยชน์ของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบโดยไม่เหมาะสม ยิ่งไปกว่านั้น การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันก่อให้เกิดการหลอกหลวงแหล่งที่มา ทั้งที่ การหลอกลวงดังกล่าว สามารถหลีกเลี่ยงได้ก็ไม่มีเหตุผลทางกฎหมาย ทางเศรษฐกิจ หรือทางเทคนิคอันอาจกล่าวอ้างได้ ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 เกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณาความเป็นธรรมของการกระท�ำทางการค้า ได้แก่ จารีตประเพณี ทางการค้า ความซื่อสัตย์ทางการค้า ความเหมาะสมของภาระของคู่กรณีเมื่อเทียบกับประโยชน์ท่ีเขาได้รับ ความเหมาะสมของ ผลกระทบที่เกิดขึ้นกับผลประโยชน์ของคู่กรณี และเหตุผลของการกระท�ำ. 66 ดู Article 10 bis Paris Convention for the Protection of Industrial Property. 65

155

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

อีกด้วย เช่นนี้ จึงสามารถจะถือได้วา่ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันก่อให้เกิดการหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้า ทั้งที่ การหลอกลวงดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยงได้นั้น เป็นการกระท�ำ ทางการค้าที่มี “ความไม่เป็นธรรม” แฝงอยู่ ด้วยเหตุผลข้างต้น สามารถจะวินิจฉัยได้ว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันก่อให้เกิด การหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้า ทัง้ ที่ การหลอกลวงดังกล่าวสามารถหลีกเลีย่ งได้นนั้ เข้าข่ายเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผู้อื่น “อย่างไม่เป็นธรรม” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้ นอกจากนี้ เนือ่ งจากการกระท�ำดังกล่าวอาจ ส่งผลกระทบต่อโอกาสในการขายของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบได้ จึงถือว่าการกระท�ำดังกล่าวเป็นการ ท�ำให้โอกาสในการประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบถูกท�ำลายลง อันจะเข้าข่ายเป็นการ กระท�ำที่ก่อให้เกิด “ความเสียหาย” แก่การประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบตามมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้เช่นกัน67 ในการพิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีใดเป็นการเสนอขายสินค้า เลียนแบบอันก่อให้เกิดการหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้า ทัง้ ที่ การหลอกลวงดังกล่าว สามารถหลีกเลี่ยงได้อันจะเข้าข่ายเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผู้อื่นอย่างไม่เป็นธรรม ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มีขั้นตอนในการพิจารณา 2 ขั้นตอน กล่าวคือ ขั้นตอนแรก คือ การพิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบท�ำให้เกิดการหลอกลวง ผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าหรือไม่ ขั้นตอนที่สอง คือ การพิจารณาว่า การหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้านั้น สามารถหลีกเลี่ยงได้หรือไม่ ทั้งนี้ จะได้อธิบายรายละเอียดของขั้นตอนทั้งสองดังกล่าว ในล�ำดับต่อไป 2.3.1 การเสนอขายสินค้าเลียนแบบท�ำให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มา ทางการค้า ส�ำหรับการพิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีทเี่ กิดขึน้ ท�ำให้เกิดการหลอก ลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าหรือไม่นั้น มีข้อพิจารณาดังต่อไปนี้

67

156

ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 ความเสียหายแก่ผู้ประกอบธุรกิจอื่น ก็คือ โอกาสในการประกอบธุรกิจที่ถูกท�ำลายไป.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ข้อพิจารณาที่ 1 สินค้าต้นแบบเป็นที่รู้จักอย่างแน่นอน ในเบื้องต้นต้องได้ความเสียก่อนว่า สินค้าต้นแบบนั้นเป็นที่รู้จักอย่างแน่นอนในหมู่ สาธารณชนผูซ้ อื้ ทีเ่ ป็นเป้าหมายแล้ว โดยจะต้องเป็นทีร่ จู้ กั ในหมูส่ าธารณชนผูซ้ อื้ ทีเ่ ป็นเป้าหมายใน สัดส่วนที่ไม่ใช่สัดส่วนที่ไม่มีนัยส�ำคัญด้วย เนื่องจาก โดยตรรกะแล้ว ถ้าสินค้าต้นแบบไม่เป็นที่รู้จัก ในหมู่สาธารณชนผู้ซื้อเสียก่อนแล้ว ก็คงไม่อาจจะถือได้ว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบดังกล่าว เป็นการหลอกลวงผู้ซื้อว่า สินค้าเลียนแบบนั้นมีแหล่งที่มาจากผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ68 ข้อพิจารณาที่ 2 สินค้าต้นแบบและสินค้าเลียนแบบมีความคล้ายกัน ในล�ำดับต่อไป จะต้องได้ความว่า เมื่อพิจารณาจากความประทับใจโดยรวมของสินค้า ต้นแบบและสินค้าเลียนแบบแล้ว สาธารณชน ณ เวลาซื้อสินค้า มองว่าสินค้าทั้งสองมีความ คล้ายกัน69 ทั้งนี้ ให้พิจารณาจากความเข้าใจของสมาชิกโดยเฉลี่ยของสาธารณชนผู้ซื้อที่เป็น เป้าหมายผู้ซึ่งมีข้อมูลระดับปานกลาง มีเหตุผลและมีความระมัดระวังตามควรแก่กรณี70 โดย ในแต่ละคดี ระดับความระมัดระวังของผู้ซื้ออาจแตกต่างกันออกไปได้ตามประเภทสินค้าและ พฤติการณ์แวดล้อมในเวลาซื้อสินค้า71 BGH, Urteil vom 24. März 2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; BGH, Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 151/02 Rn. 35 – Jeans; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, paras 1191-1192; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/56; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, paras 53 and 57 ; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, paras 15 and 18; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.41a. 69 BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06 Rn. 39-41 – LIKEaBIKE; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, paras 1184 and 1186; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, paras 3/55 and 3/56; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, paras 54 and 57; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, paras 24 - 25. 70 BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, paras 3/52 and 3/54; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 25; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.42. 71 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/54; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.41. 68

157

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ทั้งนี้ หากปรากฏว่า ณ เวลาซื้อสินค้า สาธารณชนต้องใช้ความพยายามเป็นอย่างมากใน การจ�ำแนกความแตกต่างของสินค้าทั้งสอง กรณีดังกล่าวถือได้ว่ามีความเป็นไปได้ในการเกิดการ หลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้า72 แต่สำ� หรับกรณีที่ ณ เวลาซือ้ สินค้า เพียงแค่สาธารณชน ใช้ความพยายามเพียงเล็กน้อยก็สามารถจ�ำแนกความแตกต่างระหว่างสินค้าทั้งสองได้แล้ว กรณี ดั ง กล่ า วจะถื อ ว่ า ไม่ มี ค วามเป็ น ไปได้ ใ นการหลอกลวงผู ้ ซื้ อ ในเรื่ อ งแหล่ ง ที่ ม าทางการค้ า 73 ด้วยเหตุนี้เอง จึงกล่าวได้ว่า กรณีที่มีระดับการเลียนแบบสูง เช่น เลียนแบบจนเหมือน โอกาสที่จะ ท�ำให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้า ก็จะยิ่งสูงเช่นกัน74 อย่างไรก็ดี มีขอ้ สังเกตว่า การหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้านัน้ มิได้จำ� กัดแค่ การท�ำให้สาธารณชนผู้ซื้อเข้าใจว่าสินค้าเลียนแบบนั้นคือสินค้าต้นแบบ (หรือ ที่เรียกกันในวงการ นิตศิ าสตร์เยอรมันว่า “การหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้าโดยตรง”) เท่านัน้ 75 อันทีจ่ ริง แล้ว การหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้ายังมีความหมายรวมไปถึงการท�ำให้สาธารณชน ผูซ้ อื้ เข้าใจว่า สินค้าเลียนแบบนัน้ เป็นสินค้าทีม่ ที มี่ าจากผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบ (หรือทีเ่ รียกกันในวงการ นิติศาสตร์เยอรมันว่า “การหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าในความหมายอย่างกว้าง”) ด้วย76 ในกรณีเช่นว่านีเ้ อง แม้ผซู้ อื้ จะใช้ความระมัดระวังในการพิจารณาความแตกต่างของสินค้าแล้ว ก็ตาม แต่การหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้าของสินค้าก็ยงั อาจเกิดขึน้ ได้ หากผูซ้ อื้ เข้าใจ ว่าผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบกับผู้ผลิตสินค้าต้นแบบมีความสัมพันธ์กันทางสัญญาหรือธุรกิจ เป็นต้น77 BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst I; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/57; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 54. 73 BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04 Rn. 41 – Handtaschen; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/57; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 25; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.43. 74 BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 104/04 Rn. 36 – Gartenliege; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.43. 75 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/53; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1183. 76 Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1183. 77 Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 9. November 2007 - 6 U 9/07 Rn. 35; BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 144/06 Rn. 15 – Knoblauchwürste; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, paras 3/53-3/54; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 55; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 24. 72

158

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

2.3.2 การหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้านั้นสามารถหลีกเลี่ยงได้ ในการพิจารณาว่า การหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าเป็นสิ่งที่สามารถ หลีกเลีย่ งได้ หรือไม่ ในเบือ้ งต้น จะต้องท�ำการพิจารณาว่า ผูผ้ ลิตสินค้าเลียนแบบสามารถใช้มาตรการ ในการป้องกันการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าที่เหมาะสมและสมเหตุสมผลได้ แต่ละเลยที่จะใช้มาตรการดังกล่าว ใช่หรือไม่ ในกรณีที่ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบสามารถใช้มาตรการ ในการหลีกเลี่ยงการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าที่เหมาะสมและสมเหตุสมผลได้ (เช่น การติดเครื่องหมายการค้าของตนบนสินค้าเลียนแบบให้ชัดเจน การใช้บรรจุภัณฑ์ที่แตกต่าง ไปจากสินค้าต้นแบบ และการใช้การออกแบบสินค้าที่แตกต่างจากสินค้าต้นแบบ เป็นต้น78) แต่เขา ละเลยที่จะได้ใช้มาตรการดังกล่าว ก็จะถือว่าการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้านั้น สามารถหลีกเลี่ยงได้79 ทั้งนี้ ยิ่งระดับการเลียนแบบของสินค้าสูงเท่าไร ระดับของมาตรการที่จะใช้ ในการหลีกเลี่ยงการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าก็ยิ่งต้องสูงขึ้นเท่านั้น80 อนึ่ง ในการพิจารณาความเหมาะสมและความสมเหตุสมผลของมาตรการในการป้องกัน การหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้า มีข้อพิจารณาดังต่อไปนี้ ประการแรก ความเหมาะสมของมาตรการในการหลีกเลี่ยงการหลอกลวงผู้ซื้อใน เรื่องแหล่งที่มาทางการค้าจะต้องพิจารณาจากมุมมองของผู้ซื้อ ณ เวลาซื้อสินค้าประกอบกับ พฤติการณ์แห่งคดี ในการพิจารณาความเหมาะสมของมาตรการในการหลีกเลี่ยงการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่อง แหล่งที่มาทางการค้าให้พิจารณาจากมุมมองของผู้ซื้อโดยเฉลี่ย ณ เวลาซื้อสินค้า ประกอบกับ พฤติการณ์แห่งคดี เช่น ลักษณะของสินค้า ลักษณะของมาตรการ และสถานการณ์ต่าง ๆ ในการ ซื้อสินค้า81 ทั้งนี้ มาตรการใดสามารถท�ำให้ผู้ซื้อโดยเฉลี่ยรู้ในขณะที่มีการซื้อสินค้าได้ว่า สินค้า Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/60. 79 BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattung; BGH, Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 151/02 Rn. 19 – Jeans; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1194; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 58; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.45. 80 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/60. 81 Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.45. 78

159

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เลียนแบบนั้นไม่ใช่สินค้าต้นแบบ ก็ถือว่ามาตรการดังกล่าวเป็นมาตรการที่เหมาะสม82 ประการที่สอง ความสมเหตุสมผลของมาตรการในการหลีกเลี่ยงการหลอกลวงผู้ซื้อ ในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าจะต้องท�ำการพิจารณาโดยมีการชั่งน�ำ้ หนักผลประโยชน์ ในการพิจารณาความสมเหตุสมผลของมาตรการในการหลีกเลี่ยงการหลอกลวงผู้ซื้อใน เรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้าให้พจิ ารณาโดยน�ำผลประโยชน์ของผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบ ผลประโยชน์ของ ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบ และผลประโยชน์ของผู้ซื้อสินค้า ตลอดจนผลประโยชน์ของสังคมโดยรวม มาชั่งน�ำ้ หนักกัน อาทิ ในกรณีที่สินค้าต้นแบบไม่มีความคุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา แล้ว ให้น�ำผลประโยชน์ของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบที่ไม่ต้องการให้เกิดการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่อง แหล่งที่มาทางการค้า ผลประโยชน์ของผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบที่จะน�ำลักษณะของสินค้าที่ไม่ได้รับ ความคุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญามาใช้ในการผลิตสินค้า และผลประโยชน์ของผู้ซื้อ ที่จะได้รับจากการแข่งขันด้านราคาและคุณภาพมาชั่งน�้ำหนักกัน83 ตัวอย่างการพิจารณาความสมเหตุสมผลของมาตรการในการหลีกเลีย่ งการหลอกลวงผูซ้ อื้ ในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าโดยการชั่งน�ำ้ หนักผลประโยชน์ เช่น ในกรณีที่ลักษณะเฉพาะเชิงการ แข่งขันของสินค้าต้นแบบเป็นลักษณะเชิงเทคนิคที่เหมาะสมในการแก้ไขปัญหา (เมื่อพิจารณาจาก วัตถุประสงค์การใช้งาน โอกาสในการขายสินค้า และความคาดหวังของผู้บริโภค) และไม่มีความ คุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาแล้ว ในกรณีเช่นว่ามาตรการในการหลีกเลี่ยงการหลอก ลวงผูซ้ อื้ ในเรือ่ งแหล่งทีม่ าทางการค้าทีส่ มเหตุสมผลจะไม่ใช่การให้ผผู้ ลิตสินค้าเลียนแบบเลีย่ งไปใช้ ลักษณะเชิงเทคนิคอืน่ 84 เนือ่ งจากการให้ผผู้ ลิตสินค้าเลียนแบบเลีย่ งไปใช้ลกั ษณะเชิงเทคนิคอืน่ นัน้ เท่ากับเป็นการสถาปนาอ�ำนาจผูกขาดในลักษณะเชิงเทคนิคที่เหมาะสมให้แก่ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ ทั้ง ๆ ที่ลักษณะเชิงเทคนิคดังกล่าวไม่มีความคุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาแล้ว ซึ่ง การสถาปนาอ�ำนาจผูกขาดในลักษณะเชิงเทคนิคดังกล่าวมิได้เป็นวัตถุประสงค์ของบทบัญญัติที่ใช้ Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.45. 83 BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 36 – Regalsystem; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, paras 1194 and 1196; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 26; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.45. 84 BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 35 – Exzenterzähne; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/62; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.49. 82

160

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ในการต่อต้านการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมอย่างมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ.256085 ด้วยเหตุนี้เอง ในกรณีเช่นว่า มาตรการในการหลีกเลี่ยงการหลอกลวง ผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าที่สมเหตุสมผล จึงเป็นเพียงแค่การที่ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบใช้ เครื่องหมายการค้าของตนติดบนสินค้าอย่างชัดเจนเท่านั้น86 ในทางตรงกันข้าม ในกรณีทลี่ กั ษณะเฉพาะเชิงการแข่งขันของสินค้าต้นแบบเป็นลักษณะเชิง สุนทรียศาสตร์ โดยหลักแล้ว ผูผ้ ลิตสินค้าเลียนแบบจะมีทางเลือกอย่างกว้างขวางในการออกแบบ87 ดังนั้น มาตรการในการหลีกเลี่ยงการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าที่สมเหตุสมผล ก็คอื การใช้ลกั ษณะเชิงสุนทรียศาสตร์ทตี่ า่ งออกไปจากลักษณะเชิงสุนทรียศาสตร์ของสินค้าต้นแบบ นั่นเอง88 2.4 ข้อพิจารณาในการปรับใช้มาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 กับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้า ที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม การเสนอขายสินค้าซึ่งเลียนแบบลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขันของสินค้าต้นแบบใน บางกรณีอาจท�ำให้ผู้ซื้อเกิดแรงจูงใจที่จะซื้อสินค้าเลียนแบบเพิ่มขึ้น เนื่องจากผู้ซื้อมองว่าสินค้า เลียนแบบเองก็มีลักษณะที่สะท้อนคุณภาพที่ดีหรือสะท้อนรสนิยมได้ในท�ำนองเดียวกันกับสินค้า ต้นแบบ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเช่นว่าถือได้ว่าเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยม ของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสม89 เปรียบเทียบ Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 26. BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 35 - Exzenterzähne; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/62. 87 BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 38 – Regalsystem; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12 Rn. 42 – Einkaufswagen III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 34 - Exzenterzähne; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 176/14 Rn. 68 - Herrnhuter Stern; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 28; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.48. 88 BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 38 – Regalsystem; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12 Rn. 42 – Einkaufswagen III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 34 - Exzenterzähne; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 176/14 Rn. 68 - Herrnhuter Stern; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 28; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.48. 89 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/67. 85 86

161

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ด้วยเหตุที่การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในลักษณะดังกล่าวท�ำให้ผู้ซื้อมีแรงจูงใจที่จะซื้อ สินค้าเลียนแบบเพิ่มมากขึ้นนี่เอง ย่อมส่งผลสะท้อนให้โอกาสในการขายสินค้นต้นแบบนั้นลดน้อย ลงด้วย ซึ่งนั่นก็ถือว่าเป็นการท�ำลายโอกาสของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบในการพัฒนาตนในเชิงการ แข่งขัน ดังนั้น การเสนอขายสินค้าเลียนแบบซึ่งเป็นใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าต้นแบบ อย่างไม่เหมาะสมนั้นจึงเข้าข่ายเป็น “การกีดกัน” การประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบได้90 ในขัน้ ต่อไป จะต้องพิจารณาว่าการเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันการใช้ประโยชน์จากความ นิยมของสินค้าทีถ่ กู เลียนแบบอย่างไม่เหมาะสมนัน้ เป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผูผ้ ลิตสินค้า ต้นแบบ “อย่างไม่เป็นธรรม” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หรือไม่ ซึ่งสามารถพิจารณาได้ดังนี91้ โดยทั่วไปแล้ว ผู้ผลิตต่างก็มุ่งหวังจะให้สินค้าของตนได้รับความนิยม ในการบรรลุ วัตถุประสงค์ดังกล่าว ตามปกติวิสัยทางการค้าแล้ว เขาจ�ำเป็นต้องลงทุนและความอุตสาหะในการ ออกแบบลักษณะของสินค้าของตนให้สะท้อนถึงคุณภาพทีด่ หี รือสะท้อนเอกลักษณ์เฉพาะตัวโดดเด่น อย่างไรก็ดี ด้วยเหตุที่ลักษณะบางประการของสินค้าสามารถสะท้อนคุณภาพหรือเอกลักษณ์ เฉพาะตัวของสินค้า หรือสะท้อนรสนิยมได้นี่เอง ผู้ประกอบธุรกิจบางรายจึงเลือกที่จะท�ำให้สินค้า ของตนมีลักษณะใกล้เคียงกับลักษณะสินค้าต้นแบบซึ่งผลิตโดยผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น โดยไม่ ลงทุนและความอุตสาหะในการออกแบบสินค้าด้วยตนเอง ทัง้ ๆ ทีต่ นสามารถใช้การออกแบบอืน่ ๆ ทีต่ า่ งไปจากสินค้าต้นแบบได้โดยปราศจากข้อจ�ำกัดใด ๆ กรณีเช่นว่าอาจท�ำให้สาธารณชนผูซ้ อื้ เกิด แรงจูงใจทีจ่ ะซือ้ สินค้าเลียนแบบแทนทีจ่ ะซือ้ สินค้าต้นแบบได้ พฤติกรรมดังกล่าวนอกจากจะไม่เป็น ไปตามประเพณีการค้าที่ผู้ประกอบธุรกิจต่างรายต่างลงทุนและความอุตสาหะในการพัฒนาสินค้า ของตนให้มีคุณภาพดีหรือมีเอกลักษณ์หรือมีคุณสมบัติในการสะท้อนรสนิยมแล้ว ยังส่งผลกระทบ ต่อผลประโยชน์ของผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสมอีกด้วย เนือ่ งจากพฤติกรรมดังกล่าวเป็น กรณีทผี่ ผู้ ลิตสินค้าเลียนแบบกินแรง (free ride) ผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบซึง่ ได้ลงทุนและความอุตสาหะ ในการพัฒนาสินค้าของตนให้มีคุณภาพหรือมีเอกลักษณ์ หรือมีคุณสมบัติในการสะท้อนรสนิยมจน ได้รับความนิยมจากสาธารณชนนั่นเอง นอกจากนี้ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเช่นว่า ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 ค�ำว่า “การกีดกัน” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หมายความถึง การท�ำลายโอกาสของผู้ร่วมแข่งขันในการพัฒนาตนในเชิงการแข่งขัน. 91 ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 เกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณาความเป็นธรรมของการกระท�ำทางการค้า ได้แก่ จารีตประเพณี ทางการค้า ความซื่อสัตย์ทางการค้า ความเหมาะสมของภาระของคู่กรณีเมื่อเทียบกับประโยชน์ที่เขาได้รับ ความเหมาะสมของผลก ระทบที่เกิดขึ้นกับผลประโยชน์ของคู่กรณี และเหตุผลของการกระท�ำ. 90

162

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ยังไม่มีเหตุผลอันอาจกล่าวอ้างได้อีกด้วย ไม่ว่าจะเป็นเหตุผลทางกฎหมาย เศรษฐกิจ หรือเทคนิค ก็ตาม ดังนั้น การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดังกล่าวจึงเป็นการกระท�ำทางการค้าที่มีความ ไม่เป็นธรรมแฝงตัวอยู่ ด้วยเหตุผลที่ได้กล่าวมาข้างต้นนี้เอง จึงน�ำไปสู่ข้อสรุปได้ว่า การเสนอขายสินค้าเลียน แบบอันการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสมนั้นเข้าข่ายเป็น การกีดกันการประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ “อย่างไม่เป็นธรรม” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้ ยิ่งไปกว่านั้น เนื่องจากการกระท�ำดังกล่าว อาจส่งผลกระทบต่อโอกาสในการขายของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบได้นี่เอง จึงถือว่าการกระท�ำเช่นว่า ท�ำให้โอกาสในการประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบถูกท�ำลายไป อันจะเข้าข่ายเป็นการ กระท�ำที่ก่อให้เกิด “ความเสียหาย” แก่การประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบตามมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้เช่นกัน92 ในการวินิจฉัยว่าการเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีใดเข้าข่ายเป็นการเสนอขายสินค้า เลียนแบบอันเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าทีถ่ กู เลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม ซึง่ เข้า ข่ายเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผูอ้ นื่ อย่างไม่เป็นธรรมตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติ การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 นั้น มีขั้นตอนในการพิจารณา 2 ขั้นตอน กล่าวคือ ขั้นตอนแรก คือ การพิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบดังกล่าวก่อให้เกิดการใช้ ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าที่ถูกเลียนแบบหรือไม่ ขัน้ ตอนทีส่ อง คือ การพิจารณาว่า การใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าทีถ่ กู เลียนแบบ นั้นมีความไม่เหมาะสมหรือไม่ ทั้งนี้ จะได้อธิบายรายละเอียดของขั้นตอนทั้งสองในล�ำดับถัดไป 2.4.1 การเสนอขายสินค้าเลียนแบบเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าที่ ถูกเลียนแบบ ในการพิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของ สินค้าที่ถูกเลียนแบบหรือไม่ มีข้อพิจารณาดังต่อไปนี้

92

ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 ความเสียหายแก่ผู้ประกอบธุรกิจอื่น ก็คือ โอกาสในการประกอบธุรกิจที่ถูกท�ำลายไป.

163

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ข้อพิจารณาที่ 1 สินค้าต้นแบบเป็นสินค้าที่ได้รับความนิยม ในเบือ้ งต้น จะต้องได้ความว่าสินค้าต้นแบบในคดีดงั กล่าวได้รบั ความนิยมจากสาธารณชน แล้ว กล่าวคือ สินค้าต้นแบบเป็นสินค้าที่มีชื่อเสียงที่ดี และภาพลักษณ์ที่ดีนั่นเอง94 โดยความนิยม ของสินค้าต้นแบบนั้นอาจมีที่มาจากการรักษาคุณภาพอย่างยาวนาน ภาพลักษณ์เฉพาะตัว หรือ ความหรูหราสง่างาม เป็นต้น95 ทั้งนี้ หลักฐานประการส�ำคัญที่สามารถแสดงได้ว่าสินค้าต้นแบบ ได้รับความนิยม ได้แก่ ยอดขายที่ดี96 อนึ่ง มีข้อสังเกตว่า การที่จะถือว่าสินค้าต้นแบบได้รับ ความนิยมนั้น ต้องปรากฏข้อเท็จจริงด้วยว่าสินค้าต้นแบบดังกล่าวเป็นที่รู้จัก “อย่างแน่นอน” ใน หมู่สาธารณชน97 โดยอาจพิจารณาได้จากระดับของส่วนแบ่งตลาด ระดับการลงทุนด้านโฆษณา หรือระยะเวลาที่มีการเสนอขายสินค้าต้นแบบ เป็นต้น98 93

ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า ยิ่งระดับของความเป็นที่รู้จักหรือระดับของความนิยมของสินค้า ต้นแบบสูงมากเท่าไร โอกาสที่จะถือว่าการเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดังกล่าวก่อให้เกิดการ ใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสมก็จะยิ่งสูงขึ้นเท่านั้น99

Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 94 Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, paras 1197-1198; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, paras 3/64 and 3/65; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 61. 95 Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1198; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 96 Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 97 Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 6 U 87/09 Rn. 41-42; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/66; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 98 Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 99 Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 93

164

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ข้อพิจารณาที่ 2 ผู้ซื้อได้ถ่ายโอนความนิยมของสินค้าต้นแบบไปยังสินค้าเลียนแบบ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบจะเข้าข่ายเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้า ต้นแบบ ก็ต่อเมื่อ สาธารณชนผู้ซื้อที่เป็นเป้าหมายได้ถ่ายโอนความนิยมของสินค้าต้นแบบไปยัง สินค้าเลียนแบบ100 ทัง้ นี้ การถ่ายโอนความนิยมของสินค้าต้นแบบไปยังสินค้าเลียนแบบ จะเกิดขึน้ ก็ต่อเมื่อ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดังกล่าวท�ำให้สาธารณชนผู้ซื้อรู้สึกว่า สินค้า เลียนแบบมีความน่าดึงดูดใจในการซื้อมากยิ่งขึ้น โดยมิใช่แค่เพียงกรณีที่ผู้ซื้อเกิดความคิดเชื่อมโยง ไปยังสินค้าต้นแบบและเกิดเพียงแค่ความสนใจในสินค้าเลียนแบบเท่านั้น101 การถ่ายโอนความนิยมนั้นจะมีความสัมพันธ์กับการแอบอิงสินค้าต้นแบบซึ่งก็คือการที่ ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบท�ำให้สินค้าของตนมีลักษณะที่ใกล้เคียงกับลักษณะของสินค้าต้นแบบที่เป็น ที่รู้จักในหมู่สาธารณชนนั่นเอง102 ทั้งนี้ ยิ่งระดับของการแอบอิงสูงเท่าไร ระดับของการถ่ายโอน ความนิยมก็ยิ่งมากขึ้นเท่านั้น103 อนึ่ง มีข้อที่พึงระลึกไว้ว่า หากการแอบอิงสินค้าต้นแบบในกรณีใด ได้กอ่ ให้เกิดการถ่ายโอนความนิยมของสินค้าต้นแบบมายังสินค้าเลียนแบบแล้ว ในกรณีดงั กล่าวนัน้ ก็จะถือได้ว่า มีการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าต้นแบบเกิดขึ้นแล้ว โดยมิพักต้องพิจารณา อีกว่า ในกรณีดังกล่าวนั้น มีการหลอกลวงผู้ซื้อในเรื่องแหล่งที่มาทางการค้าหรือไม่104 BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine; BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 30/07 Rn. 22 - Beta Layout; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/67; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1200; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.53. 101 BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12 Rn. 38 – Einkaufswagen III; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/67; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1204; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 33; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.53. 102 BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 42 – Femur-Teil; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1201; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/67; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 62; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.55. 103 BGH, Urteil vom 8. November 1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex I; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/67. 104 BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12 Rn. 38 – Einkaufswagen III; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/67; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.55. 100

165

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

มีข้อสังเกตว่า การแอบอิงสินค้าต้นแบบในบางกรณี แม้จะไม่ได้ท�ำให้ผู้ซื้อสับสนใน แหล่งที่มาของสินค้าก็ตาม แต่อาจท�ำให้บุคคลที่สาม (เช่น บุคคลที่พบเห็นผู้ซื้อก�ำลังใช้สินค้า เลียนแบบ) เข้าใจผิดว่าสินค้าเลียนแบบดังกล่าวเป็นสินค้าต้นแบบได้ และกรณีเช่นว่านี้เอง อาจท�ำให้ผู้ซื้อมีแรงจูงใจในการซื้อสินค้าเลียนแบบ อันน�ำไปสู่การถ่ายโอนความนิยมในสินค้า ต้นแบบไปยังสินค้าเลียนแบบและถือได้ว่ามีการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าต้นแบบเกิด ขึ้นได้เช่นกัน105 ทั้งนี้ ยิ่งการแอบอิงสินค้าต้นแบบอยู่ในระดับสูง โอกาสที่จะท�ำให้บุคคลที่สามมี ความสับสนระหว่างสินค้าต้นแบบกับสินค้าเลียนแบบ (post-sale confusion) และโอกาสทีจ่ ะเกิด การถ่ายโอนความนิยมก็ยิ่งสูงขึ้น106 อย่างไรก็ดี ในกรณีที่บุคคลที่สามซึ่งได้เห็นสินค้าเลียนแบบเพียงแค่เกิดการเชื่อมโยงทาง ความคิดไปถึงสินค้าต้นแบบเท่านัน้ ยังไม่อาจจะถือได้วา่ มีการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้า ต้นแบบเกิดขึน้ แต่อย่างใด107 นอกจากนี้ หากผูผ้ ลิตสินค้าเลียนแบบได้ใช้เครือ่ งหมายการค้าของตน บนสินค้าอย่างชัดเจนจนบุคคลทีส่ ามสามารถสังเกตได้โดยทันทีแล้ว ก็ถอื ว่าโอกาสทีจ่ ะท�ำให้บคุ คล สามเกิดความสับสนในแหล่งที่มาของสินค้าอันจะน�ำไปสู่การใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้า ต้นแบบนั้นได้ถูกท�ำลายลงแล้ว108 อนึง่ มีขอ้ สังเกตทิง้ ท้ายว่า นอกเหนือจากกรณีทมี่ กี ารถ่ายโอนความนิยมของสินค้าต้นแบบ มายังสินค้าเลียนแบบดังที่ได้กล่าวมาข้างต้นแล้ว อันที่จริงแล้ว การใช้ประโยชน์จากความนิยม ของสินค้าต้นแบบอาจเกิดขึ้นได้เช่นกันในกรณีที่การแอบอิงสินค้าต้นแบบท�ำให้สาธารณชนผู้ซื้อ เกิดความสับสนว่า สินค้าเลียนแบบคือสินค้าต้นแบบ และท�ำการซื้อสินค้าเลียนแบบเพราะคิดว่า เป็นสินค้าต้นแบบ เนื่องจากความสับสนของสาธารณชนผู้ซื้อในกรณีดังกล่าวท�ำให้ผู้ผลิตสินค้า เลียนแบบได้รบั ผลประโยชน์นนั่ เอง109 อย่างไรก็ดี หากผูผ้ ลิตสินค้าเลียนแบบได้ใช้เครือ่ งหมายการค้า BGH, Urteil vom 8. November 1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 877 - Tchibo/Rolex I; Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar 2012 - I-20 U 175/11 Rn. 107; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.55; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1203. 106 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/67. 107 Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 35. 108 Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 24. Juli 2012 - I-20 U 35/12 Rn. 13; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1203. 109 BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 41 – Femur-Teil; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1199; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.54. 105

166

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ของตนอย่างชัดเจนแล้ว ก็ถอื ว่าการใช้เครือ่ งหมายการค้าดังกล่าวได้ทำ� ลายโอกาสในการก่อให้เกิด ความสับสนแก่ผู้ซื้ออันเป็นเหตุประการหนึ่งที่ท�ำให้เกิดการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้า ต้นแบบแล้ว110 2.4.2 การใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าต้นแบบมีความไม่เหมาะสม ในการพิจารณาว่า การใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าต้นแบบมีความไม่เหมาะสมหรือ ไม่ ผู้ใช้กฎหมายในแต่ละคดีจะต้องค�ำนึงถึงพฤติการณ์โดยรวมในคดีเป็นส�ำคัญ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ระดับของชือ่ เสียงหรือความนิยมของสินค้าต้นแบบและระดับของการแอบอิง เป็นต้น111 นอกจากนี้ ผู้ใช้กฎหมายยังจะต้องน�ำผลประโยชน์ของผู้ผลิตสินต้นแบบ ผลประโยชน์ของผู้ผลิตสินค้า เลียนแบบ ผลประโยชน์ของผู้ซื้อ และผลประโยชน์ของส่วนรวมมาชั่งน�้ำหนักกัน และในกรณีที่ ลักษณะที่ถูกเลียนแบบนั้นหมดความคุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาแล้ว ก็จำ� เป็นต้อง น�ำหลักเสรีภาพในการเลียนแบบมาพิจารณาประกอบด้วย112 ทั้งนี้ โดยหลักแล้ว ยิ่งได้ความว่าสินค้าต้นแบบมีความนิยมมากเพียงใด ยิ่งระดับของการ แอบอิงสูงทัง้ ๆ ทีส่ ามารถเลีย่ งไปใช้การออกแบบอืน่ ได้มากเพียงใด ยิง่ ต้นทุนในการวิจยั และพัฒนา สินค้าต้นแบบสูงแต่ต้นทุนในการเลียนแบบต�่ำมากเพียงใด ก็ยิ่งจะถือได้ว่า การใช้ประโยชน์จาก ความนิยมของสินค้าต้นแบบมีความไม่เหมาะสมมากขึ้นเท่านั้น113 อย่างไรก็ดี ดังที่ได้กล่าวไว้แล้ว ว่า หากสินค้าต้นแบบไม่มีความคุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา จะต้องน�ำหลักเสรีภาพ ในการเลียนแบบมาพิจารณาประกอบด้วย อาทิ ในกรณีที่สินค้าต้นแบบมีการออกแบบที่มีความ Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.54. 111 BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 42 – Femur-Teil; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 197/15 Rn. 66 – Bodendübel; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1199; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.51a; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/68. 112 BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 42-43 – Femur-Teil; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 33-36 und 39-41 – Exzenterzähne; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.51a; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1199; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 34. 113 Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.51a; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/68. 110

167

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เหมาะสมในการใช้งาน แต่การออกแบบดังกล่าวหมดความคุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทาง ปัญญาแล้ว หากได้ความว่าผู้เสนอขายสินค้าเลียนแบบได้ใช้เครื่องหมายการค้าของตนบนสินค้า ซึ่งมีความแตกต่างไปจากเครื่องหมายการค้าของสินค้าต้นแบบอย่างชัดเจนแล้ว114 เช่นนี้จะต้อง ถือว่า ผลประโยชน์ของผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบในการเลียนแบบการออกแบบของสินค้าต้นแบบ อันปราศจากความคุ้มครองตามกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญามีน�้ำหนักมากกว่าผลประโยชน์ ของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบที่จะเสนอขายสินค้าที่มีการออกแบบดังกล่าวแต่เพียงผู้เดียวต่อไป115 ด้วยเหตุนี้เอง การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดังกล่าวจึงไม่ถือว่าเป็นการใช้ประโยชน์จาก ความนิยมของสินค้าต้นแบบโดยไม่เหมาะสม116 2.5 ข้อพิจารณาในการปรับใช้มาตรา 57 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 กับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าที่ถูกเลียนแบบ อย่างไม่เหมาะสม ในบางกรณีการเสนอขายสินค้าซึ่งเลียนแบบลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขันของสินค้า ต้นแบบนัน้ อาจท�ำให้ผซู้ อื้ มีแรงจูงใจทีจ่ ะซือ้ สินค้าต้นแบบลดลง117 เนือ่ งจากผูซ้ อื้ ทีเ่ ข้าใจผิดว่าสินค้า เลียนแบบคือสินค้าต้นแบบ อาจส�ำคัญผิดไปได้ว่าสินค้าต้นแบบนั้นมีคุณภาพต�่ำ หรือผู้ซื้ออาจมอง ว่าการมีอยูอ่ ย่างดาษดืน่ ของสินค้าเลียนแบบท�ำให้สนิ ค้าต้นแบบสูญเสียความสามารถในการสะท้อน คุณภาพพิเศษ หรือรสนิยม หรือสูญเสียอัตลักษณ์ไปแล้ว เป็นต้น118 การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ในกรณีตามที่กล่าวมานั้น ถือว่าเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสม119 อนึ่ง ด้วยเหตุที่การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดังกล่าวนั้นส่งผลให้ผู้ซื้อมีแรงจูงใจที่จะซื้อ สินค้าต้นแบบลดลงนี่เอง ท�ำให้โอกาสในการขายสินค้าต้นแบบนั้นลดน้อยถอยลงด้วยตามไปด้วย การกระท�ำดังกล่าวจึงถือได้ว่าเป็นการท�ำลายโอกาสของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบในการพัฒนาตน BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 42-43 – Femur-Teil; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.53. 115 BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 43 – Femur-Teil. 116 BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 42 – Femur-Teil. 117 เปรียบเทียบ Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 65. 118 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/70. 119 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/70. 114

168

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ในเชิงการแข่งขัน และเข้าข่ายเป็น “การกีดกัน” การประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบได้120 ต่อไปจะเป็นการพิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันเป็นการท�ำลายความนิยม ของสินค้าที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสมนั้นเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้า ต้นแบบ “อย่างไม่เป็นธรรม” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หรือไม่121 ดังที่ได้กล่าวมาแล้วก่อนหน้าว่า ตามปกติวิสัยทางการค้า ผู้ผลิตต่างต้องลงทุนและ มีความอุตสาหะในการออกแบบสินค้าของตนให้มีลักษณะที่สามารถสะท้อนให้เห็นถึงคุณภาพที่ดี หรือเอกลักษณ์เฉพาะตัวทีโ่ ดดเด่น หรือสะท้อนรสนิยม เพือ่ ทีจ่ ะท�ำให้สนิ ค้าของตนได้รบั ความนิยม จากผู้ซื้อ อย่างไรก็ดี ในบางกรณีผู้ประกอบธุรกิจบางรายกลับเลือกที่จะท�ำการเสนอขายสินค้าซึ่ง เลียนแบบสินค้าของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นซึ่งได้รับความนิยมจากสาธารณชนอยู่แล้ว อันส่งผล เป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสม อาทิ ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบบางราย ท�ำการเลียนแบบสินค้าต้นแบบจนเหมือน แต่ไม่สามารถท�ำให้สินค้าเลียนแบบมีคุณภาพเทียบเท่า สินค้าต้นแบบได้ จนส่งผลให้ผู้ซื้อส�ำคัญผิดว่าสินค้าต้นแบบนั้นมีคุณภาพต�ำ่ หรือผู้ประกอบธุรกิจ บางรายได้เลียนแบบลักษณะที่สะท้อนคุณภาพพิเศษ หรือสะท้อนรสนิยม หรือแสดงเอกลักษณ์ เฉพาะตัวของสินค้าต้นแบบ และน�ำสินค้าเลียนแบบดังกล่าวมาจ�ำหน่ายเป็นจ�ำนวนมากและ ในราคาถูก จนส่งผลให้ความสามารถในการสะท้อนคุณภาพพิเศษ หรือสะท้อนรสนิยม หรือแสดง ความเฉพาะตัวของสินค้าต้นแบบนั้นถูกท�ำลายลง เป็นต้น การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าทีถ่ กู เลียนแบบอย่าง ไม่เหมาะสมดังที่กล่าวมานั้น นอกจากจะไม่สอดคล้องกับประเพณีทางการค้าซึ่งผู้ประกอบธุรกิจ ต้องลงทุนและความอุตสาหะในการออกแบบสินค้าของตนเองแล้ว ยังก่อให้เกิดผลกระทบต่อ ผลประโยชน์ของผูผ้ ลิตสินค้า ต้นแบบอย่างไม่เหมาะสมอีกด้วย เนือ่ งจากการทีก่ ารกระท�ำดังกล่าว ส่งผลให้ผซู้ อื้ มีแรงจูงใจในการซือ้ สินค้าต้นแบบลดลง ก็เท่ากับว่าการกระท�ำดังกล่าวท�ำให้ศกั ยภาพ ในการขายสินค้าต้นแบบ ซึ่งถือว่าเป็นผลประโยชน์ของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบตกต�่ำลงนั่นเอง เช่นนี้ จึงถือได้ว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเช่นว่าเป็นการกระท�ำทางการค้าที่มีความ ไม่เป็นธรรมแฝงตัวอยู่ ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 ค�ำว่า “การกีดกัน” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หมายความถึง การท�ำลายโอกาสของผู้ร่วมแข่งขันในการพัฒนาตนในเชิงการแข่งขัน. 121 ดูหวั ข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 เกณฑ์ทใี่ ช้ในการพิจารณาความเป็นธรรมของการกระท�ำทางการค้า ได้แก่ จารีตประเพณี ทางการค้า ความซื่อสัตย์ทางการค้า ความเหมาะสมของภาระของคู่กรณีเมื่อเทียบกับประโยชน์ที่เขาได้รับ ความเหมาะสมของผลก ระทบที่เกิดขึ้นกับผลประโยชน์ของคู่กรณี และเหตุผลของการกระท�ำ. 120

169

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ด้วยเหตุผลตามทีไ่ ด้กล่าวมาทัง้ หมดนีเ้ อง สามารถสรุปได้วา่ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ซึ่งเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสมนั้นเป็นการกีดกันการประกอบ ธุรกิจของผูอ้ นื่ “อย่างไม่เป็นธรรม” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ยิ่งไปกว่านั้น ด้วยเหตุที่การกระท�ำดังกล่าวอาจส่งผลกระทบต่อโอกาสในการขายของผู้ผลิต สินค้าต้นแบบได้ จึงถือว่าการกระท�ำเช่นว่านัน้ เป็นการท�ำให้โอกาสในการประกอบธุรกิจของผูผ้ ลิต สินค้าต้นแบบถูกท�ำลาย อันเข้าข่ายเป็นการกระท�ำที่ก่อให้เกิด “ความเสียหาย” แก่การประกอบ ธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบตามนัยของมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 อีกด้วย122 อนึ่ง ในการวินิจฉัยว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีใดเป็นการเสนอขายสินค้า เลียนแบบอันเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม อันจะเข้าข่าย เป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผูอ้ นื่ อย่างไม่เป็นธรรมตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัตกิ าร แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 นั้น มีขั้นตอนในการพิจารณา 2 ขั้นตอน กล่าวคือ ขั้นตอนแรก คือ การพิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบดังกล่าวก่อให้เกิดการ ท�ำลายความนิยมของสินค้าที่ถูกเลียนแบบหรือไม่ ขัน้ ตอนทีส่ อง คือ การพิจารณาว่า การท�ำลายความนิยมดังกล่าวมีความไม่เหมาะสมหรือไม่ ทั้งนี้ จะได้อธิบายรายละเอียดของขั้นตอนทั้งสองในล�ำดับถัดไป 2.5.1 การเสนอขายสินค้าเลียนแบบเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบ การพิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในคดีที่ก�ำลังพิจารณาเป็นการท�ำลาย ความนิยมของสินค้าที่ถูกเลียนแบบหรือไม่ มีข้อพิจารณาดังต่อไปนี้ ข้อพิจารณาที่ 1 สินค้าต้นแบบเป็นสินค้าที่ได้รับความนิยม ในเบื้องต้น จะต้องได้ความว่า สินค้าต้นแบบในคดีที่ก�ำลังพิจารณาได้รับความนิยมจาก สาธารณชน123 หรือกล่าวอีกแง่หนึ่งก็คือ สาธารณชนจะต้องมองว่าสินค้าต้นแบบเป็นสินค้าที่มีชื่อ เสียงที่ดี และภาพลักษณ์ที่ดีนั่นเอง124 ทั้งนี้ ปัจจัยที่จะท�ำให้สินค้าต้นแบบได้รับความนิยมนั้นอาจ ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 ความเสียหายแก่ผู้ประกอบธุรกิจอื่น ก็คือ โอกาสในการประกอบธุรกิจที่ถูกท�ำลายไป. Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 124 Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1197-1198; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, paras 3/64 and 3/65; Horst-Peter Götting 122 123

170

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

เป็นผลมาจากการที่สินค้าต้นแบบสามารถรักษาคุณภาพได้อย่างยาวนาน มีภาพลักษณ์เฉพาะตัว หรือมีความหรูหราสง่างาม เป็นต้น125 อนึ่ง การที่จะถือว่า สินค้าต้นแบบได้รับความนิยมจาก สาธารณชนนั้น ในเบื้องต้นจะต้องได้ความเสียก่อนว่าสินค้าต้นแบบดังกล่าวเป็นที่รู้จัก “อย่าง แน่นอน” ในหมู่สาธารณชนแล้ว126 ข้อพิจารณาที่ 2 ผู้ซื้อมีแรงจูงใจในการที่จะเลือกซื้อสินค้าต้นแบบลดลง เมื่อได้ความแล้วว่า สินค้าต้นแบบเป็นสินค้าที่ได้รับความนิยมจากสาธารณชน ในการ วินิจฉัยว่าการเสนอขายสินค้าเลียนแบบได้ท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบหรือไม่ จะต้อง พิจารณาว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบดังกล่าวนั้นท�ำให้ผู้ซื้อมีแรงจูงใจที่จะซื้อสินค้าต้นแบบ ลดลงหรือไม่127 ถ้าใช่ ก็แสดงว่าการเสนอขายสินค้าเลียนแบบดังกล่าวท�ำลายความนิยมของสินค้า ต้นแบบ 2.5.2 การท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบมีความไม่เหมาะสม ในการพิจารณาว่า การท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบนั้นมีความไม่เหมาะสมหรือไม่ ผู้ใช้กฎหมายจ�ำเป็นที่จะต้องพิจารณาจากพฤติการณ์โดยรวมในแต่ละกรณี ในที่นี้จะตัวอย่าง พฤติการณ์ทแ่ี สดงถึงความไม่เหมาะสมของการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบ 2 กรณีดงั ต่อไปนี้ ก) กรณีสาธารณชนเกิดการเข้าใจผิดในคุณภาพของสินค้าต้นแบบ ในกรณีที่สินค้าต้นแบบมีคุณภาพสูง แต่สินค้าเลียนแบบนั้นมีคุณภาพต�่ำ การเลียนแบบ ลักษณะของสินค้าต้นแบบจนเหมือนหรือเกือบเหมือนท�ำให้ผู้ซื้อเกิดความสับสนได้ว่า สินค้า ุ ภาพต�ำ่ กรณีเช่นว่า เลียนแบบนัน้ เป็นสินค้าต้นแบบ และท�ำให้ผซู้ อื้ ส�ำคัญผิดว่า สินค้าต้นแบบมีคณ นี้ถือว่าการเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดังกล่าวเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบ and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 61. 125 Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1198; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 126 Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 6 U 87/09 Rn. 41-42; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/66; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 127 เปรียบเทียบ Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 65.

171

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

อย่างไม่เหมาะสม128 ข้อสังเกตส�ำคัญก็คือ ยิ่งการเลียนแบบอยู่ในระดับสูงเท่าไร ยิ่งสินค้าต้นแบบ มีความนิยมเนื่องจากคุณภาพที่ดีเพียงใด ยิ่งคุณภาพของสินค้าต้นแบบกับสินค้าเลียนแบบต่างกัน มากเพียงใด ก็ยงิ่ มีโอกาสในการเกิดความเข้าใจผิดในคุณภาพของสินค้าต้นแบบอันน�ำไปสูก่ ารท�ำลาย ความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสมมากขึ้นเท่านั้น129 ข) กรณีเกิดการท�ำลายความเฉพาะตัว หรือภาพลักษณ์ของสินค้าต้นแบบ ในกรณีที่สินค้าต้นแบบมีอัตลัก ษณ์ สู ง หรื อ มี ภาพลั ก ษณ์ ที่ ส ะท้ อ นรสนิ ย มที่ ห รู ห รา สง่างาม หากปรากฏว่ามีการขายสินค้าทีเ่ ลียนแบบลักษณะของสินค้าต้นแบบในจ�ำนวนมาก ในราคา ถูก แม้ผซู้ อื้ จะไม่สบั สนว่าสินค้าเลียนแบบเป็นสินค้าต้นแบบก็ตาม แต่ในมุมมองของผูซ้ อื้ อาจมองได้ ว่าสินค้าต้นแบบสูญเสียความเฉพาะตัวหรือภาพลักษณ์เช่นว่าไปแล้ว การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ในกรณีดังกล่าวก็ถือได้ว่า เป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสมเช่นกัน130 ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า ยิ่งสินค้าต้นแบบมีความนิยมเนื่องจากมีอัตลักษณ์หรือมีภาพลักษณ์ที่ ดีเพียงใด ยิ่งมีการเสนอขายสินค้าเลียนแบบจ�ำนวนมาก ในราคาต�ำ่ เพียงใด ก็ยิ่งจะถือได้ว่า มีการ ท�ำลายความเฉพาะตัวหรือเอกลักษณ์ของสินค้าต้นแบบอันน�ำไปสู่การท�ำลายความนิยมของสินค้า ต้นแบบอย่างไม่เหมาะสมมากขึ้นเท่านั้น131 อนึ่ง ระดับของความคล้ายกันระหว่างสินค้าต้นแบบและสินค้าเลียนแบบก็มีความส�ำคัญ ในการพิจารณาว่ามีการท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสมหรือไม่ เช่นกัน กล่าวคือ BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08 Rn. 49 und 51 – Femur-Teil; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1206; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/70; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 36; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.59. 129 เปรียบเทียบ Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 130 BGH, Urteil vom 8. November 1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex I; BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04 Rn. 48 – Handtaschen; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/70; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1205; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 65; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 36; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.59. 131 เปรียบเทียบ Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.52. 128

172

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ในกรณีทสี่ นิ ค้าเลียนแบบมีลกั ษณะแตกต่างจากสินค้าต้นแบบเป็นอย่างมาก จนสาธารณชนจ�ำแนก สินค้าทัง้ สองออกจากกันได้อย่างแน่ชดั และไม่เกิดความสับสนในแหล่งทีม่ าของสินค้า การเสนอขาย สินค้าเลียนแบบในกรณีดงั กล่าวไม่อาจจะถือได้วา่ เป็นการท�ำลายความเฉพาะตัวของสินค้าต้นแบบ อันเป็นสาเหตุประการหนึง่ ทีจ่ ะน�ำไปสูก่ ารท�ำลายความนิยมของสินค้าต้นแบบอย่างไม่เหมาะสม132 2.6 ข้อพิจารณาในการปรับใช้มาตรา 57 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 กับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่มีการได้ข้อมูลหรือเอกสารที่จ�ำเป็นต่อการเลียนแบบ มาโดยมิชอบ ในกรณีที่สินค้าต้นแบบมีลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขันเนื่องจากได้ถูกผลิตขึ้นโดยอาศัย ข้อมูลส�ำคัญบางประการ หากผูผ้ ลิตสินค้าเลียนแบบได้มาซึง่ ข้อมูลดังกล่าวโดยมิชอบ และน�ำข้อมูล ดังกล่าวมาใช้ในการผลิตสินค้าเลียนแบบเพือ่ น�ำมาเสนอขายแก่ผซู้ อื้ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ในกรณีดังกล่าวนั้นอาจท�ำให้โอกาสในการขายสินค้นต้นแบบนั้นลดน้อยลง เพราะผู้ซื้ออาจท�ำการ เลือกซือ้ สินค้าเลียนแบบแทนสินค้าต้นแบบ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดงั กล่าวจึงถือได้ ว่าเป็นการท�ำลายโอกาสของผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบในการพัฒนาตนในเชิงการแข่งขัน และเข้าข่ายเป็น “การกีดกัน” การประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ133 ส�ำหรับประเด็นทีว่ า่ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบโดยมีการได้มาซึง่ ข้อมูลทีจ่ ำ� เป็นต่อการ เลียนแบบโดยมิชอบนั้นเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ “อย่างไม่เป็น ธรรม” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หรือไม่นั้น สามารถ พิจารณาได้ดังต่อไปนี้134 ตามปกติวิสัยทางการค้า ผู้ประกอบธุรกิจย่อมต้องลงทุนและใช้ความอุตสาหะในการวิจัย และพัฒนาสินค้า และข้อมูลที่ได้จากการวิจัยและพัฒนานี่เองถือว่าเป็นสิ่งส�ำคัญในการผลิตสินค้า ในกรณีที่ผู้ประกอบธุรกิจรายใดได้ข้อมูลที่จ�ำเป็นในการผลิตสินค้าของผู้ประกอบธุรกิจรายหนึ่งมา BGH, Urteil vom 5. März 1998 - I ZR 13/96, GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren; BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04 Rn. 48 – Handtaschen; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/70; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.59. 133 ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 ค�ำว่า “การกีดกัน” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หมายความถึง การท�ำลายโอกาสของผู้ร่วมแข่งขันในการพัฒนาตนในเชิงการแข่งขัน. 134 ดูหวั ข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 เกณฑ์ทใี่ ช้ในการพิจารณาความเป็นธรรมของการกระท�ำทางการค้า ได้แก่ จารีตประเพณี ทางการค้า ความซื่อสัตย์ทางการค้า ความเหมาะสมของภาระของคู่กรณีเมื่อเทียบกับประโยชน์ที่เขาได้รับ ความเหมาะสมของผลก ระทบที่เกิดขึ้นกับผลประโยชน์ของคู่กรณี และเหตุผลของการกระท�ำ. 132

173

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

โดยมิชอบ ไม่ว่าจะโดยวิธีใดก็ตาม และน�ำข้อมูลเช่นว่ามาผลิตสินค้าเลียนแบบ พฤติกรรมของ ผู้ประกอบธุรกิจรายดังกล่าวย่อมถือว่าขัดต่อประเพณีการค้า อีกทั้งการกระท�ำดังกล่าวยังขัดกับ ความซือ่ สัตย์ในทางการค้าอีกด้วย นอกจากนี้ การกระท�ำดังกล่าวยังเป็นการกินแรงผูป้ ระกอบธุรกิจ ทีเ่ ป็นเจ้าของข้อมูล อันถือได้วา่ เป็นการกระท�ำทีก่ อ่ ผลกระทบต่อผลประโยชน์ของผูป้ ระกอบธุรกิจ ที่เป็นเจ้าของข้อมูลอย่างไม่เหมาะสมอีกด้วย ยิ่งไปกว่านั้น พฤติกรรมดังกล่าวก็มิอาจจะถูกอธิบาย ด้วยเหตุผลเชิงภววิสัยประการใดได้เลย ไม่ว่าจะเป็นในทางกฎหมาย ในทางเทคนิค หรือในทาง เศรษฐกิจ ในแง่นเี้ อง จึงมองได้วา่ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ โดยมีการได้ขอ้ มูลทีจ่ ำ� เป็นต่อการ เลียนแบบมาโดยมิชอบนั้น เป็นการกระท�ำทางการค้าที่มีความไม่เป็นธรรมแฝงอยู่ ด้วยเหตุตามที่กล่าวมาข้างต้น จึงน�ำมาสู่ข้อสรุปที่ว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบโดยมี การได้มาซึง่ ข้อมูลทีจ่ ำ� เป็นต่อการเลียนแบบโดยมิชอบนัน้ ถือได้วา่ เป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจ ของผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบ “อย่างไม่เป็นธรรม” ตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการ ค้า พ.ศ. 2560 นอกจากนี้ เนือ่ งจากการกระท�ำดังกล่าวอาจส่งผลกระทบต่อโอกาสในการขายของ ผูผ้ ลิตสินค้าต้นแบบได้เช่นกัน เช่นนี้ จึงถือได้วา่ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบทีม่ กี ารได้ขอ้ มูลหรือ เอกสารทีจ่ ำ� เป็นต่อการเลียนแบบมาโดยมิชอบนัน้ ท�ำให้โอกาสในการประกอบธุรกิจของผูผ้ ลิตสินค้า ต้นแบบถูกท�ำลายลงได้ อันจะเข้าข่ายเป็นการกระท�ำอันก่อให้เกิด “ความเสียหาย” แก่การประกอบ ธุรกิจของผู้ผลิตสินค้าต้นแบบตามมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560135 อนึง่ ในการวินจิ ฉัยว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีทกี่ ำ� ลังพิจารณาอยูน่ นั้ เป็นการ เสนอขายสินค้าเลียนแบบโดยมีการได้ข้อมูลที่จ�ำเป็นในการเลียนแบบมาโดยมิชอบ อันจะเข้าข่าย เป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผูอ้ นื่ อย่างไม่เป็นธรรมตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัตกิ าร แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หรือไม่ มีขั้นตอนในการพิจารณา 2 ขั้นตอน กล่าวคือ ขัน้ ตอนแรก คือ การพิจารณาว่า ข้อมูลทีผ่ ผู้ ลิตสินค้าเลียนแบบได้มานัน้ เป็นข้อมูลทีจ่ ำ� เป็น ในการเลียนแบบหรือไม่ ขั้นตอนที่สอง ก็คือ การพิจารณาว่า ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบได้ข้อมูลที่จำ� เป็นในการเลียน แบบมาโดยมิชอบหรือไม่ ทั้งนี้ จะได้อธิบายรายละเอียดของข้อพิจารณาทั้งสองในล�ำดับถัดไป

135

174

ดูหัวข้อ 2.2 ของส่วนที่ 2 ความเสียหายแก่ผู้ประกอบธุรกิจอื่น ก็คือ โอกาสในการประกอบธุรกิจที่ถูกท�ำลายไป.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

2.6.1 ข้อมูลที่ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบได้มาเป็นข้อมูลที่จำ� เป็นในการเลียนแบบ ในการวินิจฉัยว่า ข้อมูลที่ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบได้มาเป็นข้อมูลที่จ�ำเป็นในการเลียนแบบ หรือไม่นนั้ ให้พจิ ารณาว่า หากปราศจากข้อมูลดังกล่าว ผูผ้ ลิตสินค้าเลียนแบบก็มอิ าจจะผลิตสินค้า ซึง่ มีลกั ษณะเฉพาะเชิงการแข่งขันเช่นเดียวกันกับสินค้าต้นแบบได้ ใช่หรือไม่ ถ้าใช่ ก็แสดงว่า ข้อมูล ดังกล่าวนัน้ เป็นข้อมูลทีจ่ ำ� เป็นต่อการผลิตสินค้าเลียนแบบ ทัง้ นี้ ข้อมูลทีจ่ ำ� เป็นต่อการเลียนแบบ จะ อยูใ่ นรูปแบบใดลักษณะใดก็ได้ ไม่จำ� กัด ขอเพียงแค่ได้ความว่าข้อมูลดังกล่าวเป็นสิง่ ทีจ่ ำ� เป็นในการ ผลิตสินค้าเลียนแบบเท่านั้น136 ยกตัวอย่าง ในกรณีที่สินค้าต้นแบบ คือ ขนมเค้กที่มีลักษณะเฉพาะ เชิงการแข่งขัน กล่าวคือ เป็นขนมเค้กทีม่ เี นือ้ สัมผัสทีเ่ นียนนุม่ เป็นพิเศษและมีรสชาติเป็นเอกลักษณ์ ต่างจากขนมเค้กทั่วไปในท้องตลาด จนสาธารณชนผู้ซื้อต่างก็ให้คุณค่ากับลักษณะดังกล่าวของ ขนมเค้กนั้น และต่างก็ทราบดีว่า ขนมเค้กที่มีลักษณะดังกล่าวนั้นมีแหล่งที่มาจากผู้ผลิตรายหนึ่ง เท่านั้น และไม่สามารถหาซื้อขนมเค้กที่มีลักษณะดังกล่าวได้จากผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น ๆ ในกรณี เช่นว่า ข้อมูลที่จำ� เป็นในการเลียนแบบก็คือ “สูตรและวิธีการท�ำ” ของขนมเค้กดังกล่าวนั่นเอง ทัง้ นี้ ข้อมูลทีจ่ ำ� เป็นในการเลียนแบบดังกล่าวไม่จำ� เป็นจะต้องมีฐานะเป็นความลับทางการ ค้าตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 แต่อย่างใด แต่กระนั้นเองก็ ต้องมิใช่ข้อมูลที่ถูกเปิดเผยเป็นการทั่วไปในหมู่สาธารณชน137 จากตัวอย่างที่ได้กล่าวไปก่อนหน้านี้ หากได้ความว่า ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบไม่ได้มีมาตรการที่เหมาะสมที่จะรักษา “สูตรและวิธีการท�ำ” ของขนมเค้กดังกล่าวไว้เป็นความลับ สูตรและวิธีการท�ำขนมเค้กดังกล่าวก็จะไม่มีฐานะเป็น ความลับทางการค้า แต่ก็ยังอาจจะมีฐานะเป็นข้อมูลที่จ�ำเป็นในการเลียนแบบได้ หากได้ความว่า ถ้าปราศจากข้อมูลดังกล่าว ก็ไม่มีผู้ใดที่สามารถจะผลิตเค้กที่มีลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขัน เช่นเดียวกับสินค้าต้นแบบได้ 2.6.2 ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบได้มาซึ่งข้อมูลที่จ�ำเป็นในการเลียนแบบโดยมิชอบ ส�ำหรับการพิจารณาว่า ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบได้ข้อมูลที่จ�ำเป็นในการเลียนแบบมาโดย มิชอบ หรือไม่นั้น มีข้อพึงระลึกในเบื้องต้นว่า การได้มาซึ่งข้อมูลที่จ�ำเป็นในการเลียนแบบมาโดย มิชอบนั้นอาจเกิดขึ้นได้หลายรูปแบบ โดยอาจจะเป็นการกระท�ำที่เข้าข่ายความผิดอาญาก็ได้138 Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/72. 137 เปรียบเทียบ BGH, Urteil vom 10. Juli 1963 - Ib ZR 21/62, GRUR 1964, 31, 32 – Petromax II; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/72. 138 เปรียบเทียบ BGH, Urteil vom 07. November 2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 357-358 – Präzision136

175

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เช่น ในการที่จะได้มาซึ่งข้อมูลที่จำ� เป็นในการผลิตสินค้าเลียนแบบ ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบได้ขโมย สมุดที่ใช้บันทึกข้อมูลดังกล่าวไปจากผู้ผลิตสินค้าต้นแบบ เป็นต้น นอกจากนี้ ในกรณีที่ข้อมูลที่จ�ำเป็นในการเลียนแบบดังกล่าวนั้นมีฐานะเป็นความลับ ทางการค้าการได้ข้อมูลที่จ�ำเป็นในการเลียนแบบมาโดยมิชอบอาจจะอยู่ในรูปแบบของการ กระท�ำที่เข้าข่ายเป็นการละเมิดสิทธิในความลับทางการค้าตามมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติ ความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 ก็ได้139 เช่น ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบได้ข้อมูลที่จ�ำเป็นในการ เลียนแบบและมีฐานะเป็นความลับทางการค้ามาจากการกระท�ำที่มีลักษณะขัดต่อแนวทางปฏิบัติ ในเชิงพาณิชย์ที่สุจริตต่อกัน อาทิ การจารกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ หรือจากการจูงใจลูกจ้างของ ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบให้เปิดเผยข้อมูล ทั้ง ๆ ที่ผู้ผลิตสินค้าเลียนแบบรู้หรือควรจะรู้ว่าลูกจ้างของ ผู้ผลิตสินค้าต้นแบบมีหน้าที่ต้องไม่เปิดเผยข้อมูลดังกล่าว เป็นต้น

ส่วนที่ 3 บทสรุปและข้อเสนอแนะของวิจัย 1. บทสรุป วิจัยซึ่งเป็นรากฐานของบทความวิจัยฉบับนี้ พบว่า มีความเป็นไปได้ที่จะน�ำบทบัญญัติ มาตรา 57 แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ซึง่ มีวัตถุประสงค์ในการคุ้มครอง ผู้ประกอบธุรกิจจากการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมบางประการมาใช้ต่อต้านการเสนอขาย สินค้าเลียนแบบในบางกรณี โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีดังต่อไป นี้ อาจเข้าข่ายเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นอย่างไม่เป็นธรรมตาม มาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้ 1. การเสนอขายสินค้าเลียนแบบอันก่อให้เกิดการหลอกลวงแหล่งทีม่ า ทัง้ ที่ การหลอกลวง ดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยงได้ 2. การเสนอขายสินค้าเลียนแบบทีเ่ ป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าถูกเลียนแบบ อย่างไม่เหมาะสม smessgeräte; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 38; Christian Alexander, Wettbewerbsrecht, para 1208; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/73. 139 เปรียบเทียบ Christian Alexander, “Grundstrukturen des Schutzes von Geschäftsgeheimmissen durch das neue GeschGehG”, WRP 2019, 673, 675.

176

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

3. การเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่เป็นท�ำลายความนิยมของสินค้าที่ถูกเลียนแบบอย่าง ไม่เหมาะสม และ 4. การเสนอขายสินค้าเลียนแบบโดยมีการได้ขอ้ มูลทีจ่ ำ� เป็นต่อการเลียนแบบมาโดยมิชอบ ในทุกกรณีข้างต้น มีองค์ประกอบพื้นฐานที่ต้องพิจารณาเช่นเดียวกัน ก็คือ สินค้าต้นแบบ นัน้ จะต้องมีลกั ษณะเฉพาะเชิงการแข่งขัน ทัง้ นี้ หากสินค้าต้นแบบมีระดับของลักษณะเฉพาะเชิงการ แข่งขันทีส่ งู และสินค้าเลียนแบบมีระดับการเลียนแบบทีส่ งู โอกาสทีก่ ารเสนอขายสินค้าเลียนแบบใน กรณีเช่นว่าจะเข้าข่ายเป็นการกีดกันการประกอบธุรกิจของผูอ้ นื่ อย่างไม่เป็นธรรม ซึง่ เป็นพฤติกรรม ต้องห้ามตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ก็ยงิ่ มากขึน้ เท่านัน้ 140

2. ข้อเสนอแนะในการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ดังทีไ่ ด้กล่าวไว้แล้วว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในบางกรณีเข้าข่ายเป็นการกีดกันการ ประกอบธุรกิจของผู้อื่นอย่างไม่เป็นธรรมตามมาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้ ทั้งนี้ เพื่อประโยชน์ในการใช้มาตรา 57 (1) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 กับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเหล่านั้น คณะกรรมการอาจน�ำขั้นตอนในการ พิจารณาและข้อพิจารณาต่าง ๆ ที่ได้อธิบายไว้ในหัวข้อ 2.2-2.6 ของส่วนที่ 2 ไปใช้เป็นฐานความ คิดในการออกประกาศตามมาตรา 17 (3) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เพื่อ วางแนวทางในการใช้มาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 กับการเสนอ ขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเหล่านัน้ ได้ หรือ คณะกรรมการอาจจะออกประกาศตามมาตรา 57 (4) ประกอบมาตรา 17 (2) พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เพื่อก�ำหนดให้การเสนอ ขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเหล่านั้นถูกต้องห้ามตามมาตรา 57 เป็นการเฉพาะก็ได้ อย่างไรก็ดี เพือ่ ให้พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 สามารถใช้ตอ่ ต้านการ เสนอขายสินค้าเลียนแบบได้อย่างเหมาะสมกับสภาพของปัญหา วิจัยซึ่งเป็นรากฐานของบทความ เปรียบเทียบ BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10 Rn. 42 – Seilzirkus; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 Rn. 14 – Regalsystem; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12 Rn. 15 – Einkaufswagen III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 Rn. 9 – Exzenterzähne; Ansgar Ohly in Ansgar Ohly and Olaf Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4.3 UWG, para 3/26; Horst-Peter Götting and Sven Hetmank in Horst-Peter Götting and Helmut Kaiser (Eds), Wettbewerbsrecht und Wettbewerbsprozessrecht, § 9, para 72; Volker Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 11, para 19; Helmut Köhler in Helmut Köhler, Joachim Bornkamm and Jörn Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 UWG, para 3.2a. 140

177

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

วิจัยฉบับนี้ เสนอให้มีการบัญญัติมาตราในพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เพิ่มขึ้นหนึ่งมาตราเพื่อห้ามการเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเหล่านั้น โดยอาจก�ำหนดให้เป็น มาตรา 57/1 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 และมีเนื้อหาดังต่อไปนี้ “มาตรา 57/1 ห้ามมิให้ผู้ประกอบธุรกิจกระท�ำการใดอันเป็นผลให้เกิดความเสียหายแก่ ผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นในลักษณะอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้ (1) เสนอขายสินค้าหรือบริการซึ่งเลียนแบบสินค้าหรือบริการของผู้ประกอบธุรกิจอื่น อันก่อให้เกิดการหลอกลวงแหล่งที่มา ทั้งที่ การหลอกลวงดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยงได้ (2) เสนอขายสินค้าหรือบริการซึ่งเลียนแบบสินค้าหรือบริการของผู้ประกอบธุรกิจอื่น อันเป็นการใช้ประโยชน์จากความนิยมของสินค้าหรือบริการที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม (3) เสนอขายสินค้าหรือบริการซึ่งเลียนแบบสินค้าหรือบริการของผู้ประกอบธุรกิจอื่น อันเป็นการท�ำลายความนิยมของสินค้าหรือบริการที่ถูกเลียนแบบอย่างไม่เหมาะสม (4) เสนอขายสินค้าหรือบริการซึ่งเลียนแบบสินค้าหรือบริการของผู้ประกอบธุรกิจอื่น โดยมีการได้ข้อมูลที่จำ� เป็นต่อการเลียนแบบมาโดยมิชอบ” ส�ำหรับเหตุผลทีว่ จิ ยั ฉบับดังกล่าวเสนอให้บญ ั ญัตมิ าตรา 57/1 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ. 2560 ขึ้นมาใหม่ แยกออกมาจากมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทาง การค้า พ.ศ. 2560 เป็นการเฉพาะนั้น มีดังต่อไปนี้ เหตุผลข้อแรก การห้ามการเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีเหล่านั้น เป็นการจ�ำกัด เสรีภาพของผู้ประกอบธุรกิจที่จะเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ในท�ำนองเดียวกันกฎหมายทรัพย์สิน ทางปัญญาต่าง ๆ ก็เป็นการจ�ำกัดเสรีภาพของผูป้ ระกอบธุรกิจทีจ่ ะเสนอขายสินค้าเลียนแบบเช่นกัน ดังนัน้ หากรัฐต้องการทีจ่ ะห้ามการเสนอขายสินค้าเลียนแบบทีเ่ พิม่ เติมนอกเหนือไปจากกรอบของ กฎหมายทรัพย์สนิ ทางปัญญา จึงจ�ำเป็นอยูเ่ องทีจ่ ะต้องท�ำให้การห้ามการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ซึง่ เข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมนัน้ ปรากฏให้เห็นเป็นประจักษ์อยูอ่ ย่างแจ่มชัด ในกฎหมายระดับพระราชบัญญัตซิ งึ่ ตราขึน้ โดยฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัตเิ ฉกเช่นเดียวกันกับกฎหมายทรัพย์สนิ ทางปัญญา ทั้งนี้ อย่างน้อยที่สุด หากฝ่ายนิติบัญญัติยินยอมบัญญัติมาตรา 57/1 พระราชบัญญัติ การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ดังที่วิจัยที่เป็นรากฐานของบทความวิจัยฉบับนี้เสนอ นั่นก็ หมายความว่า ฝ่ายนิติบัญญัติยินยอมให้มีการก�ำจัดเสรีภาพในการเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่ เพิ่มเติมนอกเหนือไปจากกรอบของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาได้ ทั้งนี้ ก็เพื่อรักษาไว้ซึ่งการ

178

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

แข่งขันอย่างเป็นธรรมนั่นเอง141 เหตุผลข้อที่สอง ในเบื้องต้นจะต้องท้าวความเสียก่อนว่า ผลทางกฎหมายของการฝ่าฝืน มาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มี 3 ประการ กล่าวคือ ประการแรก ผู้เสียหายมีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายจากผู้ฝ่าฝืนมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้ตามมาตรา 69 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ซึ่งต้องฟ้องร้อง ต่อศาลทรัพย์สนิ ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศตามมาตรา 26 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ. 2560 ประการที่สอง คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้ามีอำ� นาจสั่งให้ผู้ฝ่าฝืน มาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ช�ำระค่าปรับทางปกครองให้แก่รัฐได้ ตามมาตรา 82 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 และประการทีส่ าม คณะกรรมการ การแข่งขันทางการค้ามีอ�ำนาจสั่งให้ผู้ฝ่าฝืนหรือจะฝ่าฝืนมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ. 2560 หยุดหรือระงับหรือแก้ไขเปลี่ยนแปลงการกระท�ำได้ โดยอาศัยอ�ำนาจตาม มาตรา 60 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 จากที่กล่าวมานั้น จะเห็นได้ว่า องค์กรที่มีอ�ำนาจในการวินิจฉัยว่า การเสนอขายสินค้า เลียนแบบนั้น ฝ่าฝืนมาตรา 57 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 อันจะน�ำไปสู่ การปรับทางปกครองหรือมีการสัง่ ให้หยุดหรือระงับการกระท�ำนัน้ ก็คอื คณะกรรมการการแข่งขัน ทางการค้านั่นเอง และหากมีการโต้แย้งค�ำสั่งเหล่านั้น องค์กรต่อไปที่ต้องวินิจฉัยคดีดังกล่าว คือ ศาลปกครอง อย่างไรก็ดี มีข้อพึงตระหนักว่า ในการวินิจฉัยคดีที่เกี่ยวข้องกับการเสนอขายสินค้า เลียนแบบอันเป็นการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมนัน้ โดยเนือ้ หาแห่งคดีแล้ว ผูว้ นิ จิ ฉัยจ�ำเป็น ต้องมีความเชี่ยวชาญในการวินิจฉัยว่ากรณีดังกล่าวมีการเลียนแบบลักษณะเฉพาะเชิงการแข่งขัน ของสินค้าต้นแบบจริงหรือไม่ อย่างไร และเมื่อได้ความแล้วว่า มีการเลียนแบบลักษณะเฉพาะเชิง การแข่งขันของสินค้าต้นแบบ ผู้วินิจฉัยจะต้องพิจารณาต่อไปอีกว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ดังกล่าวเข้าลักษณะของการกระท�ำทางการค้าอันไม่เป็นธรรมหรือไม่ อาทิ การเสนอขายสินค้า เลียนแบบดังกล่าวก่อให้เกิดการหลอกลวงแหล่งที่มาทางการค้าของสินค้า ทั้งที่ การหลอกลวง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 “มาตรา 40 บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบอาชีพ การจํากัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อ รักษาความมัน่ คงหรือเศรษฐกิจของประเทศ การแข่งขันอย่างเป็นธรรม การป้องกันหรือขจัดการกีดกันหรือการผูกขาด การคุม้ ครอง ผู้บริโภค การจัดระเบียบการประกอบอาชีพเพียงเท่าที่จําเป็นหรือเพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างอื่น การตรากฎหมายเพือ่ จัดระเบียบการประกอบอาชีพตามวรรคสอง ต้องไม่มลี กั ษณะเป็นการเลือกปฏิบตั หิ รือก้าวก่าย การจัดการศึกษาของสถาบันการศึกษา”. 141

179

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ดังกล่าวสามารถหลีกเลี่ยงได้ หรือไม่ เป็นต้น ยิ่งไปกว่านั้น ในบางกรณีผู้วินิจฉัยยังอาจต้องน�ำ คุณค่าของกฎหมายทรัพย์สนิ ทางปัญญามาประกอบการพิจารณาร่วมด้วย ซึง่ การวินจิ ฉัยในประเด็น เหล่านัน้ ไม่ใช่ความเชีย่ วชาญของคณะกรรมการแข่งขันทางการค้า และอยูน่ อกเหนือความเชีย่ วชาญ ของศาลปกครองเช่นกัน ด้ ว ยเหตุ นี้ เ อง วิ จั ย ซึ่ ง เป็ น รากฐานของบทความวิ จั ย ฉบั บ นี้ จึ ง เสนอให้ มี ก ารบั ญ ญั ติ บทบัญญัติในพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ขึ้นใหม่เพิ่มเติมขึ้นหนึ่งมาตรา เพื่อใช้ในการห้ามการเสนอขายสินค้าเลียนแบบในบางกรณีซึ่งเข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้า อันไม่เป็นธรรมเป็นการเฉพาะ โดยบัญญัติเป็นมาตรา 57/1 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 และก�ำหนดให้การฝ่าฝืนมาตราดังกล่าวมีสภาพบังคับเป็นเพียงแค่การเรียกค่าเสียหาย เท่านัน้ เนือ่ งจากการให้สทิ ธิแก่ผผู้ ลิตสินค้าต้นแบบในการเรียกร้องค่าเสียหายจากผูเ้ สนอขายสินค้า เลียนแบบก็เพียงพอทีจ่ ะป้องกันการเสนอขายสินค้าเลียนแบบทีเ่ ข้าข่ายเป็นการกระท�ำทางการค้า อันไม่เป็นธรรมได้และได้สัดส่วนกับผลเสียของพฤติกรรมแล้ว ทั้งนี้ ที่ผ่านมาศาลไทยก็จัดการกับ การเสนอขายสินค้าเลียนแบบที่เป็นการลวงขาย โดยใช้มาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่ให้สิทธิแก่ผู้เสียหายในการเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนเช่นกัน และหาก พิจารณาเปรียบเทียบกับผลทางกฎหมายของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ ต่อต้านการเสนอขายสินค้าเลียนแบบได้เช่นเดียวกัน ก็จะพบว่าผลทางกฎหมายหลักของกฎหมาย ทรัพย์สินทางปัญญาก็อยู่ในรูปแบบของการให้สิทธิแก่ผู้ทรงสิทธิในการเรียกค่าเสียหายเช่นกัน ในการนี้ จึงจ�ำเป็นจะต้องมีการแก้ไขมาตรา 69 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ด้วย โดยบัญญัติให้ผู้เสียหายจากการฝ่าฝืนมาตรา 57/1 พระราชบัญญัติการแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ. 2560 สามารถเรียกร้องค่าเสียหายได้ และเมื่อมีการแก้ไขให้ผู้เสียหายจาก การฝ่าฝืนมาตรา 57/1 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 สามารถเรียกร้อง ค่าเสียหายได้แล้ว ผู้เสียหายก็มีอำ� นาจด�ำเนินคดีไปยังศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่าง ประเทศเพื่อเรียกค่าเสียหายจากผู้ฝ่าฝืนได้ตามมาตรา 26 พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 รวมทั้งสามารถร้องขอให้ผู้ฝ่าฝืนหยุดการกระท�ำได้อีกด้วยตามมาตรา 26 พระราช บัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สิน ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 ประกอบมาตรา 254 (2) ประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพ่ง ทั้งนี้ หากมีการแก้ไขพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ตามข้อเสนอ ดังกล่าว จะเห็นได้วา่ องค์กรทีจ่ ะมีอำ� นาจในการวินจิ ฉัยว่า การเสนอขายสินค้าเลียนแบบในกรณีที่ 180

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

เกิดขึน้ นัน้ เข้าองค์ประกอบเป็นการกระท�ำทีต่ อ้ งห้ามตามมาตรา 57/1 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ. 2560 หรือไม่ และผู้เสนอขายสินค้าเลียนแบบต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนและ หยุดการเสนอขายสินค้าเลียนแบบหรือไม่ เพียงใด นั้นจะมีเพียงองค์กรเดียว คือ ศาลทรัพย์สินทาง ปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ ซึง่ เป็นองค์กรทีโ่ ดยสภาพแล้วมีความช�ำนาญทีส่ ดุ ในการวินจิ ฉัย คดีทเี่ กีย่ วข้องกับการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ โดยเฉพาะอย่างยิง่ ในประเด็นเรือ่ งการด�ำรงอยูข่ อง การเลียนแบบ และด�ำรงอยู่ของความไม่เป็นธรรมของการเสนอขายสินค้าเลียนแบบ ซึ่งในบางคดี จะต้องน�ำคุณค่าของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญามาประกอบการพิจารณาด้วย

181

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมถึง ผลกระทบจากการระบาดใหญ่ในการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย* Interpretation of “Being Persecuted” to Include Effects Caused by Pandemic in the Determination of Refugee Status ภาวัฒน์ สัตยานุรักษ์ Pawat Satayanurug อาจารย์ประจำ� คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 Full-time Lecturer Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phyathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author Email: pawat.s@chula.ac.th (Received: October 11, 2021; Revised: November 17, 2021; Accepted: November 19, 2021)

บทคัดย่อ การระบาดใหญ่ของโรค COVID-19 ที่มีความรุนแรงอย่างต่อเนื่องและมีรายงานผู้ติดเชื้อ และผู้เสียชีวิตจ�ำนวนมาก เป็นปรากฏการณ์ที่ส่งผลกระทบในเชิงลบและเพิ่มความเสี่ยงต่อการ ธ�ำรงไว้ซึ่งมาตรฐานการครองชีพที่เพียงพออันเป็นสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานของบุคคล และ ท�ำให้บุคคลบางกลุ่มจ�ำเป็นต้องย้ายถิ่นจากรัฐต้นทางเพื่อแสวงหาที่ลี้ภัยในรัฐอื่นที่น่าจะให้ความ คุ้มครองในเรื่องนี้ได้มีประสิทธิภาพมากกว่าเนื่องจากไม่อาจขอรับความคุ้มครองจากรัฐต้นทาง ให้พ้นจากผลกระทบในเรื่องนี้ได้ อย่างไรก็ดี เงื่อนไขหนึ่งในการพิจารณารับรองสถานภาพ ผูล้ ภี้ ยั คือการพิจารณาว่าบุคคลทีย่ นื่ เรือ่ งนัน้ ได้รบั ผลกระทบจากการระบาดใหญ่ในลักษณะทีเ่ ข้าข่าย “ถูกประหัตประหาร” ในรัฐต้นทางหรือไม่ ซึง่ ทีผ่ า่ นมาพบว่าเงือ่ นไขนีม้ กั ได้รบั การตีความให้หมาย * บทความวิจัยนี้ สรุปจากโครงการวิจัยเรื่อง “การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมถึง ผลกระทบจาก การระบาดใหญ่ในการพิจารณาสถานภาพผูล้ ภี้ ยั ” โดยได้รบั ทุนสนับสนุนโครงการวิจยั จากคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีงบประมาณ 2564

183

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ถึงการละเมิดสิทธิทางพลเรือนของบุคคล จนอาจท�ำให้ผลกระทบจากการระบาดใหญ่ไม่เข้าข่าย เงือ่ นไขนี้ ดังนัน้ บทความวิจยั ฉบับนีจ้ งึ มุง่ วิเคราะห์การตีความเงือ่ นไขดังกล่าวโดยค�ำนึงถึงหลักการ ทั่วไปในการตีความสนธิสัญญาว่าน่าจะสามารถตีความให้รวมถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ได้ โดยค�ำนึงถึงข้อท้าทายในทางปฏิบัติด้วย ค�ำส�ำคัญ: ผู้ลี้ภัย, การถูกประหัตประหาร, สิทธิมนุษยชน, การตีความสนธิสัญญา

Abstract The COVID-19 pandemic is an unprecedented global phenomenon, which causes widespread infections and deaths. Its extended surge of severity continues to have negative impact on the maintenance of the adequate standard of living, which is a fundamental human right. As a result, some people, whose countries of origin are unable or unwilling to provide protection against the COVID-19, decide to seek asylum in other countries believed to provide more effective protection. Nevertheless, one of the key conditions to determine the refugee status of applicants is the proof of, or the risk of, “being persecuted” in the country of origin. As this condition has typically been associated with the violations of civil rights, the effects caused by the pandemic may fall outside the scope of this condition. Therefore, this research article aims to analyze the interpretation of the condition “being persecuted”, utilizing the general rule of treaty interpretation, to potentially include the effects caused by the pandemic, while acknowledging certain practical challenges. Keywords: Refugees, Being Persecuted, Human Rights, Treaty Interpretation

184

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

1. ความน�ำ ตั้งแต่พบการระบาดใหญ่ของโรคติดเชื้อไวรัสโคโรนา 2019 (โรค COVID-19) เป็น ครั้งแรกของโลกเมื่อปลาย ค.ศ. 2019 และองค์การอนามัยโลกได้ประกาศให้การระบาดใหญ่นี้เป็น ภาวะฉุกเฉินทางสาธารณสุขระหว่างประเทศ (Public Health Emergency of International Concern – PHEIC)1 นั้น อาจกล่าวได้ว่าบุคคลทุกคนล้วนได้รับผลกระทบจากการระบาดใหญ่ ครัง้ นีด้ ว้ ยกันทัง้ สิน้ การทีก่ ารระบาดใหญ่ของโรค COVID-19 ยังคงมีความรุนแรงอย่างต่อเนือ่ งและ มีรายงานผู้ติดเชื้อและผู้เสียชีวิตจ�ำนวนมากย่อมส่งผลกระทบในเชิงลบและเพิ่มความเสี่ยงต่อการ มีชีวิตอยู่และการธ�ำรงไว้ซึ่งมาตรฐานการครองชีพที่เพียงพออันเป็นสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานของ บุคคลจ�ำนวนมาก2 โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกลุ่มบุคคลที่มีข้อจ�ำกัดในการเข้าถึงบริการสาธารณสุขที่ เกี่ยวข้องกับการป้องกันหรือรักษาโรค COVID-19 ของรัฐตน3 ความสามารถของแต่ละบุคคลในการเข้าถึงบริการสาธารณสุขของรัฐโดยทั่วไปมักขึ้นอยู่ กับสัญชาติและสถานะพ�ำนักอาศัยของบุคคล โดยบุคคลที่ถือสัญชาติหรือมีสถานะพ�ำนักอาศัยใน รัฐที่มีการบริหารจัดการที่มีประสิทธิภาพ เช่น มีการให้บริการฉีดวัคซีนป้องกันโรค COVID-19 ที่ กระจายอย่างทั่วถึงและไม่เลือกปฏิบัติ มีการตรวจหาเชื้ออย่างเป็นระบบโดยไม่สร้างภาระด้าน ค่าใช้จา่ ย หรือมีระบบการเข้าถึงการรักษาพยาบาลทีร่ วดเร็ว ก็อาจมีความเสีย่ งทีจ่ ะได้รบั ผลกระทบ จากโรค COVID-19 น้อยกว่าบุคคลในกลุ่มอื่น เช่น บุคคลที่เป็นคนไร้สัญชาติ ถือสัญชาติอื่น หรือมี สถานะเป็นบุคคลเข้าเมืองทีผ่ ดิ กฎหมายของรัฐนัน้ หรือเมือ่ เทียบกับบุคคลทีถ่ อื สัญชาติหรือมีสถานะ พ�ำนักอาศัยในรัฐอื่นที่มีการบริหารจัดการที่ด้อยประสิทธิภาพกว่า ดังนั้น เมื่อผลกระทบจากการ ระบาดใหญ่อาจส่งผลถึงขั้นท�ำให้บุคคลเสียชีวิตหรือเจ็บป่วยในระยะยาว จึงอาจเป็นปัจจัยท�ำให้ บุคคลทีม่ ขี อ้ จ�ำกัดในการขอรับความคุม้ ครองจากรัฐตนเพือ่ เข้าถึงบริการสาธารณสุขทีเ่ กีย่ วข้องกับ การป้องกันหรือรักษาโรค COVID-19 ตัดสินใจย้ายถิน่ จากรัฐต้นทางเพือ่ แสวงหาทีล่ ภี้ ยั ในรัฐทีน่ า่ จะ ให้ความคุ้มครองในเรื่องนี้ได้มีประสิทธิภาพมากกว่า อย่างไรก็ดี ในการพิจารณารับรองสถานภาพ ผู้ลี้ภัยนั้น บุคคลที่ยื่นเรื่องขอลี้ภัยจะต้องพิสูจน์ต่อเจ้าหน้าที่พิจารณาเรื่องว่าพฤติการณ์ของตนนั้น World Health Organization (WHO), COVID-19 Public Health Emergency of International Concern (PHEIC) Global Research and Innovation Forum [online] Available from: https://www.who.int/publications/m/ item/covid-19-public-health-emergency-of-international-concern-(pheic)-global-research-and-innovation-forum [1 July 2021] 2 Asbjorn Eide, “Adequate Standard of Living,” in International Human Rights Law, eds. Daniel Moeckli, Sangeeta Shah and Sandesh Sivakumaran (Oxford University Press, 2018), p. 196. 3 Ibid, p. 197. 1

185

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เป็นไปตามเงือ่ นไขของค�ำนิยาม “ผูล้ ภี้ ยั ”4 ซึง่ รวมถึงการพิสจู น์วา่ ตนได้รบั ผลกระทบจากการระบาด ใหญ่ในลักษณะที่เข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร” (Being Persecuted) ในรัฐต้นทาง ดัง นั้น ในบริบทนี้ จึงมีประเด็นพิจารณาว่า การให้เหตุผลว่าตนได้รับผลกระทบจากการระบาดใหญ่ และหากยังอาศัยอยู่ในรัฐต้นทางต่อไปนั้น ตนจะไม่สามารถเข้าถึงบริการสาธารณสุขได้และท�ำให้ ตนมีความเสีย่ งทีจ่ ะเสียชีวติ จากโรค COVID-19 จะเป็นเหตุผลทีร่ บั ฟังได้หรือไม่ และสอดคล้องกับ ค�ำนิยาม “ผู้ลี้ภัย” โดยเฉพาะอย่างยิ่งเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” หรือไม่ 1.1 ข้อมูลพื้นฐานและปัญหาวิจัย โดยหลักแล้ว ในการพิจารณาสถานภาพผูล้ ภี้ ยั (Refugee Status Determination – RSD) ภายใต้กรอบอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 (อนุสัญญา 1951) นั้น จะต้องพิจารณา จากค�ำนิยาม “ผู้ลี้ภัย” ที่อนุสัญญา 1951 ก�ำหนด ซึ่งข้อ 1(A)(2) ของอนุสัญญา 1951 บัญญัติใน เรื่องนี้ไว้ว่า “เพื่อความมุ่งประสงค์ของอนุสัญญานี้ ค�ำว่า “ผู้ลี้ภัย” จะใช้กับบุคคลที่: ด้วยผลจากเหตุการณ์ก่อนวันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 1951 และด้วยความหวาดกลัวซึ่งมี มูลเหตุอันจะกล่าวอ้างได้ว่าจะถูกประหัตประหารด้วยสาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิก ภาพในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง บุคคลนั้นอยู่นอกอาณาเขตของ รัฐแห่งสัญชาติตน และไม่สามารถหรือไม่สมัครใจที่จะขอรับความคุ้มครองจากรัฐนั้นเพราะความ หวาดกลัวดังกล่าว หรือบุคคลที่เป็นคนไร้สัญชาติและอยู่นอกอาณาเขตรัฐที่ตนพ�ำนักอาศัยประจ�ำ อันเป็นผลมาจากเหตุการณ์เช่นว่า ไม่สามารถหรือไม่สมัครใจที่จะเดินทางกลับไปยังรัฐนั้นเพราะ ความหวาดกลัวดังกล่าว”5 United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR), Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, February 2019, HCR/1P/4/ENG/REV. 4, p. 18. 5 United Nations General Assembly, Convention Relating to the Status of Refugees, UNTS Vol. 189, 1951, p. 137. (Refugee Convention), Art. 1(A)(2). “As a result of events occurring before 1 January 1951 and owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; or who, not having a nationality and being outside the country of his former habitual residence as a result of such events, is unable or, owing to such fear, is unwilling to return to it. In the case of a person who has more than one nationality, the term “the country of his nationality” shall mean each of the countries of which he is a national, and a person shall not be deemed to be lacking the 4

186

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

เนื่องจากอนุสัญญา 1951 ได้ถูกร่างขึ้นเพื่อสนองตอบต่อผลกระทบที่เกิดขึ้นภายหลัง เหตุการณ์สงครามโลกครั้งที่สอง ที่ภัยจากสงครามท�ำให้ประชากรยุโรปจ�ำนวนมากต้องหลบหนี ออกจากถิ่นเดิมของตนและกระจัดกระจายอยู่ทั่วภูมิภาคยุโรป6 การก�ำหนดนิยามค�ำว่า “ผู้ลี้ภัย” ภายใต้อนุสัญญา 1951 จึงสะท้อนบริบททางการเมืองและสังคมระหว่างประเทศในขณะนั้น ด้วยการก�ำหนดเงือ่ นไขด้านเวลาและด้านภูมศิ าสตร์ไว้ในค�ำนิยาม กล่าวคือ ก�ำหนดว่าขอบเขตการ บังคับใช้อนุสัญญาจะต้องเป็นเหตุการณ์ก่อนวันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 1951 ที่เกิดขึ้นในยุโรปเท่านั้น7 อย่างไรก็ดี ในเวลาต่อมา เมื่อพบว่าเงื่อนไขดังกล่าวกลายเป็นข้อจ�ำกัดในการที่จะน�ำอนุสัญญา 1951 ไปปรับใช้กับเหตุการณ์อื่น ๆ ที่เกิดขึ้นภายหลังวันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 1951 และที่เกิดขึ้น นอกภูมิภาคยุโรป สหประชาชาติจึงได้ด�ำเนินการออกพิธีสารว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1967 (พิธสี าร 1967) เพือ่ ขจัดเงือ่ นไขดังกล่าวออกไป ซึง่ ข้อ 1(2) ของพิธสี าร 1967 บัญญัตใิ นเรือ่ งนีไ้ ว้วา่ “เพื่อวัตถุประสงค์ของพิธีสารฉบับนี้ ค�ำว่า ผู้ลี้ภัย หมายถึง บุคคลภายใต้ค�ำนิยาม ตามข้อ 1 แห่งอนุสัญญา 1951 ประหนึ่งว่าถ้อยค�ำ “ด้วยผลจากเหตุการณ์ก่อนวันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 1951” และถ้อยค�ำ “ผลจากเหตุการณ์ดังกล่าว” แห่งข้อ 1(A)(2) ได้ถูกตัดออกไป ยกเว้น การปรับใช้ตามวรรคสามของข้อนี้”8 เมื่อพิจารณาจากค�ำนิยามภายใต้อนุสัญญา 1951 ประกอบพิธีสาร 1967 ข้างต้น ท�ำให้ ขอบเขตการบังคับใช้อนุสัญญา 1951 ได้รับการขยายให้ครอบคลุมเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นภายหลัง วันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 1951 และเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนอกภูมิภาคยุโรป และสามารถสรุปเงื่อนไข ในการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัยได้ ดังนี้ ประจ�ำ

(1) ต้องอยูน่ อกอาณาเขตของรัฐต้นทาง ไม่วา่ จะเป็นรัฐแห่งสัญชาติหรือรัฐทีพ่ ำ� นักอาศัย

protection of the country of his nationality if, without any valid reason based on well-founded fear, he has not availed himself of the protection of one of the countries of which he is a national.” 6 Marjoleine Zieck, “The European Refugee Crisis from a Vantage Point of View,” in Netherlands Journal of Legal Philosophy (2016), p. 45. 7 Supra Note 5, Refugee Convention, Art. 1(B)(1)(a). 8 United Nations General Assembly, Protocol Relating to the Status of Refugees, UNTS Vol. 606, 1967, p. 267 (Refugee Protocol), Art. 1(2). “2. For the purpose of the present Protocol, the term “refugee” shall, except as regards the application of paragraph 3 of this article, mean any person within the definition of article I of the Convention as if the words “As a result of events occurring before 1 January 1951 and...” and the words “...as a result of such events”, in article 1 A (2) were omitted.”

187

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

(2) ต้องมีความหวาดกลัวอันมีมูลเหตุที่จะกล่าวอ้างได้ (3) ต้องพิสูจน์ถึงการถูกประหัตประหาร (4) ต้องมีสว่ นเกีย่ วข้องกับสาเหตุทางเชือ้ ชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุม่ ใดกลุม่ หนึ่งทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง (5) รัฐแห่งสัญชาติหรือรัฐทีพ่ ำ� นักอาศัยประจ�ำล้มเหลวทีจ่ ะให้ความคุม้ ครองแก่บคุ คลนัน้ จากเงื่อนไขข้างต้นจะเห็นได้ว่า “การถูกประหัตประหาร” เป็นหนึ่งในเงื่อนไขของการ พิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย9 อย่างไรก็ดี อนุสัญญา 1951 มิได้ให้ค�ำจ�ำกัดความหรือค�ำอธิบาย เพิ่มเติมเพื่อช่วยในการพิจารณาเงื่อนไขนี้แต่อย่างใด เนื่องจากในระหว่างการร่างอนุสัญญานั้น ผู้ร่างอนุสัญญา 1951 (ผู้ร่างฯ) ไม่อาจหาข้อสรุปเกี่ยวกับค�ำจ�ำกัดความหรือค�ำอธิบายที่ได้รับการ ยอมรับเป็นการทัว่ ไปได้10 เพราะต่างเห็นตรงกันว่าการคาดการณ์หรือการสรุปล่วงหน้าเพือ่ ก�ำหนด ให้ชัดเจนว่าการกระท�ำที่ส่งผลร้ายต่อบุคคลในลักษณะใดบ้างที่อาจเข้าข่ายเป็นการถูกประหัต ประหารจนท�ำให้บุคคลต้องขอรับความคุ้มครองในทางระหว่างประเทศได้นั้น เป็นสิ่งที่แทบจะ เป็นไปไม่ได้เลยในทางปฏิบัต11ิ นอกจากนี้ การไม่ระบุค�ำจ�ำกัดความหรือค�ำอธิบายของเงื่อนไขนี้ ยังสอดคล้องกับแนวทางการตีความแบบยืดหยุน่ และสอดคล้องกับถ้อยค�ำในอารัมภบทของพิธสี าร 1967 ที่ได้ระบุว่าให้ค�ำนึงถึงสถานการณ์ใหม่ด้านผู้ลี้ภัย (“new refugee situations”) ที่อาจ เกิดขึ้นภายหลังและอาจอยู่ภายนอกขอบเขตการบังคับใช้ของอนุสัญญา 1951 อีกด้วย12 อย่างไรก็ดี จากการศึกษาพบว่าในระยะเวลาทีผ่ า่ นมาองค์การระหว่างประเทศและศาลใน ต่างประเทศบางแห่งมีแนวปฏิบตั ทิ ตี่ คี วามเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ให้หมายถึงผลกระทบ ต่อสิทธิทางพลเรือนของบุคคล ตัวอย่างทีเ่ ห็นได้ชดั ในกรณีองค์การระหว่างประเทศ คือ หลักเกณฑ์ ของสหภาพยุโรป ซึ่งรัฐสมาชิกทั้ง 27 รัฐต่างเป็นภาคีทั้งอนุสัญญา 1951 และพิธีสาร 1967 ได้ ออก EU Council Directive 2011/95EU “Qualification Directive” ขึ้นเพื่อเป็นแนวทางให้แก่ รัฐสมาชิกในการพิจารณาเรื่องนี้ โดยข้อ 9(2) ระบุตัวอย่างการกระท�ำที่ถือว่าเป็น “การถูกประหัต James C. Hathaway and Michelle Foster, The Law of Refugee Status, (Cambridge University Press, 2018), p. 182. 10 Supra Note 4, UNHCR Handbook, p. 51. 11 Atle Grahl-Madsen, The Status of Refugees in International Law, (Vol I Sijthoff, 1966), p. 193. 12 Supra Note 8, Refugee Protocol, Preamble. “Considering that new refugee situations have arisen since the Convention was adopted and that the refugees concerned may therefore not fall within the scope of the Convention” 9

188

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ประหาร” ในลักษณะทีค่ รอบคลุมเพียงสิทธิทางพลเรือนทีไ่ ม่อาจถูกรอนสิทธิได้ (Non-derogable Civil Rights) เท่านั้น เช่น 1) การกระท�ำรุนแรงต่อร่างกายหรือจิตใจซึ่งรวมถึงความรุนแรงทางเพศ 2) มาตรการทางกฎหมาย มาตรการทางปกครอง มาตรการทางต�ำรวจ และ/หรือ มาตรการ เกีย่ วกับการศาล ทีม่ ลี กั ษณะเลือกปฏิบตั หิ รือทีบ่ งั คับใช้อย่างเลือกปฏิบตั ิ 3) การลงโทษในลักษณะ ที่ไม่ได้สัดส่วนหรือเป็นการเลือกปฏิบัติ 4) การปฏิเสธการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมในลักษณะที่ ไม่ได้สัดส่วนหรือเป็นการเลือกปฏิบัติ และ 5) การลงโทษอันเป็นผลมาจากการปฏิเสธไม่เข้าท�ำ หน้าทีท่ างการทหารในสถานการณ์ความขัดแย้ง13 นอกจากนี้ แนวค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศ พบว่ามีการให้น�้ำหนักการตีความเงื่อนไขนี้ให้ขึ้นอยู่กับภยันตรายที่เกิดขึ้นแก่ชีวิตและร่างกายของ บุคคล เช่น ศาลสหรัฐอเมริกาได้ตัดสินในแนวทางที่ว่า “การถูกประหัตประหาร” จะต้องเป็นการ กระท�ำที่โหดร้ายต่อร่างกาย (Cruelty)14 มีลักษณะที่รุนแรงสุดขีด (Extreme)15 และสามารถเป็น อันตรายต่อชีวติ ได้ (Lethal)16 และในเรือ่ งเดียวกันนีศ้ าลเยอรมันได้ตดั สินในแนวทางทีว่ า่ “การถูก ประหัตประหาร” จะต้องเป็นการกระท�ำทีม่ กี ารละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างรุนแรง (Severe)17 ดังนัน้ เมื่อพิจารณาจากแนวปฏิบัติที่ตีความในลักษณะนี้ อาจส่งผลท�ำให้ผลกระทบจากการระบาดใหญ่ ไม่เข้าข่ายเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ในการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย 1.2 ระเบียบวิธีวิจัย ด้วยเหตุที่กล่าวข้างต้น ผู้วิจัยจึงได้จัดท�ำบทความวิจัยนี้ โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อศึกษา วิเคราะห์การตีความเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ในการพิจารณาสถานภาพผูล้ ภี้ ยั ว่าสามารถ ตีความให้รวมไปถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ได้หรือไม่ โดยมีสมมติฐานว่า การตีความเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ตามหลักการทั่วไปในการตีความสนธิสัญญาที่ปรากฏในอนุสัญญา กรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 (อนุสัญญา VCLT) ซึ่งรวมการค�ำนึงถึง European Union (EU), Council of the European Union, Directive 2011/95/EU of the European Parliament and of the Council of 13 December 2011 on standards for the qualification of third-country nationals or stateless persons as beneficiaries of international protection, for a uniform status for refugees or for persons eligible for subsidiary protection, and for the content of the protection granted (recast), 2011, OJ L. 337/9-337/26; 20.12.2011, 2011/95/EU, Art.9(2). 14 Sirbu v. Holder, 718 F.3d 655 (USCA, 7th Cir., 2013). 15 Ghali v. Immigration and Naturalization Service, 2000 U.S. App LEXIS 19156 (USCA, 9th Cir., 2000). 16 Wackowski v. Immigration and Naturalization Service, 1999 U.S. App LEXIS 26590 (USCA, 7th Cir., 1999). 17 BVerwG (Federal Administrative Court of Germany), Decision of 9 December 2010 - 10 C 19.09 para. 16. 13

189

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

วัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของอนุสัญญา 1951 ด้วย จะสามารถตีความให้รวมไปถึง ผลกระทบต่อสิทธิมนุษยชนในด้านอื่น ๆ ซึ่งรวมถึงผลกระทบต่อสิทธิมนุษยชนอันเนื่องมาจาก การระบาดใหญ่ได้ บทความวิจยั นีใ้ ช้วธิ วี จิ ยั เชิงเอกสาร (Documentary Research) โดยศึกษาจากตัวบทของ ตราสารระหว่างประเทศทีเ่ กีย่ วข้อง ต�ำรา หนังสือ บทความ หลักการชีแ้ นะ ตลอดจนความเห็นของ องค์การระหว่างประเทศ ความเห็นของนักวิชาการ และแนวค�ำพิพากษาหรือค�ำวินจิ ฉัยของศาลใน ต่างประเทศ โดยจ�ำกัดขอบเขตการวิจยั เฉพาะประเด็นการตีความเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ซึ่งเป็นหนึ่งในเงื่อนไขการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย

2. หลักการทั่วไปในการตีความสนธิสัญญาเพื่อตีความเงื่อนไข “การถูกประหัต ประหาร” ด้วยเหตุทผี่ รู้ า่ งฯ ไม่ได้ระบุคำ� จ�ำกัดความหรือค�ำอธิบายของเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ไว้ในตัวบทของอนุสัญญา 1951 การศึกษาวิเคราะห์การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” จึงจ�ำเป็นจะต้องพิจารณาจากหลักการทัว่ ไปในการตีความสนธิสญ ั ญา ซึง่ ปรากฏในข้อบทที่ 31-33 ของอนุสัญญา VCLT เป็นส�ำคัญ โดยแม้ว่าอนุสัญญา VCLT ได้มีผลใช้บังคับในปี ค.ศ. 1969 ซึ่งเป็น ช่วงเวลาภายหลังทีอ่ นุสญ ั ญา 1951 มีผลใช้บงั คับ แต่เนือ้ หาสาระบางประการ โดยเฉพาะอย่างยิง่ ที่ เกีย่ วกับหลักการทัว่ ไปในการตีความสนธิสญ ั ญา เป็นหลักการทีไ่ ด้รบั การยอมรับว่าเป็นการสะท้อน กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศทีม่ อี ยูแ่ ล้ว และเพียงแต่เป็นการน�ำกฎหมายจารีตประเพณี ั ญาทีป่ รากฏ มาท�ำให้เป็นลายลักษณ์อกั ษรเท่านัน้ 18 ด้วยเหตุนี้ หลักการทัว่ ไปในการตีความสนธิสญ ในอนุสัญญา VCLT จึงสามารถน�ำมาปรับใช้ในการตีความอนุสัญญา 1951 ได้ ข้อ 31 ของอนุสัญญา VCLT ระบุหลักการพื้นฐานเกี่ยวกับการตีความสนธิสัญญา ดังนี19้ (1) ต้องกระท�ำโดยสุจริต (Good Faith) (2) สอดคล้องกับความหมายปกติธรรมดา (Ordinary Meaning) (3) ค�ำนึงถึงบริบทของสนธิสัญญา (Context) 18 19

Art. 31.

190

Sarvin, Full Federal Court of Australia (FFC), 2000, pp. 187-188. United Nations, Vienna Convention on the Law of Treaties, UNTS Vol. 1155, 1969, p. 331 (VCLT),

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

(4) ค�ำนึงถึงวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของสนธิสัญญา (Object and Purpose) โดยในการตีความสนธิสัญญานั้น คณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศได้อธิบาย ว่าผู้ตีความต้องปรับใช้หลักการทั้ง 4 ประการนี้ในลักษณะที่เป็นหนึ่งเดียว (Single Combined Operation)20 เนื่องจากอนุสัญญา VCLT ใช้ค�ำว่า General Rule (ไม่เติม “s”) of Interpretation ส�ำหรับหลักการทั้งหมดที่ปรากฏในข้อ 31 อันเป็นการสะท้อนถึงเจตนารมณ์ที่มุ่งให้การตีความ สนธิสัญญาต้องกระท�ำอย่างบูรณาการในทุกหลักการ21 ในกรณีที่เมื่อตีความโดยปรับใช้หลักการพื้นฐานในข้อ 31 แล้วยังพบว่าผลการตีความ มีความเคลือบคลุมหรือคลุมเครือ หรือมีความเหลวไหลหรือไม่สมเหตุสมผลอย่างชัดแจ้ง ข้อ 32 ของอนุ สั ญ ญา VCLT ได้ ก ล่ า วถึ ง วิ ธี ก ารเสริ ม ต่ า ง ๆ เพื่ อ น� ำมาช่ ว ยตี ค วามสนธิ สั ญ ญาได้ (Supplementary Means of Interpretation) โดยวิธีการเสริมอาจกระท�ำได้โดยการศึกษางาน เตรียมร่าง (Preparatory Work / Travaux Preparatoire) เช่น ร่างสนธิสัญญา เอกสารประกอบ การประชุม บันทึกการประชุม ถ้อยแถลงของผู้เข้าร่วมประชุม ตลอดจนพิจารณาจากพฤติการณ์ ั ญา เช่น มูลเหตุและความเป็นมาในการท�ำสนธิสญ ั ญา หรือสภาวะแวดล้อมในขณะทีม่ กี ารท�ำสนธิสญ บรรยากาศทางการเมือง และธรรมเนียมปฏิบัติระหว่างรัฐภาคี22 นอกจากนี้ เนื่องจากอนุสัญญา 1951 เป็นสนธิสัญญาที่ได้รับรองความถูกต้องแท้จริงเป็น 2 ภาษา คือ ภาษาอังกฤษและภาษาฝรัง่ เศส โดยไม่ปรากฏว่าได้มกี ารระบุให้ภาษาใดมีอำ� นาจบังคับ มากกว่าในกรณีที่ตัวบทมีความหมายแตกต่างกัน ข้อ 33 ของอนุสัญญา VCLT ให้ถือว่าตัวบทของ แต่ละภาษานัน้ ย่อมมีอำ� นาจบังคับเสมอกัน และให้รฐั ภาคียอมรับความหลากหลายของความหมาย หากไม่สามารถตีความตัวบททั้ง 2 ภาษาให้เป็นอย่างเดียวกันได้23

3. ข้อสนับสนุนการตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมถึงผลกระทบ จากการระบาดใหญ่ ในการศึกษาวิเคราะห์เพื่อตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” จะต้องยอมรับใน ขัน้ ต้นเสียก่อนว่าอนุสญ ั ญา 1951 เป็นอนุสญ ั ญาทีม่ เี นือ้ หาเกีย่ วข้องกับการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชน Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice, (Cambridge University Press, 2013), p. 234. International Law Commission (ILC), Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, Yearbook of International Law Commission, 1966 Vol. II 187 (Draft Articles Treaties), p. 219. 22 Supra Note 19, VCLT, Art. 32. 23 Ibid, VCLT, Art. 33. 20 21

191

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ของบุคคลที่ขอรับความคุ้มครองในทางระหว่างประเทศ (International Protection) ทั้งบุคคลที่ ได้รับการรับรองสถานภาพแล้ว คือ “ผู้ลี้ภัย” และบุคคลที่อยู่ในระหว่างการพิจารณาสถานภาพ หลังจากที่ได้ยื่นเรื่องมาแล้ว คือ “ผู้แสวงหาที่ลี้ภัย” โดยเนื้อหาแห่งสิทธิมนุษยชนนั้นมีวิวัฒนาการ ตามกาลเวลา ตลอดจนพฤติการณ์และบริบทสังคมทีเ่ ปลีย่ นแปลงไป24 ดังนัน้ ในการตีความเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” จึงควรค�ำนึงถึงมิติด้านสิทธิมนุษยชนในบริบทของพฤติการณ์ที่ตีความ ด้วย โดยในบริบทของการศึกษาวิจัยนี้ เนื่องจากการระบาดใหญ่เป็นพฤติการณ์ที่สามารถส่ง ผลกระทบต่อความสามารถในการอุปโภคสิทธิมนุษยชนของบุคคลได้ในหลายมิติ ไม่ว่าจะเป็นสิทธิ ทางพลเรือนและการเมือง และสิทธิทางเศรษฐกิจและสังคม25 การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัต ประหาร” จึงควรให้รวมไปถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ได้ด้วย ทั้งนี้ จากการศึกษาพบว่า เมื่อ พิจารณาจากหลักการทั่วไปในการตีความสนธิสัญญาของอนุสัญญา VCLT สามารถมีข้อสนับสนุน แนวทางดังกล่าว โดยผู้วิจัยจะแบ่งอธิบาย ดังนี้ 3.1 สอดคล้องกับหลักการตีความที่ต้องกระท�ำโดยสุจริต การตีความสนธิสัญญาที่ต้องกระท�ำโดยสุจริตนั้น มีวัตถุประสงค์เพื่อวางกรอบให้ผู้ตีความ ต้องด�ำเนินการตีความโดยค�ำนึงถึงทั้งเจตนารมณ์และตัวบทของสนธิสัญญาควบคู่กัน26 และถ้า ผลของการตีความมีลักษณะที่ขัดหรือแย้งต่อเจตนารมณ์และตัวบท ตลอดจนไม่สอดคล้องกับ วัตถุประสงค์และความมุง่ ประสงค์ของสนธิสญ ั ญาแล้ว ก็ไม่อาจถือว่าการตีความนัน้ เป็นการตีความ ที่ได้กระท�ำโดยสุจริต ดังนั้น เพื่อให้การตีความอนุสัญญา 1951 เป็นไปในลักษณะที่ได้กระท�ำโดย สุจริต ผู้ตีความควรด�ำเนินการโดยค�ำนึงถึงข้อพิจารณา 3 ประการ กล่าวคือ ประการแรก การตีความควรส่งเสริมประสิทธิภาพในการบังคับใช้อนุสัญญา 1951 ซึ่ง ข้อพิจารณานี้สอดคล้องกับความเห็นของศาสตราจารย์ Hersch Lauterpacht ผู้ได้รับการยอมรับ นับถือว่าเป็นผู้ทรงคุณวุฒิด้านกฎหมายระหว่างประเทศระดับโลก27 และความเห็นของคณะ กรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศที่อธิบายไว้ว่าหากตัวบทของสนธิสัญญาสามารถตีความได้ Council of Europe, The Evolution of Human Rights [online] Available from : https://www.coe. int/en/web/compass/the-evolution-of-human-rights [8 July 2021]. 25 United Nations Office of the High Commissioner of Human Rights (OHCHR), COVID-19 Guidance [online] Available from: https://www.ohchr.org/Documents/Events/COVID-19_Guidance.pdf [9 July 2021]. 26 Gerald Fitzmaurice, “Law and Procedure of the International Court of Justice: Treaty Interpretation and Certain Other Treaty Points,” in 28 British Yearbook of International Law 1 (1951), p. 2488. 27 Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court (Grotius Classic Reprint Series), (Cambridge University Press, 1958), p. 203. 24

192

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

มากกว่าหนึ่งแนวทาง ให้เลือกแนวทางการตีความที่ส่งผลให้มีการบังคับใช้สนธิสัญญานั้นอย่าง เหมาะสม จึงจะสอดคล้องกับหลักการตีความที่ต้องกระท�ำโดยสุจริต28 ดังนั้น เมื่อการตีความ เงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมไปถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ จะส่งผลให้บุคคล มีโอกาสได้รับความคุ้มครองในทางระหว่างประเทศอันเป็นคุณต่อการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย ของผู้แสวงหาที่ลี้ภัยมากขึ้น จึงมีลักษณะที่ส่งเสริมประสิทธิภาพในการการบังคับใช้อนุสัญญาเพื่อ คุ้มครองสิทธิมนุษยชน ประการทีส่ อง การตีความควรสะท้อนกับความเป็นจริงในสังคมและบริบททางกฎหมายใน ขณะทีด่ ำ� เนินการตีความ ซึง่ ข้อพิจารณานีส้ อดคล้องกับค�ำพิพากษาศาลยุตธิ รรมระหว่างประเทศใน คดี South West Africa ทีไ่ ด้ยนื ยันว่า ตราสารระหว่างประเทศจะต้องได้รบั การตีความและปรับใช้ ภายใต้กรอบทางกฎหมายที่บังคับใช้อยู่ในขณะที่ด�ำเนินการตีความ29 และสอดคล้องกับความเห็น ของผู้พิพากษา Lord Bingham ที่อธิบายว่า อนุสัญญา 1951 เป็นตราสารที่มีลักษณะ “มีชีวิต”30 โดยแม้วา่ มูลเหตุในการเกิดขึน้ ของอนุสญ ั ญา 1951 จะยังคงเดิม แต่การตีความและการปรับใช้ควร ที่จะสามารถปรับเปลี่ยนไปตามกาลเวลาได้ มิฉะนั้นแล้วอนุสัญญา 1951 ก็จะกลายเป็นตราสารที่ ล้าสมัยไปในทีส่ ดุ 31 ดังนัน้ การตีความเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” จึงควรตีความให้รวมไปถึง ผลกระทบจากการระบาดใหญ่ เนือ่ งจากเป็นเหตุการณ์ทเี่ กิดขึน้ จริงในปัจจุบนั และส่งผลกระทบต่อ ความสามารถในการอุปโภคสิทธิมนุษยชนของบุคคลในขณะที่ด�ำเนินการตีความ ประการที่สาม การตีความสนธิสัญญาที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนจะต้อง ด�ำเนินการในลักษณะที่ไม่ปฏิเสธการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน ซึ่งข้อพิจารณานี้สอดคล้องกับ ค�ำพิพากษาศาลยุตธิ รรมระหว่างประเทศในคดี Gabčíkovo–Nagymaros ทีไ่ ด้ยนื ยันว่า สนธิสญ ั ญา ใดที่มีผลกระทบต่อสิทธิมนุษยชนจะต้องได้รับการตีความและปรับใช้ในลักษณะที่ไม่กระทบและ ไม่เป็นการปฏิเสธการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนบนพืน้ ฐานของความเข้าใจด้านสิทธิมนุษยชนในขณะที่ Supra Note 21, Draft Articles Treaties, p. 219. South-West Africa, Ethiopia v. South Africa, Second Phase, [1966] ICJ Rep 6, 18th July 1966, United Nations [UN]; International Court of Justice [ICJ], p. 31. “An international instrument has to be interpreted and applied within the framework of the entire legal system prevailing at the time of the interpretation.” 30 R v. Secretary of State for the Home Department, Ex parte Adan, CO/872/98, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 2 April 1998. 31 Sepet (FC) and Another (FC) v. Secretary of State for the Home Department, [2003] UKHL 15, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 20 March 2003, p. 862. 28 29

193

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ด�ำเนินการตีความ32 ดังนั้น เนื่องจากอนุสัญญา 1951 เป็นสนธิสัญญาที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครอง สิทธิมนุษยชน การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” จึงจะต้องค�ำนึงถึงผลกระทบต่าง ๆ ที่อาจเกิดขึ้นต่อบุคคล และต้องตีความในลักษณะที่ไม่ปฏิเสธการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของ บุคคลนั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อบุคคลนั้นได้รับผลกระทบจากการระบาดใหญ่ 3.2 สอดคล้องกับหลักการตีความตามความหมายปกติธรรมดา ั ญาตามความหมายปกติธรรมดา เป็นการตีความโดยอาศัยความหมาย การตีความสนธิสญ ที่โดยปกติธรรมดาแล้วจะใช้กับถ้อยค�ำนั้น ๆ อันมีฐานความคิดมาจากการยอมรับว่า ถ้อยค�ำที่ ผูร้ า่ งฯ ได้เลือกมาใช้ในตัวบทสนธิสญ ั ญาย่อมเป็นหลักฐานทีช่ ดั เจนทีส่ ดุ ในการทีจ่ ะสือ่ ถึงเจตนารมณ์ ของผู้ร่างฯ33 โดยในอนุสัญญา 1951 ผู้ร่างฯ ใช้ค�ำว่า “การถูกประหัตประหาร” ซึ่งมาจากค�ำใน ภาษาอังกฤษว่า “being persecuted” และภาษาฝรั่งเศสว่า “d’être persécutée” โดยที่ ทั้ง 2 ภาษาเป็นภาษาที่อนุสัญญา 1951 รับรองความถูกต้องแท้จริงและมีอำ� นาจบังคับเสมอกัน34 ทั้ ง นี้ ในการค้ น หาความหมายปกติ ธ รรมดา ผู ้ ตี ค วามมั ก ค้ น หาจากความหมายที่ ป รากฏใน พจนานุกรม ซึ่งเป็นแนวปฏิบัติที่ศาลในสหราชอาณาจักรยึดถือมาโดยตลอด ดังที่ศาล House of Lords ในคดี Horvath ที่ผู้พิพากษา Lord Lloyd ระบุว่าเป็นการตีความค�ำว่า “persecution” ตามความหมายทีป่ รากฏในพจนานุกรมเป็นแนวปฏิบตั อิ นั เป็นทีย่ ตุ แิ ล้ว35 อย่างไรก็ดี ในการตีความ ค�ำว่า “persecution” ตามความหมายที่ปรากฏในพจนานุกรม ผู้ตีความควรด�ำเนินการโดยค�ำนึง ถึงข้อพิจารณา 2 ประการ กล่าวคือ ประการแรก การตีความไม่ควรยึดติดกับการตีความตามตัวอักษร (Literalist Approach) มากจนเกินไป โดยไม่ค�ำนึงถึงบริบทและความมุ่งประสงค์เพื่อประโยชน์ด้านมนุษยธรรมของ อนุสัญญา 195136 ซึ่งข้อพิจารณานี้สอดคล้องกับค�ำพิพากษาศาลสูงออสเตรเลียในคดี Khawar ที่ได้ยืนยันว่าการตีความจากความหมายที่ปรากฏในพจนานุกรมเพียงอย่างเดียวเป็นสิ่งที่อันตราย Gabčikovo-Nagymaros Project, Hungary v. Slovakia, Judgment, Merits [1997] ICJ Rep 7, 25th September 1997, United Nations [UN]; International Court of Justice [ICJ], pp. 114-115. “Treaties that affect human rights cannot be applied in such a manner as to constitute a denial of human rights as understood at the time of their application.” 33 Supra Note 20, p. 234. 34 Supra Note 5, Refugee Convention, Art. 46. 35 Horvath v. Secretary of State for the Home Department, [2000] UKHL 37, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 6 July 2000. 36 R v. Asfaw, [2008] UKHL 31, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 21 May 2008. 32

194

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

อย่างยิง่ 37 โดยการตีความในประเด็นนี้ ผูต้ คี วามควรค�ำนึงถึงรูปแบบการใช้ถอ้ ยค�ำทีผ่ รู้ า่ งฯ ได้สอื่ ไว้ จากการเลือกใช้ถอ้ ยค�ำในรูปแบบ Passive Voice “being persecuted” ทีเ่ น้นไปทีก่ รรม (Object) ของประโยค กล่าวคือ ผลกระทบที่เกิดขึ้นต่อบุคคลผู้ถูกกระท�ำ แทนที่จะใช้รูปแบบ Active Voice “persecution” ตามทีป่ รากฏทัว่ ไปในพจนานุกรม38 นอกจากนี้ เมือ่ พิจารณาจากความหมายของ ค�ำว่า “persecution” ที่ให้ไว้โดย Oxford Advanced Learner’s Dictionary ว่า “the act of treating somebody in a cruel and unfair way, especially because of their race, religion or political beliefs” (การกระท�ำต่อบุคคลอื่นอย่างโหดร้ายและไม่เป็นธรรม โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เพราะเหตุแห่งเชื้อชาติ ศาสนา หรือความเห็นทางการเมือง)39 จะพบว่ามีนัยของเงื่อนไขที่จะต้อง พิสูจน์ถึงเจตนาและการกระท�ำอันชั่วร้าย (Enmity) ของผู้กระท�ำ40 ซึ่งเป็นการให้น�้ำหนักแก่การ พิจารณาที่การกระท�ำของผู้กระท�ำมากกว่าผลกระทบที่เกิดขึ้นต่อบุคคลผู้ถูกกระท�ำ อันมีลักษณะ ที่อาจไม่สอดคล้องกับบริบทและความมุ่งประสงค์ของอนุสัญญา 1951 ดังนั้น การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” จึงควรตีความในลักษณะที่เน้นผลกระทบที่เกิดขึ้นต่อบุคคลผู้ถูกกระท�ำ ซึ่งรวมไปถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ด้วย ประการทีส่ อง การตีความควรค�ำนึงถึงความแตกต่างทางรากฐานความคิดระหว่างกฎหมาย อาญาระหว่างประเทศและกฎหมายว่าด้วยการคุม้ ครองผูล้ ภี้ ยั ซึง่ ข้อพิจารณานีส้ อดคล้องกับความ เห็นในที่ประชุมผู้เชี่ยวชาญ Expert Meeting ว่าการตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ในอนุสัญญา 1951 ตามแนวทางของกฎหมายอาญาระหว่างประเทศมีความสุ่มเสี่ยงที่จะขัดกับ วัตถุประสงค์เพื่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัยในทางระหว่างประเทศของอนุสัญญา 195141 ทั้งนี้ เนื่องจาก วัตถุประสงค์ของฐานความผิด “persecution” ตามกฎหมายอาญาระหว่างประเทศ คือ การลงโทษ บุคคลผูก้ ระท�ำผิด (Persecutor) ดังนัน้ จึงต้องก�ำหนดมาตรฐานในการตีความไว้สงู และต้องตีความ อย่างเคร่งครัด และในขณะเดียวกันบุคคลผูถ้ กู กระท�ำจะต้องมีภาระในการน�ำสืบและแสดงหลักฐาน Minister for Immigration and Multicultural Affairs v. Khawar, [2002] HCA 14, Australia: High Court, 11 April 2002. 38 Guy S. Goodwin-Gill and Jane McAdam, The Refugee in International Law, (Oxford University th Press, 4 Edition, 2021), p. 94-97. 39 Oxford Learner’s Dictionary, Persecution [online] Available from: https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/persecution?q=persecution [12 July 2021]. 40 Refugee Review Tribunal (Australia, V97/07049), 1997 RRTA 3341, 3 September 1997. 41 Expert Meeting on Complementarities between International Refugee Law, International Criminal Law and International Human Rights Law, “Summary Conclusions,” in International Journal of Refugee Law Vol. 23 (2011), p. 863. 37

195

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ที่พิสูจน์ได้ถึงเจตนาภายใน (Mens Rea) ของบุคคลผู้กระท�ำผิด42 ซึ่งทั้งหมดนี้เป็นการสร้างภาระ อย่างยิ่งให้แก่บุคคลผู้ถูกกระท�ำ และไม่สอดคล้องต่อบริบทและความมุ่งประสงค์เพื่อประโยชน์ ด้านมนุษยธรรมของอนุสัญญา 1951 ดังนั้น การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” จึงควร ระมัดระวังไม่นำ� รากฐานความคิดระหว่างกฎหมายอาญาระหว่างประเทศมาปรับใช้ แต่ควรตีความ ในลักษณะที่เน้นผลกระทบที่เกิดขึ้นต่อบุคคลผู้ถูกกระท�ำเป็นส�ำคัญ 3.3 สอดคล้องกับหลักการตีความโดยค�ำนึงถึงบริบทของสนธิสัญญา การตีความสนธิสัญญาโดยค�ำนึงถึงบริบทของสนธิสัญญา ก�ำหนดให้ผู้ตีความไม่เพียงแต่ พิจารณาเฉพาะตัวถ้อยค�ำหรือตามตัวอักษรเท่านั้น แต่จะต้องค�ำนึงถึงบริบทของสนธิสัญญาใน ภาพรวมด้วย43 โดยข้อ 31(2) และข้อ 31(3) ของอนุสัญญา VCLT ได้ระบุแนวทางต่าง ๆ ในการ ค้นหาบริบทของสนธิสญ ั ญา ไม่วา่ จะเป็นการพิจารณาจากอารัมภบทและภาคผนวกของสนธิสญ ั ญา 44 ตลอดจนพิจารณาจากความตกลงระหว่างรัฐภาคีทไี่ ด้ทำ� ขึน้ ในขณะทีเ่ ข้าท�ำสนธิสญ ั ญา นอกจากนี้ เพือ่ ยืนยันหลักการทีบ่ ริบทของสนธิสญ ั ญาสามารถเปลีย่ นแปลงได้ภายหลังตามกาลเวลา ผูต้ คี วาม สามารถค้นหาบริบทของสนธิสญ ั ญาได้จากความตกลงเกีย่ วกับการตีความสนธิสญ ั ญาฉบับดังกล่าว ทีร่ ฐั ภาคีได้ทำ� ขึน้ ภายหลัง45 และจากกฎเกณฑ์ทางกฎหมายระหว่างประเทศทีใ่ ช้บงั คับกับรัฐภาคี46 เมือ่ พิจารณาบริบทจากอารัมภบทของอนุสญ ั ญา 1951 แล้ว จะพบว่าบริบทของอนุสญ ั ญา 1951 นั้นมีความเชื่อมโยงและเกี่ยวข้องอย่างยิ่งกับหลักการด้านสิทธิมนุษยชน โดยอารัมภบท 2 ย่อหน้าแรก ระบุว่า “รัฐภาคี พิจารณาว่า กฎบัตรสหประชาชาติ และปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ซึ่งได้รับการ อนุมัติจากสมัชชาใหญ่สหประชาชาติเมื่อวันที่ 10 ธันวาคม ค.ศ. 1948 ได้ยืนยันในหลักการที่ว่า มนุษย์สามารถอุปโภคสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานโดยไม่ถูกเลือกปฏิบัติ

Gerhard Werle and Florian Jeßberger, Principles of International Criminal Law, (Oxford University Press, 4 Edition, 2020) p. 893. 43 Humphrey Waldock, “Third Report on the Law of Treaties, by Sir Humphrey Waldock, Special Rapporteur, 1964,” in 2 Yearbook of International Law Commission Vol. 5, p. 14. 44 Supra Note 19, VCLT, Art. 31(2). 45 Ibid, VCLT, Art. 31(3)(a)-(b). 46 Ibid, VCLT, Art. 31(3)(c). 42

th

196

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

พิจารณาว่า สหประชาชาติได้แสดงความห่วงใยอย่างยิง่ ต่อผูล้ ภี้ ยั ในหลากหลายสถานการณ์ และแสวงหาการรับรองและการอุปโภคสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานให้กับผู้ลี้ภัยให้ครอบคลุมมาก ที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้”47 นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาประกอบกับวิวัฒนาการของกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่าง ประเทศที่ได้รับการยอมรับและมีรัฐเข้าเป็นภาคีจำ� นวนมาก จนกระทั่งสามารถพัฒนาเป็นระบอบ กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศที่ครอบคลุมและเป็นสากลในปัจจุบันได้ 48 การตีความ อนุสญ ั ญา 1951 จึงต้องค�ำนึงถึงบริบทในเรือ่ งนีด้ ว้ ย เพือ่ ส่งเสริมการตีความในลักษณะทีบ่ รู ณาการ อย่างเป็นระบบ (Systemic Integration)49 และสอดคล้องกับบรรทัดฐานทางด้านสิทธิมนุษยชน ในขณะที่ดำ� เนินการตีความ (Normative Consistency)50 ยิ่งไปกว่านั้น เมื่อพิจารณาจากการออกพิธีสาร 1967 ซึ่งเป็นความตกลงเกี่ยวกับการ ตีความอนุสัญญา 1951 ที่รัฐภาคีได้ท�ำขึ้นภายหลังเพื่อขจัดเงื่อนไขด้านเวลาและด้านภูมิศาสตร์ ในค�ำนิยาม “ผู้ลี้ภัย” อันส่งผลให้การปรับใช้อนุสัญญา 1951 สามารถด�ำเนินการได้ในขอบเขตที่ กว้างขึ้น51 ประกอบกับข้อความในกรรมสารสุดท้าย (Final Act) ของที่ประชุมผู้แทนทางการทูต ว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัยและคนไร้สัญชาติ ที่สนับสนุนให้ขยายการคุ้มครองให้รวมไปถึงบุคคลที่ ไม่อยู่ภายใต้กรอบการบังคับใช้ของอนุสัญญา 1951 ด้วย จึงสะท้อนในลักษณะเดียวกันว่าบริบท ของอนุสัญญา 1951 นั้นมีความมุ่งประสงค์ที่จะคุ้มครองสิทธิมนุษยชน โดยที่ประชุมระบุว่า

Supra Note 5, Refugee Convention, Preamble. “The High Contracting Parties, Considering that the Charter of the United Nations and the Universal Declaration of Human Rights approved on 10 December 1948 by the General Assembly have affirmed the principle that human beings shall enjoy fundamental rights and freedoms without discrimination, Considering that the United Nations has, on various occasions, manifested its profound concern for refugees and endeavoured to assure refugees the widest possible exercise of these fundamental rights and freedoms” 48 Jack Donnelly, “International Human Rights: A Regime Analysis,” in International Organization Vol. 40 Issue 3 (1986), p. 599-600. 49 Campbell McLachlan, “The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of Vienna Convention on the Law of Treaties,” in International & Comparative Law Quarterly Vol. 54 (2005), p. 279. 50 Philipppe Sands, “Treaty, Custom and the Cross-Fertilization of International Law,” in Yale Human Rights and Development Law Journal Vol. 1 (1998), p. 87. 51 โปรดดูหัวข้อ 1.1 47

197

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

“ที่ประชุม: แสดงความหวังว่าอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัยจะมีคุณค่าในฐานะที่เป็นตัวอย่าง ตราสารที่สามารถปรับใช้เกินขอบเขตที่ตกลงไว้ได้ และรัฐทุกรัฐจะค�ำนึงถึงคุณค่านี้ในการรับรอง สถานภาพผูล้ ภี้ ยั และการคุม้ ครองบุคคลดังกล่าวทีไ่ ด้ปรากฏตัวในอาณาเขตของตนแล้ว แม้วา่ บุคคล นั้นจะไม่อยู่ภายใต้กรอบการบังคับใช้ของอนุสัญญาก็ตาม”52 ความเห็นทีว่ า่ บริบทของอนุสญ ั ญา 1951 มีความมุง่ ประสงค์ทจี่ ะคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนนัน้ สะท้อนได้จากการน�ำมาปฏิบัติในเวลาต่อมา ไม่ว่าจะเป็นในรูปแบบการออกเอกสารคู่มือหรือแนว ค�ำพิพากษาหรือค�ำวินจิ ฉัย เช่น ส�ำนักงานข้าหลวงใหญ่ผลู้ ภี้ ยั แห่งสหประชาชาติ (United Nations High Commissioner for Refugees) (ส�ำนักงาน UNHCR) ได้จดั ท�ำคูม่ อื ว่าด้วยการคุม้ ครองในทาง ระหว่างประเทศ (Guidelines on International Protection) ในประเด็นต่าง ๆ เช่น มิตทิ างเพศ53 และมิติทางศาสนา54 ที่ส�ำนักงาน UNHCR ได้สอดแทรกและอ้างอิงตราสารระหว่างประเทศด้าน สิทธิมนุษยชนเป็นจ�ำนวนมากไว้ในคูม่ อื และค�ำพิพากษาของศาลหรือค�ำวินจิ ฉัยของคณะกรรมการ หรือองค์คณะในรัฐต่าง ๆ ที่อ้างอิงตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนในการให้เหตุผล เช่นกัน เช่น ค�ำวินิจฉัยของคณะกรรมการอุทธรณ์ผู้แสวงหาที่ลี้ภัยสวิตเซอร์แลนด์55 ค�ำพิพากษา ของศาลสูงสเปน56 ตลอดจนค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์สหรัฐอเมริกา57 ดังนั้น การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” จึงควรตีความในลักษณะที่ค�ำนึงถึงความมุ่งประสงค์ที่จะคุ้มครองสิทธิ มนุษยชนซึ่งเป็นบริบทของอนุสัญญา 1951 ด้วย United Nations, Final Act of the United Nations Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons, UNTS, Vol. 189, 1951, p. 137. “Expresses the hope that the Convention relating to the Status of Refugees will have value as an example exceeding its contractual scope and that all nations will be guided by it in granting so far as possible to persons in their territory as refugees and who would not be covered by the terms of the Convention, the treatment for which it provides.” 53 United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR), Guidelines on International Protection No.1: Gender-related Persecution within the Context of Art.1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, May 2002, HCR/GIP/02/01, p. 5-9. 54 United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR), Guidelines on International Protection: Religion-based Refugee Claims under Art.1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, May 2002, HCR/GIP/04/06, p. 2-11. 55 WH v. Athiopien [2006] 2006/32-336 (Sw. ARK/CRA) [Swiss Asylum Appeal Commission], 9 October 2006. 56 STS No. 2781/2009 (Spanish Supreme Court), May 11, 2009. 57 Stenaj v. Gonzales, 227 Fen Appx 429 (USCA, 6th Cir., 2007). 52

198

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

3.4 สอดคล้องกับหลักการตีความโดยค�ำนึงถึงวัตถุประสงค์และความมุง่ ประสงค์ของ สนธิสัญญา การตีความสนธิสัญญาโดยค�ำนึงถึงวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของสนธิสัญญา ท�ำหน้าที่ก�ำหนดขอบเขตการตีความสนธิสัญญา โดยการค้นหาวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ นั้นส่วนมากมักเริ่มจากการพิจารณาถ้อยค�ำในอารัมภบทของสนธิสัญญาเช่นเดียวกับการค้นหา บริบทของสนธิสัญญา ซึ่งหลักการนี้สอดคล้องกับค�ำพิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศในคดี Guinea-Bissau v. Senegal โดยผู้พิพากษา Judge Weeramantry ได้ยืนยันว่าอารัมภบทเป็น แหล่งที่มาหลักในการที่จะค้นหาวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของสนธิสัญญา58 ส�ำหรับ อนุสัญญา 1951 นั้น ส�ำนักงาน UNHCR ได้อธิบายว่า การที่อารัมภบทของอนุสัญญา 195159 เลือกใช้ถอ้ ยค�ำทีส่ ะท้อนถึงขนาดว่าเป็น “ภาษาสิทธิมนุษยชนทีห่ นักแน่น” (“strong human rights language”) เป็นการแสดงให้เห็นถึงวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของผู้ร่างฯ ที่มุ่งสอดแทรก คุณค่าด้านสิทธิมนุษยชนในการบังคับใช้อนุสัญญา 1951 และเพื่อเป็นแนวทางในการตีความใน อนาคต60 นอกจากอารัมภบทแล้ว มีความเห็นว่าผู้ตีความสามารถพิจารณาแหล่งที่มาอื่นเพื่อช่วย ตีความได้อีกด้วย แม้ว่าอนุสัญญา VCLT จะระบุว่าการพิจารณาจากแหล่งที่มาอื่น เช่น งานเตรียม ร่าง ประวัตกิ ารเจรจา พฤติการณ์หรือสภาวะแวดล้อมในขณะทีม่ กี ารท�ำสนธิสญ ั ญา เป็นเพียงวิธกี าร เสริมเพื่อน�ำมาช่วยตีความสนธิสัญญาในกรณีที่เมื่อปรับใช้หลักการพื้นฐานแล้วยังพบว่าความ เคลือบคลุมหรือคลุมเครือ หรือมีความเหลวไหลหรือไม่สมเหตุสมผลอย่างชัดแจ้งเท่านั้นก็ตาม61 โดยในเรื่องนี้ ผู้พิพากษา Brennan C.J. แห่งศาลสูงออสเตรเลียได้ให้ความเห็นว่า แม้ว่าอารัมภบท และตัวบทจะเป็นตัวชี้วัดหลักที่แสดงให้เห็นถึงวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของสนธิสัญญา แต่ผู้ตีความก็ควรที่จะค้นหาเพิ่มเติมจากแหล่งที่มาภายนอก (Extrinsic Sources) อีกด้วย เช่น ประวัติการร่างและการเจรจาสนธิสัญญา ความเห็นของผู้ร่างฯ และบันทึกการประชุมต่าง ๆ เพื่อ ให้ได้มาซึ่งการตีความที่สะท้อนวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของสนธิสัญญาอย่างแท้จริง62 Arbitral Award of 31 July 1989, Guinea-Bissau v. Senegal, Judgment, Merits [1991] ICJ Rep 53, 12 November 1991, United Nations [UN]; International Court of Justice [ICJ]. 59 Supra Note 47. 60 United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR), “The International Protection of Refugees: Interpreting Article 1 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees,” in Refugee Survey Quarterly, Vol. 20, Issue 3, (2001), p. 77. 61 Supra Note 22. 62 A v Minister for Immigration & Ethnic Affairs [1997] (Australia High Court HCA 4), p. 231. 58

199

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

จากการศึกษาเอกสารต้นร่างและประวัติการร่างอนุสัญญา 1951 บางส่วน สามารถสรุป แนวทางการตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” เพื่อประกอบการพิจารณาได้ ดังนี้ (1) ผู้ร่างฯ เห็นว่า “การถูกประหัตประหาร” ควรตีความแบบครอบคลุมเพื่อสะท้อนให้ เห็นถึงความหลากหลายของพฤติการณ์ทสี่ ามารถก่อให้เกิดการย้ายถิน่ โดยไม่สมัครใจ (Involuntary Migration) ซึ่งรวมถึงการลี้ภัยได้ เนื่องจากยังไม่ปรากฏว่ามีมาตรฐานกลางหรือแนวคิดที่เป็นที่ยุติ แล้วในการก�ำหนดลักษณะการกระท�ำที่เข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร”63 ด้วยเหตุนี้ จึงสามารถอนุมานได้ว่ามาตรการหรือพฤติการณ์ใด ๆ ที่มีขึ้นโดยไม่คำ� นึงถึงศักดิ์ศรีแห่งความเป็น มนุษย์ เป็นต้นว่า การกระท�ำต่อชีวิต การจ�ำกัดเสรีภาพ ตลอดจนการละเมิดสิทธิและเสรีภาพทาง พลเรือนและการเมือง จึงสามารถเข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร” ได้ทั้งสิ้น64 (2) นอกจากสิทธิและเสรีภาพทางพลเรือนและการเมืองแล้ว ผูร้ า่ งฯ ยังเห็นว่าผลกระทบ อย่างร้ายแรงทางด้านเศรษฐกิจและสังคมสามารถเข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร” ได้ดว้ ย โดย ในเรื่องนี้เคยปรากฏในการแลกเปลี่ยนความเห็นในที่ประชุมผู้ร่างฯ โดยผู้แทนจากสมาคมแรงงาน อเมริกันให้ความเห็นว่าบุคคลอาจตัดสินใจหนีออกจากรัฐตนด้วยเหตุผลทางด้านเศรษฐกิจและ สังคมได้ และผู้แทนจากฝรั่งเศสได้กล่าวเห็นด้วยกับความเห็นดังกล่าว โดยให้เหตุผลว่า “การถูก ประหัตประหาร” ควรได้รับการตีความอย่างกว้างและควรครอบคลุมกรณีผลกระทบอย่างร้ายแรง ทางด้านเศรษฐกิจและสังคมด้วยได้65 (3) ผู้ร่างฯ เห็นว่า “การถูกประหัตประหาร” ไม่มีข้อจ�ำกัดว่าจะต้องเป็นการกระท�ำต่อ เนื้อตัวร่างกายหรือถึงขั้นต้องมีการเสียชีวิตเท่านั้น หากแต่พิสูจน์ได้ว่าบุคคลนั้นมีความเสี่ยงที่ จะได้รับภยันตรายอย่างร้ายแรงในลักษณะที่เป็นการกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของบุคคลนั้น หรือไม่ก็ถือว่าเพียงพอแล้ว66 ซึ่งแนวทางนี้ได้ถูกน�ำไปใช้ในการตีความโดยหน่วยงานของรัฐต่าง ๆ เช่น ประเทศแคนาดาในคดี Arguello-Garcia v. Canada (Minister of Employment and Immigration) ที่ศาลสูงแคนาดายอมรับว่า การคุกคาม (Harassment) หรือการกระท�ำไม่ดี (Ill-treatment) ในลักษณะทีจ่ ะเข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร” นัน้ สามารถเกิดขึน้ ในรูปแบบ Supra Note 9, p. 183. Paul Weis, “The Concept of the Refugee in International Law,” in Journal of International Law Vol. 928 (1960), p. 87. 65 United Nations Ad Hoc Committee on Refugees and Stateless Persons, Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, E/AC.32/SR.17, 31 January 1950, pp. 3-4. 66 Supra Note 9, p. 184. 63 64

200

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ต่าง ๆ ได้ โดยไม่จำ� เป็นว่าจะต้องมีการกระท�ำต่อเนื้อตัวร่างกาย67 และประเทศออสเตรเลียในคดี Chan v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs ที่ผู้พิพากษา McHugh J. แห่งศาลสูง ออสเตรเลียได้ระบุความเห็นไว้ในค�ำพิพากษาว่า การกระท�ำในรูปแบบต่าง ๆ ทีอ่ าจไม่ถงึ กับเป็นการ กระทบต่อชีวิตและเสรีภาพ แต่มีลักษณะเป็นการไม่ค�ำนึงถึงศักดิ์ศรีแห่งความเป็นมนุษย์ อาจ เข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร” ได้ เช่น การปฏิเสธไม่ให้เข้าถึงการจ้างงานหรือการศึกษา การ จ�ำกัดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นและการรวมกลุม่ หรือการจ�ำกัดเสรีภาพในการเคลือ่ นย้าย68 ดังนั้น เมื่อพิจารณาจากแนวทางข้างต้น การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” จึงควรตีความในลักษณะที่สะท้อนวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของอนุสัญญา 1951 ที่มุ่ง สอดแทรกคุณค่าด้านสิทธิมนุษยชนในการบังคับใช้อนุสัญญา 1951

4. ผลกระทบด้านสิทธิมนุษยชนจากการระบาดใหญ่ การระบาดใหญ่สามารถส่งผลกระทบด้านสิทธิมนุษยชนต่อบุคคลได้ในหลายรูปแบบด้วย กัน แต่ที่อาจกล่าวได้ว่าเป็นผลกระทบที่เห็นได้อย่างชัดเจนมี 2 ประการ คือ 1) ผลกระทบต่อสิทธิ ในการมีชีวิต (Right to Life) และ 2) ผลกระทบต่อสิทธิด้านสุขภาพ (Right to Health) ของบุคคล ประการแรก สิทธิในการมีชวี ติ เป็นสิทธิทางพลเรือนทีร่ บั รองว่าบุคคลไม่พงึ ถูกกระท�ำหรือ งดเว้นกระท�ำในลักษณะที่จงใจหรือคาดหมายได้ว่าจะก่อให้เกิดการเสียชีวิตอย่างไม่เป็นธรรมชาติ (Unnatural) หรือเสียชีวิตก่อนวัยอันควร (Premature) และรวมถึงความสามารถในการด�ำรง ชีวิตอย่างมีศักดิ์ศรี69 โดยกติกาสากลว่าด้วยสิทธิทางพลเรือนและการเมือง (กติกา ICCPR) ข้อ 6 ก�ำหนดให้รฐั ภาคีจะต้องรับรองสิทธิในการมีชวี ติ ของบุคคลซึง่ มีมาแต่กำ� เนิด คุม้ ครองโดยกฎหมาย และบุคคลจะต้องไม่ถูกท�ำให้เสียชีวิตโดยอ�ำเภอใจ (“no one shall be arbitrarily deprived of his life”)70 และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน (Human Rights Committee) ได้อธิบายเพิ่มเติม ใน General Comments No. 36 เกี่ยวกับการไม่ถูกท�ำให้เสียชีวิตโดยอ�ำเภอใจ ว่า Arguello-Garcia v. Canada (Minister of Employment and Immigration) [1993] FCJ 635 (Can. FC), 23 June 1993. 68 Chan v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs [1989] 169 CLR 379 (Australia High Court), 9 December 1989. 69 United Nations Human Rights Committee, General Comment No. 36: The Right to Life (Art. 6 of the Covenant), CCPR/C/GC/35, 2019, para. 3. 70 United Nations General Assembly, International Covenant on Civil and Political Rights, UNTS Vol. 999, 1966, p. 171 (ICCPR), Art. 6. 67

201

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

(1) มีการเจตนา (Intentional) หรือมีพฤติการณ์ที่คาดหมายได้ (Foreseeable) (2) มีกระท�ำหรืองดเว้นกระท�ำจนก่อให้เกิดภยันตรายต่อชีวติ (Life-terminating Harm) (3) ภยันตรายเช่นว่านั้นสามารถป้องกันได้ (Preventable)71 การตีความผลกระทบจากการระบาดใหญ่ตอ่ สิทธิในการมีชวี ติ ว่าอาจเข้าข่ายเป็น “การถูก ประหัตประหาร” ได้นั้น อาจท�ำได้โดยไม่มีประเด็นโต้แย้งในเชิงหลักการพื้นฐานมากนัก เนื่องจาก สิทธิในการมีชวี ติ เป็นสิทธิทางพลเรือนประเภทหนึง่ ซึง่ ทีผ่ า่ นมาสิทธิทางพลเรือนมักได้รบั การตีความ โดยองค์การระหว่างประเทศและศาลในต่างประเทศว่าเป็น “การถูกประหัตประหาร” อยู่แล้ว ประการที่สอง สิทธิด้านสุขภาพ เป็นสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรมที่กติกา สากลว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม (กติกา ICESCR) ข้อ 12 ก�ำหนดให้รัฐภาคี จะต้องรับรองสิทธิของทุกคนที่จะมีสุขภาพกายและสุขภาพจิตตามมาตรฐานสูงสุดเท่าที่เป็นไปได้ (“the highest attainable standard of health”)72 อย่างเท่าเทียมกันและให้ครอบคลุมกลุ่มที่ ต้องการความช่วยเหลือเป็นพิเศษด้วย73 และก�ำหนดให้รัฐภาคีต้องด�ำเนินการหลายประการเพื่อ ให้บรรลุวัตถุประสงค์ดังกล่าว ซึ่งรวมถึงการป้องกัน รักษาและควบคุมโรคระบาด โรคประจ�ำถิ่น โรคจากการประกอบอาชีพ และโรคอืน่ ๆ ตลอดจนการสร้างสภาวะทีป่ ระกันบริการทางแพทย์และ การให้การดูแลรักษาพยาบาลแก่ทุกคนในกรณีเจ็บป่วย74 นอกจากนี้ คณะกรรมการเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม (CESCR) ได้อธิบายเพิ่มเติมใน General Comments No. 14 ว่าพันธกรณีในเรื่องนี้ของรัฐภาคีมีองค์ประกอบ 4 ประการที่จะ ต้องด�ำเนินการ คือ เพียงพอ

(1) รัฐภาคีจะต้องจัดให้สิ่งอ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขมีอยู่ในปริมาณที่

(2) รัฐภาคีจะต้องจัดให้ทกุ คนสามารถเข้าถึงสิง่ อ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุข ได้อย่างเท่าเทียมกัน โดยค�ำนึงถึงข้อจ�ำกัดทางกายภาพ ความสามารถทางเศรษฐกิจ และการรับรู้ ข้อมูลข่าวสาร Supra Note 69, para. 6. United Nations General Assembly, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, UNTS Vol. 993, 1966, p. 3 (ICESCR), Art. 12(1). 73 Supra Note 2, p. 196. 74 Supra Note 72, ICESCR, Art.12(2). 71 72

202

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

(3) รัฐภาคีจะต้องจัดให้สิ่งอ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขมีมาตรฐานที่ เคารพจรรยาบรรณทางการแพทย์ เหมาะสมกับวัฒนธรรม ค�ำนึงถึงประเด็นทางเพศและวงจรชีวิต ตลอดจนเคารพความเป็นส่วนตัวและสถานะทางสุขภาพของบุคคล (4) รัฐภาคีจะต้องจัดให้สิ่งอ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขที่มีคุณภาพดีและ ได้มาตรฐานทางการแพทย์และทางวิทยาศาสตร์ ซึ่งรวมถึงการมีแพทย์ที่มีความช�ำนาญสูง มี เวชภัณฑ์ทไี่ ด้รบั การรับรองทางวิทยาศาสตร์และยังไม่หมดอายุ มีอปุ กรณ์ทางการแพทย์ทเี่ หมาะสม มีน�้ำดื่มที่สะอาด และมีสุขอนามัยที่เพียงพอ75 เมื่อพิจารณาจากเนื้อหาแห่งพันธกรณีในเรื่องนี้ จะเห็นได้ว่าเมื่อมีการระบาดใหญ่เกิดขึ้น อาทิ กรณีโรค COVID-19 รัฐภาคีจะต้องจัดให้มีสิ่งอ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขที่มี คุณภาพดีและได้มาตรฐานเพื่อป้องกัน ควบคุม และรักษาโรคระบาด ตลอดจนด�ำเนินการเพื่อให้ บุคคลทุกคนสามารถเข้าถึงสิ่งอ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขดังกล่าวได้อย่างเพียงพอ และไม่เลือกปฏิบัติ อันจะเป็นการช่วยลดการติดเชื้อ ลดความเสี่ยงต่อการเจ็บป่วยรุนแรง และ ลดความเสี่ยงที่จะเสียชีวิตได้ ดังนั้น บุคคลที่ไม่สามารถเข้าถึงสิ่งอ�ำนวยความสะดวกและบริการ สาธารณสุขเพื่อรักษาชีวิตของตนได้จนถึงขนาดที่ส่งผลกระทบต่อการอุปโภคสิทธิด้านสุขภาพของ ตนอย่างมีนัยส�ำคัญ อาจใช้เหตุนี้เป็นข้ออ้างเพื่อสนับสนุนการตีความว่าผลกระทบจากการระบาด ใหญ่เป็น “การถูกประหัตประหาร” ภายใต้อนุสัญญา 1951 ได้

5. ข้อพิจารณาการตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมถึงผลกระทบ จากการระบาดใหญ่ แม้วา่ เมือ่ ได้พจิ ารณาจากหลักการทัว่ ไปในการตีความสนธิสญ ั ญาของอนุสญ ั ญา VCLT แล้ว จะสามารถมีขอ้ สนับสนุนให้การตีความเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ควรรวมไปถึงผลกระทบ จากการระบาดใหญ่ได้ แต่จากการศึกษาพบว่าข้อสนับสนุนดังกล่าวยังมีขอ้ พิจารณาหลายประการ ที่อาจเป็นอุปสรรคในการตีความในแนวทางนี้ โดยผู้วิจัยจะแบ่งอธิบาย ดังนี้ 5.1 การพิสูจน์เจตนาละเมิดสิทธิในการมีชีวิตของรัฐ ข้อพิจารณาประการแรก คือ การพิสูจน์เจตนาละเมิดสิทธิในการมีชีวิตของรัฐ โดยแม้ว่า สิทธิในการมีชีวิตในฐานะที่เป็นสิทธิทางพลเรือนประเภทหนึ่งมักได้รับการตีความว่าเป็น “การถูก United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), General Comment No. 14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Art. 12 of the Covenant), E/C.12/2000/4, 2000, para. 12. 75

203

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ประหัตประหาร” อยู่แล้ว แต่เมื่อพิจารณาจากเนื้อหาแห่งสิทธิประกอบกับค�ำอธิบายของคณะ กรรมการสิทธิมนุษยชนข้างต้น จะพบว่าบุคคลที่จะอ้างผลกระทบต่อสิทธิในการมีชีวิตในบริบท การระบาดใหญ่นนั้ มีภาระการพิสจู น์ทคี่ อ่ นข้างสูงและในทางปฏิบตั ทิ ำ� ได้ยาก เพราะบุคคลจะต้อง แสดงให้เห็นถึงขนาดที่ว่ารัฐต้นทางของบุคคลจะต้องมีเจตนากระท�ำหรืองดเว้นกระท�ำการใด ๆ หรือมีพฤติการณ์ที่คาดหมายได้ว่าการกระท�ำหรืองดเว้นกระท�ำการนั้น จะส่งผลท�ำให้บุคคล เสียชีวิตอย่างไม่เป็นธรรมชาติหรือก่อนวัยอันควรจากโรค COVID-19 เช่น มีเจตนาที่ปฏิเสธไม่ให้ บุคคลเข้าถึงวัคซีน ทัง้ ทีข่ อ้ มูลทางการแพทย์จะระบุสอดคล้องกันว่าการเสียชีวติ จากโรค COVID-19 เป็นสิ่งที่สามารถป้องกันได้หากบุคคลนั้นสามารถเข้าถึงวัคซีนได้อย่างรวดเร็ว ดังนั้น หากบุคคล สามารถแสดงให้เห็นได้ตามแนวทางดังกล่าวนี้ ผลกระทบจากการระบาดใหญ่ต่อสิทธิในการมีชีวิต อาจเข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร” ภายใต้อนุสัญญา 1951 ได้ 5.2 คุณลักษณะการบังคับใช้พันธกรณีสิทธิด้านสุขภาพที่ขึ้นอยู่กับศักยภาพและ ปริมาณทรัพยากร ข้อพิจารณาประการที่สอง คือ การค�ำนึงถึงคุณลักษณะการบังคับใช้สิทธิด้านสุขภาพ ในฐานะที่เป็นสิทธิทางเศรษฐกิจและสังคมภายใต้กติกา ICESCR ทั้งนี้ เนื่องจากโดยทั่วไปแล้ว การบังคับใช้สิทธิมนุษยชนมีคุณลักษณะเป็นพันธกรณีที่มีผลก�ำหนดให้รัฐภาคีต้องกระท�ำทันที (Immediate Effect) เช่น สิทธิทางพลเรือนและการเมืองตามทีก่ ติกา ICCPR ก�ำหนด76 เพราะเนือ้ หา แห่งพันธกรณีมีลักษณะที่ก�ำหนดห้ามมิให้รัฐกระท�ำการในลักษณะที่เป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชน ซึ่งเป็นสิ่งที่รัฐสามารถท�ำได้ทันที ในขณะที่พันธกรณีภายใต้กติกา ICESCR นั้น มีคุณลักษณะ เป็นพันธกรณีที่รัฐสามารถด�ำเนินการในลักษณะที่ค่อยเป็นค่อยไป (Progressive Realization) โดยความสามารถในการด�ำเนินการจะขึ้นอยู่กับศักยภาพและปริมาณของทรัพยากรที่มีอยู่สูงสุด (“maximum of its available resources”) ของรัฐภาคีนั้น ๆ77 เพราะเนื้อหาแห่งพันธกรณีนี้ มีลกั ษณะทีก่ ำ� หนดให้รฐั ต้องจัดหาหรือกระท�ำการใด ๆ เพือ่ ให้บคุ คลสามารถอุปโภคสิทธิมนุษยชน ได้ดียิ่งขึ้นซึ่งในการจัดหาหรือกระท�ำการนั้นจ�ำเป็นจะต้องอาศัยทรัพยากรที่รัฐมีเป็นส�ำคัญ ด้วยเหตุนี้ เมื่อพิจารณาในบริบทการระบาดใหญ่ ผู้ตีความจึงต้องค�ำนึงถึงศักยภาพและ ปริมาณทรัพยากรของรัฐภาคีในการจัดให้มีสิ่งอ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขที่มี John Tasioulas, Minimum Core Obligations: Human Rights in the Here and Now [online] Available from: https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/29144/122563-WP-Tasioulas2-PUBLIC.pdf [20 July 2021]. 77 Ibid. 76

204

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

คุณภาพดีและได้มาตรฐานเพื่อป้องกัน ควบคุม และรักษาโรคระบาดด้วย เช่น จ�ำนวนโรงพยาบาล สถานพยาบาล ตลอดจนบุคลากรทางการแพทย์ ยาและเวชภัณฑ์ทมี่ อี ยู่ นอกจากนี้ ผูต้ คี วามยังอาจ ต้องค�ำนึงถึงศักยภาพของรัฐว่าสามารถผลิตยาและ/หรือเวชภัณฑ์ขนึ้ ใช้เองภายในรัฐได้หรือไม่ หรือ หากผลิตใช้เองได้แต่ยงั ไม่เพียงพอก็ตอ้ งค�ำนึงถึงศักยภาพและอ�ำนาจต่อรองในการจัดหาหรือซือ้ ยา และเวชภัณฑ์จากผู้ผลิตหรือรัฐบาลในต่างประเทศ ทั้งนี้ ประการส�ำคัญคือรัฐจะต้องแสดงให้เห็น ด้วยว่ารัฐได้ใช้ศกั ยภาพเช่นว่านัน้ อย่างสูงสุดด้วย เนือ่ งจากรัฐทีก่ ล่าวอ้างว่าตนไม่สามารถปฏิบตั ติ าม พันธกรณีในเรือ่ งนีไ้ ด้มภี าระการพิสจู น์ถงึ ข้อจ�ำกัดด้านทรัพยากรว่าต้องมีอยูถ่ งึ ในระดับทีไ่ ม่สามารถ ควบคุมได้และรัฐต้องได้ร้องขอความช่วยเหลือจากประชาคมระหว่างประเทศแล้ว78 ดังนั้น หากรัฐ สามารถพิสจู น์ได้วา่ การจัดให้มสี งิ่ อ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขนัน้ เป็นการด�ำเนินการ ที่เต็มศักยภาพสูงสุดของรัฐแล้ว ก็อาจท�ำให้การที่บุคคลไม่อาจเข้าถึงสิ่งอ�ำนวยความสะดวกและ บริการสาธารณสุขได้ทันทียังไม่เข้าข่าย “การถูกประหัตประหาร” ได้ 5.3 การให้น�้ำหนักกับประเด็นการเลือกปฏิบัติ ข้อพิจารณาประการที่สาม คือ การที่ผู้ตีความให้น�้ำหนักกับประเด็นการเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ในการพิจารณาพฤติการณ์ที่บุคคลประสบเพื่อประกอบการตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” โดยผู้ตีความจะต้องพิจารณาว่าพฤติการณ์ดังกล่าวว่าเป็นเหตุมาจาก (“for reasons of”) สาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง ตามที่อนุสัญญา 1951 ก�ำหนดหรือไม่ ในประเด็นนี้ ศาลสูงออสเตรเลีย ได้มคี ำ� พิพากษาไปในแนวทางทีใ่ ห้นำ�้ หนักกับประเด็นการ เลือกปฏิบัติ โดยผู้พิพากษา McHugh J. ได้อธิบายว่า แม้ “การถูกประหัตประหาร” จะสามารถ เกิดขึ้นได้หลายรูปแบบ แต่การตีความจะต้องไม่ขึ้นอยู่กับลักษณะหรือสภาพของการกระท�ำหรือ พฤติการณ์แต่เพียงอย่างเดียว เพราะในความเป็นจริงแล้ว ความหมายของ “การถูกประหัตประหาร” ในบริบทของอนุสัญญา 1951 จะต้องพิจารณาประกอบกับเงื่อนไขที่ว่าบุคคลนั้นได้รับผลกระทบ จากการกระท�ำหรือจากพฤติการณ์ดงั กล่าวเนือ่ งจากถูกเลือกปฏิบตั เิ พราะเหตุแห่งเชือ้ ชาติ ศาสนา สัญชาติ ความคิดเห็นทางการเมือง หรือสมาชิกภาพของกลุ่มทางสังคมหรือไม่79 ทั้งนี้ ค�ำอธิบาย นี้สอดคล้องกับถ้อยแถลงของผู้แทนจากอิสราเอลในที่ประชุมผู้แทนทางการทูตว่าด้วยสถานภาพ ผู้ลี้ภัยและคนไร้สัญชาติ ที่ได้ให้ความเห็นว่า ตัวบทในอนุสัญญาคงไม่สามารถตีความให้ขยายไปถึง United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), General Comment No. 12: The Right to Adequate Food (Art. 11), E/C.12/1999/5, 1999, para. 17-18. 79 Supra Note 68, p. 258. 78

205

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เหตุการณ์ที่โดยสภาพแล้วมีลักษณะไม่เลือกปฏิบัติ เช่น ภัยพิบัติ ได้ เพราะการที่จะสรุปว่ากรณี ไฟไหม้ น�ำ้ ท่วม แผ่นดินไหว ภูเขาไฟระเบิด ฯลฯ จะเลือกส่งผลกระทบต่อบุคคลเฉพาะกลุ่มคงจะ เป็นสิง่ ทีไ่ ม่สามารถจินตนาการว่าจะเกิดขึน้ จริงได้80 และสอดคล้องกับความเห็นของนาย Antonio Guterres เมื่อครั้งด�ำรงต�ำแหน่งหัวหน้าส�ำนักงาน UNHCR ที่กล่าวว่า ลักษณะการส่งผลกระทบ อย่างไม่เลือกปฏิบัติ (Indiscriminate Nature of Impact) เช่น กรณีภัยพิบัติที่ส่งผลกระทบต่อ ทุกคนในพื้นที่เป็นพฤติการณ์ที่ไม่สอดคล้องและไม่รวมอยู่ในคุณลักษณะของผู้ลี้ภัยในบริบทของ อนุสญ ั ญา 195181 นอกจากนี้ แนวทางนีย้ งั สะท้อนโดยนัยให้เห็นถึงการให้ความส�ำคัญกับตัวกระท�ำ การที่เป็นมนุษย์ (Human Agency) เพราะในการพิจารณาประกอบว่า “การถูกประหัตประหาร” เป็นผลมาจากการเลือกปฏิบัติหรือไม่นั้น ผู้ตีความเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องระบุตัวผู้ที่กระท�ำการเลือก ปฏิบตั ิ หรือทีอ่ าจเรียกได้วา่ “ผูก้ ระท�ำการประหัตประหาร” (Persecutor)82 ซึง่ ย่อมสือ่ ความหมาย ถึงมนุษย์หรือบุคคลที่กระท�ำการดังกล่าว ดังนั้น การตีความที่ให้น�้ำหนักกับประเด็นการเลือกปฏิบัติ จะส่งผลให้พฤติการณ์ที่ โดยสภาพแล้วส่งผลกระทบต่อบุคคลอย่างไม่เลือกปฏิบัติและที่ไม่สามารถระบุ “ผู้กระท�ำการ ประหัตประหาร” ให้ชัดเจนได้ เช่น การระบาดใหญ่ที่ทุกคนต่างสามารถได้รับเชื้อด้วยกันได้ทั้งสิ้น และไม่สามารถระบุตัวได้ว่าผู้ใดเป็นผู้ที่กระท�ำการเลือกปฏิบัติ จึงอาจยังไม่เข้าข่ายเป็น “การถูก ประหัตประหาร” ภายใต้อนุสัญญา 195183 5.4 ความเกี่ยวโยงกับหลักการคุ้มครองแทนรัฐ ข้อพิจารณาประการที่สี่ คือ การที่ผู้ตีความตระหนักถึงรากฐานของระบบการคุ้มครอง ผูล้ ภี้ ยั ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศทีต่ งั้ อยูบ่ นหลักการคุม้ ครองแทนรัฐ (Principle of Surrogacy Protection) ซึ่งหมายถึง การที่รัฐแห่งสัญชาติของบุคคลหรือรัฐที่บุคคลพ�ำนักอาศัยประจ�ำ ประสบความล้มเหลวในการคุ้มครองบุคคลดังกล่าว84 จนส่งผลให้ความผูกพัน ความไว้เนื้อเชื่อใจ United Nations, Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons, Summary Record of the Twenty-Second Meeting (26 November 1951), UN Doc. A/CONF.2/SR.22. 81 Antonio Guterres, Migration, Displacement and Planned Relocation [online] Available from: https://www.unhcr.org/news/editorial/2012/12/55535d6a9/migration-displacement-planned-relocation.html [27 July 2021]. 82 Matthew Scott, Climate Change, Disasters, and the Refugee Convention (Cambridge University Press, 2020), p. 6. 83 Jane McAdam, Climate Change, Forced Migration, and International Law (Oxford University Press, 2021), p. 46. 84 Andrew E. Shacknove, “Who is a Refugee?,” in Ethics Vol. 95 No. 2 (1985), p. 277. 80

206

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ตลอดความคุ้มครองและความช่วยเหลือระหว่างบุคคลกับรัฐนั้นได้สิ้นสุดลง85 และท�ำให้บุคคลนั้น ไม่สามารถหรือไม่สมัครใจที่จะขอรับความคุ้มครองจากรัฐดังกล่าวเพราะเหตุแห่งความหวาดกลัว อันมีมลู เหตุทจี่ ะกล่าวอ้างได้86 จึงท�ำให้ประชาคมระหว่างประเทศมีความจ�ำเป็นต้องเข้ามาให้ความ คุ้มครองบุคคลนั้นในลักษณะแทนรัฐดังกล่าว ในประเด็นนี้ ศาล House of Lords ในคดี Horvath ผู้พิพากษา Lord Hope ได้อธิบาย ว่า ขอบเขตของการตีความอนุสญ ั ญา 1951 นอกจากจะถูกจ�ำกัดโดยประเด็นการเลือกปฏิบตั แิ ล้วยัง ถูกจ�ำกัดโดยหลักการคุ้มครองแทนรัฐอีกด้วย โดยในการตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ผู้ตีความจะต้องพิจารณาด้วยว่ารัฐแห่งสัญชาติของบุคคลนั้นหรือรัฐที่บุคคลนั้นพ�ำนักอาศัยประจ�ำ มีพฤติการณ์ในลักษณะที่ไม่สมัครใจหรือไม่สามารถที่จะท�ำหน้าที่คุ้มครองบุคคลดังกล่าวหรือไม่87 ซึ่งอาจพิจารณาได้จากการที่รัฐปฏิเสธหรือมีการลดทอนระดับการคุ้มครองจากระดับที่โดยปกติ แล้วบุคคลควรคาดหวังได้จากรัฐ88 จนส่งผลให้บุคคลนั้นไม่อาจอุปโภคสิทธิที่พึงได้รับในฐานะที่ เป็นคนชาติได้89 ทั้งนี้ ผู้พิพากษา Lord Hope เห็นว่าหากรัฐนั้นได้พยายามอย่างดีที่สุดแล้วตาม ความสามารถทีร่ ฐั มีในการทีจ่ ะให้ความคุม้ ครองบุคคลก็ไม่จำ� เป็นทีบ่ คุ คลนัน้ จะต้องมาขอรับความ คุม้ ครองในทางระหว่างประเทศแทนรัฐแต่อย่างใด90 นอกจากนี้ ค�ำอธิบายนีย้ งั สอดคล้องกับแนวทาง ของผู้ร่างฯ ดังจะเห็นได้จากต้นร่างของผู้แทนอังกฤษที่ใช้ค�ำว่า “บุคคลที่ไม่ได้รับความคุ้มครอง” (“unprotected person”)91 และต้นร่าง ของผู้แทนฝรั่งเศสที่ใช้คำ� ว่า “บุคคลที่ไม่เต็มใจหรือไม่ อาจเรียกร้องความคุ้มครองจากรัฐตนได้” (“unwilling or unable to claim the protection of their country”) อีกด้วย92 ด้วยเหตุนี้ เมื่อพิจารณาในบริบทการระบาดใหญ่ ผู้ตีความจึงต้องพิจารณาว่ารัฐต้นทาง ได้เกิดความล้มเหลวในการให้ความคุ้มครองจนบุคคลต้องมาขอรับความคุ้มครองในทางระหว่าง Ibid, p. 275. Supra Note 5, Refugee Convention, Art. 1(A)(2). 87 Supra Note 35. 88 Guy S. Goodwin-Gill, “Non-Refoulement and the New Asylum Seekers” in Virginia Journal of International Law Vol. 26 No. 4 (1986), p. 901. 89 United Nations Ad Hoc Committee on Refugees and Stateless Persons, Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, “Memorandum from the Secretary-General”, E/AC.32/2, 3 January 1950. 90 Supra Note 35. 91 United Nations Ad Hoc Committee on Refugees and Stateless Persons, Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, “United Kingdom: Draft Proposal for Article 1”, E/AC.32/L.2) 17 January 1950. 92 United Nations Ad Hoc Committee on Refugees and Stateless Persons, Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, “France: Proposal for a Draft Convention”, E/AC.32/L.3) 17 January 1950. 85 86

207

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ประเทศแทนรัฐหรือไม่ ทัง้ นี้ มีความเห็นว่าพฤติการณ์ทกี่ อ่ ให้เกิดความเสียหายในลักษณะเกินกว่าที่ รัฐจะสามารถควบคุมในทางสังคม (Social Control) ได้ เช่น พายุ แผ่นดินไหว หรือการระบาดใหญ่ น่า จะไม่ทำ� ให้ความผูกพันระหว่างรัฐกับบุคคลนัน้ สิน้ สุดลง93 เพราะความเสียหายทีเ่ กิดขึน้ ไม่ได้เป็นผล มาจากการกระท�ำของรัฐแต่เป็นผลมาจากธรรมชาติหรือเหตุอน่ื ดังนัน้ หากรัฐสามารถพิสจู น์ได้วา่ ได้ ใช้ความพยายามอย่างดีทสี่ ดุ แล้วตามความสามารถทีร่ ฐั มีในการทีจ่ ะให้ความคุม้ ครองหรือช่วยเหลือ บุคคลนั้น ก็อาจท�ำให้การที่บุคคลไม่อาจขอรับความคุ้มครองจากรัฐได้ เช่น การที่บุคคลไม่อาจ เข้าถึงสิง่ อ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขได้ทนั ที ยังไม่เข้าข่าย “การถูกประหัตประหาร” 5.5 การก�ำหนดให้พฤติการณ์มีขอบเขตด้านระยะเวลา ข้อพิจารณาประการทีห่ า้ คือ การทีผ่ ตู้ คี วามมีทศั นะต่อเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ในลักษณะที่ยึดโยงกับการคงอยู่ (Existence) ของพฤติการณ์ กล่าวคือ เป็นการก�ำหนดขอบเขต ด้านระยะเวลาไว้จ�ำกัดเฉพาะในขณะที่พฤติการณ์ซึ่งท�ำให้เกิดภัยยังคงปรากฏอยู่เท่านั้น และเมื่อ พฤติการณ์นั้นได้สิ้นสุดลงไปแล้วก็จะไม่ถือว่าบุคคลนั้น “ถูกประหัตประหาร” อีกต่อไป จากการศึกษาพบว่าหลักเกณฑ์ของสหภาพยุโรปใน Qualification Directive94 ได้สะท้อน แนวทางการตีความตามข้อพิจารณานี้ โดยเห็นได้จากการที่ข้อ 9(2) ได้อธิบายค�ำว่า “การประหัต ประหาร” (ใช้ค�ำว่า “Persecution”) ว่าหมายถึง “การกระท�ำ” (Acts) ที่ก่อให้เกิดภยันตรายตาม ทีห่ ลักเกณฑ์กำ� หนด ท�ำให้เมือ่ ต้องตีความเงือ่ นไขนี้ ผูต้ คี วามจึงต้องพิจารณาว่ามีการกระท�ำเกิดขึน้ หรือไม่และพฤติการณ์ซึ่งเป็นผลจากการกระท�ำนั้นยังคงอยู่หรือไม่ แนวทางนี้ได้รับการสนับสนุน จากนักวิชาการหลายรายทีเ่ ห็นว่า “การประหัตประหาร” จะต้องมีการกระท�ำเกิดขึน้ โดยสามารถ เกิดขึ้นได้หลายรูปแบบ เช่น การทรมาน การประติบัติต่อบุคคลอย่างโหดร้ายไร้มนุษยธรรม หรือ การลงโทษอย่างอ�ำเภอใจที่กระทบต่อศักดิ์ศรีแห่งความเป็นมนุษย์95 ด้วยเหตุนี้ เมื่อมีการกระท�ำ ดังกล่าวนีเ้ กิดขึน้ ก็จะถือว่า “การประหัตประหาร” ได้เกิดขึน้ ในช่วงเวลาหรือขณะ (“the moment”) ที่บุคคลก�ำลังประสบภยันตรายเช่นว่า96 โดยพิจารณาประกอบกับระดับความรุนแรง (Intensity) และระยะเวลา (Duration) ของการกระท�ำดังกล่าว97 Supra Note 84, p. 279. Supra Note 13. 95 Supra Note 11, p. 193. 96 Supra Note 38, p. 90. 97 Andreas Zimmermann and Claudia Mahler, “Article 1A, para. 2 (Definition of the Term ‘Refugee’),” in The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and Its 1967 Protocol: Commentary, eds. Andreas Zimmermann (Oxford University Press, 2011), p. 348. 93 94

208

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ดังนั้น การตีความโดยค�ำนึงถึงขอบเขตด้านระยะเวลาของพฤติการณ์ จะส่งผลให้เมื่อ พฤติการณ์เฉพาะเรือ่ งทีบ่ คุ คลประสบได้สนิ้ สุดลงแล้ว เช่น การทีอ่ งค์การอนามัยโลกประกาศว่าการ ระบาดใหญ่ได้ยตุ ลิ งแล้ว อาจท�ำให้ผตู้ คี วามเห็นว่าบุคคลนัน้ ไม่ “ถูกประหัตประหาร” อีกต่อไป และ ไม่เข้าเงื่อนไขนี้ในการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย 5.6 การค�ำนึงถึงภาระของรัฐผู้รับ ข้อพิจารณาประการสุดท้ายเป็นข้อพิจารณาในทางปฏิบตั ิ คือ การทีร่ ฐั ภาคีในฐานะรัฐผูร้ บั (Host State) ค�ำนึงถึงภาระของตนทีอ่ าจเพิม่ ขึน้ เป็นอย่างมากจากการทีต่ อ้ งจัดสรรและใช้ทรัพยากร ของตนที่มีอยู่อย่างจ�ำกัดเพื่อดูแลและคุ้มครองผู้ลี้ภัยตามพันธกรณีที่อนุสัญญา 1951 ก�ำหนด ดังนั้น รัฐภาคีจึงมีแนวโน้มที่จะตีความเงื่อนไขต่าง ๆ อย่างเคร่งครัดเพื่อจ�ำกัดขอบเขตในการ ด�ำเนินการตามพันธกรณีดังกล่าวของตน ในประเด็นนี้ ผูพ้ พิ ากษา Dawson J. ในคดี Matter of Acosta ซึง่ เป็นคดีเกีย่ วกับการขับไล่ บุคคลออกจากสหรัฐอเมริกา ได้ชปี้ ระเด็นว่า แม้อนุสญ ั ญา 1951 จะเป็นอนุสญ ั ญาทีม่ วี ตั ถุประสงค์ ด้านมนุษยธรรม ดังจะเห็นได้จากอารัมภบททีเ่ รียกร้องให้รฐั ทัง้ หลายตระหนึงถึงลักษณะทางสังคม และมนุษยธรรมของปัญหาผูล้ ภี้ ยั 98 แต่ในขณะเดียวกัน อนุสญ ั ญา 1951 ก็ได้สร้างภาระอย่างหนักแก่ รัฐผู้รับในการที่จะต้องดูแลและคุ้มครองสิทธิบางประการให้แก่ผู้ลี้ภัย ดังนั้น ในการตีความเงื่อนไข นีร้ ฐั จึงต้องค�ำนึงถึงข้อพิจารณานีด้ ว้ ย99 ในเรือ่ งนี้ ศาลสูงออสเตรเลียได้เคยตัดสินตามแนวทางนีว้ า่ ไม่ควรตีความเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ให้ขยายออกไปจนกลายเป็นการคุม้ ครองบุคคลใน ทุก ๆ เรือ่ ง (Universal Protection) เพราะจะเป็นการสร้างภาระให้แก่รัฐผู้รับ ทั้งที่จริงแล้วหน้าที่ และความรับผิดชอบหลักควรจะเป็นของรัฐแห่งสัญชาติของบุคคลนั้น ดังนั้น หากตีความให้ขยาย ไปรวมถึงสถานการณ์ที่หลากหลาย เช่น ภัยพิบัติ ความอดอยาก หรือการระบาดใหญ่ จะท�ำให้รัฐ ผู้รับอาจต้องแบกรับภาระมากเกินไป100

6. ข้อสังเกตและข้อเสนอแนะ เมื่อพิจารณาจากข้อสนับสนุนและข้อพิจารณาข้างต้นแล้ว ผู้วิจัยพบว่าแนวทางของ ส�ำนักงาน UNHCR และศาลต่างประเทศในการตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” นั้น ได้มี Supra Note 5, Refugee Convention, Preamble. Matter of Acosta, A-24159781, United States Board of Immigration Appeals, 1 March 1985 100 Supra Note 62, p. 248. 98 99

209

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

การด�ำเนินการอย่างระมัดระวังโดยค�ำนึงถึงผลกระทบทัง้ ในทางทฤษฎีและในทางปฏิบตั ิ อย่างไรก็ดี ผู้วิจัยเห็นว่าในเชิงหลักการนั้นผู้ตีความสามารถตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวม ไปถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ได้ เนือ่ งจากสอดคล้องกับถ้อยค�ำในอารัมภบทของพิธสี าร 1967 ที่ได้ระบุว่าให้ค�ำนึงถึงสถานการณ์ใหม่ด้านผู้ลี้ภัย (“new refugee situations”) 101 และหลักการ ทั่วไปในการตีความสนธิสัญญา แต่ผู้ตีความควรจะต้องปรับการให้เหตุผลเพื่อให้สอดรับกับเงื่อนไข อื่นที่ใช้ในการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัยตามที่อนุสัญญา 1951 ก�ำหนดด้วย โดยมีข้อสังเกตและ ข้อเสนอแนะ ดังนี้ ต้นทาง

6.1 พิจารณาประเด็นการเลือกปฏิบัติในฐานะที่เป็นผลกระทบจากการกระท�ำของรัฐ

จากการศึกษาพบว่า รัฐตีความประเด็นการเลือกปฏิบัติในมิติที่พิจารณาจากลักษณะโดย สภาพของพฤติการณ์ ว่าพฤติการณ์ทเี่ กิดขึน้ นัน้ ส่งผลกระทบอย่างเลือกปฏิบตั ติ อ่ บุคคลเพราะสาเหตุ ทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการ เมือง ตามที่อนุสัญญา 1951 ก�ำหนดหรือไม่102 จนท�ำให้การตีความส�ำหรับพฤติการณ์บางประการ ที่โดยสภาพส่งผลกระทบอย่างไม่เลือกปฏิบัติ เช่น การระบาดใหญ่เพราะทุกคนต่างสามารถรับเชื้อ ได้ทั้งสิ้น ไม่เข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร” ภายใต้อนุสัญญา 1951 อย่างไรก็ดี เพื่อให้สอดคล้องกับวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของอนุสัญญา 1951 ที่มุ่งสอดแทรกคุณค่าด้านสิทธิมนุษยชนในการบังคับใช้103 ผู้ตีความอาจมีข้อสนับสนุนหรือการให้ เหตุผลเพือ่ ตีความเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมไปถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ได้ โดยเสนอให้อธิบายประเด็นการเลือกปฏิบัติในฐานะที่เป็นผลกระทบจากการกระท�ำของรัฐต้นทาง กล่าวคือ พิสูจน์ให้เห็นว่ารัฐมีการเลือกปฏิบัติอย่างเป็นระบบ (Systemic Discrimination) ด้วย การปฏิเสธ ถอดถอน หรือพรากไปซึ่งความสามารถของบุคคลในการเข้าถึงสิ่งอ�ำนวยความสะดวก และบริการสาธารณสุขของรัฐ เพราะสาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มใด กลุ่มหนึ่งทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง ตามที่อนุสัญญา 1951 ก�ำหนด104 Supra Note 8, Refugee Protocol, Preamble. โปรดดูหัวข้อ 5.3 103 โปรดดูหัวข้อ 3.4 104 Niall Crowley, Identifying and Preventing Systemic Discrimination at the Local Level [online] Available from https://rm.coe.int/policy-study-identifying-and-preventing-systemic-discrimination-at-the/1680a00ef4 [2 August 2021] 101 102

210

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ข้อสนับสนุนนี้ตั้งอยู่บนพื้นฐานที่ว่า แม้ลักษณะโดยสภาพของพฤติการณ์จะส่งผลกระทบ ต่อบุคคลทุกคนอย่างไม่เลือกปฏิบตั กิ ต็ าม แต่ดว้ ยสถานะทางสังคมเฉพาะตัวบางประการของบุคคล บางกลุ่ม ท�ำให้บุคคลกลุ่มนี้มีความเสี่ยงมากกว่าที่จะได้รับการเลือกปฏิบัติจนเป็นอุปสรรคในการ เข้าถึงการแก้ไขเยียวยาหรือการบรรเทาผลกระทบจากพฤติการณ์เมื่อเทียบกับบุคคลกลุ่มอื่นใน สถานการณ์เดียวกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อลักษณะฉุกเฉินของพฤติการณ์เป็นปัจจัยที่ทำ� ให้บุคคล ที่ถือว่าอยู่ในกลุ่มชายขอบของสังคมอยู่แล้วได้รับผลกระทบที่รุนแรงมากขึ้นกว่าบุคคลกลุ่มอื่น105 ทั้งนี้ ข้อสนับสนุนนี้สอดคล้องกับค�ำอธิบายของผู้แทนพิเศษสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ของผู้พลัดถิ่น ที่อธิบายว่า นโยบายและมาตรการของรัฐที่มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติซึ่ง ส่งผลกระทบต่อการอุปโภคสิทธิของบุคคลบางกลุ่มเพราะเหตุแห่งชาติพันธุ์หรือศาสนา ท�ำให้ ความเปราะบางที่บุคคลกลุ่มนี้เผชิญอยู่เดิมนั้นมีความรุนแรงมากขึ้น106 เนื่องจากนโยบายและ มาตรการเช่นว่าท�ำให้บุคคลกลุ่มนี้มีข้อจ�ำกัดในการเข้าถึงทรัพยากรและการได้รับการเยียวยา นอกจากนี้ จากการศึกษาพบว่ามีคำ� พิพากษาของศาลทีส่ นับสนุนแนวทางการตีความนีอ้ ยู่ บ้าง ตัวอย่างเช่น คณะมนตรียุติธรรมแห่งเนเธอร์แลนด์ (Dutch Council of State) ในคดี A v. Stattssecretaris van Justitie ได้วินิจฉัยว่า การยกเว้นในลักษณะเลือกปฏิบัติ (Discriminatory Exclusion) อันส่งผลให้บุคคลไม่สามารถเข้าถึงการรักษาพยาบาลได้ มีลักษณะเป็น “การถูก ประหัตประหาร”107 และศาลอุทธรณ์สหรัฐอเมริกาในคดี Tchoukhrova v. Gonzales ได้วินิจฉัย ไปในทางเดียวกันว่า แม้ข้อจ�ำกัดทางเศรษฐกิจของรัฐจนส่งผลให้รัฐล้มเหลวในการจัดให้คนชาติ สามารถเข้าถึงสิง่ อ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขได้จะท�ำให้ความล้มเหลวเช่นว่าไม่เป็น “การประหัตประหาร” แต่ขอ้ จ�ำกัดดังกล่าวไม่อาจน�ำมาใช้เพือ่ เป็นเหตุผลสนับสนุนการพรากไปซึง่ บริการสาธารณสุขที่ส�ำคัญต่อความสามารถในการอยู่รอดและพัฒนาของบุคคล เมื่อการพรากไป เช่นว่านั้นมีขึ้นเพราะเหตุแห่งการที่บุคคลนั้นเป็นสมาชิกกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง108 ดังนัน้ หากพิจารณาตามแนวทางนี้ บุคคลทีส่ ามารถพิสจู น์ให้เห็นได้วา่ ตนได้รบั ผลกระทบ จากการระบาดใหญ่ที่รุนแรงกว่าบุคคลกลุ่มอื่นเพราะมีการเลือกปฏิบัติอย่างเป็นระบบโดยรัฐ เช่น International Federation of Red Cross And Red Crescent Societies (IFRC), World Disasters Report 2007: Focus on Discrimination, 2007, p. 12. 106 United Nations Human Rights Council (UNHRC), Racial and Xenophobic Discrimination and the Use of Digital Technologies in Border and Immigration Enforcement, Report of Special Rapporteur on contemporary forms of racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance, A/HRC/48/76, 2021, para. 24, 42. 107 A v. Staatssecretaris van Justitie, 200805/1 (Netherlands Raad van State – Rvs), 19 May 2009. 108 Tchoukhrova v. Gonzales, 2005, 404 F.3d 1181 (USCA, 9th Cir., 2005). 105

211

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ไม่สามารถเข้าถึงสิ่งอ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขของรัฐได้เพราะสาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง ก็อาจ เข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร” ภายใต้เงื่อนไขนี้ ต้นทาง

6.2 พิจารณาจากความเสี่ยงที่จะมีการเลือกปฏิบัติในอนาคตจากการกระท�ำของรัฐ

จากการศึกษาพบว่า มีหลักเกณฑ์และความเห็นของนักวิชาการบางส่วนที่ก�ำหนขอบเขต ด้านระยะเวลาไว้ส�ำหรับการตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” โดยจะพิจารณาว่า พฤติการณ์ทบี่ คุ คลก�ำลังประสบและเข้าข่ายเป็น“การถูกประหัตประหาร” นัน้ ยังคงอยูห่ รือไม่ และ เมื่อพฤติการณ์นั้นได้สิ้นสุดลงไปแล้วก็จะไม่ถือว่าบุคคลนั้น “ถูกประหัตประหาร” อีกต่อไป109 จนท�ำให้การตีความส�ำหรับพฤติการณ์บางประการ เช่น การระบาดใหญ่ที่โดยสภาพสามารถยุติลง ได้จากความก้าวหน้าทางเทคโนโลยีการแพทย์ ไม่เข้าข่ายเป็น “การถูกประหัตประหาร” ภายใต้ อนุสัญญา 1951 อย่างไรก็ดี เพื่อให้สอดคล้องกับวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ของอนุสัญญา 1951 ที่มุ่งสอดแทรกคุณค่าด้านสิทธิมนุษยชนในการบังคับใช้ ผู้ตีความอาจมีข้อสนับสนุนเพื่อตีความ เงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมไปถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ได้ โดยเสนอให้ อธิบายต่อยอดมาจากประเด็นการเลือกปฏิบตั ใิ นฐานะทีเ่ ป็นผลกระทบจากการกระท�ำของรัฐต้นทาง ว่านอกจากจะพิสูจน์ว่ารัฐมีการเลือกปฏิบัติอย่างเป็นระบบ (Systemic Discrimination) เพราะ สาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งทางสังคม หรือความคิดเห็น ทางการเมือง ตามที่อนุสัญญา 1951 ก�ำหนดแล้ว ยังพบว่ามีความเสี่ยงอย่างยิ่งที่จะมีการเลือก ปฏิบัติอย่างเป็นระบบต่อบุคคลนั้นอีกในอนาคต ข้อสนับสนุนนี้ตั้งอยู่บนพื้นฐานที่ว่า แม้ลักษณะโดยสภาพของพฤติการณ์จะส่งผลกระทบ ต่อบุคคลในระยะเวลาหนึ่งเท่านั้นก็ตาม แต่ด้วยสถานะทางสังคมเฉพาะตัวบางประการของบุคคล บางกลุม่ ท�ำให้บคุ คลกลุม่ นีม้ คี วามเสีย่ งมากกว่าทีจ่ ะถูกเลือกปฏิบตั ไิ ด้อกี เมือ่ เทียบกับบุคคลกลุม่ อืน่ ในสถานการณ์เดียวกันหากเกิดพฤติการณ์เช่นเดียวกันนี้ขึ้นอีกในอนาคต ดังนั้น ตราบใดที่ยังคง ปรากฏว่าบุคคลมีความเสี่ยงที่จะถูกเลือกปฏิบัติได้อีกเพราะการเลือกปฏิบัตินั้นเกิดขึ้นอย่างเป็น ระบบ การพิจารณาเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ควรจะต้องพิจารณาในมิติของความเสี่ยง ที่จะถูกประหัตประหาร (“risk of being persecuted”) ด้วย ในฐานะที่ความเสี่ยงเช่นว่านั้น 109

212

โปรดดูหัวข้อ 5.5

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

มีส่วนเกี่ยวข้องหรือเป็นเหตุมาจากสถานะทางสังคมเฉพาะตัวบางประการของบุคคล110 ในเรื่องนี้ มีค�ำวินิจฉัยขององค์คณะว่าด้วยคนเข้าเมืองและการคุ้มครองแห่งนิวซีแลนด์ (New Zealand Immigration and Protection Tribunal – NZIPT) ในคดี DS (Iran) ที่อธิบายว่า ความล้มเหลว ของระบบการให้ความคุ้มครองทางกฎหมายของรัฐต้นทางในปัจจุบันจะเป็นปัจจัยที่ทำ� ให้สามารถ คาดการณ์ในอนาคตได้วา่ การเลือกปฏิบตั อิ ย่างเป็นระบบสามารถเกิดขึน้ ได้อกี และเป็นสิง่ ทีเ่ ตือนใจ ผู้ตีความว่าพฤติการณ์ที่บุคคลประสบนั้นอาจมีลักษณะที่คงทนถาวร (“enduring nature”) ได้111 ซึ่งค�ำวินิจฉัยนี้แสดงให้เห็นถึงการพิจารณาประเด็นความเสี่ยงที่บุคคลจะถูกเลือกปฏิบัติอย่างเป็น ระบบในอนาคตในการตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” นั่นเอง นอกจากนี้ ข้อสนับสนุนนี้ยังเป็นไปในแนวทางเดียวกันกับการพิจารณาเงื่อนไข “ความ หวาดกลัวอันมีมูลเหตุที่จะกล่าวอ้างได้” ซึ่งเป็นอีกเงื่อนไขหนึ่งในการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย อีกด้วย112 เพราะการทีบ่ คุ คลจะกล่าวอ้างว่าตนมีความกลัวถึงขนาดทีม่ มี ลู เหตุอนั จะกล่าวอ้างได้นนั้ บุคคลนั้นอาจแสดงให้ผู้ตีความเห็นได้ว่าพฤติการณ์ที่บุคคลประสบนั้นมี “โอกาสที่แท้จริง” (Real Chance)113 หรือมี “ความเป็นไปได้อย่างสมเหตุสมผล” (Reasonable Likelihood)114 ทีต่ นจะต้อง เผชิญกับ “การถูกประหัตประหาร” ในอนาคต ซึ่งเทียบเคียงได้กับการให้น�้ำหนักกับความเป็นไป ได้หรือความเสีย่ งทีจ่ ะเกิดพฤติการณ์ขนึ้ อีกในอนาคตภายหลังจากทีพ่ ฤติการณ์เดิมได้สนิ้ สุดลงแล้ว ทัง้ นี้ จากการศึกษาพบว่ามีการปรับใช้แนวทางการประเมินความเสีย่ ง (Risk Assessment) ในเรือ่ ง นีอ้ ยูบ่ า้ ง ตัวอย่างเช่น การพิจารณาโดยดูจากทิศทางการไหลของผูล้ ภี้ ยั (Refugee Flows) ว่ามีกรณี ที่บุคคลบางกลุ่มลี้ภัยเป็นจ�ำนวนมากเพราะเหตุเดียวกันหรือไม่115 หรือการพิจารณาจาก “การถูก ประหัตประหาร” ทีเ่ กิดขึน้ ในอดีต (Past Persecution) ว่ามีลกั ษณะทีเ่ กิดขึน้ ซ�ำ้ แล้วซ�ำ้ อีกหรือไม่116 ดังนั้น หากพิจารณาตามแนวทางนี้ บุคคลที่สามารถพิสูจน์ให้เห็นได้ว่า หากในอนาคต มีการระบาดใหญ่เกิดขึ้นในลักษณะเดียวกันนี้อีก ตนจะมีความเสี่ยงหรือมีความเป็นไปได้อย่าง Supra Note 9, p. 195. DS (Iran), New Zealand Immigration and Protection Tribunal – NZIPT, 800788, 2016. 112 Supra Note 5, Refugee Convention, Art.1(A)(2). 113 Supra Note 68. 114 R v. Secretary of State for the Home Department, Ex parte Sivakumaran and Conjoined Appeals (UNHCR Intervening) [1988] AC 958, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 16 December 1987. 115 Gilbert Jaeger, “On the History of the International Protection of Refugees,” in International Review of The Red Cross Vol. 83 No. 843 (2001), p. 727. 116 Theodore N. Cox, “Well-founded Fear of Being Persecuted: The Sources and Application of a Criterion of Refugee Status,” in Brook Journal of International Law Vol. 10 (1984), p. 333. 110 111

213

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

สมเหตุสมผลที่จะได้รับผลกระทบจากการระบาดใหญ่ที่รุนแรงกว่าบุคคลกลุ่มอื่นเนื่องจากมีการ เลือกปฏิบัติอย่างเป็นระบบโดยรัฐเพราะสาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพใน กลุ่มใดกลุ่มหนึ่งทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมืองของตน ก็อาจเข้าข่ายเป็น “การถูก ประหัตประหาร” ภายใต้เงื่อนไขนี้

7. สรุป สถานการณ์การระบาดของโรค COVID-19 ที่ยังคงมีความรุนแรงอย่างต่อเนื่องและส่งผล ร้ายแรงถึงขั้นเสียชีวิตได้ ส่งผลกระทบต่อบุคคลทุกคนอย่างถ้วนหน้า อย่างไรก็ดี ในความเป็นจริง บุคคลแต่ละคนอาจได้รบั ผลกระทบของเรือ่ งนีใ้ นระดับความรุนแรงทีไ่ ม่เหมือนกันเนือ่ งจากมีปจั จัย หรือบริบทแวดล้อมทีแ่ ตกต่างกัน ไม่วา่ จะเป็นปัจจัยเกีย่ วกับความสามารถและประสิทธิภาพในการ ป้องกันและควบคุมโรคของแต่ละรัฐ การถือสัญชาติหรือการมีสถานะพ�ำนักอาศัยในรัฐ และรวม ไปถึงปัจจัยเกีย่ วกับสถานะส่วนตัวทางด้านเศรษฐกิจหรือสังคม ตลอดจนเหตุอนื่ ๆ ของแต่ละบุคคล ด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง สาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งทาง สังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง ซึ่งเป็นเหตุที่อนุสัญญา 1951 ก�ำหนด ด้วยเหตุนี้ การที่บุคคลบางกลุ่มจ�ำเป็นต้องตัดสินใจย้ายถิ่นจากรัฐต้นทางเพื่อแสวงหาที่ ลี้ภัยเพราะเหตุที่ตนได้รับผลกระทบจากการระบาดใหญ่จึงเป็นสิ่งที่คาดหมายได้ แต่การที่รัฐผู้รับ จะรับรองสถานภาพผู้ลี้ภัยให้แก่บุคคลนั้นจะต้องพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัยโดยค�ำนึงถึงเงื่อนไขที่ อนุสญ ั ญา 1951 ก�ำหนด ซึง่ รวมถึงเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ด้วย ดังนัน้ เมือ่ พิจารณาจาก ข้อมูลข้างต้นแล้ว ผู้วิจัยพบว่า การตีความเงื่อนไข “การถูกประหัตประหาร” ให้รวมถึงผลกระทบ จากการระบาดใหญ่ อาจเป็นแนวทางที่สามารถกระท�ำได้ ด้วยเหตุผลที่สามารถสรุปได้ดังต่อไปนี้ (1) สอดคล้องกับหลักการทั่วไปในการตีความสนธิสัญญา – เนื่องจากเป็นการตีความที่ ส่งเสริมประสิทธิภาพในการบังคับใช้อนุสัญญา 1951 ให้สามารถสะท้อนกับความเป็นจริงในสังคม และบริบททางกฎหมายในขณะที่ด�ำเนินการตีความ และไม่ส่งผลเป็นการปฏิเสธการคุ้มครอง สิทธิมนุษยชนของบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากการระบาดใหญ่ นอกจากนี้ ยังเป็นการตีความที่ ไม่ยึดติดกับตัวอักษรมากจนเกินไป หากแต่เป็นการตีความที่ค�ำนึงถึงบริบทของอนุสัญญา 1951 ที่มีวัตถุประสงค์และความมุ่งประสงค์ที่จะคุ้มครองและสอดแทรกคุณค่าด้านสิทธิมนุษยชน ดังที่ สะท้อนอย่างชัดเจนในอารัมภบทของอนุสัญญา 1951 ตลอดจนที่ปรากฏในงานเตรียมร่าง ประวัติการร่างและการเจรจาต่าง ๆ ในขณะที่มีการจัดท�ำอนุสัญญา 1951

214

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

(2) สนับสนุนการคุ้มครองบุคคลจากการเลือกปฏิบัติที่เป็นผลกระทบจากการกระท�ำ ของรัฐต้นทาง – เนื่องจากเป็นการตีความที่ไม่จ�ำกัดกรอบการตีความประเด็นการเลือกปฏิบัติให้ อยู่เฉพาะประเด็นลักษณะของพฤติการณ์ กล่าวคือ หากพฤติการณ์นั้นมีลักษณะการส่งผลกระทบ อย่างไม่เลือกปฏิบัติก็จะไม่ถือว่ามีการเลือกปฏิบัติเกิดขึ้น แต่เป็นการตีความที่ค�ำนึงถึงผลกระทบ ที่เกิดขึ้นกับบุคคลในทางความเป็นจริงโดยการพิจารณาว่ารัฐต้นทางมีการเลือกปฏิบัติอย่างเป็น ระบบอันส่งผลให้บุคคลถูกปฏิเสธ ถอดถอน หรือพรากไปซึ่งความสามารถของบุคคลในการเข้าถึง สิ่งอ�ำนวยความสะดวกและบริการสาธารณสุขของรัฐ เพราะสาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง ตามที่อนุสัญญา 1951 ก�ำหนดหรือไม่ (3) ส่งเสริมการมองสู่อนาคตด้วยการประเมินความเสี่ยงที่จะมีการเลือกปฏิบัติต่อบุคคล – เนื่องจากเป็นการตีความที่ไม่จ�ำกัดขอบเขตด้านระยะเวลาให้อยู่เฉพาะขณะที่พฤติการณ์ที่ทำ� ให้ เกิดภัยยังคงปรากฏอยู่เท่านั้นอันส่งผลให้มีการปฏิเสธการคุ้มครองเมื่อพฤติการณ์นั้นได้สิ้นสุดลง แล้ว แต่เป็นการตีความที่พิจารณาจากความเสี่ยงที่บุคคลนั้นมีโอกาสที่จะถูกเลือกปฏิบัติได้อีกเมื่อ เทียบกับบุคคลกลุ่มอื่นในสถานการณ์เดียวกันหากเกิดพฤติการณ์เช่นเดียวกันขึ้นอีกในอนาคต เมื่อพิจารณาจากวิวัฒนาการในเรื่องนี้ตั้งแต่ ค.ศ. 1951 จนถึงปัจจุบันจะพบว่าระบบการ คุ้มครองผู้ลี้ภัยภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศซึ่งท�ำหน้าที่คุ้มครองบุคคลแทนรัฐต้นทางจะได้รับ การพัฒนาขึ้นมากจนส่งผลให้ผู้ลี้ภัยบุคคลที่อยู่ในความห่วงใย (Persons of Concern) ของ ส�ำนักงาน UNHCR ได้รบั ความคุม้ ครองมากยิง่ ขึน้ แต่ขอ้ ท้าทายทีส่ ำ� คัญยิง่ ในการด�ำเนินการคุม้ ครอง ผูล้ ภี้ ยั คือทางปฏิบตั ขิ องรัฐทีไ่ ม่เป็นอันหนึง่ อันเดียวกันในการตีความเงือ่ นไขการพิจารณาสถานภาพ ผูล้ ภี้ ยั ทีอ่ นุสญ ั ญา 1951 ก�ำหนด เพราะหน่วยงานหรือผูต้ คี วามของแต่ละรัฐต่างตีความเงือ่ นไขการ พิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัยในลักษณะที่แตกต่างกัน โดยการตีความจะขึ้นอยู่กับทัศนคติ นโยบาย และท่าทีในเรื่องการจัดการปัญหาผู้ลี้ภัย ตลอดจนขีดจ�ำกัดด้านทรัพยากรและภาระของรัฐบาล ซึ่งก�ำกับดูแลหน่วยงานหรือผู้ตีความนั้นเอง ดังนั้น เมื่อรัฐและส�ำนักงาน UNHCR ต่างมีส่วนร่วม ในการสร้างบรรทัดฐานในการพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัยเพื่อให้สอดคล้องกับวัตถุประสงค์และ ความมุ่งประสงค์ของอนุสัญญา 1951 ผู้วิจัยจึงเห็นว่าการตีความเงื่อนไขการพิจารณาสถานภาพ ผู้ลี้ภัยนั้นจึงควรสะท้อนข้อพิจารณานี้ด้วย ดังนั้น เนื่องจากในบริบทการระบาดใหญ่ที่บุคคลบางกลุ่ม โดยเฉพาะอย่างยิ่งบุคคลที่อยู่ ในกลุ่มเปราะบาง มีความเสี่ยงที่จะได้รับผลกระทบมากกว่าบุคคลกลุ่มอื่นเพราะถูกเลือกปฏิบัติ ด้วยสาเหตุทางเชือ้ ชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุม่ ใดกลุม่ หนึง่ ทางสังคม หรือความคิดเห็น 215

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ทางการเมือง ซึง่ เป็นเหตุทอี่ นุสญ ั ญา 1951 ก�ำหนด การตีความเงือ่ นไข “การถูกประหัตประหาร” ใน การพิจารณาสถานภาพผูล้ ภี้ ยั จึงควรด�ำเนินการในลักษณะทีใ่ ห้รวมถึงผลกระทบจากการระบาดใหญ่ ด้วย เพือ่ ให้สอดคล้องกับวัตถุประสงค์และความมุง่ ประสงค์ของอนุสญ ั ญา 1951 และพิธสี าร 1967 ที่ต้องการให้การคุ้มครองผู้ลี้ภัยค�ำนึงถึงสถานการณ์ใหม่ด้านผู้ลี้ภัยที่นอกเหนือไปจากสถานการณ์ และบริบทดั้งเดิมในขณะที่จัดท�ำอนุสัญญา 1951

216

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องคำ�พิพากษาให้จำ�คุก ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2560)* Disqualification of minister in case of being sentenced by a judgment to imprisonment under the Constitution of the Kingdom of Thailand (B.E. 2560) วริสสรา ธีรทัตตานนท์ Varissara Teeratattanont นิสิตในหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 LL.M Candidate Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: rosevarissara@gmail.com (Received: May 30, 2021; Revised: July 13, 2021; Accepted: July 22, 2021)

บทคัดย่อ บทความนีม้ งุ่ ศึกษาถึงปัญหาเรือ่ งความชอบธรรม ความได้สดั ส่วน รวมถึงปัญหาการตีความ บทบัญญัติเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก ตามรัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 (7) และบทบัญญัติเรื่องลักษณะต้องห้ามของ รัฐมนตรี กรณีเคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 (6) ประกอบมาตรา 98 (7), (9) และ (10) รวมถึงศึกษาและวิเคราะห์ถึงแนว * บทความวิจัยนี้เป็นส่วนหนึ่งของวิทยานิพนธ์ เรื่อง “ลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2560): ศึกษาผลของค�ำพิพากษาศาลต่างประเทศ” หลักสูตรปริญญานิติศาสตรมหา บัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย โดยได้รับทุนสนับสนุนการจัดท�ำวิทยานิพนธ์ ระดับปริญญาโทจากส�ำนักงานศาล รัฐธรรมนูญ ประจ�ำปีงบประมาณ 2564

217

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

บรรทัดฐานจากค�ำวินจิ ฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ เพือ่ ให้เกิดความเข้าใจถึงหลักการตีความบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญดังกล่าวให้สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ และครอบคลุมถึงข้อเท็จจริง และข้อกฎหมายทีเ่ กีย่ วกับกรณีทปี่ ระธานสภาผูแ้ ทนราษฎรส่งค�ำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินจิ ฉัย ความเป็นรัฐมนตรีของรัฐมนตรีท่านหนึ่ง ซึ่งถูกกล่าวหาว่าเคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกในคดี ยาเสพติดของศาลในประเทศออสเตรเลีย อันน�ำไปสู่ปัญหาในเรื่องความชอบธรรม ความได้ สัดส่วน รวมถึงปัญหาการตีความบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว ค�ำส�ำคัญ: รัฐมนตรี, ลักษณะต้องห้าม, ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก, รัฐธรรมนูญ

Abstract This article focuses on the problem of legitimacy, proportionality, and interpretation of provisions relating to the disqualification of minister in case of being sentenced by a judgment to imprisonment under section 160 (7) of the Constitution of the Kingdom of Thailand (B.E. 2560) and having been sentenced by a judgment to imprisonment under section 160 (6) in conjunction with section 98 (7), (9) and (10) of the Constitution, including study and analysis of precedent in the decision of the Constitutional Court in order to understand the principles of constitutional interpretation in accordance with intendment of the Constitution. The study includes the law and the facts relating to the case in which the President of the House of Representatives submitted a request to the Constitutional Court to decide the ministership of the Deputy Agriculture and Cooperatives Minister who was accused of having been sentenced by a judgment to imprisonment in Australia in a drug case that leading to the problem of legitimacy, proportionality, including the problem of interpretation of the provisions of this Constitution. Keywords: Minister, Disqualification, Being sentenced by a judgment to imprisonment, Constitution

218

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

1. บทน�ำ คณะรัฐมนตรีไทยเกิดขึ้นเป็นครั้งแรกตามพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดิน สยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475 ซึ่งในขณะนั้นเรียกว่า “คณะกรรมการราษฎร” และเมื่อมีการ ประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 2475 จึงเปลี่ยนมาใช้ค�ำว่า “คณะ รัฐมนตรี” และการก�ำหนดลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีเคยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกนัน้ ได้รบั การบัญญัตไิ ว้เป็นครัง้ แรกในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2521 มาตรา 155 (3) โดยบทบัญญัติดังกล่าวให้น�ำคุณสมบัติของผู้สมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรตาม มาตรา 96 (5) มาใช้บังคับ1 ทั้งนี้ เพื่อให้เกิดความเข้าใจในเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณี ต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก จะต้องเข้าใจความหมายของค�ำว่า “ลักษณะต้องห้าม” ก่อน โดยค�ำว่า “คุณสมบัต”ิ และ “ลักษณะต้องห้าม” นี้ มีความหมายแตกต่างกัน2 กล่าวคือ “คุณสมบัต”ิ หมายถึง คุณลักษณะที่รัฐมนตรี “ต้องมี” จึงจะเป็นรัฐมนตรีได้ ส่วน “ลักษณะต้องห้าม” หมายถึง สิ่งที่ ต้องห้ามมิให้รัฐมนตรีมีหรือกระท�ำการดังกล่าว ซึ่งต่างก็ถูกก�ำหนดไว้เพื่อ “ผล” อย่างเดียวกัน คือ เพื่อให้ได้รัฐมนตรีที่มีลักษณะอันพึงประสงค์ อันเป็นการก�ำหนดหลักเกณฑ์ในการกลั่นกรอง ผู้ที่จะเข้าสู่ต�ำแหน่งรัฐมนตรีให้เป็นผู้ที่มีความประพฤติเหมาะสมที่จะด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีซึ่ง เป็นต�ำแหน่งที่มีความส�ำคัญยิ่ง อย่างไรก็ตาม แม้ว่าแนวคิดเรื่องการก�ำหนดลักษณะต้องห้ามของ รัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก ซึ่งรวมถึงกรณีเคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกด้วยนั้น จะ ได้มีการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ ตั้งแต่ พ.ศ. 2521 จวบจน ปัจจุบนั นับเป็นเวลากว่า 4 ทศวรรษแล้วก็ตาม แต่ในปัจจุบนั ก็ยงั คงมีปญ ั หาในเรือ่ งความชอบธรรม ความได้สดั ส่วน รวมถึงปัญหาการตีความบทบัญญัตดิ งั กล่าวอยูห่ ลายประการ ซึง่ พอสรุปได้ทงั้ หมด 4 ประการ3 ได้แก่ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2521 มาตรา 155 (3) วางหลักว่า “ความเป็นรัฐมนตรีสิ้นสุดลง เฉพาะตัว เมื่อมีลักษณะต้องห้ามตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 96 (5)” มาตรา 96 (5) วางหลักว่า “บุคคลผู้มีลักษณะดังต่อไปนี้ เป็นบุคคลต้องห้ามมิให้ใช้สิทธิสมัครรับเลือกตั้ง คือ เคย ต้องค�ำพิพากษาหรือค�ำสัง่ ทีช่ อบด้วยกฎหมายให้จำ� คุกตัง้ แต่สองปีขนึ้ ไป โดยได้พน้ โทษมายังไม่ถงึ ห้าปีในวันเลือกตัง้ เว้นแต่ในความ ผิดอันได้กระท�ำโดยประมาท” 2 ศรัณยู โพธิรัชตางกูร. คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของสมาชิกรัฐสภา. (วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต ภาควิชานิติศาสตร์ บัณฑิตวิทยาลัย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2537), หน้า 4. 3 ค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 6/2564 เรื่องประธานสภาผู้แทนราษฎรส่งค�ำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ความเป็นรัฐมนตรีของรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ สิ้นสุดลงเฉพาะตัวตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 170 วรรคหนึ่ง (4) ประกอบ มาตรา 160 (6) และมาตรา 98 (10) หรือไม่ 1

219

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

1) กรณีที่ผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก แต่คดียังไม่ถึงที่สุดหรือศาลก�ำหนดเงื่อนไขให้รอการ ลงโทษ จะท�ำให้เป็นบุคคลผู้มีลักษณะต้องห้ามมิให้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีหรือไม่ และในกรณีที่ ผู้ดำ� รงต�ำแหน่งรัฐมนตรีเป็นผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก จะต้องพ้นจากต�ำแหน่งหรือไม่ 2) กรณีที่ต้องค�ำพิพากษาของศาลในต่างประเทศให้จำ� คุก ถือว่าเป็นผู้ต้องค�ำพิพากษาให้ จ�ำคุกที่จะท�ำให้พ้นจากต�ำแหน่งรัฐมนตรีหรือไม่ และการที่ศาลไทยยอมรับค�ำพิพากษาของศาล ในต่างประเทศ จะกระทบต่ออ�ำนาจอธิปไตยของศาลไทยหรือไม่ นอกจากนี้ ในประเด็นเรื่องการ กลั่นแกล้งทางการเมือง จ�ำเลยได้มีสิทธิต่อสู้คดีอย่างเต็มที่ในศาลต่างประเทศแล้วหรือไม่4 3) กรณีบุคคลผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกซึ่งได้รับการอภัยโทษ การล้างมลทินและการ นิรโทษกรรมแล้ว จะถือว่าไม่เป็นผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกหรือไม่ และการจะได้รับการอภัยโทษ การล้างมลทิน และการนิรโทษกรรมนั้น จะต้องเป็นผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกในศาลไทยเท่านั้น หรือไม่ ในกรณีทผี่ ตู้ อ้ งค�ำพิพากษาให้จำ� คุกในศาลต่างประเทศ จะได้รบั การอภัยโทษ การล้างมลทิน และการนิรโทษกรรมตามกฎหมายไทยหรือไม่ 4) ปัญหาในเรือ่ งความชอบธรรมและความได้สดั ส่วนของบทบัญญัตเิ รือ่ งลักษณะต้องห้าม ของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก กล่าวคือ ระยะเวลาในการตัดสิทธิทางการเมืองและ เหตุผลในการตัดสิทธิทางการเมืองของผู้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีนั้นมีความชอบธรรมและมีความได้ สัดส่วนหรือไม่ จากปัญหาที่กล่าวมานี้ สะท้อนให้เห็นว่าประเทศไทยยังไม่มีมาตรการทางกฎหมายที่ ท�ำให้บทบัญญัติเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรีกรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกมีขอบเขตการ บังคับใช้ที่ชัดเจน โดยปัญหาและอุปสรรคในการบังคับใช้บทบัญญัติดังกล่าวล้วนเกิดขึ้นจากการ ที่ประเทศไทยยังไม่มีหลักเกณฑ์ในการตีความบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในเรื่องดังกล่าว รวมถึง การตีความของศาลรัฐธรรมนูญทีไ่ ม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ จึงเกิดปัญหาข้อโต้แย้ง ในเรื่ อ งของการตี ค วามบทบั ญ ญั ติ ข องกฎหมายดั ง กล่ า ว ท� ำ ให้ อ าจมี บุ ค คลที่ มี ม ลทิ น เข้ า มา ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีซงึ่ ไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญทีไ่ ม่ตอ้ งการให้รฐั มนตรีซงึ่ เป็น ผู้มีสถานะสูงในทางการเมืองมีมลทินแม้แต่น้อยในขณะด�ำรงต�ำแหน่ง ดังนั้น เมื่อมีปัญหาส�ำคัญดังกล่าวข้างต้น ผู้วิจัยจึงมุ่งเน้นศึกษาวิจัยปัญหาในเรื่องความ ชอบธรรม ความได้สัดส่วน รวมถึงปัญหาการตีความบทบัญญัติเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี ั ญัตไิ ว้ ตลอดจนค�ำวินจิ ฉัย กรณีตอ้ งค�ำพิพากษาให้จำ� คุก ให้บรรลุเจตนารมณ์ตามทีร่ ฐั ธรรมนูญได้บญ 4

220

ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 276/2525, เรื่องเสร็จที่ 562/2554 และเรื่องเสร็จที่ 1271/2563

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ของศาลรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องกับการตีความบทบัญญัติดังกล่าว และรวบรวมแนวบรรทัดฐาน จากค�ำวินจิ ฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ เพือ่ ให้เกิดความเข้าใจถึงขอบเขตการบังคับใช้บทบัญญัตดิ งั กล่าว ได้อย่างเหมาะสมและชัดเจนยิง่ ขึน้ และครอบคลุมในทุกประเด็นปัญหาทางกฎหมายซึง่ ยังคงเป็นที่ ถกเถียงกันอยู่ในปัจจุบัน ทั้งนี้ เพื่อยกระดับลักษณะต้องห้ามของผู้ดำ� รงต�ำแหน่งรัฐมนตรีให้สูงขึ้น ตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย จึงจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องมีปรับปรุงแก้ไขบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญให้มีความเหมาะสมและชัดเจนยิ่งขึ้น

2. แนวคิดเกี่ยวกับลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก รัฐมนตรีเป็นต�ำแหน่งที่มีสถานะสูงและมีหน้าที่ส�ำคัญเป็นอย่างยิ่ง เป็นผู้บังคับบัญชา เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจ�ำนวนมาก ดังนั้น เมื่อรัฐมนตรีมี “ต�ำแหน่ง” ในระดับสูง ย่อมมี “หน้าที่” และ “ความรับผิดชอบ” ตามมาเช่นกัน รัฐมนตรีจงึ ต้องมีมาตรฐานแห่งความประพฤติทสี่ งู กว่าบุคคล ธรรมดาทัว่ ไป จึงต้องมีแนวคิดเกีย่ วกับลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีตอ้ งค�ำพิพากษาให้จำ� คุก ได้แก่ แนวคิดต�ำแหน่งที่มีอ�ำนาจหน้าที่ แนวคิดผู้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีต้องไม่มีมลทินมัวหมอง แนวคิดการยอมรับค�ำพิพากษาศาลต่างประเทศกับหลักอ�ำนาจอธิปไตยเหนือดินแดน และแนวคิด การล้างมลทินไม่ก่อให้เกิดสิทธิแก่ผู้ได้รับการล้างมลทินในอันที่จะเรียกร้องสิทธิหรือประโยชน์ ใด ๆ ทัง้ สิน้ ทัง้ นี้ เพือ่ ให้ผดู้ ำ� รงต�ำแหน่งรัฐมนตรีใช้อำ� นาจในต�ำแหน่งหน้าทีเ่ พือ่ ผลประโยชน์สว่ นรวม 2.1 แนวคิดต�ำแหน่งที่มีอำ� นาจหน้าที่ แนวคิดต�ำแหน่งทีม่ อี ำ� นาจหน้าที่ (position of authority) นัน้ พัฒนามาจากหลักการแยก อ�ำนาจออกจากตัวบุคคล5 หรือหลักการจัดสถาบันของอ�ำนาจทางการเมือง (institutionalization of political power) ในรัฐสมัยใหม่ (Modern State) ซึ่งเป็นหลักการที่แยก “ตัวบุคคล” ซึ่งมี ประโยชน์ส่วนตัว (personal interest) ออกจาก “อ�ำนาจ” ซึ่งในกรณีนี้ คือ อ�ำนาจทางการเมือง (politic power) ของ “รัฐ” ซึ่งอยู่ในลักษณะของ “สถาบัน” ที่ประกอบด้วย “ต�ำแหน่ง” ที่มี “ภาระหน้าที”่ (function and duties) ทีต่ อ้ งท�ำเพือ่ ประโยชน์สาธารณะ และเพือ่ ให้ภาระหน้าทีท่ ี่ ต้องปฏิบตั แิ ทนรัฐนัน้ ลุลว่ งไปได้ดว้ ยดี ต�ำแหน่งดังกล่าวก็จะต้องมี “อ�ำนาจ” (power) เหนือบุคคล ธรรมดาทั่วไป เพื่อที่จะสามารถสั่งให้ผู้อื่นต้องกระท�ำตามได้ เช่นนี้ “ต�ำแหน่งสาธารณะ” (public office) จึงไม่ใช่สถานะส่วนตัว หรือ“เอกสิทธิ”์ (privilege) ส่วนตัวของผูม้ ตี ำ� แหน่งอีกต่อไป อย่างไร ก็ตาม “ต�ำแหน่ง” (position) เป็นสิ่งที่กฎหมายสมมติขึ้น จึงยังคงต้องอาศัย “คน” เข้าไปด�ำรง 5

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, การสร้างธรรมาภิบาลในสังคมไทย (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2542), หน้า 51-56.

221

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ต�ำแหน่งเพือ่ ปฏิบตั หิ น้าทีใ่ ห้เกิดผลส�ำเร็จในความเป็นจริง จึงเกิดหลักการแยกเรือ่ ง “ส่วนตัว” ออก จาก “ต�ำแหน่งหน้าที”่ หรือทีเ่ รียกว่า “หลักการห้ามการขัดกันของผลประโยชน์สว่ นตัวกับต�ำแหน่ง หน้าที่” (conflict of interest) กล่าวคือ ผู้ที่ดำ� รงต�ำแหน่งสาธารณะมี 2 สถานะ ได้แก่ 1) สถานะ ที่เป็นบุคคลธรรมดา การกระท�ำที่ท�ำไปในฐานะส่วนตัวนั้นย่อมไม่ผูกพันรัฐ และ 2) สถานะของ ผู้ดำ� รงต�ำแหน่งสาธารณะ การกระท�ำที่ทำ� ไปในฐานะดังกล่าวย่อมผูกพันรัฐ เพราะเป็นการปฏิบัติ หน้าที่แทนรัฐ ดังนั้น ผู้ด�ำรงต�ำแหน่งสาธารณะจะต้องไม่น�ำเรื่องส่วนตัวหรือผลประโยชน์ส่วนตัว มาปะปนกับผลประโยชน์สาธารณะ (public interest) เมือ่ ผูด้ ำ� รงต�ำแหน่งสาธารณะมี “หน้าที”่ ทีจ่ ะต้องท�ำเพือ่ ประโยชน์สาธารณะ จึงมีบทบาท และหน้าที่ของผู้ได้รับมอบหมายความเชื่อถือและไว้วางใจ (fiduciary trust) ของสาธารณะ โดย กระท�ำในนามของผลประโยชน์สาธารณะเท่านัน้ เปรียบเสมือนเป็นทรัสตี (trustee)6 สอดคล้องกับ ทฤษฎีสญ ั ญาประชาคมของจอห์น ล็อค (John Locke) ทีว่ า่ ประชาชนทัง้ หลายคือผูก้ อ่ ตัง้ (trustor) และผู้รับประโยชน์ (beneficiary) รัฐบาลซึ่งเป็นผู้รับมอบหมายอ�ำนาจจากประชาชนจึงมีพันธะ ฝ่ายเดียวที่ต้องท�ำเพื่อประโยชน์ของประชาชน7 รัฐบาลจึงเป็นเพียงผู้ที่ถืออ�ำนาจสูงสุดไว้แทน ประชาชนและใช้อ�ำนาจนั้นในนามของประชาชนเท่านั้น ดังนั้น หากผู้ด�ำรงต�ำแหน่งสาธารณะ กระท�ำการใดเพื่อประโยชน์ส่วนตัว รวมถึงหลีกเลี่ยงไม่กระท�ำการใดในหน้าที่ของตนด้วย8 ก็อาจ มีผลกระทบต่อความสามารถในการปฏิบัติหน้าที่แทนรัฐได้อย่างมีประสิทธิภาพ และอาจเป็นการ ท�ำลายความเชื่อถือและไว้วางใจของสาธารณชนที่มีต่อเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐ9 ซึ่งหลักความเชื่อถือและไว้วางใจของสาธารณะ (public trusteeship) ที่ใช้กับผู้ด�ำรงต�ำแหน่ง สาธารณะนี้ มีความสัมพันธ์กบั จริยธรรม (ethics) 10 คือ มาตรฐานแห่งความประพฤติ (standard of Edict J. Barrett, “The Role of Public Opinion in Public Administrative,” The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science 537 (January 1995): 158-161. อ้างถึงใน วุฒิพงษ์ พาณิชย์สวย. การ ขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตัวกับการด�ำรงต�ำแหน่งหน้าที่สาธารณะ. (วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2542), หน้า 21. 7 Dennis F. Thompson, Political ethics and public office (Cambridge: Harvard University Press, 1987), p. 83. 8 W. Noel Keyes, Government Contracts (St. Paul: West Publishing, 1990), pp. 43-44. 9 Patrick Boyer, “ข้อพิจารณาขั้นต้นเพื่อออกกฎหมายใหม่ว่าด้วยการกระท�ำเชิงจรรยาบรรณของผู้ด�ำรงต�ำแหน่ง สาธารณะ,” เอกสารประกอบการประชุมว่าด้วยผลประโยชน์ที่ขัดกับต�ำแหน่งหน้าที่, 22 พฤษภาคม 2541, กรุงเทพมหานคร, หน้า 7-12. 10 Norman Lewis and Diana Longley, “Ethics and the public service,” in Public Law (Winter 1994), p. 601. 6

222

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

behavior)11 ของผู้ด�ำรงต�ำแหน่งสาธารณะด้วย กล่าวคือ เมื่อผู้ด�ำรงต�ำแหน่งสาธารณะเป็นผู้ที่ ได้รับความเชื่อถือและไว้วางใจของสาธารณะ จึงจ�ำเป็นต้องถูกบังคับด้วยมาตรฐานทางจริยธรรม หรือมาตรฐานความประพฤติที่สูงกว่าบุคคลธรรมดาทั่วไป ดังนั้น จึงต้องมีกฎหมายที่ก�ำหนด หลักเกณฑ์ในการเข้าสู่ต�ำแหน่งและการพ้นจากต�ำแหน่ง ดังเช่น คุณสมบัติและลักษณะต้องห้าม ของรัฐมนตรีกรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกไว้อย่างชัดเจนแน่นอน 2.2 แนวคิดผู้ดำ� รงต�ำแหน่งรัฐมนตรีต้องไม่มีมลทินมัวหมอง ค�ำว่า “มลทินมัวหมอง” ตามความหมายของพจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 ได้ให้ความหมายไว้ว่า “มลทิน หมายถึง ความมัวหมอง ความด่างพร้อย ความไม่บริสุทธิ์” ซึ่งอาจกล่าวได้ว่า มลทินมัวหมอง คือ ความล้มละลายทางสังคม หรือหมดความน่าเชื่อถือใน หน้าที่ราชการ โดยแนวคิดผู้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีต้องไม่มีมลทินมัวหมองนั้น เกิดจากพื้นฐาน ของแนวความคิดที่ว่า รัฐมนตรีมีสองสถานภาพ กล่าวคือ สถานภาพหนึ่งเป็นบุคคลธรรมดา และ อีกสถานภาพหนึ่งเป็นผู้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีซึ่งเป็นต�ำแหน่งที่มีสถานะสูงและมีหน้าที่ส�ำคัญ เป็นอย่างยิ่ง เป็นต�ำแหน่งที่ได้รับความเคารพเชื่อถือและไว้วางใจจากประชาชน รวมถึงเจ้าหน้าที่ ฝ่ายปกครองที่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาของรัฐมนตรีซึ่งมีอ�ำนาจสูงสุดในฝ่ายบริหาร รัฐมนตรีจึงมี สถานภาพแตกต่างจากบุคคลธรรมดาทั่วไป ดังนั้น ผู้ที่จะเข้ามาด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีจึงต้องไม่มี มลทินมัวหมองแม้แต่นอ้ ย ซึง่ สอดคล้องกับความเห็นของนักวิชาการ คือ ศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ได้ให้ความเห็นไว้ว่า “เนื่องจากในทางการเมือง รัฐมนตรีเป็นผู้มีสถานะสูง เป็นผู้บังคับ บัญชาเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจ�ำนวนมาก จึงไม่ควรมีมลทินแม้แต่น้อยในขณะด�ำรงต�ำแหน่ง”12 แนวคิดผู้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีต้องไม่มีมลทินมัวหมองนี้ ได้สะท้อนผ่านค�ำวินิจฉัยของ ศาลรัฐธรรมนูญ คือ ค�ำวินิจฉัยที่ 36/254213 ที่ได้วินิจฉัยว่า “รัฐมนตรีเป็นบุคคลที่มีสถานะอัน สูงและมีหน้าที่ส�ำคัญเป็นอย่างยิ่ง รัฐธรรมนูญจึงได้ก�ำหนดเรื่องการพ้นจากต�ำแหน่งก่อนวาระ Robert Braucher, “Conflict of interest in Massachusetts,” in Prospectives of Laws, ed. Roscoe Pound (Boston: Little, Brown and Co., 1964), p. 3. อ้างถึงใน คริษฐา ดาราศร, “ปัญหาการบังคับใช้ประมวลจริยธรรมของ สมาชิกรัฐสภา ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ศึกษาเฉพาะกรณีการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วน ตนกับผลประโยชน์สาธารณะ,” (วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2548), หน้า 15. 12 วรเจตน์ ภาคีรัตน์, “ฎีกาวิเคราะห์การสิ้นสุดความเป็นรัฐมนตรีตามมาตรา 216 (4) รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทย พ.ศ. 2540,” วารสารนิติศาสตร์ 29,2 (มิถุนายน 2542): 322-324. 13 ค�ำวินิจฉัยกลางของศาลรัฐธรรมนูญ และค�ำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการรัฐธรรมนูญ ได้แก่ ค�ำวินิจฉัยของนายเชาวน์ สายเชื้อ ประธานศาลรัฐธรรมนูญ และค�ำวินิจฉัยของนายประเสริฐ นาสกุล, นายสุจินดา ยงสุนทร, นายสุวิทย์ ธีรพงษ์, นายอนันต์ เกตุวงศ์ และ นายอุระ หวังอ้อมกลาง ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ 11

223

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ของบุคคลเหล่านี้แตกต่างไปจากบุคคลกลุ่มอื่น โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่ถูกศาลพิพากษาให้รับ โทษถึงจ�ำคุก ก็ไม่ต้องรอให้คดีถึงที่สุด” นอกจากนี้ แนวคิดผู้ดำ� รงต�ำแหน่งรัฐมนตรีต้องไม่มีมลทิน มัวหมองยังได้สะท้อนผ่านเจตนารมณ์ของผูร้ า่ งรัฐธรรมนูญจากเอกสารการประชุมคณะกรรมาธิการ ร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งสอดคล้องกับแนวคิดผู้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีต้องไม่มีมลทินมัวหมอง โดย พิจารณาได้ดังนี้ ที่ประชุมคณะกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญ14 ได้สรุปสาระส�ำคัญของแนวคิดผู้ด�ำรง ต�ำแหน่งรัฐมนตรีต้องไม่มีมลทินมัวหมองไว้ว่า “ต�ำแหน่งรัฐมนตรีเป็นต�ำแหน่งที่ส�ำคัญและมีเกียรติ การกระท�ำความผิดจนถูกศาล พิพากษาให้ลงโทษจ�ำคุก ก็เป็นมลทินต่อต�ำแหน่งหน้าที่อยู่แล้ว” นายพงษ์เทพ เทพกาญจนา15 กรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญ ได้ให้ค�ำอธิบายว่า “ความเป็นรัฐมนตรีแห่งรัฐนั้น เป็นสิ่งที่ส�ำคัญและสถานะที่สูงส่ง แม้แต่เพียงต้องค�ำ พิพากษาให้จำ� คุก ก็พ้นจากความเป็นรัฐมนตรี” แสดงให้เห็นว่า เหตุผลในบัญญัติเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษา ให้จ�ำคุกนั้น มีความมุ่งหมายส�ำคัญ คือ ต้องการให้รัฐมนตรีเป็นผู้ที่เหมาะสมในการท�ำหน้าที่ ฝ่ายบริหาร โดยเป็นผู้ที่ปราศจากความด่างพร้อยใด ๆ อันจะท�ำให้ประชาชนเสื่อมความศรัทธา ในตัวบุคคลและสถาบันทางการเมือง ซึ่งสอดคล้องกับแนวคิดผู้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีต้องไม่มี มลทินมัวหมอง ดินแดน

2.3 แนวคิดการยอมรับค�ำพิพากษาศาลต่างประเทศกับหลักอ�ำนาจอธิปไตยเหนือ

อ�ำนาจอธิปไตย (Sovereignty) หมายถึง อ�ำนาจสูงสุดของรัฐ โดยที่รัฐมีสิทธิใช้อ�ำนาจ อธิปไตยภายในดินแดนของตนได้อย่างเด็ดขาดและบริบรู ณ์ ดังที่ ฌอง โบแดง (Jean Bodin) นิยาม ค�ำนี้ไว้ว่า “อ�ำนาจอธิปไตยนั้นเป็นอ�ำนาจสูงสุดเหนือประชาชนในรัฐ อันไม่ถูกจ�ำกัดหรือยับยั้งโดย กฎหมายใด ๆ อ�ำนาจอธิปไตยเป็นอ�ำนาจเด็ดขาดและเป็นนิรันดร”16 อันเป็นไปตามหลักอ�ำนาจ อธิปไตยเหนือดินแดน (Principle of Territorial Sovereignty) ซึ่งเป็นแนวความคิดที่คัดค้าน 14 15 16

224

การประชุมคณะกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญ ครั้งที่ 24/2521 วันที่ 12 พฤษภาคม 2521 รายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครั้งที่ 12 (เป็นพิเศษ) วันที่ 8 พฤษภาคม 2540 ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์, นิติปรัชญา (กรุงเทพฯ: คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2531), หน้า 164-166.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

โต้แย้งกับแนวคิดการยอมรับค�ำพิพากษาศาลต่างประเทศ โดยมองว่า รัฐมีอำ� นาจอธิปไตยอย่างเต็มที่ ในดินแดนของตน ไม่ต้องขึ้นแก่รัฐอื่นใดทั้งสิ้น โดยเฉพาะในเรื่องอ�ำนาจอธิปไตยทางการศาลนั้น รัฐยอมผูกพันตามค�ำพิพากษาของศาลภายในประเทศเท่านั้น แต่จะไม่ยอมรับค�ำพิพากษาศาล ต่างประเทศ โดยถือว่าค�ำพิพากษาของศาลในรัฐอื่นย่อมไม่มีผลผูกพันรัฐตน ท�ำให้เกิดแง่คิด ในมุมกลับว่าอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐก็เป็นอุปสรรคที่จะท�ำให้เกิดความร่วมมือทางกระบวนการ ยุติธรรมระหว่างประเทศได้ เพราะสังคมโลกในปัจจุบันมีวิวัฒนาการมากขึ้น การติดต่อคมนาคม สะดวกขึ้น รัฐมีความสัมพันธ์กันมาก ปัญหาต่าง ๆ ก็มีมากขึ้นเป็นเงาตามตัว รัฐไม่สามารถอยู่ โดดเดี่ยวแก้ปัญหาได้เองตามล�ำพัง ในสภาพความเป็นจริงของสังคมโลกปัจจุบันบีบบังคับให้รัฐ ต่าง ๆ มีความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องร่วมมือกันในเรือ่ งของระบบศาล จึงเกิดแนวคิดการยอมรับค�ำพิพากษา ศาลต่างประเทศ เช่น การขจัดความไม่เป็นเอกภาพของสถาบันศาล ซึง่ แต่ละรัฐตัง้ ขึน้ เพือ่ พิจารณา คดีความของตน17 ซึง่ มีประเทศทีย่ อมรับหลักการนี้ เช่น ประเทศสิงคโปร์18 และประเทศแอฟริกาใต้19 เป็นต้น ดังนั้น หลักอ�ำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนจึงต้องมีข้อจ�ำกัด โดยหลักอ�ำนาจอธิปไตยเหนือ ดินแดน (Principle of Territorial Sovereignty) เป็นหลักการที่รัฐยึดถือเป็นหลัก แต่ก็มีแนวคิด การยอมรับค�ำพิพากษาศาลต่างประเทศเป็นข้อยกเว้นของหลักอ�ำนาจอธิปไตยเหนือดินแดน กล่าวคือ การยอมรับค�ำพิพากษาศาลต่างประเทศนั้น หากไม่ท�ำให้รัฐสูญเสียอ�ำนาจอธิปไตย ก็ย่อมกระท�ำได้ โดยเป็นการที่รัฐยอมจ�ำกัดอ�ำนาจอธิปไตยเพื่อประโยชน์ของรัฐเอง อันเป็นการ ผสมผสานระหว่างผลประโยชน์ของรัฐที่จะยอมรับค�ำพิพากษาศาลต่างประเทศกับหลักอ�ำนาจ อธิปไตยเหนือดินแดน เช่นนี้ แนวคิดการยอมรับค�ำพิพากษาศาลต่างประเทศจึงเกิดการพัฒนา เรื่องการใช้อ�ำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนของรัฐไปในทางที่สร้างสรรค์ให้เกิดประโยชน์มากกว่าเกิด ผลร้ายหรือเกิดโทษ

โปรดดูรายละเอียดใน พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา, “การขจัดการขัดกันแห่งกฎหมาย,” วารสารนิติศาสตร์ 16 (กันยายน 2529): 182-203. 18 ดูค�ำอธิบายในหัวข้อ 3.2 19 รัฐธรรมนูญสาธารณรัฐแอฟริกาใต้ ค.ศ. 1996 หมวดสภานิตบิ ญ ั ญัตแิ ห่งชาติ (The National Assembly) มาตรา 47 (e) วางหลักว่า “บุคคลที่ถูกลงโทษจ�ำคุกตั้งแต่ 12 เดือนขึ้นไป ไม่ว่าโทษจ�ำคุกนั้นจะเกิดขึ้นในประเทศหรือนอกประเทศก็ตาม ถ้า การกระท�ำนั้นเป็นความผิดตามกฎหมายของแอฟริกาใต้ บุคคลนั้นไม่มีคุณสมบัติที่จะด�ำรงต�ำแหน่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร” 17

225

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

2.4 แนวคิดการล้างมลทินไม่ก่อ ให้เกิ ดสิทธิแก่ผู้ได้รับการล้า งมลทินในอันที่จ ะ เรียกร้องสิทธิหรือประโยชน์ใด ๆ ทั้งสิ้น20 การล้างมลทินเป็นวิธีการเพื่อแก้ไขปรับปรุงผู้กระท�ำความผิดเพื่อให้ผู้กระท�ำความผิด สามารถกลับคืนสูส่ งั คมได้โดยการล้างประวัตกิ ารถูกลงโทษหรือล้างไปซึง่ มลทิน หรือผลร้ายอันเกิด จากค�ำพิพากษาให้ลงโทษทัง้ ปวงของผูก้ ระท�ำความผิดทีอ่ าจมีผลต่อการด�ำเนินชีวติ ต่อไปในอนาคต ภายหลังจากทีผ่ นู้ นั้ ได้รบั โทษและพ้นโทษแล้ว เป็นการท�ำให้กลับคืนดีดงั เดิมโดยให้ถอื ว่าผูน้ นั้ ไม่เคย ถูกลงโทษในความผิดนัน้ มาก่อน เพือ่ ให้สามารถกลับเข้ามาใช้ชวี ติ อยูใ่ นสังคมได้ เช่นเดียวกับบุคคล ทั่วไปที่ไม่เคยกระท�ำความผิดหรือเคยต้องโทษมาก่อน เพราะการล้างมลทินจะมีผลท�ำให้ผู้กระท�ำ ผิดทีไ่ ด้รบั การล้างมลทินเปรียบเสมือนบุคคลทีไ่ ม่เคยกระท�ำความผิดหรือเคยต้องโทษมาก่อน สิทธิ และความสามารถใด ๆ ที่ผู้กระท�ำผิดได้สูญเสียไปเนื่องจากการกระท�ำความผิดหรือการลงโทษ ผู้กระท�ำผิดก็จะได้รับกลับคืนมา21 ท�ำให้บุคคลเหล่านี้มีสิทธิด�ำเนินชีวิตได้เช่นเดียวกับบุคคลทั่วไป ให้มีชีวิตใหม่ได้รับโอกาสกลับคืนสู่สังคมอีกครั้ง22 แนวคิดการล้างมลทินไม่ก่อให้เกิดสิทธิแก่ผู้ได้รับการล้างมลทินในอันที่จะเรียกร้องสิทธิ หรือประโยชน์ใด ๆ ทัง้ สิน้ นี้ ได้สะท้อนผ่านค�ำวินจิ ฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ คือ ค�ำวินจิ ฉัยที่ 8/2563 โดยมีประเด็นแห่งคดีว่า การที่ผู้ถูกร้องได้รับการล้างมลทินตามพระราชบัญญัติล้างมลทินฯ แล้ว มีผลให้ผู้ถูกร้องไม่เป็นบุคคลผู้มีลักษณะต้องห้ามมิให้ดำ� รงต�ำแหน่งตามรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งศาล รัฐธรรมนูญได้ให้เหตุผลในค�ำวินจิ ฉัยโดยอาศัยแนวคิดการล้างมลทินไม่กอ่ ให้เกิดสิทธิแก่ผไู้ ด้รบั การ ล้างมลทินในอันที่จะเรียกร้องสิทธิหรือประโยชน์ใด ๆ ทั้งสิ้นไว้ โดยได้วินิจฉัยว่า การล้างมลทิน ตามพระราชบัญญัติล้างมลทินฯ เป็นการล้างมลทินให้ผู้ที่เคยถูกลงโทษทางวินัยให้เป็นผู้ที่ไม่เคย ถูกลงโทษทางวินัยในกรณีความผิดนั้น ๆ อีกต่อไป แต่ไม่มีผลเป็นการลบล้างการกระท�ำผิดที่ได้ กระท�ำไปแล้ว ซึง่ เป็นเหตุให้ถกู ลงโทษทางวินยั หรือลบล้างความประพฤติเสือ่ มเสียหรือบกพร่องใน ศีลธรรมอันดีจากการกระท�ำ ดังนัน้ การล้างมลทินตามพระราชบัญญัตลิ า้ งมลทินฯ จึงให้ลา้ งมลทิน ให้แก่บรรดาผูต้ อ้ งโทษในกรณีความผิดต่าง ๆ โดยให้ถอื ว่าผูน้ นั้ มิเคยถูกลงโทษหรือถูกลงทัณฑ์ทาง พระราชบัญญัติล้างมลทินในวโรกาสที่พระบาทสมเด็จพระปรมินทรมหาภูมิพลอดุลยเดชมีพระชนมพรรษา 80 พรรษา พ.ศ. 2550 มาตรา 7 วางหลักว่า “การล้างมลทินไม่ก่อให้เกิดสิทธิแก่ผู้ได้รับการล้างมลทินในอันที่จะเรียกร้องสิทธิหรือ ประโยชน์ใด ๆ ทั้งสิ้น” 21 ค�ำอธิบายกฎหมายเกี่ยวกับการล้างมลทิน จัดท�ำโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายประมวลกฎหมาย กองกฎหมายกระบวนการ ยุติธรรม ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา 22 ส�ำนักรายงานการประชุมและชวเลข ส�ำนักงานเลขาธิการสภาผูแ้ ทนราษฎร, รายงานการประชุมสภาผูแ้ ทนราษฎร (สมัยสามัญ ครั้งที่หนึ่ง) เล่ม 1 (พระนคร: โรงพิมพ์อักษรนิติ, 2475), หน้า 655. 20

226

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

วินยั เท่านัน้ แต่ไม่มผี ลเป็นการลบล้างค�ำพิพากษาหรือค�ำสัง่ ลงโทษทางวินยั ว่าได้มกี ารกระท�ำความ ผิดอันเป็นเหตุให้ถูกลงโทษหรือลงทัณฑ์ด้วย อันแสดงให้เห็นว่า กฎหมายล้างมลทินมีผลท�ำให้ ผูท้ ไี่ ด้รบั การล้างมลทินได้รบั สิทธิทตี่ อ้ งสูญเสียไปโดยผลของค�ำพิพากษากลับคืนมา โดยสิทธิดงั กล่าว หมายถึงเฉพาะสิทธิหรือประโยชน์ที่เสียไปเพราะการถูกลงโทษตามค�ำพิพากษา แต่ไม่หมายความ รวมถึงสิทธิหรือประโยชน์ที่พึงจะได้รับภายหลังการล้างมลทินแล้ว ดังนั้น การล้างมลทินเป็นการ ลบล้างโทษ แต่ไม่ล้างการกระท�ำความผิด และไม่ก่อให้เกิดสิทธิแก่ผู้ได้รับการล้างมลทินในอันที่จะ เรียกร้องสิทธิหรือประโยชน์ใด ๆ ทั้งสิ้น

3. ปั ญ หาในเรื่ อ งความชอบธรรม ความได้ สั ด ส่ ว น รวมถึ ง ปั ญ หาการตี ค วาม บทบัญญัติเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก จากบทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 (7)23 และมาตรา 160 (6) ประกอบมาตรา 98 (7), (9) และ (10) ที่ได้วางหลักการส�ำคัญเกี่ยวกับ เรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก และกรณีเคยต้องค�ำพิพากษาให้ จ�ำคุกไว้ ยังคงมีปญ ั หาในเรือ่ งความชอบธรรม ความได้สดั ส่วน รวมถึงปัญหาการตีความบทบัญญัติ ดังกล่าวอยู่หลายประการ ซึ่งพอสรุปได้ทั้งหมด 4 ประการ โดยพิจารณาได้ดังนี้ 3.1 กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก ในประเด็นเรื่องการเป็นที่สุดของค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกนั้น เมื่อพิจารณาจากค�ำวินิจฉัย ศาลรัฐธรรมนูญที่ 36/2542 ค�ำว่า “ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก” หมายความว่า เพียงแต่ต้อง ค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก ไม่จ�ำต้องเป็นค�ำพิพากษาถึงที่สุด เพราะหากพิจารณาจากถ้อยค�ำตาม บทบั ญ ญั ติของรัฐธรรมนูญประกอบกับเจตนารมณ์ ข องผู ้ ร ่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ สะท้ อ นให้ เ ห็ นว่ า เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญมุง่ ประสงค์ให้ผตู้ อ้ งค�ำพิพากษาให้จำ� คุกพ้นจากต�ำแหน่งรัฐมนตรี โดยที่ ค�ำพิพากษานั้นไม่จำ� ต้องถึงที่สุด เนื่องจากในทางการเมือง รัฐมนตรีเป็นผู้มีสถานะสูงและมีหน้าที่ ส�ำคัญเป็นอย่างยิ่ง จึงต้องมีหน้าที่และความรับผิดชอบมากกว่าบุคคลธรรมดาทั่วไป ดังนั้น ผู้ดำ� รง ต�ำแหน่งรัฐมนตรีจึงไม่ควรมีมลทินแม้แต่น้อยในขณะด�ำรงต�ำแหน่ง อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณา จากถ้อยค�ำของรัฐธรรมนูญ จะเห็นได้ว่า ค�ำว่า “เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก” เป็นถ้อยค�ำที่มี ความหมายชัดแจ้งในตัวอยูแ่ ล้วว่าหมายถึงค�ำพิพากษาทีถ่ งึ ทีส่ ดุ แล้ว ประกอบกับเมือ่ มีการกล่าวถึง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 วางหลักว่า “รัฐมนตรีต้อง (7) ไม่เป็นผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก แม้คดีนั้นจะยังไม่ถึงที่สุด หรือมีการรอการลงโทษ เว้นแต่ในความผิดอันได้ กระท�ำโดยประมาท ความผิดลหุโทษ หรือความผิดฐานหมิ่นประมาท” 23

227

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

“การพ้นโทษตามค�ำพิพากษา” ขยายความเข้ามาในบทมาตราเดียวกันอีก ก็ยงิ่ ท�ำให้ความหมายของ ว่า “เคยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก” ทีห่ มายถึงค�ำพิพากษาอันถึงทีส่ ดุ เกิดความชัดเจนมากยิง่ ขึน้ ไป อีก นอกจากนี้ เมือ่ เปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบนั คือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 98 (7) ก็ยิ่งเป็นการที่รัฐธรรมนูญเปลี่ยนไปใช้ถ้อยค�ำที่มีความชัดเจน ยิ่งขึ้นว่า “เคยได้รับโทษจ�ำคุก” อันหมายความว่า ค�ำพิพากษานั้นต้องถึงที่สุดแล้ว นอกจากนี้ ในมาตรา 98 (10) ก็ได้ใช้ค�ำว่า “เคยต้องค�ำพิพากษาอันถึงที่สุดว่ากระท�ำความผิด” ซึ่งแสดงให้ เห็นได้อย่างชัดเจนว่า ลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีเคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกนั้น จะต้อง เป็นค�ำพิพากษา “ถึงทีส่ ดุ ” แล้ว ดังนัน้ ค�ำว่า “เคยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก” นัน้ จึงหมายความว่า ต้องเป็นค�ำพิพากษาอันถึงที่สุด ส่วนประเด็นเรือ่ งการทีศ่ าลก�ำหนดเงือ่ นไขให้รอการลงโทษนัน้ ค�ำว่า “เคยต้องค�ำพิพากษา ให้จำ� คุก” ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 (6) ประกอบมาตรา 98 (7) ย่อมหมายรวมถึงการรอการลงโทษด้วย กล่าวคือ เมื่อบุคคลใดเคยต้อง ค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกแล้ว แม้ศาลจะรอการลงโทษไว้ โดยไม่ได้ถูกจ�ำคุกจริง ก็ถือว่าศาลพิพากษาว่า มีความผิดแล้ว จึงเป็นบุคคลที่มีมลทินมัวหมองหรือมีความด่างพร้อย อันเป็นผู้ที่มีความประพฤติที่ ไม่เหมาะสมทีจ่ ะด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีแล้ว เพราะบุคคลซึง่ จะเป็นรัฐมนตรีได้นนั้ นอกจากจะเป็น ผูท้ มี่ คี วามรูค้ วามสามารถ และมีคณ ุ สมบัตติ ามทีก่ ฎหมายก�ำหนดแล้ว บุคคลดังกล่าวจะต้องเป็นผูท้ ี่ ได้รบั ความไว้วางใจจากประชาชน ได้รบั ความเชือ่ ถือศรัทธาจากประชาชน ดังนัน้ รัฐธรรมนูญจึงได้ บัญญัตใิ ห้บคุ คลทีม่ คี วามมัวหมองบางประการ ไม่สามารถด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีได้ เพราะรัฐมนตรี จะต้องเป็นผูท้ ปี่ ระชาชนมีความศรัทธา หมายความว่า จะต้องเป็นผูม้ คี วามประพฤติดพี ร้อมทุกด้าน ปราศจากมลทินมัวหมอง จึงจะเป็นผู้ได้รับความเชื่อถือไว้วางใจจากประชาชน (Public office is a public trust)24 ดังนั้น จึงสรุปได้ว่า ค�ำว่า “เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก” หรือ “เคยได้รับ โทษจ�ำคุก” ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 (6) ประกอบ มาตรา 98 (7) นั้น หมายความว่า ศาลได้พิพากษาให้จำ� คุก ไม่ว่าบุคคลนั้น ๆ จะถูกจ�ำคุกจริง หรือ ศาลจะรอการลงโทษไว้ก็ตาม ค�ำพิพากษานั้นย่อมหมายความรวมถึงการรอการลงโทษด้วย ซึ่งใน กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกก็ใช้หลักเกณฑ์เช่นเดียวกับกรณีเคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก ดังนั้น ค�ำว่า “ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก” จึงหมายความว่า ศาลได้พิพากษาให้จำ� คุก ไม่ว่าบุคคลนั้นจะถูก จ�ำคุกจริงหรือรอการลงอาญา อมร รักษาสัตย์, “การยึดทรัพย์สินนักการเมืองจากทัศนะทางการเมืองและรัฐศาสตร์,” วารสารนิติศาสตร์ (23 มิถุนายน 2536): 310-311. 24

228

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

3.2 กรณีผู้ต้องค�ำพิพากษาของศาลในต่างประเทศให้จำ� คุก ในประเด็นเรือ่ งการกระทบต่ออ�ำนาจอธิปไตยของศาลไทยนัน้ เมือ่ พิจารณาจากค�ำวินจิ ฉัย ศาลรัฐธรรมนูญที่ 6/2564 เรื่อง ประธานสภาผู้แทนราษฎรส่งค�ำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ว่า ความเป็นรัฐมนตรีของร้อยเอก ธรรมนัส พรหมเผ่า รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงเกษตรและ สหกรณ์ สิ้นสุดลงเฉพาะตัวตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 170 วรรคหนึ่ง (4) ประกอบมาตรา 160 (6) และมาตรา 98 (10) หรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้ให้เหตุผลในค�ำวินิจฉัยไว้ ดังนี้ “ตามหลักอธิปไตยของรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศ ค�ำพิพากษาของศาลรัฐใดก็จะมี ผลในดินแดนของรัฐนั้น ในบางกรณีรัฐใดรัฐหนึ่งอาจให้การรับรองค�ำพิพากษาของศาลอีกรัฐหนึ่ง และอาจบังคับให้เป็นไปตามค�ำพิพากษานั้นได้ ดังนั้น เมื่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมีการ กล่าวถึงค�ำพิพากษา จึงต้องหมายถึงค�ำพิพากษาของศาลแห่งรัฐหรือประเทศนั้นเท่านั้น ไม่รวมถึง ค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศ การตรากฎหมายอาญาของแต่ละประเทศ ก�ำหนดการกระท�ำทีเ่ ป็นความผิด องค์ประกอบ ของความผิด ฐานความผิด และเงื่อนไขการลงโทษ ไว้แตกต่างกัน อีกทั้งหากตีความรัฐธรรมนูญ มาตรา 98 (10) ว่า “เคยต้องค�ำพิพากษาอันถึงที่สุด” หมายความรวมถึงค�ำพิพากษาของศาล ต่างประเทศด้วย ก็จะมีความหมายกว้างขวางครอบคลุมถึงค�ำพิพากษาอันถึงที่สุดในความผิดตาม กฎหมายอืน่ อีกหลายฉบับทีม่ าตรา 98 (10) ระบุ จะท�ำให้ขอบเขตการยอมรับอ�ำนาจศาลของรัฐอืน่ ขยายออกไปอย่างกว้างขวางอีกด้วย อันท�ำให้อำ� นาจอธิปไตยทางศาลของไทยถูกกระทบกระเทือน อย่างมีนัยส�ำคัญ” ประกอบกับ ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 562/2554 ที่ได้ให้ความ เห็นไว้ว่า “การตรากฎหมายหรือกฎเพื่อใช้บังคับภายในประเทศใด ย่อมต้องอยู่ในขอบเขตการใช้ อ�ำนาจอธิปไตยของรัฐนั้น กรณีที่บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดกล่าวถึงค�ำพิพากษาของศาล ย่อม หมายถึงค�ำพิพากษาของศาลไทยเท่านัน้ ไม่อาจตีความให้รวมถึงค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศได้ เพราะจะขัดกับหลักการใช้อ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ เว้นแต่หากผู้ตรากฎหมายประสงค์จะยอมรับ ค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศให้มีผลต้องอยู่ในบังคับของกฎหมายไทยด้วย ย่อมต้องบัญญัติไว้ อย่างชัดเจน ดังนั้น กรณีที่บุคคลใดเป็นผู้ต้องค�ำพิพากษาถึงที่สุดให้จ�ำคุกโดยศาลต่างประเทศหรือ เคยรับโทษจ�ำคุกโดยค�ำพิพากษาถึงทีส่ ดุ ของศาลต่างประเทศจึงไม่ตอ้ งด้วยลักษณะต้องห้ามในการ ขอรับพระราชทานเครื่องราชอิสริยาภรณ์” 229

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

แสดงให้เห็นว่า ค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 6/2564 และความเห็นของคณะกรรมการ กฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 562/2554 ยึดหลักอ�ำนาจอธิปไตยเหนือดินแดน จึงได้วินิจฉัยว่า การถือว่า ผูเ้ คยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกในต่างประเทศเป็นผูม้ ลี กั ษณะต้องห้ามในการด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรี นั้น ย่อมจะกระทบต่ออ�ำนาจอธิปไตยของศาลไทย ด้วยความเคารพต่อศาลรัฐธรรมนูญ ผู้วิจัยมีความเห็นว่า ค�ำว่า “เคยต้องค�ำพิพากษาให้ จ�ำคุก” ย่อมหมายความรวมถึงค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกของศาลในต่างประเทศด้วย เนื่องจากการ ก� ำ หนดเรื่ อ งนี้ ไว้ เ ป็ น ลั ก ษณะต้ อ งห้ า มของรั ฐ มนตรี มี เ หตุ ผ ลมาจากการห้ า มบุ ค คลที่ มี ค วาม ประพฤติไม่เหมาะสมเข้ามาด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรี ดังนั้น เมื่อบุคคลดังกล่าวไปประพฤติเช่นนั้นใน ต่างประเทศ หากแต่ยังก�ำหนดให้ถือเอาเฉพาะการถูกจ�ำคุกในประเทศ ก็จะเกิดการลักลั่นไม่ เป็นธรรม จึงต้องหมายรวมทั้งการถูกจ�ำคุกในประเทศไทย และการถูกจ�ำคุกในต่างประเทศด้วย25 ดังปรากฏในความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 276/2525 ทั้งนี้ กรณีเคยต้อง ค�ำพิพากษาให้จำ� คุกนั้น จะต้องพิจารณาประกอบกับการพ้นโทษมายังไม่ถึง 10 ปี นับถึงวันเลือก ตั้ง ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 98 (7) ด้วย กล่าวคือ หากเคยได้รับโทษจ�ำคุกโดยได้พ้นโทษมาถึง 10 ปีแล้ว หรือเกิน 10 ปี นับถึงวันเลือกตั้ง ก็ย่อมไม่เป็นผู้มีลักษณะต้องห้ามมิให้ด�ำรงต�ำแหน่ง รัฐมนตรี นอกจากนี้ การน�ำค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศมาใช้กับการวินิจฉัยว่าบุคคลนั้นมี ลักษณะต้องห้ามมิให้ดำ� รงต�ำแหน่งรัฐมนตรีเพราะเคยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกในศาลต่างประเทศ หรือไม่นนั้ ไม่ใช่เรือ่ งการบังคับโทษในทางอาญา กล่าวคือ ไม่ใช่เรือ่ งการบังคับโทษตามค�ำพิพากษา ของศาลต่างประเทศ เพราะกรณีทบี่ คุ คลใดเคยต้องค�ำพิพากษาของศาลในต่างประเทศให้จำ� คุกนัน้ เป็นเพียงข้อเท็จจริงทีน่ ำ� ไปสูก่ ารวินจิ ฉัยเรือ่ งลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีเคยต้องค�ำพิพากษา ให้จ�ำคุกเท่านั้น หาใช่การบังคับโทษตามค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศไม่ จึงไม่กระทบต่อ อ�ำนาจอธิปไตยของศาลไทย ประกอบกับ เมือ่ น�ำค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศมาปรับใช้ในกรณี ที่รัฐมนตรีท่านหนึ่งถูกกล่าวหาว่าเป็นผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกในศาลต่างประเทศในคดี ยาเสพติดแล้วนั้น พิเคราะห์ได้ว่า ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยยาเสพติดนั้น เป็นความผิดตาม กฎหมายไทยด้วย จึงไม่ใช่การบังคับโทษตามค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศ ดังนั้น กรณีจึง ไม่กระทบต่ออ�ำนาจอธิปไตยของศาลไทย ดังเช่นความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 1271/2563 ซึง่ ได้ให้ความเห็นว่า “การจะถือว่าค�ำพิพากษาของศาลสหรัฐอเมริกาเป็นกรณีคดีถงึ ทีส่ ดุ คณะกรรมการร่างกฎหมาย, บันทึก เรื่อง หารือบุคคลต้องห้ามมิให้ใช้สิทธิสมัครรับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทน ราษฎร (ปัญหาการตีความ มาตรา 96 (5) ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย), เรื่องเสร็จที่ 276/2525, กรกฎาคม 2525. 25

230

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ที่สามารถน�ำมาใช้ด�ำเนินการตามข้อบังคับกระทรวงกลาโหมว่าด้วยการสั่งให้ข้าราชการทหาร พักราชการ พ.ศ. 2528 ได้นั้น เป็นกรณีที่ใช้ผลของค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศมารับฟังเป็น พยานหลักฐานในฐานะข้อเท็จจริง ซึ่งเป็นการรับฟังค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศในฐานะ ข้อเท็จจริง มิใช่การรับค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศมาบังคับโทษในประเทศไทย ดังนั้น ค�ำว่า “คดีถึงที่สุดแล้ว” จึงรวมถึงคดีถึงที่สุดตามค�ำพิพากษาของศาลสหรัฐอเมริกาด้วย” ทัง้ นี้ ในประเด็นเรือ่ งการกระทบต่ออ�ำนาจอธิปไตยของศาลในประเทศนัน้ ผูว้ จิ ยั พบข้อมูล ว่าประเทศสิงคโปร์ได้บญ ั ญัตถิ งึ เรือ่ งการรับฟังค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศในฐานะข้อเท็จจริง ไว้ในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีเคยต้องค�ำพิพากษา ให้จำ� คุก โดยบัญญัติไว้ในหมวด Council of Presidential Advisers ซึ่งมีผู้ดำ� รงต�ำแหน่งรัฐมนตรี เป็นสมาชิกในสภาดังกล่าว ซึง่ ได้กำ� หนดลักษณะต้องห้ามมิให้บคุ คลได้รบั แต่งตัง้ เป็นสมาชิกในกรณี ที่บุคคลนั้นเป็นผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกไว้ พิจารณาได้ดังนี้ Constitution of the Republic of Singapore: Part VA Council of Presidential Advisers: Article 37E26 “มาตรา 37E ลักษณะต้องห้ามมิให้บุคคลได้รับแต่งตั้งเป็นสมาชิก หาก (c) ถูกศาลยุติธรรมในสิงคโปร์หรือในต่างประเทศตัดสินว่ามีความผิดและเคยต้องค�ำ พิพากษาให้จำ� คุกไม่นอ้ ยกว่าหนึง่ ปีหรือปรับไม่นอ้ ยกว่า 2,000 ดอลลาร์และยังไม่ได้รบั การอภัยโทษ โดยมีเงื่อนไขว่าในกรณีที่ถูกตัดสินว่ากระท�ำความผิดโดยศาลในต่างประเทศ บุคคลนั้น ย่อมไม่เป็นบุคคลที่มีลักษณะต้องห้ามหรือถูกตัดสิทธิในการแต่งตั้งเป็นสมาชิก เว้นแต่ความผิดนั้น จะเป็นความผิดอย่างหนึ่งตามกฎหมายสิงคโปร์ด้วย ซึ่งหากได้กระท�ำในสิงคโปร์ ก็ย่อมต้องได้รับ โทษโดยศาลในสิงคโปร์”27 26

CONS1963.

Constitution of the Republic of Singapore, Singapore Statutes Online, https://sso.agc.gov.sg/Act/

Constitution of the Republic of Singapore: Part VA Council of Presidential Advisers Article 37E A person shall be disqualified for appointment as a member if he — (c) has been convicted of an offence by a court of law in Singapore or a foreign country and sentenced to imprisonment for a term of not less than one year or to a fine of not less than $2,000 and has not received a free pardon: Provided that where the conviction is by a court in a foreign country, the person shall not be so disqualified unless the offence is also one which, had it been committed in Singapore, would have been punishable by a court of law in Singapore. 27

231

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

นอกจากนี้ ในกรณีที่ผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกในศาลต่างประเทศอันเกิดจากการ กลัน่ แกล้งทางการเมืองนัน้ จะต้องพิจารณาต่อไปว่า ค�ำพิพากษานัน้ ได้เกิดจากกระบวนการพิจารณา คดีที่เป็นไปตามหลักประกันสิทธิการต่อสู้คดีอย่างเต็มที่ของจ�ำเลยหรือไม่ หากในการพิจารณา คดีลับหลังจ�ำเลยในคดีอาญาของผู้ด�ำรงต�ำแหน่งทางการเมืองของศาลต่างประเทศ ได้เป็นไปตาม หลักประกันสิทธิการต่อสูค้ ดีอย่างเต็มทีข่ องจ�ำเลยตามมาตรฐานตามหลักสากลแล้ว กล่าวคือ ผูท้ เี่ คย ต้องค�ำพิพากษาของศาลในต่างประเทศให้จ�ำคุกนั้นได้ใช้สิทธิในการต่อสู้คดีอย่างเต็มที่ในศาล ต่างประเทศแล้ว ย่อมสามารถน�ำค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกของศาลต่างประเทศมาใช้เป็นข้อเท็จจริง ในการวินิจฉัยเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีเคยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกได้ จึงถือได้ว่า บุคคลนัน้ เป็นผูเ้ คยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกอันจะเป็นบุคคลทีม่ ลี กั ษณะต้องห้ามมิให้ดำ� รงต�ำแหน่ง รัฐมนตรี ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 (6) ประกอบ มาตรา 98 (7) แต่หากการพิจารณาคดีลบั หลังจ�ำเลยในศาลต่างประเทศไม่ได้เป็นไปตามหลักประกัน สิทธิการต่อสู้คดีอย่างเต็มที่ของจ�ำเลยตามมาตรฐานตามหลักสากล ก็ไม่สามารถน�ำค�ำพิพากษาให้ จ�ำคุกของศาลต่างประเทศมาปรับใช้ในกรณีนี้ได้ จึงถือไม่ได้ว่าบุคคลนั้นเป็นผู้เคยต้องค�ำพิพากษา ให้จำ� คุกอันจะเป็นบุคคลที่มีลักษณะต้องห้ามมิให้ดำ� รงต�ำแหน่งรัฐมนตรี 3.3 กรณีผลของการอภัยโทษ การล้างมลทิน และการนิรโทษกรรม ในกรณีผลของการล้างมลทินนั้น การล้างมลทินมีผลเป็นการลบล้างโทษที่บุคคลผู้กระท�ำ ความผิดได้รับโทษมาครบถ้วนและพ้นโทษแล้ว มีผลทางกฎหมายเท่ากับบุคคลนั้นไม่เคยได้รับ โทษมาก่อน แต่ไม่ได้ล้างการกระท�ำที่เป็นความผิด กล่าวคือ ผลทางกฎหมายของผู้เคยต้องรับโทษ จ�ำคุกโดยค�ำพิพากษาถึงที่สุดให้จ�ำคุกเพราะกระท�ำความผิดทางอาญา ให้ถือเป็นว่าผู้นั้นไม่เคย ได้รับโทษจ�ำคุก ท�ำให้บุคคลดังกล่าวไม่มีมลทินติดตัวต่อไปเท่านั้น แต่ไม่มีผลล้างการกระท�ำที่ เป็นความผิดที่ได้กระท�ำไปแล้ว กล่าวคือ การกระท�ำความผิดกับการลงโทษ ถือเป็นคนละเรื่องกัน ดังนั้น การกระท�ำความผิดดังกล่าวยังคงมีอยู่28 กฎหมายล้างมลทินมีผลท�ำให้ผู้ที่ได้รับการล้าง มลทินได้รบั สิทธิทตี่ อ้ งสูญเสียไปโดยผลของค�ำพิพากษากลับคืนมา โดยสิทธิดงั กล่าวหมายถึงเฉพาะ สิทธิหรือประโยชน์ที่เสียไปเพราะการถูกลงโทษตามค�ำพิพากษา แต่ไม่หมายความรวมถึงสิทธิหรือ ประโยชน์ที่พึงจะได้รับภายหลังการล้างมลทินแล้ว เช่น สิทธิการรับเบี้ยหวัดและบ�ำเหน็จบ�ำนาญ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 694/2539, ค�ำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 72/2546 และบันทึกสาํ นักงานคณะกรรมการ กฤษฎีกา เรื่อง คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของผู้ใหญ่บ้าน ตามมาตรา 12 (11) และ (15) แห่งพระราชบัญญัติลักษณะปกครอง ท้องที่ พระพุทธศักราช 2457 และการล้างมลทินตามพระราชบัญญัตลิ า้ งมลทินในวโรกาสทีพ่ ระบาทสมเด็จพระปรมินทรมหาภูมพิ ล อดุลยเดชมีพระชนมพรรษา 80 พรรษา พ.ศ. 2550 (เรื่องเสร็จที่ 77/2552) 28

232

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

เป็นต้น เช่นนี้ ผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกที่ได้รับโทษและพ้นโทษแล้ว เมื่อได้รับการล้างมลทิน โทษ ย่อมต้องถือว่าบุคคลนัน้ ไม่เคยรับโทษมาก่อน จึงไม่เป็นผูม้ ลี กั ษณะต้องห้ามมิให้ดำ� รงต�ำแหน่ง รัฐมนตรีตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 (6) ประกอบ มาตรา 98 (7) เพื่อให้เกิดความเข้าใจความหมายของการล้างมลทินมากยิ่งขึ้น จะต้องเปรียบเทียบ ความหมายของการล้างมลทิน การนิรโทษกรรมและการอภัยโทษ โดยพิจารณาได้ดังนี29้ “การล้างมลทิน” คือ การลบล้างโทษที่บุคคลผู้กระท�ำความผิดได้รับโทษและพ้นโทษแล้ว มีผลทางกฎหมายเท่ากับบุคคลนั้นไม่เคยได้รับโทษมาก่อน แต่ไม่ได้ล้างการกระท�ำที่เป็นความผิด กล่าวคือ ยังคงเป็นผู้ที่มีความประพฤติไม่เหมาะสมอยู่ และไม่ก่อให้เกิดสิทธิแก่ผู้ได้รับการล้าง มลทินในอันที่จะเรียกร้องสิทธิหรือประโยชน์ใด ๆ ทั้งสิ้น โดยการล้างมลทินต้องออกเป็นกฎหมาย ในระดับพระราชบัญญัติ “การนิรโทษกรรม” คือ การลบล้างการกระท�ำความผิดอาญาในอดีต โดยถือว่าผู้กระท�ำ ไม่มคี วามผิดและไม่ตอ้ งรับโทษ และให้ถอื ว่าเป็นผูไ้ ม่เคยต้องค�ำพิพากษา การนิรโทษกรรมสามารถ กระท�ำได้ก่อนหรือหลังมีค�ำพิพากษา โดยการนิรโทษกรรมต้องออกเป็นกฎหมาย จะออกเป็น พระราชบัญญัติหรือพระราชก�ำหนดก็ได้ “การอภัยโทษ” คือ การให้อภัยแก่ผตู้ อ้ งโทษทีก่ ำ� ลังได้รบั โทษอยู่ ให้ได้รบั ยกเว้นไม่ตอ้ งถูก ลงโทษต่อไป การอภัยโทษนัน้ อาจจะยกโทษให้ทงั้ หมดหรือลดโทษให้บางส่วนก็ได้ และการอภัยโทษ จะใช้ในกรณีทมี่ คี ำ� พิพากษาถึงทีส่ ดุ ให้ลงโทษผูก้ ระท�ำความผิดแล้ว การอภัยโทษเกิดขึน้ ได้โดยการ ทูลเกล้าฯ ถวายฎีกาขอพระราชทานอภัยโทษจากพระมหากษัตริยเ์ ป็นการเฉพาะราย หรือโดยการ ตราพระราชกฤษฎีกาพระราชทานอภัยโทษเป็นการทั่วไปตามการถวายค�ำแนะน�ำของฝ่ายบริหาร ต่อพระมหากษัตริย์ ส่วนในกรณีผลของการอภัยโทษและการนิรโทษกรรมนั้น ผู้ที่ได้รับการอภัยโทษ ยังคงมี ความผิดอยู่ เพียงแต่ไม่ตอ้ งรับโทษ ผูท้ ไี่ ด้รบั การอภัยโทษจึงยังคงเป็นผูม้ ลี กั ษณะต้องห้ามมิให้ดำ� รง ต�ำแหน่งรัฐมนตรีตามรัฐธรรมนูญอยู่ ส่วนผูท้ ไี่ ด้รบั การนิรโทษกรรมอันเป็นการยกเว้นความผิดให้แก่ ผูก้ ระท�ำความผิด ย่อมส่งผลให้ได้รบั สิทธิทเี่ คยสูญเสียไปโดยผลของค�ำพิพากษากลับคืนมา เช่น สิทธิ ทีจ่ ะกลับเข้ารับราชการ สิทธิในการลงสมัครรับเลือกตัง้ หรือสิทธิในการด�ำรงต�ำแหน่งทางการเมือง จุฬารัตน์ ยะปะนัน, เกร็ดกฎหมายน่ารู้ เรื่อง นิรโทษกรรม พระราชทานอภัยโทษ และการล้างมลทิน, ส�ำนัก กฎหมาย ส�ำนักงานเลขาธิการวุฒิสภา, หน้า 163-166. 29

233

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ดังนั้น ผู้ที่ได้รับการนิรโทษกรรมแล้ว ย่อมไม่เป็นผู้มีลักษณะต้องห้ามมิให้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรี ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย จากที่กล่าวมาจึงสรุปได้ว่า กรณีผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก แม้จะได้รับการอภัยโทษ แล้ว ก็ยังคงเป็นผู้มีลักษณะต้องห้ามมิให้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย ส่วนผูท้ ไี่ ด้รบั การนิรโทษกรรมหรือล้างมลทินโทษแล้ว ย่อมไม่เป็นผูม้ ลี กั ษณะ ต้องห้ามมิให้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 (7) และมาตรา 160 (6)30 ประกอบมาตรา 98 (7), (9) และ (10) ส่วนประเด็นเรื่องผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกในศาลต่างประเทศจะได้รับการอภัยโทษ การ ล้างมลทิน และการนิรโทษกรรมตามกฎหมายไทยหรือไม่นั้น หากพิจารณาโดยอาศัยหลักอ�ำนาจ อธิปไตยเหนือดินแดน อาจพิเคราะห์ได้ว่า ผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกในศาลต่างประเทศ ถือไม่ได้ว่าเป็นผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกเพราะศาลไทยเท่านั้นที่มีอ�ำนาจในการพิจารณา พิพากษาลงโทษจ�ำคุก เช่นนี้ เมื่อไม่ได้เป็นผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก จึงไม่ต้องอภัยโทษ ล้างมลทินโทษ และนิรโทษกรรมเลย หรืออาจพิเคราะห์ได้เป็นอีกความเห็นหนึง่ ว่า พระราชบัญญัติ ล้างมลทินฯ ไม่ครอบคลุมไปถึงค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศ กล่าวคือ หากผูเ้ คยต้องค�ำพิพากษา ให้จ�ำคุกในศาลต่างประเทศได้รับโทษจ�ำคุกและพ้นโทษแล้ว กฎหมายไทยย่อมไม่ครอบคลุมถึง ในกรณีนี้ ซึ่งการอภัยโทษและการนิรโทษกรรมก็ใช้หลักการเช่นเดียวกับการล้างมลทิน ดังนั้น จึงไม่สามารถอภัยโทษ ล้างมลทินโทษ และนิรโทษกรรม ให้แก่ผทู้ เี่ คยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกตาม กฎหมายต่างประเทศได้ อย่างไรก็ตาม ผู้วิจยั มีความเห็นว่า สามารถล้างมลทินตามพระราชบัญญัติ ล้างมลทินฯ ให้แก่ผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกตามค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศได้ เพราะ กฎหมายไทยซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับภายในประเทศย่อมต้องใหญ่กว่าค�ำพิพากษาของศาล ต่างประเทศตามหลักอ�ำนาจอธิปไตยเหนือดินแดน กล่าวคือ จากการที่รัฐมีอ�ำนาจอธิปไตยอย่าง เต็มที่ในดินแดนของตน กฎหมายไทยย่อมอยู่เหนือค�ำพิพากษาของรัฐอื่น ประกอบกับหากจะ ล้างมลทินให้เฉพาะผูต้ อ้ งค�ำพิพากษาให้จำ� คุกในศาลไทยเท่านัน้ ย่อมจะเกิดความลักลัน่ ไม่เป็นธรรม แก่ผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกในศาลต่างประเทศ ดังนั้น เมื่อการอภัยโทษ ล้างมลทิน และนิรโทษ กรรม อาศัยหลักการอย่างเดียวกัน จึงสามารถอภัยโทษ ล้างมลทินโทษ และนิรโทษกรรมให้แก่ ผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกในศาลต่างประเทศได้ 30

234

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 วางหลักว่า “รัฐมนตรีต้อง (6) ไม่มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 98”

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

3.4 ปัญหาในเรื่องความชอบธรรมและความได้สัดส่วนของบทบัญญัติเรื่องลักษณะ ต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 98 วางหลักว่า “บุคคล ผู้มีลักษณะดังต่อไปนี้เป็นบุคคลต้องห้ามมิให้ใช้สิทธิสมัครรับเลือกตั้ง … (7) เคยได้รับโทษจ�ำคุกโดยได้พ้นโทษมายังไม่ถึงสิบปีนับถึงวันเลือกตั้ง เว้นแต่ในความผิด อันได้กระท�ำโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ (9) เคยต้องค�ำพิพากษาอันถึงที่สุดให้ลงโทษจ�ำคุกเพราะกระท�ำความผิดตามกฎหมายว่า ด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต (10) เคยต้องค�ำพิพากษาอันถึงที่สุดว่ากระท�ำความผิดต่อต�ำแหน่งหน้าที่ราชการหรือต่อ ต�ำแหน่งหน้าที่ในการยุติธรรม หรือกระท�ำความผิดตามกฎหมายว่าด้วยความผิดของพนักงานใน องค์การหรือหน่วยงานของรัฐ หรือความผิดเกีย่ วกับทรัพย์ทกี่ ระท�ำโดยทุจริตตามประมวลกฎหมาย อาญา ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน กฎหมายว่าด้วย ยาเสพติดในความผิดฐานเป็นผู้ผลิต น�ำเข้า ส่งออก หรือผู้ค้า กฎหมายว่าด้วยการพนันในความผิด ฐานเป็นเจ้ามือหรือเจ้าส�ำนัก กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ หรือกฎหมาย ว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินในความผิดฐานฟอกเงิน” มีประเด็นปัญหาในเรื่องความชอบธรรมและความได้สัดส่วนของบทบัญญัติเรื่องลักษณะ ต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก กล่าวคือ ระยะเวลาในการตัดสิทธิทางการ เมืองและเหตุผลในการตัดสิทธิทางการเมืองของผู้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีนั้นมีความชอบธรรมและ มีความได้สัดส่วนหรือไม่ โดยพิจารณาได้ดังนี้ ในประเด็นเรื่องความชอบธรรมนั้น บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 98 (9) เป็นบทบัญญัติที่ตัดสิทธิทางการเมืองของนักการเมืองที่โกงชาติบ้านเมือง “ตลอด ชีวิต” ซึ่งสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ที่ มุ ่ ง ปราบปรามการทุ จ ริ ต คอร์ รั ป ชั่ น ทุ ก รู ป แบบ จึ ง เป็ น บทบั ญ ญั ติ ที่ มี ค วามชอบธรรมแล้ ว ส่วนบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา 98 (10) เป็นบทบัญญัติที่ตัดสิทธิทางการเมืองตลอดชีวิต ทัง้ ทีค่ วามผิดทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในบทบัญญัตดิ งั กล่าวมีลกั ษณะทีก่ ว้างขวางมาก ย่อมเป็นบทบัญญัตทิ ไี่ ม่มี ความชอบธรรม โดยเมื่อเปรียบเทียบกับมาตรา 98 (7) ที่ใช้ค�ำว่า “เคยได้รับโทษจ�ำคุก” ซึ่งโทษ จ�ำคุกนีร้ วมถึงความผิดฐานกบฏด้วย แต่ตดั สิทธิทางการเมืองเพียง 10 ปี ทัง้ ทีใ่ นต่างประเทศตัดสิทธิ ทางการเมืองตลอดชีวิต เพราะเรื่องความมั่นคงของรัฐ อันเป็นสิ่งที่ท�ำให้รัฐด�ำรงคงอยู่ได้ต่อไป 235

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ย่อมส�ำคัญกว่าเรื่องการทุจริตคอรัปชั่น จึงท�ำให้เกิดความลักลั่นไม่เป็นธรรมขึ้น ส่วนบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญ มาตรา 160 (7) ที่วางหลักว่า “รัฐมนตรีต้องไม่เป็นผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก แม้คดีนั้นจะยังไม่ถึงที่สุด หรือมีการรอการลงโทษ เว้นแต่ในความผิดฐานหมิ่นประมาท” ซึ่งใน กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกนั้น ไม่ต้องค�ำนึงถึงความเป็นที่สุดของค�ำพิพากษาและไม่ต้องค�ำนึง ถึงเงื่อนไขในการรอการลงโทษ เนื่องจากรัฐมนตรีซึ่งเป็นต�ำแหน่งที่มีบทบาททางการเมืองที่ส�ำคัญ ยิง่ เมือ่ เป็นผูต้ อ้ งค�ำพิพากษาให้จำ� คุกก็ถอื ว่าเป็นผูม้ มี ลทินมัวหมองอันอาจกระทบต่อความรูส้ กึ ของ ประชาชนแล้ว จึงต้องพ้นจากต�ำแหน่งรัฐมนตรี ตามมาตรา 160 (7) จึงเป็นบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ที่มีความชอบธรรม นอกจากนี้ การที่มาตรา 160 (7) ได้ยกเว้นความผิดฐานหมิ่นประมาทไว้ ย่อมท�ำให้บทบัญญัตินี้มีความชอบธรรมยิ่งขึ้น เพราะคนที่อยู่ในวงการเมืองย่อมต้องตอบโต้หรือ ชีแ้ จงในทางการเมือง ซึง่ มีโอกาสพาดพิงถึงบุคคลอืน่ สูงมาก จึงมีความเสีย่ งต่อการกระท�ำความผิด ฐานหมิ่นประมาทได้ เช่นนี้ ในความผิดฐานหมิ่นประมาทจึงต้องถูกจ�ำคุกจริง โดยไม่รอการลงโทษ ด้วย ดังนั้น มาตรา 160 (7) จึงเป็นบทบัญญัติที่มีความชอบธรรมแล้ว ส่วนประเด็นเรื่องความได้สัดส่วน จากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 98 (10) เป็นบทบัญญัติที่ตัดสิทธิทางการเมืองตลอดชีวิต ทั้งที่ความผิดที่บัญญัติไว้ใน บทบัญญัตดิ งั กล่าวมีลกั ษณะทีก่ ว้างขวางมาก ประกอบกับความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการกูย้ มื เงิน ที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ หรือกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินในความผิดฐานฟอกเงินนั้น ไม่ใช่ ความผิดที่กระท�ำโดยทุจริตต่อชาติบ้านเมือง แต่กลับตัดสิทธิทางการเมืองตลอดชีวิต จึงเป็น บทบัญญัติที่ไม่สอดคล้องกับหลักความได้สัดส่วน เช่นนี้ จึงต้องพิจารณาให้เป็นตามหลักความได้ สัดส่วนทีพ่ อเหมาะพอควรระหว่างพฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งการกระท�ำกับโทษทีจ่ ะได้รบั ซึง่ เป็นการจ�ำกัดสิทธิของบุคคลดังทีค่ ำ� วินจิ ฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 3/2562 ได้วนิ จิ ฉัยเป็นบรรทัดฐานไว้ จึงควรเพิกถอนสิทธิทางการเมือง โดยก�ำหนดเวลาไว้เพียง 10 ปี ตามหลักความได้สัดส่วน

4. บทสรุปและข้อเสนอแนะ เจตนารมณ์ของบทบัญญัตเิ รือ่ งลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีตอ้ งค�ำพิพากษาให้จำ� คุก ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 นั้น มุ่งประสงค์ให้ผู้ต้องค�ำพิพากษาให้ จ�ำคุกพ้นจากต�ำแหน่งรัฐมนตรี ไม่ว่าจะต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกในประเทศหรือต่างประเทศก็ตาม โดยไม่จำ� ต้องถูกจ�ำคุกจริง และค�ำพิพากษานัน้ ไม่จำ� ต้องถึงทีส่ ดุ เนือ่ งจากในทางการเมือง รัฐมนตรี เป็นผูม้ สี ถานะสูงและมีหน้าทีส่ ำ� คัญเป็นอย่างยิง่ จึงไม่ควรมีมลทินแม้แต่นอ้ ยในขณะด�ำรงต�ำแหน่ง 236

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

แต่ในกรณีเคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก ค�ำพิพากษานั้นต้องถึงที่สุดโดยสภาพ และในกรณีผลของ การอภัยโทษ การล้างมลทิน และการนิรโทษกรรมนั้น ผู้ที่ได้รับการนิรโทษกรรมและล้างมลทิน โทษแล้วยังคงเป็นรัฐมนตรีได้ ส่วนผู้ที่ได้รับการอภัยโทษยังคงเป็นผู้ที่มีลักษณะต้องห้ามมิให้ด�ำรง ต�ำแหน่งรัฐมนตรีตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 160 (7) และ มาตรา 160 (6) ประกอบมาตรา 98 (7), (9) และ (10) ผูว้ จิ ยั เห็นว่า ควรแก้ไขบทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 98 (7) ในส่วนของค�ำว่า “เคยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก” ให้มีถ้อยค�ำที่มีความหมายชัดเจน มากยิ่งขึ้น โดยบัญญัติเพิ่มเป็นอีกอนุมาตราหนึ่ง มีใจความว่า “(7/1) เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก หมายความรวมถึงค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศด้วย” เทียบเคียงจากรัฐธรรมนูญสิงคโปร์ ซึ่ง เป็นประเทศที่วางหลักการในเรื่องนี้ไว้ได้อย่างเหมาะสมและชัดเจน โดยควรก�ำหนดเงื่อนไขไว้ใน ลักษณะดังต่อไปนี้ 1) การก�ำหนดอัตราโทษจ�ำคุก โดยยึดตัวอย่างจากรัฐธรรมนูญสิงคโปร์ ทีก่ ำ� หนดลักษณะ ต้องห้ามมิให้บคุ คลได้รบั แต่งตัง้ เป็นสมาชิก หากถูกศาลยุตธิ รรมภายในประเทศหรือในต่างประเทศ ตัดสินว่ามีความผิดและเคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกไม่น้อยกว่าหนึ่งปี เป็นกรณีที่ก�ำหนดอัตรา โทษจ�ำคุกไว้ชัดเจนว่า “เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกไม่น้อยกว่าหนึ่งปี” ซึ่งสามารถน�ำมาเป็นต้น แบบในการปรับปรุงแก้ไขบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย โดยอาจก�ำหนดอัตรา โทษจ�ำคุกไว้ 3 ปีขึ้นไปในความผิดอาญาร้ายแรงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา 2) การได้รบั อภัยโทษ โดยยึดตัวอย่างจากรัฐธรรมนูญสิงคโปร์ กล่าวคือ ถ้าได้รบั อภัยโทษ แล้ว ก็ถอื ว่าไม่เป็นผูเ้ คยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก ซึง่ สามารถน�ำมาเป็นต้นแบบในการปรับปรุงแก้ไข บทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย โดยอาจก�ำหนดไว้วา่ ถ้าได้รบั อภัยโทษ ล้างมลทิน โทษ และนิรโทษกรรมตามกฎหมายไทยแล้ว ก็จะพ้นจากลักษณะต้องห้ามนี้ กล่าวคือ ถือว่าไม่เป็น ผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก 3) การจะถือว่าบุคคลใดเป็นผูเ้ คยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกในศาลต่างประเทศ จะต้องให้ โอกาสต่อสู้คดีอย่างเต็มที่ และต้องมีความตกลงระหว่างประเทศหรือมีทางปฏิบัติที่เป็นถ้อยทีถ้อย ปฏิบัติต่อกันระหว่างประเทศที่มีค�ำพิพากษาให้จำ� คุกกับประเทศไทย 4) การจ�ำกัดการตัดสิทธิทางการเมืองไว้ กล่าวคือ ถ้าเคยต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุกในศาล ต่างประเทศยังไม่ถึง 5 ปี จึงจะถือว่าเป็นผู้เคยต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก โดยเหตุผลที่ก�ำหนดไว้ เพียง 5 ปี เพราะการตัดสิทธิทางการเมืองตามค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศนั้น ไม่ควรก�ำหนด 237

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ระยะเวลาไว้นานเท่ากับค�ำพิพากษาของศาลไทยที่ตัดสิทธิทางการเมืองเป็นเวลา 10 ปี เนื่องจาก ค�ำพิพากษาของศาลไทยย่อมมีความส�ำคัญกว่าค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศตามหลักเรื่อง อ�ำนาจอธิปไตย ทั้งนี้ เพื่อยกระดับลักษณะต้องห้ามของผู้ด�ำรงต�ำแหน่งรัฐมนตรีให้สูงขึ้นตามเจตนารมณ์ ของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญในเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก ที่มุ่งประสงค์ให้ผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุกพ้นจากต�ำแหน่งรัฐมนตรี ไม่ว่าจะต้องค�ำพิพากษา ให้จ�ำคุกในประเทศหรือต่างประเทศก็ตาม โดยไม่จ�ำต้องถูกจ�ำคุกจริง เนื่องจากในทางการเมือง รัฐมนตรีเป็นผู้มีสถานะสูงและมีหน้าที่ส�ำคัญเป็นอย่างยิ่ง จึงไม่ควรมีมลทินแม้แต่น้อยในขณะ ด�ำรงต�ำแหน่ง นอกจากนี้ หากต้องการจะตัดสิทธิทางการเมืองของรัฐมนตรีผู้ต้องค�ำพิพากษาให้จ�ำคุก “ตลอดชีวิต” ก็ควรบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญเป็นอีกมาตราหนึ่งต่างหาก เพราะการจะน�ำมาตรา 235 วรรคสี่ แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ที่วางหลักว่า “ผู้ใดถูก เพิกถอนสิทธิสมัครรับเลือกตั้งไม่ว่าในกรณีใด ผู้นั้นไม่มีสิทธิสมัครรับเลือกตั้งหรือสมัครรับเลือก เป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา สมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นตลอดไป และไม่มีสิทธิดํารงตําแหน่งทางการเมืองใด ๆ” มาบังคับใช้กับเรื่องลักษณะต้องห้ามของรัฐมนตรี กรณีต้องค�ำพิพากษาให้จำ� คุก ย่อมไม่อาจกระท�ำได้ เนื่องจากมาตรา 235 วรรคสี่ เป็นบทบัญญัติ ที่บังคับใช้กับกรณีที่มีการกล่าวหาว่าผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองกระท�ำความผิดเฉพาะที่บัญญัติ ไว้ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตเท่านั้น ดังนั้น รัฐธรรมนูญ มาตรา 235 วรรคสี่ จึงไม่ใช่ผลของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 160 (7) และ มาตรา 160 (6) ประกอบมาตรา 98 (7), (9) และ (10) เช่นนี้ การเพิกถอนสิทธิในการเป็นรัฐมนตรี ซึ่งเป็นสิทธิทางการเมือง “ตลอดชีวิต” จึงต้องบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญเป็นอีกมาตราหนึ่งต่างหาก

238

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ปัญหาและผลกระทบจากการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร* Problems and Implications from the Creation of Non-Genuine Transactions in Taxation สรรพร สรรพัชญา Sanporn Sanpatchaya นิสิตในหลักสูตรนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 J.S.D. Candidate Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: sanpornsan@gmail.com (Received: May 30, 2021; Revised: September 10, 2021; Accepted: November 9, 2021)

บทคัดย่อ การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรเป็นพฤติกรรมที่ถือเป็นการหลีกเลี่ยงภาษีอากรและ ไม่ถกู ยอมรับโดยประเทศต่าง ๆ ในปัจจุบนั เนือ่ งจากการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรปราศจาก วัตถุประสงค์ทางเศรษฐกิจหรือธุรกิจและมุ่งแต่เพียงการรับเอาสิทธิประโยชน์ทางภาษีอากร การ สร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรนี้มิได้จ�ำกัดแต่เพียงธุรกรรมในประเทศเท่านั้น แต่รวมถึงธุรกรรม ระหว่างประเทศด้วย สาเหตุสำ� คัญทีท่ ำ� ให้เกิดการสร้างธุรกรรมทางภาษีอากรเกิดจากความสมัครใจ ของผูเ้ สียภาษีทอี่ ยูใ่ นระดับต�ำ่ การปฏิบตั ติ ามกฎหมายภาษีอากรมีตน้ ทุนทีส่ งู และความสามารถใน การจัดเก็บภาษีและบังคับใช้กฎหมายภาษีไม่มปี ระสิทธิภาพ จากการศึกษาพบว่าการสร้างธุรกรรมใน ระบบภาษีอากรก่อให้เกิดปัญหาและผลกระทบหลายประการ กล่าวคือ ผลกระทบต่อรายได้ของรัฐ * บทความนี้เรียบเรียงจากวิทยานิพนธ์ เรื่อง “ปัญหาการน�ำหลักวัตถุประสงค์หลักมาใช้ในประเทศไทย” หลักสูตร นิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

239

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ปัญหาความไม่เป็นธรรมระหว่างผู้เสียภาษี ปัญหาการขัดต่อวัตถุประสงค์ของอนุสัญญาภาษีซ้อน และปัญหาการเป็นอุปสรรคต่อการแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ระหว่างรัฐ ค�ำส�ำคัญ: กฎหมายภาษีอากร, การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร, การหลีกเลี่ยงภาษีอากร

Abstract Many countries now consider the fabrication of non-genuine transactions to be an undesirable form of tax avoidance. This is due to the fact that the establishment of non-genuine transactions has no business or economic purpose and is only aiming for obtaining tax benefits. Non-genuine transactions are not limited to domestic transactions but also international transactions. The main causes for this include low level of voluntary tax compliance, high compliance costs and weak enforcement of tax law. The author discovered that the creation of non-genuine transactions has a number of negative consequences, including a reduction in state revenue, a problem with tax fairness, a problem with being against the purpose of Double Taxation Agreement and a problem with being barrier to reciprocity between states. Keywords: Taxation law, Non-genuine transactions in tax, Tax av oidance

240

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

1. บทน�ำ แนวความคิดเกี่ยวกับพฤติกรรมทางภาษีซึ่งมักถูกหยิบยกขึ้นอธิบายตามต�ำราภาษีที่มี ชื่อเสียงส่วนใหญ่สามารถแบ่งออกได้เป็น 3 รูปแบบ อันได้แก่ การวางแผนภาษี (Tax planning) การหลีกเลี่ยงหรือการเลี่ยงภาษี (Tax avoidance) และการหนีภาษี (Tax evasion) การวางแผนภาษี (Tax planning) คือ การก�ำหนดวิธปี ฏิบตั ไิ ว้ลว่ งหน้าหรือการเตรียมการ เพื่อเสียภาษีให้ถูกต้องครบถ้วนและประหยัด ซึ่งวิธีการที่ใช้ในการวางแผนภาษีจะต้องไม่ผิด กฎหมาย1 โดยเป็นการปฏิบัติตามกฎหมายโดยเคร่งครัด (Strict compliance) จะต้องไม่มีแม้แต่ การอาศัยช่องว่าง (loopholes) หรือความคลุมเครือของกฎหมาย (ambiguity) เช่น การเลือก องค์กรธุรกิจในการประกอบธุรกิจเพื่อประหยัดภาษี การซื้อประกันชีวิตเพื่อน�ำเบี้ยประกันมา ลดหย่อนภาษี การใช้สิทธิหักรายจ่ายเพิ่มจากรายจ่ายบางประเภทที่กฎหมายก�ำหนด เป็นต้น การหลีกเลี่ยงหรือการหลบเลี่ยงภาษี (Tax avoidance) คือ การกระท�ำตามกฎหมาย ด้วยวิธีการใด ๆ ที่ผู้เสียภาษีประสงค์ให้เกิดผลเพื่อท�ำให้ภาษีลดลง โดยปกติแล้วการหลีกเลี่ยงหรือ การหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) จะมีลักษณะต่างจากการวางแผนภาษี เนื่องจากเป็นการใช้ ช่องว่าง (loopholes) และความคลุมเครือ (ambiguity) ของกฎหมายภาษีในการท�ำให้ภาระภาษี ลดลง2 การหลีกเลีย่ งหรือการหลบเลีย่ งภาษี (tax avoidance) จะเริม่ ต้นจากการก�ำหนดผลทางภาษี เป็นหลักแล้วจึงใช้ชอ่ งว่างหรือความคลุมเครือของกฎหมาย รวมถึงอาศัยกฎหมายอืน่ ๆ เป็นตัวช่วย ในการก�ำหนดธุรกรรมหรือโครงสร้างของการหลีกเลี่ยงหรือการหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) ดังกล่าว ซึง่ ผลลัพธ์ของการหลีกเลีย่ งหรือการหลบเลีย่ งภาษี (tax avoidance) นัน้ คือ การมีความ รับผิดทางภาษีเกิดขึ้น แต่ไม่มีโทษทางอาญา ในบางต�ำราบางเล่มอาจแบ่งรูปแบบของผลลัพธ์ที่ เกิดขึน้ ออกเป็น การหลีกเลีย่ งภาษีทยี่ อมรับได้ (acceptable tax avoidance) และ การหลีกเลีย่ ง ภาษีที่ยอมรับไม่ได้ (unacceptable tax avoidance) ตัวอย่างของการหลีกเลี่ยงหรือการ เลีย่ งภาษี เช่น การใช้แนวค�ำพิพากษาในการก�ำหนดเงือ่ นไขในสัญญาเพือ่ ให้หลุดพ้นจากภาระภาษี บางประเภท หรือการแยกสัญญาออกเป็นสัญญาเช่าและสัญญาบริการ หรือการจัดโครงสร้างองค์กร ใหม่ (corporate reorganization) เพื่อจะได้ไม่ต้องเสียภาษีในประเทศหนึ่ง เป็นต้น

หน้า 2.

1

ชัยสิทธิ์ ตราชูธรรม, การวางแผนภาษีอากร, พิมพ์ครั้งที่ 4 (กรุงเทพฯ : ส�ำนักพิมพ์ T. Training Center, 2553),

2

เรื่องเดียวกัน, หน้า 5.

241

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

การหลีกเลี่ยงภาษีหรือการหลบเลี่ยงภาษี (Tax avoidance) นี้แม้จะไม่มีความรับผิดทาง อาญา ซึ่งถือว่าไม่ผิดกฎหมายก็ตาม แต่ในเชิงภาพลักษณ์หรือภาพพจน์นั้น จะมีภาพลักษณ์หรือ ภาพพจน์ในทางลบ3 นอกจากนี้ การหลีกเลี่ยงภาษีหรือการหลบเลี่ยงภาษีนั้นมีความหมายและ รูปแบบใกล้เคียงกับค�ำว่า การวางแผนภาษีเชิงรุก (aggressive tax planning) ซึ่งในรายงานฉบับ สมบูรณ์เกี่ยวกับตัวชี้วัดในการวางแผนภาษีเชิงรุก (aggressive tax planning indicators) ซึ่ง จัดท�ำโดยคณะกรรมาธิการสหภาพยุโรป (European Commission) ได้ให้นิยามว่า “เป็นการถือ เอาประโยชน์จากเทคนิค (techniques) ต่าง ๆ ในระบบภาษี หรือความไม่สอดคล้องกันระหว่าง ระบบภาษีตงั้ แต่สองระบบขึน้ ไปเพือ่ ให้ภาระภาษีลดลง4” ซึง่ มีลกั ษณะของการกระท�ำทีก่ ำ� หนดใน รายงานฯ ดังกล่าว เหมือนกับการหลีกเลี่ยงหรือหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) การหนีภาษี (Tax evasion) คือ การที่ผู้เสียภาษีใช้วิธีการที่ผิดกฎหมายเพื่อที่จะไม่ต้อง เสียภาษี เช่น การจัดท�ำบัญชีสองเล่ม การไม่รับรู้รายได้ หรือการสร้างรายจ่าย เป็นต้น5 ส�ำหรับ ประเทศไทยการหนีภาษีตามเข้าใจของนักวิชาการและต�ำราเกี่ยวกับกฎหมายภาษีมีความผิดตาม มาตรา 37 แห่งประมวลรัษฎากร ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้ใดกระท�ำการดังต่อไปนี้ (1) โดยเจตนาแจ้งข้อความเท็จ หรือให้ถอ้ ยค�ำเท็จ หรือตอบค�ำถามด้วยถ้อยค�ำอันเป็นเป็น เท็จ หรือน�ำพยานหลักฐานเท็จมาแสดง เพื่อหลีกเลี่ยงการเสียภาษีอากรหรือเพื่อขอคืนภาษีอากร ตามลักษณะนี้ หรือ (2) โดยความเท็จ โดยฉ้อโกงหรืออุบาย หรือโดยวิธีการอื่นใดท�ำนองเดียวกัน หลีกเลี่ยง หรือพยายามหลีกเลี่ยงการเสียภาษีอากรหรือขอคืนภาษีอากรตามลักษณะนี้ ต้องระวางโทษจ�ำคุก ตั้งแต่สามเดือนถึงเจ็ดปี และปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงสองแสนบาท” ผู้เขียนมีความเห็นว่าค�ำว่าการหลีกเลี่ยงภาษีที่ใช้ในบทบัญญัติดังกล่าวเป็นกรณีของการ หนีภาษี (Tax Evasion) มิใช่การหลีกเลี่ยงภาษี (Tax Avoidance) เนื่องจากเป็นเจตนาของ ผู้เสียภาษีที่แสดงออกเป็นการกระท�ำโดยความเท็จ กล่าวคือผู้เสียภาษีต้องแสดงไม่ตรงกับ ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น เช่น การแจ้งเจ้าหน้าที่ว่าไม่มีรายได้ แต่จริง ๆ แล้วผู้เสียภาษีมีรายได้เกิดขึ้น พนิต ธีรภาพวงศ์, ภาษีบริษัทข้ามชาติ, พิมพ์ครั้งที่ 3 (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2552), หน้า 74-75. European Commission, Aggressive tax planning indicators: Final Report, (Luxembourg : Publications Office of the European Union, 2018), p. 23. 5 ชัยสิทธิ์ ตราชูธรรม, การวางแผนภาษีอากร, พิมพ์ครั้งที่ 4 (กรุงเทพฯ : ส�ำนักพิมพ์ T. Training Center, 2553), หน้า 3. 3 4

242

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

หรือการที่ผู้เสียภาษีไม่มีรายจ่ายแต่แจ้งกับเจ้าหน้าที่ว่าผู้เสียภาษีมีรายจ่ายเกิดขึ้น เป็นต้น สิ่งที่ ผู้เขียนยกตัวอย่างมานี้เป็นการแสดงเท็จทั้งสิ้น และจะต้องเป็นไปเพื่อหลีกเลี่ยงการเสียภาษีอากร ซึ่งการแสดงความเท็จเพื่อหลีกเลี่ยงภาษีถือเป็นพฤติกรรมที่เป็นการหนีภาษี (Tax Evasion) ซึ่งมีความหมายแตกต่างจากค�ำว่าการหลีกเลี่ยงภาษีหรือการหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) ซึ่งเป็นการอาศัยช่องว่างหรือความคลุมเครือหรือความไม่ชัดเจนของกฎหมายในการตีความเพื่อ ให้เกิดประโยชน์กับธุรกรรมที่ตนสร้างขึ้นโดยไม่มีความผิดทางอาญา ดังนั้นการหลีกเลี่ยงภาษีโดย การแสดงความเท็จตามมาตราดังกล่าว คือลักษณะของการหนีภาษี (tax evasion) ซึ่งมีความผิด ทางอาญา6 นอกจากนี้การใช้ค�ำว่าการหลีกเลี่ยงภาษีในมาตราดังกล่าว อาจเพราะว่าค�ำแปล ภาษาไทยของค�ำว่า evasion กับ avoidance สามารถแปลความหมายได้เหมือนกันนั่นก็คือ การ หลีกเลี่ยง ส่วนฉบับภาษาอังกฤษซึ่งผู้เขียนค้นพบในเว็บไซต์กรมสรรพากรใช้คำ� ว่า evade ซึ่งสื่อ ให้เห็นว่าการกระท�ำความผิดตามมาตราดังกล่าวคือการหนีภาษี การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร (non-genuine transactions) ในบริบทของบทความ ฉบับนี้ หมายถึง นิตกิ รรมหรือสัญญาใด ๆ ทีผ่ เู้ สียภาษีจดั ท�ำขึน้ เพือ่ วัตถุประสงค์ในทางทีจ่ ะเลีย่ งการ เสียภาษีอากรโดยปราศจากวัตถุประสงค์ทางเศรษฐกิจหรือธุรกิจ ซึ่งความหมายดังกล่าว ผู้เขียนได้ ท�ำการเทียบเคียงกับข้อบทที่ 6 (Article 6) ของ Council Directive (EU) 2016/1164 เนื่องจาก ค�ำดังกล่าวมิได้มีการก�ำหนดนิยามไว้ในภาควิชาการภาษีของประเทศไทย การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร (non-genuine transaction) ไม่ได้ถือว่าเป็นการ กระท�ำรูปแบบใหม่ที่แยกออกจากการวางแผนภาษี (tax planning) การหลีกเลี่ยงหรือหลบเลี่ยง ภาษี (tax avoidance) หรือการหนีภาษี (tax evasion) แต่ถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของการหลีกเลี่ยง หรือหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) กล่าวคือ การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร (nongenuine transactions) เป็นการกระท�ำที่ผู้เสียภาษีต้องการหลีกเลี่ยงภาษี จึงได้สร้างธุรกรรม อันจะก่อให้เกิดผลทางภาษีอากรดังที่ได้วางแผนไว้ โดยธุรกรรมดังกล่าวมิได้ก่อให้เกิดประโยชน์ใน ทางเศรษฐกิจหรือมีวัตถุประสงค์ทางเศรษฐกิจหรือธุรกิจแก่ผู้เสียภาษีนั้นเลย แต่ทั้งนี้ ธุรกรรมที่ ผู้เสียภาษีได้กระท�ำขึ้นต้องมิใช่ธุรกรรมเท็จ กล่าวคือเป็นธุรกรรมที่ไม่มีอยู่จริงแต่ผู้เสียภาษีอ้างว่า มีจริง หรือธุรกรรมที่มีจริงแต่ผู้เสียภาษีอ้างว่าไม่มีอยู่จริง ซึ่งจะกลายเป็นการแสดงความเท็จอันมี ในหลายประเทศ เช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศสหราชอาณาจักร หรือประเทศออสเตรเลีย เป็นต้น ก็อาศัยความ รับผิดทางอาญาเป็นจุดตัดระหว่างการหลีกเลี่ยงหรือหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) และการหนีภาษี (tax evasion) กล่าวคือ หากเป็นการหลีกเลี่ยงเลี่ยงหรือหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) ผู้เสียภาษีจะไม่มีความรับผิดทางอาญาแต่มีความรับผิดทาง ภาษี แต่หากเป็นการหนีภาษี (tax evasion) ผู้เสียภาษีจะมีความรับผิดทางอาญา โปรดดู K.B. Brown, A Comparative Look at Regulation of Corporate Tax Avoidance, Comparative Perspectives on Law and Justice 12, (Springer, 2012). 6

243

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ความรับผิดทางอาญา เช่น มาตรา 37 ตรี แห่งประมวลรัษฎากร เป็นต้น สาเหตุทผี่ เู้ ขียนเลือกใช้คำ� ว่า การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรนัน้ ซึง่ ถือว่าแปลไม่ตรงตัว จากค�ำว่า non-genuine transactions เนือ่ งมาจากความไม่แท้จริงของธุรกรรม อันมีวตั ถุประสงค์ ในทางภาษีเป็นหลักนั้น มักมีลักษณะ “ถูกสร้าง (create or fabricate)” ขึ้นจากผู้เสียภาษี ดังนั้น ผู้เขียนจึงใช้ค�ำว่า การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร เพื่อสื่อให้เห็นว่า ธุรกรรมดังกล่าวถูกสร้าง ขึ้นเพื่อผลประโยชน์ทางภาษีอากรเท่านั้น โดยปราศจากวัตถุประสงค์ทางเศรษฐกิจหรือธุรกิจ การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร (non-genuine transactions) ไม่ได้รับการยอมรับ จากนานาประเทศในปัจจุบนั เนือ่ งจากการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรปราศจากวัตถุประสงค์ ทางเศรษฐกิจหรือการค้าอันถือว่าเป็นวัตถุประสงค์หลักทีก่ อ่ ให้เกิดธุรกรรมในทางเศรษฐศาสตร์ ใน ทางเศรษฐศาสตร์นั้น การท�ำธุรกรรม คือการที่คู่สัญญาได้ประโยชน์ในทางเศรษฐกิจ และในขณะ เดียวกันไม่มีผลท�ำให้คนอื่นเสียประโยชน์หรือเสียหายตามหลักประสิทธิภาพของพาเรโต (Pareto Efficiency)7 แต่การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร (non-genuine transactions) นั้น คู่สัญญา มิได้มีประโยชน์ทางเศรษฐกิจมากขึ้น เพราะธุรกรรมดังกล่าวปราศจากวัตถุประสงค์ทางเศรษฐกิจ และรัฐย่อมเป็นบุคคลทีเ่ สียประโยชน์ เพราะไม่สามารถจัดเก็บภาษีได้ ทัง้ นี้ ประโยชน์ทางภาษีจาก ธุรกรรมที่ผู้เสียภาษีได้ท�ำขึ้นอาจเป็นได้ทั้งประโยชน์โดยตรงและโดยอ้อม และรวมถึง การไม่ต้อง เสียภาษี หรือการชะลอการเสียภาษีด้วย

2. สาเหตุของการสร้างธุรกรรมขึ้นในระบบภาษีอากร ในรายงานซึง่ จัดท�ำโดยกระทรวงการร่วมมือและพัฒนาทางเศรษฐกิจของประเทศเยอรมัน8 ได้กล่าวถึงสาเหตุของการหลีกเลี่ยงหรือหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) ส�ำหรับประเทศที่ก�ำลัง พัฒนา โดยได้จ�ำแนกสาเหตุออกเป็น 3 สาเหตุ โดยมีรายละเอียดดังนี้ 2.1 ความสมัครใจในการเสียภาษีของผู้เสียภาษีอยู่ในระดับต�่ำ (Low tax morale) ในรายงานฉบับดังกล่าวได้ระบุสาเหตุประการแรกของการสร้างธุรกรรมในระบบภาษี อากร คือ ความสมัครใจในการเสียภาษีของผู้เสียภาษีอยู่ในระดับต�่ำ โดยทั่วไปแล้ว กฎหมายของ ธรรมนิตย์ สุมันตกุล, กฎหมายกับเศรษฐศาสตร์ : กฎหมายทรัพย์สิน สัญญา ละเมิด และสิ่งแวดล้อม, (กรุงเทพฯ : ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2559), หน้า 74. 8 GIZ Sector Programme Public Finance, Administrative Reform, Addressing tax evasion and tax avoidance in developing countries, (Federal Ministry for Economic Cooperation and Development: 2011), p. 13-18. 7

244

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

แต่ละประเทศมักก�ำหนดหน้าทีใ่ ห้พลเมืองของประเทศต้องเสียภาษีให้กบั ประเทศนัน้ ๆ ดังนัน้ การ เสียภาษีจึงเป็นถือเป็นหน้าที่ประการหนึ่งของพลเมือง อย่างไรก็ตาม ความสมัครใจของผู้เสียภาษี เป็นสิ่งที่วัดได้ยาก เนื่องจากมีลักษณะเป็นนามธรรม เป็นสิ่งที่อยู่ในใจของบุคคล ในการวัดความ เต็มใจของผู้เสียภาษีนั้นจะต้องอาศัยปัจจัยแวดล้อมอื่นเป็นตัวชี้วัดแนวโน้มของความสมัครใจใน การเสียภาษีของผูเ้ สียภาษี ซึง่ ในรายงานฉบับดังกล่าวได้กล่าวถึง ปัจจัยต่าง ๆ ทีม่ ผี ลต่อความสมัคร ใจของผู้เสียภาษีอันได้แก่ 1. ปัจจัยเรื่องความด้อยคุณภาพของบริการเมื่อเทียบกับภาษีที่จ่ายไป 2. ปัจจัยเรื่องระบบภาษีและความเป็นธรรม 3. ปัจจัยด้านความโปร่งใสและความรับผิดชอบของ สถาบันของรัฐอยู่ในระดับต�่ำ 4. ปัจจัยด้านการเพิ่มขึ้นของการทุจริต และ 5. ปัจจัยเรื่องการขาด หลักนิติธรรมและอ�ำนาจของศาลที่อ่อนแอ 2.2 การปฏิบัติตามกฎหมายภาษีมีต้นทุนที่สูง (High compliance cost) สาเหตุประการทีส่ อง คือ การทีต่ น้ ทุนในการปฏิบตั ติ ามกฎหมายภาษีอยูใ่ นอัตราทีส่ งู และ ต้นทุนนั้นประชาชนผู้เสียภาษีต้องเป็นผู้รับภาระ เช่น การที่กฎหมายภาษีมีความซับซ้อนและยาก ต่อการเข้าใจท�ำให้ผู้เสียภาษีจ�ำต้องปรึกษาที่ปรึกษาอันท�ำให้เกิดค่าใช้จ่ายที่สูง การใช้ต้นทุนทาง ด้านเวลาที่สูง เป็นต้น ในดัชนีการพัฒนาโลกประจ�ำปี 2019 ของธนาคารโลกส�ำหรับ “เวลาในการ เตรียมและจ่ายภาษี”9 แสดงให้เห็นความแตกต่างอย่างมากของแต่ละประเทศในขณะที่การเตรียม และการจ่ายภาษี โดยประเทศในกลุม่ OECD10 ทีม่ รี ายได้สงู ต้องใช้เวลาโดยเฉลีย่ ไม่เกิน 150 ชัว่ โมง ในขณะทีป่ ระเทศทีไ่ ม่ได้อยูใ่ นกลุม่ OECD ซึง่ เป็นประเทศทีก่ ำ� ลังพัฒนาอย่างโบลิเวียต้องใช้เวลาถึง 1,025 ชั่วโมง ในประเทศอย่างบราซิลต้องใช้เวลาโดยเฉลี่ย 1,501 ชั่วโมง และในประเทศพม่าและ ประเทศไทย ใช้เวลาราว 200 ชั่วโมง ซึ่งเป็นต้นทุนทางเวลาที่สูงมาก สถานการณ์เช่นนี้ท�ำให้ผู้ประกอบการหรือองค์กรธุรกิจกังวลเกี่ยวกับภาระการบริหาร ภาษีมากกว่าภาระภาษี ซึ่งในสถานการณ์เช่นนี้สามารถสันนิษฐานได้ว่าค่าใช้จ่ายในการปฏิบัติตาม กฎระเบียบนั้นสูงมากและความเป็นไปได้ที่ผู้เสียภาษีจะปฏิบัติตามกฎหมายในการเสียภาษีจะยิ่ง ต�ำ่ ลง โดยเฉพาะกลุม่ ผูป้ ระกอบการขนาดกลางและขนาดเล็ก (Small and Medium Enterprises - SMEs) ที่ต้องแบกรับต้นทุนราคาสูงในการปฏิบัติตามกฎระเบียบทางภาษี The World Bank, “Time to prepare and pay taxes (hours)”, Doing Business Project, [Online] Available from: https://data.worldbank.org/indicator/IC.TAX.DURS?end=2019&most_recent_value_ desc=true&start=2005&view=chart [2021, May 21] 10 ประเทศที่เป็นสมาชิกองค์การเพื่อพัฒนาความร่วมมือทางเศรษฐกิจและสังคม (The Organization for Economic Co-operation and Development - OECD) ประกอบไปด้วย 37 ประเทศสมาชิก ซึ่งส่วนใหญ่เป็นประเทศที่พัฒนาแล้ว เช่น ประเทศออสเตรีย ประเทศออสเตรเลีย ประเทศเบลเยี่ยม ประเทศแคนนาดา ประเทศญี่ปุ่น ประเทศเกาหลี เป็นต้น 9

245

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

2.3 ความสามารถที่ไม่เพียงพอในการจัดเก็บภาษีและการบังคับใช้กฎหมายภาษี สาเหตุประการสุดท้าย คือ การที่รัฐไม่มีความสามารถเพียงพอที่จะจัดเก็บภาษี ปัญหานี้ ส่วนใหญ่จะเกิดขึน้ ในกลุม่ ประเทศทีด่ อ้ ยพัฒนาหรือก�ำลังพัฒนา เนือ่ งจากเศรษฐกิจของประเทศที่ ด้อยพัฒนาหรือก�ำลังพัฒนาส่วนใหญ่นนั้ ขับเคลือ่ นโดยเศรษฐกิจนอกระบบ (Informal Economy)11 ซึ่งบุคคลหรือหน่วยธุรกิจที่ท�ำงานนอกระบบมักไม่จ่ายภาษีเงินได้หรือจ่ายน้อยกว่าความเป็นจริง ในกรณีดังกล่าวการที่รัฐหรือหน่วยงานจัดเก็บภาษีของรัฐไม่สามารถที่จะน�ำบุคคลหรือธุรกิจ นอกระบบเข้ามาอยู่ในระบบและจัดเก็บภาษีได้นั้น ส่งผลให้บุคคลหรือธุรกิจที่อยู่ในระบบรู้สึกว่า ไม่เป็นธรรมและเกิดการหลีกเลี่ยงที่จะจ่ายภาษีแก่รัฐ นอกจากนี้การบังคับใช้กฎหมายภาษีอย่าง ไม่ประสิทธิภาพยังถือรวมเป็นสาเหตุที่ก่อให้เกิดการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร เนื่องจาก หากรัฐตีความโดยเคร่งครัดและปราศจากการค�ำนึงถึงเจตนารมณ์ของตัวกฎหมาย ย่อมท�ำให้เกิด การสร้างธุรกรรมที่สอดคล้องกับผลในทางภาษีที่เกิดจากการที่รัฐตีความโดยเคร่งครัดด้วย ในรายงานดังกล่าวได้สรุปว่าสาเหตุทั้งสามประการที่ระบุไว้ข้างต้น ไม่ได้เป็นสาเหตุที่เกิด ขึ้นโดยแยกออกจากกัน บ่อยครั้งการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรเพื่อการหลีกเลี่ยงภาษีเกิด จากหลายสาเหตุรวมกัน เมือ่ พิเคราะห์สาเหตุในการหลีกเลีย่ งภาษีตามทีร่ ายงานฉบับดังกล่าวได้หยิบยกขึน้ กล่าวถึง ผูเ้ ขียนมีความเห็นคล้อยตามกับสาเหตุทงั้ สามประการว่าเป็นสาเหตุสำ� คัญทีก่ อ่ ให้เกิดการหลีกเลีย่ ง ภาษีหรือหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) และการหนีภาษี (tax evasion) ได้ เช่น ในสาเหตุ ประการแรกเรื่องความสมัครใจในการเสียภาษี เมื่อพิจารณาปัจจัยที่รายงานดังกล่าวได้กล่าวถึง แสดงให้เห็นว่าความโปร่งใสของภาครัฐ และความมีประสิทธิภาพของภาครัฐ เป็นปัจจัยที่ส�ำคัญ ต่อความสมัครใจในการเสียภาษีของผู้เสียภาษี กล่าวคือ หากรัฐไม่มีความโปร่งใสและมีการทุจริต ที่เพิ่มมากขึ้น รวมถึงการให้บริการสาธารณะขาดประสิทธิภาพ ย่อมลดทอนความสมัครใจของ ผูเ้ สียภาษีในการจ่ายภาษี ส�ำหรับสาเหตุประการทีส่ อง ได้แก่ ต้นทุนทีส่ งู ในการปฏิบตั ติ ามกฎหมาย ภาษี เมื่อพิจารณาแล้วผู้เขียนพบว่า หากภาคเอกชนหรือผู้เสียภาษีต้องใช้ต้นทุนที่สูงในการปฏิบัติ ตามกฎหมายภาษีย่อมส่งผลให้เกิดการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายภาษีแทน เนื่องจากภาคเอกชน ย่อมต้องค�ำนึงถึงผลก�ำไรเป็นอันดับแรก หากภาคเอกชนต้องรับภาระจากต้นทุนที่สูงอาจท�ำให้ ภาคเอกชนกระท�ำการสร้างธุรกรรมขึ้นในระบบภาษีอากรเพื่อหลีกเลี่ยงหรือหลบเลี่ยงภาษี OECD ได้ให้ความหมายว่า เศรษฐกิจที่อยู่นอกระบบ (Informal Economy) หมายถึง กิจกรรมทางเศรษฐกิจที่ ไม่อยูภ่ ายใต้ระบบตลาด (Market) และไม่อยูใ่ นระบบบัญชีประชาชาติ (GDP) มีลกั ษณะคือเป็นกิจกรรมขนาดเล็กและไม่ผดิ กฎหมาย เช่น ธุรกิจการผลิตขนาดเล็กที่ใช้บริโภคภายในชุมชน เป็นต้น 11

246

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

(tax avoidance) หรือหนีภาษี (tax evasion) ได้ และสาเหตุประการสุดท้ายคือการที่รัฐไม่มี ความสามารถเพียงพอในการจัดเก็บภาษีและการบังคับใช้กฎหมายภาษี สิ่งที่ผู้เขียนเห็นได้ชัดที่สุด คือการที่ประเทศไทยมีเม็ดเงินที่หมุนเวียนในเศรษฐกิจนอกระบบเป็นจ�ำนวนมาก ซึ่งรัฐไม่อาจใช้ อ�ำนาจจัดเก็บภาษีอย่างเท่าเทียมได้ ซึ่งท�ำให้ภาคเอกชนที่เป็นเศรษฐกิจในระบบเกิดความรู้สึกที่ ไม่เป็นธรรมซึ่งอาจน�ำไปสู่การหลีกเลี่ยงหรือหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) หรือหนีภาษี (tax evasion) ได้ นอกจากนี้ผู้เขียนยังมีความเห็นว่าสาเหตุทั้งสามมีความเชื่อมโยงกัน เช่น การที่ ไม่สามารถน�ำเศรษฐกิจนอกระบบเข้ามาอยู่ในระบบได้เนื่องจากผู้ที่อยู่ในเศรษฐกิจนอกระบบ ขาดความสมัครใจในการเสียภาษี ซึ่งอาจเกิดจากความไม่เป็นธรรมหรือต้นทุนในการปฏิบัติตาม กฎหมายภาษีที่สูง

3. วิธีการสร้างธุรกรรมในระบบภาษี การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรเพื่อหลีกเลี่ยงภาษีมิได้จ�ำกัดเพียงธุรกรรมในประเทศ เท่านั้น แต่ยังรวมถึงธุรกรรมระหว่างประเทศด้วย ซึ่งผู้เขียนสามารถแบ่งออกได้เป็น 4 วิธี ได้แก่ การสร้างรายจ่ายและรายได้ การสร้างธุรกรรมผ่านการก�ำหนดราคาโอน การเปลี่ยนประเภทของ เงินได้ และการแสวงประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบ ในการอธิบายถึงลักษณะของ วิธกี ารนัน้ ผูเ้ ขียนจะยกตัวอย่างบทบัญญัตใิ นประมวลรัษฎากร และกรณีศกึ ษาทีม่ าจากค�ำพิพากษา ฎีกาที่ผู้เขียนเห็นว่าเป็นกรณีตามวิธีการนั้น ๆ 3.1 การสร้างรายจ่ายและรายได้ การจัดเก็บภาษีเงินได้นิติบุคคลโดยทั่วไปแล้วมักจัดเก็บจากฐานก�ำไรสุทธิของกิจการ กล่าวคือ เป็นการน�ำรายจ่ายที่เกิดขึ้นจากการประกอบกิจการมาหักออกจากรายได้ที่เกิดขึ้นจาก การประกอบกิจการ12 วัตถุประสงค์หลักของการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรโดยการสร้าง รายจ่ายนัน้ ก็เพือ่ น�ำเอามาหักออกจากรายได้ ยิง่ มีรายจ่ายเยอะก�ำไรสุทธิกจ็ ะเหลือน้อยลง ส่วนการ สร้างรายได้นั้น โดยทั่วไปมักจะกระท�ำเมื่อมีผลขาดทุนสะสม เมื่อมีผลขาดทุนสะสม โดยทั่วไปแล้ว รายจ่ายที่เกิดขึ้นในการประกอบกิจการอาจไม่ใช่รายจ่ายทางภาษีอากร ทั้งหมด เนื่องจากรายจ่ายที่ประมวลรัษฎากรอนุญาตให้ถือเป็นรายจ่ายในการค�ำนวณภาษีเงินได้ นิตบิ คุ คลนัน้ จะต้อง 1) รายจ่ายจากการประกอบกิจการ เช่น รายจ่ายทีเ่ ป็นต้นทุนค่าสินค้า รายจ่าย ยกตัวอย่างเช่นมาตรา 65 แห่งประมวลรัษฎากร ก�ำหนดให้ บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลจะต้องเสียภาษีจาก ก�ำไรสุทธิในรอบระยะเวลาบัญชี โดยน�ำเอารายจ่ายทีเ่ กิดจากการประกอบกิจการมาหักออกจากรายได้ทเี่ กิดจากการประกอบกิจการ 12

247

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ค่าท�ำบัญชีกิจการ เป็นต้น และ 2) ไม่เป็นรายจ่ายต้องห้ามตามที่กฎหมายก�ำหนด13 เช่น ค่าปรับ ในทางภาษีอากร หรือ เงินเดือนของผูถ้ อื หุน้ หรือผูเ้ ป็นหุน้ ส่วนเฉพาะส่วนทีจ่ า่ ยเกินสมควร เป็นต้น สาเหตุที่กฎหมายต้องก�ำหนดลักษณะของรายจ่ายก็เพื่อป้องกันการเลี่ยงภาษีโดยการน�ำรายจ่ายที่ ไม่เกีย่ วข้องกับกิจการมาถือเป็นรายจ่ายของกิจการเพือ่ ให้กำ� ไรสุทธินอ้ ยลงหรือมีผลขาดทุนเกิดขึน้ ซึ่งมีผลท�ำให้เสียภาษีน้อยกว่าความเป็นจริงหรือไม่ต้องเสียภาษีเลย14 ในส่วนของรายได้นนั้ นอกเหนือจากรายได้ทเี่ กิดขึน้ จากการประกอบกิจการดังทีก่ ำ� หนดใน มาตรา 65 แห่งประมวลรัษฎากรแล้ว ยังมีการกระท�ำที่กฎหมายก�ำหนดว่าลักษณะดังกล่าวถือว่า มีรายได้เกิดขึ้นอันได้แก่ 1) การที่บริษัทได้รับการปลดหนี้จากเจ้าหนี้ 2) การใช้ประโยชน์จาก ทรัพย์สินของผู้อื่นโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน 3) มีภาษีที่ผู้อื่นออกแทนให้ และ 4) ได้รับเงิน ช่วยเหลือหรือสนับสนุนหรือจากการให้โดยเสน่หา ดังนั้น วิธีการสร้างรายได้และรายจ่ายคือการสร้างธุรกรรมที่มีผลลัพธ์เป็นการเพิ่มรายได้ เพื่อใช้หักกลับกับผลขาดทุนสุทธิ หรือการสร้างรายจ่ายเพื่อน�ำมาหักออกจากรายได้ ทั้งนี้เพื่อให้ ผลลัพธ์สดุ ท้ายน�ำมาซึง่ การลดภาระภาษีหรือการไม่มภี าระภาษีเลย ผูเ้ ขียนขอยกตัวอย่างการสร้าง ธุรกรรมในทางภาษีอากรที่มีผลเป็นการสร้างรายได้และรายจ่ายจากค�ำพิพากษาฎีกาดังต่อไปนี้ ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 123/2540 ในคดีนี้ข้อเท็จจริงมีอยู่ว่า บริษัท บิลลิตัน ไทยแลนด์ จ�ำกัด (“โจทก์”) และบริษัท ไทยแลนด์ เอ็กพลอเรชัน่ แอนด์ ไมนิง่ จ�ำกัด (“เท็มโค”) ต่างเป็นนิตบิ คุ คลทีจ่ ดั ตัง้ ขึน้ ในประเทศไทย นอกจากนี้ ทั้งโจทก์และเท็มโคต่างก็เป็นบริษัทในเครือเดียวกัน เนื่องจากมีผู้ถือหุ้นรายใหญ่เป็น บริษัทเดียวกันซึ่งเป็นบริษัทจดทะเบียนในประเทศเนเธอร์แลนด์ โจทก์และเท็มโคได้ตกลงกันท�ำ สัญญาซื้อขายทรัพย์สินและสัญญาเพิ่มเติมเพื่อขายและซื้อทรัพย์สินและหนี้สิน โดยโจทก์เป็นผู้ซื้อ และเท็มโคเป็นผู้ขาย เนื่องจากสัญญาสัมปทานของเท็มโคในการขุดแร่ได้ถูกเพิกถอน ซึ่ง ณ เวลาที่ ซื้อขายทรัพย์สินฯ นั้น เท็มโคมีผลขาดทุนจ�ำนวน 120 ล้านบาท และมีทรัพย์สินได้แก่ เรือขุดเจาะ อุปกรณ์ เครื่องจักรที่ประดิษฐ์ขึ้นจากแท่นเหล็กเพื่อใช้งาน ราคาตามบัญชีรวมจ�ำนวน 100 ล้าน บาท ทั้งโจทก์และเท็มโคตกลงมูลค่าของการซื้อขายกิจการนี้รวมมูลค่า 332,800,000 บาท เมื่อ โจทก์ได้ซื้อกิจการของเท็มโคแล้ว โจทก์ก็น�ำเอามูลค่าการซื้อขายกิจการมารวมเป็นต้นทุนในการ หักค่าเสื่อมราคาของโจทก์ มาตรา 65 ตรี แห่งประมวลรัษฎากร ไพจิตร โรจนวาณิช, ชุมพร เสนไสย และ สาโรช ทองประค�ำ, ค�ำอธิบายประมวลรัษฎากร ภาษีสรรพากร เล่ม 1, (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์ บริษัท สามเจริญพาณิชย์ (กรุงเทพ) จ�ำกัด, 2561), หน้า 20-63. 13 14

248

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

กรมสรรพากรไม่เห็นด้วยกับราคาที่ซื้อขายกิจการเนื่องจากการซื้อขายกิจการดังกล่าวมี มูลค่าเกินบัญชี ซึ่งท�ำให้เท็มโคไม่ต้องเสียภาษีเงินได้จากการขายกิจการ เพราะมีผลขาดทุนสะสม ที่ยกมา ในขณะที่โจทก์ที่น�ำเอามูลค่าการซื้อขายกิจการที่สูงเกินจริงมาบันทึกเป็นต้นทุนเพื่อหักค่า เสือ่ มราคา กรมสรรพากรจึงปฏิเสธราคาทีโ่ จทก์นำ� เอามูลค่าการซือ้ ขายกิจการมาบันทึกเป็นต้นทุน ตามมาตรา 65 ตรี (15) แห่งประมวลรัษฎากร และประเมินภาษีโจทก์เพิ่ม ศาลภาษีอากรกลางยกฟ้องโจทก์และศาลฎีกาพิพากษายืนตามค�ำพิพากษาศาลภาษีอากร กลางโดยศาลฎีกามีความเห็นดังนี้ 1. การที่โจทก์อ้างว่าเหตุที่ราคาสูงเป็นเพราะเท็มโคมีอ�ำนาจต่อรองในการก�ำหนดราคา ขายทรัพย์สินมากกว่าโจทก์ ศาลฎีกาเห็นว่าเรือขุดแร่ของเท็มโคเป็นเรือที่ประกอบมาเพื่อใช้ขุดแร่ โดยเฉพาะ เมื่อสัมปทานของเทมถูกเพิกถอน เรือขุดแร่ดังกล่าวจึงไม่มีประโยชน์และไม่สามารถน�ำ ไปใช้ในการทั่วไปได้ เท็มโคจึงไม่สามารถอยู่ในฐานะที่จะต่อรองอะไรกับโจทก์ได้ 2. โจทก์ได้มรี บั ใบแจ้งราคาเรือทีต่ อ่ ใหม่จากบริษทั ไมนิง่ แอนด์ ทรานสปอร์ต เอ็นจิเรียริง่ เอ็นทีอี ซึ่งมีมูลค่าประมาณ 450 ล้านบาท โจทก์อ้างว่าราคาเรือที่ต่อใหม่มีมูลค่าสูงกว่าการซื้อเรือ จากเท็มโค ศาลฎีกาเห็นว่า หนังสือแจ้งราคาเรือทีต่ อ่ ใหม่ได้มาถึงโจทก์หลังจากทีโ่ จทก์ได้ทำ� สัญญา ซื้อขายทรัพย์สินไปแล้ว การยืนยันราคาเรือก็เป็นการยืนยันย้อนหลังแสดงว่าในการท�ำหนังสือ สอบถามราคาก็เพียงแต่เป็นการสร้างหลักฐานประกอบการซื้อทรัพย์สินเท่านั้น ไม่มีเจตนาที่จะให้ มีการต่อเรือกันจริง หลักฐานชิ้นดังกล่าวศาลฎีกามองว่าไม่น่าเชื่อถือ 3. โจทก์อา้ งว่าภายหลังจากทีโ่ จทก์ได้ซอื้ ทรัพย์สนิ จากเท็มโคแล้ว โจทก์ได้นำ� ไปประกันภัย ซึ่งผู้รับประกันก็รับประกันภัย เมื่อเกิดความเสียหายต่อทรัพย์สินที่เอาประกันภัยผู้รับประกันภัย ได้ช�ำระค่าเสียหายให้เป็นจ�ำนวนเงินสูงกว่าที่โจทก์ได้เอาประกันไว้ จึงสามารถกล่าวได้ว่ามูลค่า ที่โจทก์ซื้อทรัพย์สินนั้นใกล้เคียงกับมูลค่าตามความเป็นจริง เพราะไม่อย่างนั้นบริษัทผู้รับประกัน คงจะไม่รับประกันในมูลค่าดังกล่าว ศาลฎีกาเห็นว่าการที่โจทก์อ้างดังกล่าว โจทก์อ้างเพียงลอย ๆ โดยไม่สามารถแสดงหลักฐานใด ๆ นอกจากนี้การก�ำหนดราคาเอาประกันภัยไม่อาจถือเป็นราคา อันสมควรได้ เพราะคู่สัญญาประกันภัยสามารถตกลงวงเงินเอาประกันเท่าใดก็ได้ เพียงแต่หากเกิด ความเสียหายก็จะชดใช้ให้ตามความเสียภายทีเ่ กิดขึน้ จริงเท่านัน้ ราคาดังกล่าวจึงไม่อาจจะน�ำมาถือ เป็นราคาตลาดของทรัพย์สินที่เอาประกันภัยและไม่อาจเชื่อถือได้ 4. ศาลเห็นว่ามูลค่าตามบัญชีของทรัพย์สินมีการหักค่าใช้จ่ายในอัตราต�่ำอยู่แล้ว การที่ โจทก์ซื้อทรัพย์สินของเท็มโคมาในราคาดังกล่าว จงเป็นราคาที่สูงเกิดนปกติโดยไม่มีเหตุอันสมควร 249

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ในกรณีดังกล่าวจะเห็นได้ว่าเท็มโคผู้ขายมีผลขาดทุนอยู่แล้ว ต้องการสร้างรายได้เพื่อมา หักกลบกับผลขาดทุนสะสมทีต่ นเองมีอยู่ รายได้ดงั กล่าวจึงไม่ตอ้ งเสียภาษี เนือ่ งจากบริษทั ไม่มกี ำ� ไร ในส่วนของผู้ซื้อนั้น ผู้ซ้ือสามารถน�ำเอาค่าใช้จ่ายที่ซื้อทรัพย์สินไปหักค่าเสื่อมราคาเพื่อจะได้เสีย ภาษีน้อยลงหรือไม่มีภาระภาษีที่ต้องเสียเลยเช่นกัน 3.2 การสร้างธุรกรรมผ่านการก�ำหนดราคาโอน การสร้างธุรกรรมในทางภาษีอากรผ่านทางการก�ำหนดราคาโอน คือ การที่บริษัทหรือ นิติบุคคลจ�ำนวนสองบริษัทหรือมากกว่านั้นที่มีความสัมพันธ์กันสร้างธุรกรรมที่มีการก�ำหนดราคา เพื่อถ่ายโอนผลก�ำไร (Profit Shifting) หรือ ผลขาดทุน (Losses) ระหว่างกัน วิธีการดังกล่าวจะมี ลักษณะคล้ายคลึงกับการสร้างรายได้และรายจ่าย เพียงแต่วธิ นี จี้ ะมีความซับซ้อนและสมเหตุสมผล ขึน้ และส่วนมากจะเป็นธุรกรรมทีถ่ กู สร้างขึน้ โดยบริษทั หรือนิตบิ คุ คลทีม่ คี วามสัมพันธ์กนั กล่าวคือ เป็นบริษัทหรือนิติบุคคลในเครือเดียวกัน ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม และเป็นธุรกรรมระหว่าง ประเทศระหว่างประเทศที่มีอัตราภาษีตำ�่ และประเทศที่มีอัตราภาษีสูง การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรผ่านการก�ำหนดราคาโอน โดยทั่วไปแล้วจะก่อให้เกิด ผล 2 ประการคือ 1) เป็นการโอนก�ำไรจากประเทศที่มีภาระภาษีสูงไปยังประเทศที่มีภาระภาษี ต�่ำหรือไม่มีเลย (low tax jurisdiction or tax haven) และ 2) เป็นการท�ำให้รายจ่ายของบริษัท หรือนิติบุคคลที่ตั้งอยู่ประเทศที่มีอัตราภาษีสูงสูงขึ้น เพื่อจะได้เสียภาษีน้อยลงหรือไม่ต้องเสียภาษี เลย เช่น บริษัท เอ ในประเทศสิงคโปร์ ขายสินค้าในราคาสูงกว่าราคาตลาดให้แก่บริษัท ก. ที่อยู่ ในประเทศไทย เนื่องจากอัตราภาษีเงินได้นิติบุคคลในประเทศสิงคโปร์ต�่ำกว่าประเทศไทย15 ซึ่ง มีผลเป็นการกักเก็บภาษีในบริษัทที่ตั้งอยู่ในประเทศที่มีอัตราภาษีต�่ำกว่า หรืออาจจะอยู่ในทาง กลับกัน หากบริษทั ก. ทีอ่ ยูใ่ นประเทศไทย มีผลขาดทุนสะสม ขายสินค้าในราคาสูงกว่าราคาตลาด ให้แก่บริษัท บี ในประเทศสิงคโปร์ ซึ่งการกระท�ำในทางกลับกันนี้ มีผลท�ำให้บริษัท ก. ไม่ต้อง เสียภาษี เนื่องจากมีผลขาดทุนสะสมในการมาหักกับรายได้ เมื่อปี พ.ศ. 2545 ประเทศไทยได้มีการออกค�ำสั่งกรมสรรพากรที่ ป. 113/2545 เรื่อง การเสียภาษีเงินได้ของบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล กรณีการก�ำหนดราคาโอนให้เป็นไปตาม ราคาตลาด ซึ่งเป็นการก�ำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขส�ำหรับการก�ำหนดราคาโอนระหว่างบริษัท ในเครือเดียวกัน แต่ค�ำสั่งกรมสรรพากรฯ ฉบับดังกล่าว มิได้มีสถานะเป็นกฎหมายจึงใช้บังคับ ไม่ได้ ใช้เป็นเพียงแนวทางให้เจ้าหน้าที่กรมสรรพากรตรวจสอบเท่านั้น อย่างไรก็ตาม ในปัจจุบัน 15

250

อัตราภาษีเงินได้นติ บิ คุ คลของประเทศสิงคโปร์อยูท่ รี่ อ้ ยละ 17 ส่วนอัตราภาษีเงินได้ของประเทศไทยอยูท่ รี่ อ้ ยละ 20

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ประเทศไทยได้มกี ารออกกฎหมายเกีย่ วกับการก�ำหนดราคาโอน16 เพือ่ ก�ำหนดแนวทางในการป้องกัน การสร้างธุรกรรมในทางภาษีอากรโดยวิธีการก�ำหนดราคาโอน ซึ่งยังไม่มีกรณีศึกษาเกี่ยวกับเรื่อง ดังกล่าวมากนักเนื่องจากเป็นกฎหมายที่ออกมาใหม่ การสร้างธุรกรรมผ่านการก�ำหนดราคาโอน มิได้มีโครงสร้างธุรกรรมที่ซับซ้อนเช่นวิธีอื่น ๆ หากแต่ความซับซ้อนอยู่ที่ราคาที่ตกลงกันระหว่าง คูส่ ญ ั ญา ซึง่ หากเป็นการซือ้ ขายสินค้า เช่น เครือ่ งจักร หรือ ผลิตภัณฑ์ทมี่ ตี วั เปรียบเทียบ ย่อมไม่กอ่ ให้เกิดปัญหามากนัก แต่หากเป็นสิง่ ทีเ่ ปรียบเทียบยาก ก็จะเปิดโอกาสให้มกี ารตีความได้ เช่น กรณี ของทรัพย์สนิ ทางปัญญา (Intellectual Property) เป็นต้น การทีค่ สู่ ญ ั ญาฝ่ายหนึง่ จ่ายค่าทรัพย์สนิ ทางปัญญา เช่น ค่าลิขสิทธิ์ หรือ ค่าวิทยาการ (Know-how) ไปยังบริษทั ในเครือทีต่ า่ งประเทศ ย่อม ก่อให้เกิดเกิดปัญหาแก่หน่วยงานทางภาษีว่าราคาใดจะถือว่าเป็นราคาระหว่างคู่สัญญาที่อิสระต่อ กัน (Arm’s Length) อีกทั้งการตรวจสอบมิได้มีวิธีการตายตัว โดยแนวทางการก�ำหนดราคาโอนที่ จัดท�ำโดย OECD นั้น ก�ำหนดให้การพิสูจน์ว่าราคามูลค่าของธุรกรรมระหว่างกันเป็นราคา Arm’s length หรือไม่ ต้องพิจารณาจากวิธใี นการค�ำนวณ17 ซึง่ กฎหมายเกีย่ วกับการก�ำหนดราคาโอนของ ประเทศไทยก็ยึดถือแนวทางการก�ำหนดราคาโอนตามแนวทางของ OECD 3.3 การเปลี่ยนประเภทของเงินได้ การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรโดยการเปลีย่ นประเภทของเงินได้ คือ การเปลีย่ นแปลง สภาพของธุรกรรมซึง่ มีผลทางภาษีอย่างหนึง่ ไปสูธ่ รุ กรรมทีม่ ผี ลทางภาษีอกี อย่างหนึง่ เช่น กรณีของ ประเทศไทย การหักภาษี ณ ที่จ่ายจะขึ้นอยู่กับประเภทของเงินได้ซึ่งมีทั้งหมด 8 ประเภท18 หาก เป็นการซื้อขายจะไม่มีภาระภาษีเงินได้หัก ณ ที่จ่าย19 แต่หากเป็นการให้บริการจะมีภาระภาษีเงิน ได้หกั ณ ทีจ่ า่ ยร้อยละ 320 ซึง่ ผูเ้ สียภาษีได้ใช้การเปลีย่ นประเภทเงินได้ในการชะลอการเสียภาษีหกั ณ ที่จ่าย กล่าวคือ ในกรณีที่เป็นการซื้อขายพร้อมการให้บริการ ผู้เสียภาษีจะแยกสัญญาหรือแยก ใบเสร็จรับเงิน เพื่อแสดงให้เห็นว่ามีธุรกรรมการซื้อขายและธุรกรรมการให้บริการ ธุรกรรมการซื้อ ขายจะไม่ถกู หักภาษี ณ ทีจ่ า่ ย แต่ธรุ กรรมการให้บริการจะถูกหัก ณ ทีจ่ า่ ยทีอ่ ตั ราร้อยละ 3 เป็นต้น ผู้เขียนขอยกตัวอย่าง ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 5812/2557 และค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2050/2559 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลรัษฎากร (ฉบับที่ 47) พ.ศ. 2561 วิธีในการค�ำนวณราคา Arm’s Length Price มีทั้งหมด 5 วิธีได้แก่ วิธีเปรียบเทียบกับราคาที่มิได้มีการควบคุม (Comparable Uncontrolled Price - CUP), วิธีราคาขายต่อ (Resale Price), วิธีราคาทุนบวกก�ำไรส่วนเพิ่ม (Cost Plus), วิธีหา ราคาก�ำไรขั้นต้นสุทธิของธุรกรรม (Transactional Net Margin - TNMM) และวิธีแยกก�ำไร (Profit Split) 18 มาตรา 40 (1) - (8) แห่งประมวลรัษฎากร 19 เว้นแต่กรณีการซื้อขายสินค้าบางประเภทตามข้อ 3 แห่ง ค�ำสั่งกรมสรรพากรที่ ท.ป. 4/2528 20 ข้อ 12/1 แห่งค�ำสั่งกรมสรรพากรที่ ท.ป. 4/2528 16

17

251

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ค�ำพิพากษาที่ 5812/2557 คดีนี้เป็นคดีระหว่าง บริษัท สยาม อิเลคโตรเคมิคอล จ�ำกัด (“โจทก์”) และกรมสรรพากร (“จ�ำเลย”) โดยข้อเท็จจริงในคดีนี้มีว่า โจทก์มีทุนจดทะเบียน 722,000,000 บาท แบ่งเป็น หุ้น 7,220,000 หุ้น มูลค่าหุ้นละ 100 บาท โจทก์มีผลประกอบการขาดทุนติดต่อกันหลายปี โจทก์ มีผลขาดทุนสะสมเกินทุนมากกว่า 1,567,000,000 บาท โจทก์มีหนี้สินจ�ำนวนมากและเป็นหนี้ ธนาคารต่างประเทศรายหนึ่ง 30,219,000 ดอลลาร์สหรัฐ โจทก์ ธนาคารเจ้าหนี้ของโจทก์ และ บริษัท อ๊อกซิเดนทอล เคมิคอล คอร์ปอเรชั่น จ�ำกัด (“บริษัท อ.”) ร่วมกันท�ำสัญญาปลดเปลื้อง และชดใช้หนี้ (Release and Settlement Agreement) เพื่อประนอมหนี้ ธนาคารเจ้าหนี้ของ โจทก์ตกลงทีจ่ ะปลดหนีเ้ ดิมทีม่ อี ยู่ 30,219,000 ดอลลาร์สหรัฐ โดยมีเงือ่ นไขว่า บริษทั อ. ซึง่ ถือหุน้ ร้อยละ 48.987 ของทุนจดทะเบียนของโจทก์จะต้องน�ำเงิน 20,000,000 ดอลลาร์สหรัฐ เข้ามาเป็น ทุนในบริษทั โจทก์มาให้แก่โจทก์เพือ่ ช�ำระหนีใ้ ห้แก่ธนาคารเจ้าหนีข้ องโจทก์ อย่างไรก็ตาม ทีป่ รึกษา กฎหมายของโจทก์ให้คำ� แนะน�ำว่า โจทก์ไม่สามารถเพิ่มทุนโดยการออกเป็นหุ้นสามัญทั้งหมดเป็น มูลค่าหุ้น 20,000,000 ดอลลาร์สหรัฐ เพื่อจ�ำหน่ายให้แก่บริษัท อ. ซึ่งเป็นนิติบุคคลต่างประเทศ และเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ของโจทก์โดยไม่มีส่วนล�ำ้ มูลค่าหุ้น เพราะการด�ำเนินการดังกล่าวจะมีผล ท�ำให้โจทก์มีสถานะกลายเป็นคนต่างด้าว ส่งผลให้บริษัท อ.ถือหุ้นในบริษัทโจทก์เกินกว่าจ�ำนวน ที่ประมวลกฎหมายที่ดินและพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวก�ำหนดไว้ มีผลให้ โจทก์ต้องรับผิดทางอาญาหรือไม่อาจประกอบธุรกิจโดดยชอบด้วยกฎหมายได้ โจทก์จึงท�ำตามค�ำแนะน�ำของที่ปรึกษากฎหมายของโจทก์ โจทก์จึงด�ำเนินการเพิ่มทุน โดยบริษัท อ. ที่เป็นผู้ถือหุ้นเดิมของโจทก์เข้าซื้อหุ้นเพิ่มทุนทั้งหมดในราคาสูงกว่ามูลค่าหุ้นที่ ตราไว้ โดยบริษัท อ.จะต้องช�ำระค่าหุ้นให้แก่โจทก์ 20,000,000 ดอลลาร์สหรัฐ สูงกว่าราคาหุ้น ตามมูลค่าที่ตราไว้ 100,000 บาท มีผลท�ำให้เกิดส่วนล�้ำมูลค่าหุ้น 906,296,000 บาท โจทก์ จดทะเบียนการเพิ่มทุนกับกระทรวงพาณิชย์ วันเดียวกันบริษัท อ. ที่ประเทศสหรัฐอเมริกาช�ำระ ค่าหุ้นพร้อมส่วนที่โจทก์อ้างว่าเป็นส่วนล�ำ้ มูลค่าหุ้นจ�ำนวนดังกล่าวให้แก่โจทก์ และโจทก์ช�ำระหนี้ เงินกู้ 20,000,000 ดอลลาร์สหรัฐ ให้แก่ธนาคารเจ้าหนี้ของโจทก์ผ่านตัวแทนรับอนุญาตส�ำนักงาน สาขากรุงเทพมหานคร และโจทก์ได้จดทะเบียนเลิกบริษทั และเลิกกิจการต่อเจ้าพนักงานของจ�ำเลย จ�ำเลยไม่เห็นด้วยและประเมินว่าส่วนล�้ำมูลค่าหุ้นนั้นเป็นเงินให้เปล่าหรือเงินช่วยเหลือ ซึ่งถือเป็นรายได้ที่ต้องน�ำมาค�ำนวณเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล อันเป็นผลท�ำให้โจทก์ต้องน�ำเอา ส่วนล�ำ้ มูลค่าหุน้ นัน้ มาบวกกลับเป็นรายได้ของโจทก์ซงึ่ ต้องเสียภาษีเงินได้นติ บิ คุ คล โดยเหตุผลทีว่ า่ สัญญาปลดเปลื้องและชดใช้หนี้ระหว่างโจทก์ ธนาคารเจ้าหนี้ของโจทก์และบริษัท อ. เป็นข้อตกลง 252

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ที่ถูกท�ำขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์ให้บริษัท อ.ช�ำระหนี้บางส่วนให้แก่ธนาคารเจ้าหนี้ของโจทก์ เพื่อให้ ธนาคารเจ้าหนี้ของโจทก์ปลดหนี้ให้แก่โจทก์ แต่การที่บริษัท อ. ช�ำระหนี้ให้แก่ธนาคารเจ้าหนี้ของ โจทก์โดยตรง จะถือได้วา่ เป็นเงินให้เปล่าหรือเป็นการให้เงินช่วยเหลือแก่โจทก์อนั เป็นประโยชน์อย่าง อื่นที่โจทก์ได้รับ ซึ่งอาจคิดค�ำนวณได้เป็นเงินตามความหมายของเงินได้พึงประเมินที่ก�ำหนดไว้ใน มาตรา 39 ประมวลรัษฎากร และเป็นรายได้เนื่องจากการประกอบกิจการตามมาตรา 65 วรรค 1 ประมวลรัษฎากรทีโ่ จทก์จะต้องน�ำเงินจ�ำนวนดังกล่าวมารวมเป็นรายได้ในการค�ำนวณก�ำไรขาดทุน สุทธิในรอบระยะเวลาบัญชีพิพาท ในประเด็นดังกล่าว ศาลฎีกาเห็นด้วยกับกรมสรรพากรและพิพากษายกฟ้องโจทก์ โดย ให้เหตุผลว่า การเพิ่มทุนของโจทก์เป็นการกระท�ำเพื่อช�ำระหนี้แก่ธนาคารเพื่อเลิกบริษัท โดยอ้าง การเพิ่มทุนเพื่อหลีกเลี่ยงการช�ำระภาษีจากจ�ำนวนเงินที่โจทก์ได้รับโดยอ้างว่าเป็นทุน ทั้งที่ตาม ความจริงถือเป็นรายได้อื่นจาการประกอบกิจการที่ต้องน�ำไปรวมค�ำนวณก�ำไรขาดทุนสุทธิเพื่อเสีย ภาษีตามกฎหมาย การกระท�ำของโจทก์ที่กล่าวมาทั้งหมดจึงเป็นการสร้างขั้นตอนที่ซับซ้อนขึ้นมา ก่อนที่จะมีการท�ำสัญญาปลดเปลื้องและชดใช้หนี้หรือเป็นการบิดเบือนข้อเท็จจริงเพื่อให้เงินส่วน ล�้ำมูลค่าหุ้น 906,296,000 บาท ที่โจทก์จะได้รับจากบริษัท อ. หลุดพ้นจากนิยามค�ำว่าเงินได้พึง ประเมินหรือรายได้ เป็นผลให้ไม่เกิดภาระภาษีเงินได้นิติบุคคลจากเงินได้จ�ำนวนดังกล่าวแก่โจทก์ พฤติการณ์ของโจทก์ยอ่ มแสดงให้เห็นว่า สัญญาปลดเปลือ้ งและชดใช้หนีถ้ กู ท�ำขึน้ เพือ่ หลีกเลีย่ งการ เสียภาษีให้แก่จ�ำเลย การเพิ่มทุนยังหมายถึงการที่บริษัท อ.ไม่ต้องการให้โจทก์รับภาระภาษีเงินได้ นิตบิ คุ ลจากเงินกินเปล่าซึง่ จะถือเป็นรายได้ของโจทก์จากการจ่ายช�ำระหนีใ้ ห้แก่ธนาคารเจ้าหนีข้ อง โจทก์โดยตรง โจทก์จงึ แปลงรายได้จากบริษทั อ.ให้กลายเป็นทุนของโจทก์เสียก่อน ทีจ่ ะน�ำไปช�ำระ หนี้ให้แก่ธนาคารเจ้าหนี้ของโจทก์ นอกจากนี้ ที่ประชุมไม่ได้มีมติเพียงแค่ให้เพิ่มทุนแต่ยังมีมติให้ เลิกกิจการ แสดงให้เห็นว่า แม้โจทก์จะมีการเพิ่มทุนแล้วแต่โจทก์จะไม่ประกอบกิจการต่อไป เหตุผลจึงไม่สมั พันธ์กบั ความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องเพิม่ ทุนโดยมีสว่ นล�ำ้ มูลค่าหุน้ เพือ่ ไม่ให้เป็นการฝ่ายฝืน บทบัญญัติของการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวและประมวลกฎหมายที่ดิน ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2050/255921 ข้อเท็จจริงในคดีนี้มีว่า บริษัท เอ็นอีซี (ประเทศไทย) จ�ำกัด โจทก์ประสบภาวะขาดทุน อย่างหนัก จึงประสบปัญหาขาดสภาพคล่องเนื่องจากขาดเงินทุนหมุนเวียนในการประกอบธุรกิจ โดยโจทก์มีอัตราหนี้สินต่อทุนในอัตราส่วนร้อยละ 40.36 ต่อ 1 โจทก์จึงจ�ำเป็นต้องหาแหล่งเงินทุน 21

วิเคราะห์

ค�ำพิพากษาฎีกาฉบับนี้ยังมีประเด็นข้อพิพาทอื่นอีก แต่ผู้เขียนจะขอน�ำเฉพาะประเด็นเรื่องส่วนเกินมูลค่าหุ้นมา

253

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เพิ่มเติม ดังนั้น โจทก์จึงเพิ่มทุนโดยการออกหุ้นบุริมสิทธิ 1 หุ้น มูลค่าหุ้นละ 100 บาท และมีส่วน เกินมูลค่าหุ้น 409,999,000 บาท โดยเสนอขายให้แก่ บริษัท เอ็นอีซี คอร์ปอเรชั่น ซึ่งเป็นบริษัท ในเครือจดทะเบียน ณ ประเทศญี่ปุ่น เมื่อเพิ่มทุนแล้วจึงน�ำเอาทั้งมูลค่าหุ้นและส่วนเกินมูลค่าหุ้น มาบันทึกเป็นส่วนของเจ้าของในบัญชีของโจทก์ โจทก์ได้ด�ำเนินการเอาเงินที่เพิ่มทุนและส่วนเกิน มูลค่าหุ้นไปช�ำระหนี้แก่เจ้าหนี้ และน�ำเงินส่วนที่เหลือจากการช�ำระหนี้ไปฝากและซื้อตั๋วเงินจาก สถาบันการเงินและได้รับดอกเบี้ย กรมสรรพากรซึง่ เป็นจ�ำเลยในคดีนไี้ ม่เห็นด้วยโดยให้เหตุผลว่า โจทก์ประกอบธุรกิจขาดทุน เป็นจ�ำนวนมากเป็นเหตุให้มลู ค่าหุน้ ทีแ่ ท้จริงติดลบ การทีโ่ จทก์เพิม่ ทุนจ�ำนวน 1 หุน้ โดยมีสว่ นเกิน มูลค่าหุ้นย่อมผิดวิสัยของวิญญูชน แต่เหตุที่บริษัท เอ็นอีซี คอร์ปอเรชั่น เข้าซื้อหุ้นพร้อมช�ำระส่วน เกินมูลค่าหุ้นดังกล่าว เนื่องจากเป็นบริษัทแม่ของโจทก์ที่ต้องการจะช่วยเหลือโจทก์โดยน�ำเงินที่ อ้างว่าน�ำมาลงทุนไปให้โจทก์ช�ำระหนี้และลดผลขาดทุนสะสมที่มีจ�ำนวนมาก อีกทั้งโจทก์มิได้น�ำ เงินไปลงทุนในโครงการใหม่แต่กลับเอาไปฝากและซื้อตั๋วเงินจากสถาบันการเงิน ดังนั้น จ�ำเลยจึง เห็นว่าส่วนเกินมูลค่าหุ้นดังกล่าวเป็นเงินอุดหนุนหรือเงินกินเปล่าที่บริษัท เอ็นอีซี คอร์ปอเรชั่น ให้ แก่โจทก์ถือเป็นเงินได้พึงประเมินตามประมวลรัษฎากรตามมาตรา 39 โจทก์จึงต้องถือเป็นรายได้ ของบริษัทฯ และน�ำมาค�ำนวณภาษีเงินได้นิติบุคคล ศาลภาษีอากรกลางตัดสินให้จ�ำเลยชนะ โจทก์และจ�ำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกา ตัดสินให้ยกอุทธรณ์โจทก์ โดยให้เหตุผลว่า การออกหุน้ โดยมีราคาสูงกว่ามูลค่าหุน้ ทีต่ งั้ ไว้นนั้ มูลค่า หุ้นและส่วนล�้ำมูลค่าหุ้นจะต้องตั้งอยู่บนพื้นฐานของมูลค่าทรัพย์สินและหนี้สินของกิจการหรือ สะท้อนถึงมูลค่าทรัพย์สนิ และหนีส้ นิ ของกิจการทีแ่ ท้จริง รวมทัง้ แนวโน้มของกิจการทีจ่ ะเจริญเติบโต ก้าวหน้าต่อไปในภายภาคหน้า ซึ่งเป็นมูลค่าของหุ้นที่ควรจะเป็นด้วยเพื่อให้กิจการน�ำเงินที่ได้จาก การเพิม่ ทุนไปลงทุนในการประกอบกิจการ โดยมุง่ หวังแบ่งปันก�ำไรทีไ่ ด้จากการประกอบกิจการนัน้ ในรูปของเงินปันผลและได้รบั เงินทีล่ งทุนคืนกลับมาเมือ่ มีการเลิกกิจการในรูปของนิตบิ คุ คล อย่างไร ก็ตามโจทก์ไม่ได้น�ำสืบให้เห็นว่า มูลค่าหุ้นที่ควรจะเป็นส�ำหรับหุ้นของโจทก์ในขณะที่มีการเพิ่มทุน มีปัจจัยอื่นนอกเหนือจากผลประกอบการหรือตัวเลขทางบัญชี เช่น ค่าความนิยม ชื่อทางการค้า เครื่องหมายทางการค้าหรือบริการ ประสบการณ์หรือโนว์ฮาว (Know-how) เทคโนโลยี บุคลากร ทีม่ คี ณ ุ ภาพ ตลาดและลูกค้า พืน้ ฐานการรองรับความเจริญเติบโต และความก้าวหน้าในอนาคต จึง ไม่มีเหตุให้เชื่อว่าหุ้นเพิ่มทุนพร้อมส่วนเกินมูลค่าหุ้นคือมูลค่าของหุ้นที่ควรจะเป็นตามสถานะของ โจทก์ในขณะเพิ่มทุน นอกจากนี้ การเข้าซื้อหุ้นเพิ่มทุนของบริษัท เอ็นอีซี คอร์ปอเรชั่น ประเทศ ญี่ปุ่น เป็นการกระท�ำผิดวิสัยของนักลงทุนทั่วไป จึงฟังไม่ได้ว่าโจทก์เพิ่มทุนเพื่อแสวงหาผลก�ำไร 254

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

จากการประกอบกิจการ และการที่ผู้ถือหุ้นเดิมของโจทก์ซื้อหุ้นมีเจตนาเพื่อหวังผลก�ำไรจากโจทก์ ในค�ำพิพากษาฎีกาที่ 5812/2557 และค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2050/2559 เป็นตัวอย่างคดี ที่ศาลเห็นว่าผู้เสียภาษีพยายามจะเปลี่ยนประเภทเงินได้จากการให้เงินกินเปล่าที่จะถือเป็นรายได้ ของบริษัทในทางภาษี เป็นการเพิ่มทุนซึ่งไม่ถือเป็นเงินได้ในทางภาษี 3.4 การแสวงประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบ การแสวงประโยชน์ในอนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบ (Treaty Shopping) เป็นกรณีการ สร้างธุรกรรมโดยผูเ้ สียภาษี ซึง่ ธุรกรรมนีเ้ ป็นธุรกรรมระหว่างประเทศซึง่ เกีย่ วข้องกับสิทธิประโยชน์ ในอนุสัญญาภาษีซ้อน22 ผู้เสียภาษีซึ่งอาศัยอยู่ในประเทศที่ไม่มีอนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศ เป้าหมาย จะสร้างธุรกรรมผ่านนิตบิ คุ คลทีต่ งั้ อยูใ่ นประเทศทีเ่ ป็นคูส่ ญ ั ญาในอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ นกับ ประเทศเป้าหมายเพือ่ ท�ำธุรกรรมกับนิตบิ คุ คลในประเทศเป้าหมาย โดยมีวตั ถุประสงค์ในการเข้ารับ สิทธิประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อน วิธกี ารของการแสวงประโยชน์จากอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ นโดยมิชอบมีหลายวิธี ผูเ้ ขียนสามารถ สรุปวิธีการที่พบเห็นได้บ่อยได้ 3 วิธี โดยสองวิธีแรกผู้เขียนน�ำมาจากรายงานเกี่ยวกับการใช้บริษัท ตัวกลาง (Conduit Company) ของ OECD23 และวิธีที่สามน�ำมาจากรายงานคณะกรรมการ OECD เรื่องการให้สิทธิประโยชน์ตามอนุสัญญาภาษีซ้อนแก่โครงการจัดการลงทุน (Collective Investment Vehicle)24 3.4.1 การจัดตั้งบริษัทตัวกลาง (Conduit Company) การจัดตั้งบริษัทตัวกลางเป็นวิธีที่ไม่ซับซ้อนและง่ายต่อการอธิบายที่สุด กล่าวคือ ผู้เสีย ภาษีจะจัดตั้งบริษัทตัวกลางในรัฐคู่สัญญารัฐหนึ่งเพื่อให้บริษัทตัวกลางนั้นมีสิทธิใช้ประโยชน์จาก อนุสญ ั ญาภาษีซอ้ น การประกอบกิจการทีไ่ ด้รบั สิทธิประโยชน์ตามอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ นจะกระท�ำผ่าน บริษัทตัวกลางทั้งสิ้น เนื่องจากวิธีดังกล่าวเป็นวิธีที่ไม่ซับซ้อนที่สามารถพบได้บ่อยที่สุด ซึ่งสามารถ อธิบายได้ตามภาพประกอบด้านล่าง อนุสัญญาภาษีซ้อน เป็นเครื่องมือในการขจัดภาษีซ้อนเชิงอ�ำนาจรัฐแบบหลายฝ่าย ซึ่งประเทศคู่สัญญาจะเข้าเจรจา เพื่อก�ำหนดสิทธิในการจัดเก็บภาษีให้แก่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง คู่สัญญาอีกฝ่ายจะไม่มีสิทธิจัดเก็บภาษีเว้นแต่ในการเจรจาจะอนุญาตให้ ประเทศคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเก็บภาษีได้ ทั้งนี้เฉพาะเงินได้บางประเภท เช่น ค่าสิทธิ ดอกเบี้ย เงินปันผล เป็นต้น 23 OECD (2017), “R(6). Double taxation conventions and the use of conduit companies”, in Model Tax Convention on Income and on Capital 2017 (Full Version), (OECD Publishing: Paris), p. 3-4. 24 OECD, The Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment Vehicles, adopted by the OECD Committee on Fiscal Affairs on 23 April 2010, p. 13-20. 22

255

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

บริษัท R ในรัฐ R เงินปันผล/ดอกเบี้ย/ค่าสิทธิ บริษัท C ในรัฐ C เงินปันผล/ดอกเบี้ย/ค่าสิทธิ บริษัท S ในรัฐ S ภาพประกอบ 1 ตัวอย่างการใช้บริษัทตัวกลาง จากภาพประกอบข้างต้นบริษัท R ซึ่งเป็นผู้มีถิ่นที่อยู่ในรัฐ R ประสงค์จะเข้าไปลงทุน ในรัฐ S ซึ่งรัฐ R และรัฐ S มิได้มีอนุสัญญาภาษีซ้อนต่อกันท�ำให้เกิดภาษีซ้อนขึ้น ส่งผลให้บริษัท R ไม่มสี ทิ ธิประโยชน์ภายใต้อนุสญ ั ญาภาษีซอ้ นดังกล่าว อย่างไรก็ตามรัฐ S และรัฐ C มีอนุสญ ั ญาภาษี ซ้อนต่อกัน ซึ่งโดยผลของอนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่างรัฐ S และรัฐ C อาจเกิดสิทธิประโยชน์ในการ ลดหรือยกเว้นภาษี ซึ่งโดยส่วนมากธุรกรรมจะเกี่ยวข้องกับเงินปันผล ค่าสิทธิ และดอกเบี้ย ดังนั้น บริษัท R จึงจัดตั้งบริษัท C ขึ้นในรัฐ C ในฐานะบริษัทตัวกลาง (Conduit Company) เพื่อเข้ารับ เอาสิทธิประโยชน์ในอนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่างรัฐ S และรัฐ C ซึ่งในกรณีทั่วไป ก�ำไรจะถูกส่งผ่าน จากบริษัท C ในรัฐ C มายังบริษัท R ในรัฐ R ในรูปแบบของเงินปันผล ดอกเบี้ย หรือค่าสิทธิ สิ่งที่ต้องพิจารณาในการส่งก�ำไรกลับมายังบริษัทแม่คือ รัฐ R และรัฐ C ต้องมีอนุสัญญาภาษี ซ้อนต่อกัน ในทางปฏิบัติผู้เขียนพบว่า บริษัท C ในรัฐ C อาจจะเป็นบริษัทที่ไม่มีกิจกรรมทาง เศรษฐกิจใด ๆ ไม่มีพนักงาน ไม่มีสินค้า ไม่มีที่เก็บสินค้า โดยการประกอบการทุกอย่างท�ำผ่าน เอกสารและผ่านบุคคลผู้ที่ถูกตั้งไว้เป็นกรรมการแต่มิได้เข้ามาอาศัยอยู่ในรัฐ C 3.4.2 Stepping-Stone Conduit Company วิธีการดังกล่าวเป็นวิธีการที่คล้ายกับวิธีการแรกคือการจัดตั้งบริษัทตัวกลาง หากแต่มีการ ส่งผ่านเงินได้จากบริษทั ตัวกลางไปยังบริษทั ในเครือในต่างประเทศอีกชัน้ หนึง่ เพือ่ น�ำเงินได้ไปกักเก็บ โดยบริษัทที่จัดตั้งขึ้นยังต่างประเทศบริษัทหนึ่งจะตั้งอยู่ในดินแดนปลอดภาษี (Base Company) ซึง่ ถูกใช้กำ� บังบริษทั แม่ทแี่ ท้จริงทีอ่ ยูท่ ตี่ า่ งประเทศอีกทอดหนึง่ ซึง่ เห็นได้วธิ กี าร Stepping Stone Conduit Company จะมีความซับซ้อนมากกว่าวิธีการแรก 256

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

บริษัท R ในรัฐ R บริษัท B ในรัฐ B (ดินแดนปลอดภาษี) บริษัท C ในรัฐ C เงินปันผล/ ดอกเบี้ย/ค่าสิทธิ

เงินปันผล/ดอกเบี้ย/ ค่าสิทธิ หรือ ค่าธรรมเนียมอื่น

บริษัท S ในรัฐ S ภาพประกอบ 2 ตัวอย่างการใช้ Stepping Stone Conduit Company จากภาพประกอบดังกล่าว บริษัท R ซึ่งเป็นผู้มีถิ่นที่อยู่ในรัฐ R ต้องการเข้าลงทุนในรัฐ S แต่รัฐ R และรัฐ S มิได้มีอนุสัญญาภาษีซ้อนต่อกัน บริษัท R จึงเลือกที่จะจัดตั้งบริษัทตัวกลางซึ่ง (Conduit Company) ซึ่งก็คือบริษัท C ซึ่งอยู่ในรัฐ C เนื่องจากรัฐ S และรัฐ C มีอนุสัญญาภาษี ซ้อนต่อกัน นอกจากนี้บริษัท R ยังจัดตั้งบริษัท B ที่รัฐ B ซึ่งถือได้ว่าเป็นดินแดนปลอดภาษี (Tax Haven) ขึ้นเพื่อรับเอาการโยกย้ายก�ำไรจากบริษัทตัวกลางในรัฐ C ไปเก็บไว้ยังบริษัท B อีกด้วย สมมติว่าอนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่างรัฐ S และรัฐ C ก�ำหนดให้รัฐ C เป็นผู้มีสิทธิเก็บภาษีเงินได้ จากค่าสิทธิ ซึ่งแปลว่ารัฐ S ไม่มีสิทธิจัดเก็บภาษีในเงินได้ค่าสิทธินี้ ในขณะที่ระหว่างรัฐ C และ รัฐ B จะมีอนุสัญญาภาษีซ้อนต่อกันหรือไม่ก็ได้ โดยบริษัท C ในรัฐ C จะท�ำการกู้ยืมเงินบริษัท B ในรัฐ B พร้อมทัง้ ดอกเบีย้ เพือ่ ทีจ่ ะโยกย้ายเงินได้ทไี่ ด้รบั ออกในรูปแบบของดอกเบีย้ ทีจ่ า่ ยจ่ายรัฐ C ไปรัฐ B ซึ่งเป็นดินแดนปลอดภาษี ผลของวิธีการดังกล่าวคือเมื่อบริษัท C จ่ายเงินได้ที่ได้รับมาใน รูปแบบของดอกเบี้ย บริษัท C จะน�ำมาบันทึกเป็นรายจ่ายเนื่องจากการประกอบกิจการและน�ำไป หักออกจากรายได้ ท�ำให้ไม่มภี าระภาษีเงินได้นติ บิ คุ คล ส่วนบริษทั B อาจยอมโดนหักภาษี ณ ทีจ่ า่ ย ของดอกเบี้ยก็ได้ หรือเลือกรัฐที่ไม่มีภาระภาษีหัก ณ ที่จ่ายของดอกเบี้ยก็ได้ อย่างไรก็ตามวิธีการ ดังกล่าวบริษทั ในรัฐ R จะต้องพิจารณาการเลือกสิทธิประโยชน์จากอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ น และกฎหมาย ภายในให้มสี ทิ ธิตามอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ นแบบทีต่ นต้องการ และต้องมีกฎหมายในทีอ่ นุญาตให้บริษทั C น�ำเอาดอกเบี้ยที่จ่ายไปมาหักเป็นรายจ่ายของบริษัทได้ 257

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

3.4.3 การใช้โครงการจัดการลงทุน (Collective Investment Vehicle) โครงการจัดการลงทุน (Collective Investment Vehicle) คือ เครื่องมืออย่างหนึ่งซึ่ง จัดตัง้ ขึน้ โดยสถาบันทางการเงิน (รวมไปถึงบริษทั หลักทรัพย์ ธนาคาร และบริษทั ประกันภัย) บริษทั ทีก่ อ่ ตัง้ ส่วนมากจะถูกมอบหมายให้เป็นผูจ้ ดั การกองทุนหรือโครงการจัดการลงทุน25 เช่น กองทุนรวม (Mutual Funds) กองทุนป้องกันความเสี่ยง (Hedge Funds) ธุรกิจเงินร่วมลงทุน (Venture Capital Funds) หน่วยลงทุนส่วนบุคคล (Private Equity) เป็นต้น วิธีการดังกล่าวมีขึ้นเพื่อ หลีกเลี่ยงข้อจ�ำกัดด้านผู้รับผลประโยชน์ (Beneficial Owner) และเป็นที่ใช้กันอย่างแพร่หลาย ซึ่งแตกต่างจากสองวิธีการแรกซึ่งหลีกเลี่ยงข้อจ�ำกัดด้านบุคคล วิธกี ารดังกล่าวเริม่ จากสถาบันการเงินจะจัดตัง้ โครงการจัดการลงทุนขึน้ ในประเทศของตน หรือของประเทศอื่นก็ได้ แต่จะต้องแน่ใจว่าโครงการจัดการลงทุนนี้มีสถานะเป็นนิติบุคคลผู้มีถิ่น ทีอ่ ยูท่ างภาษีในประเทศนัน้ ๆ โครงการจัดการลงทุนนีจ้ ะเข้าลงทุนในตลาดหลักทรัพย์หรือตราสาร อนุพันธ์ในประเทศต่าง ๆ ซึ่งประเทศที่จะเข้าไปลงทุนนั้นจะต้องเป็นประเทศที่มีการตีความว่า โครงการจัดการลงทุนนี้เป็นผู้รับผลประโยชน์อย่างแท้จริง (Beneficial Owner) ภายใต้อนุสัญญา ภาษีซ้อนฉบับนั้น ๆ ซึ่งหลังจากนั้นโครงการจัดการลงทุนจะเสนอขายหน่วยลงทุนต่อบุคคลหรือ นิติบุคคลภายนอก ซึ่งเงินได้จากการลงทุนที่โครงการจัดการลงทุนได้รับนั้นจะได้รับสิทธิประโยชน์ ตามอนุสัญญาภาษีซ้อนเนื่องจากการตีความอนุสัญญาภาษีซ้อนของประเทศนั้น ๆ ถือว่าโครงการ จัดการลงทุนเป็นผูร้ บั ประโยชน์ทแี่ ท้จริง และเมือ่ โครงการจัดการลงทุนน�ำเงินได้ทไี่ ด้รบั ไปจ�ำหน่าย ออกแก่ผถู้ อื หน่วยลงทุนในรูปแบบของส่วนแบ่งก�ำไรหรือเงินปันผล อาจได้รบั การยกเว้นภาษีไม่ตอ้ ง น�ำไปค�ำนวณรวมกับเงินได้แล้วแต่รูปแบบการจัดตั้ง หากมองโดยผิวเผินอาจพิจารณาว่าการได้รับสิทธิประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อนของ โครงการจัดการจัดการการลงทุนถือว่าเหมาะสมแล้วเนือ่ งจากเป็นผูร้ บั ประโยชน์ทแี่ ท้จริง แต่อย่างไร ก็ตามเมือ่ พิจารณาแล้วต้องถือว่าผูถ้ อื หน่วยลงทุนต่างหากทีเ่ ป็นผูร้ บั ประโยชน์ทแี่ ท้จริง การกระท�ำ ดังกล่าวจึงอาจถือว่าเป็นการแสวงประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบ จากรูปแบบการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรทีผ่ เู้ ขียนได้กล่าวมา จะเห็นได้วา่ การสร้าง ธุรกรรมในระบบภาษีอากรมีวัตถุประสงค์ในทางภาษีเป็นหลัก โดยปราศจากวัตถุประสงค์ทาง เศรษฐกิจหรือธุรกิจ เช่น ในค�ำพิพากษาฎีกาที่ 5812/2557 เป็นต้น ค�ำพิพากษาฎีกาฉบับดังกล่าว แสดงให้เห็นว่าการเข้าท�ำสัญญาสามฝ่ายโดยมีเงื่อนไขให้บริษัทแม่เพิ่มทุนแก่ผู้เสียภาษีก่อน แล้ว 25

258

Ibid., p. 5.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ผูเ้ สียภาษีจงึ น�ำเงินทีไ่ ด้จากการเพิม่ ทุนมาช�ำระหนีใ้ ห้แก่เจ้าหนี้ มิได้กอ่ ให้เกิดประโยชน์ในทางธุรกิจ ใดแก่บริษทั แม่ โดยผูเ้ ขียนเห็นว่าการเข้าท�ำสัญญาสามฝ่ายเป็นไปเพียงเพือ่ เป็นการสร้างหลักฐานใน กรณีเจ้าหน้าทีส่ รรพากรตรวจสอบว่าเป็นการกระท�ำตามสัญญา ส่วนการเพิม่ ทุนโดยมีสว่ นล�ำ้ มูลค่า หุ้นตามสัญญาเพื่อให้ผู้เสียภาษีช�ำระหนี้ให้แก่เจ้าหนี้ เห็นว่าเป็นไปเพื่อหลีกเลี่ยงการถือเอาส่วน ล�้ำมูลค่าหุ้นมาเป็นรายได้ของผู้เสียภาษี ผู้เขียนจึงเห็นด้วยกับผลของค�ำพิพากษาในคดีดังกล่าว แม้ศาลฎีกาจะมิได้ยกหลักกฎหมายขึน้ กล่าวอ้าง ผูเ้ ขียนเห็นว่าศาลมีการน�ำหลักเนือ้ หาทางเศรษฐกิจ (Economic Substance) ซึง่ เป็นหลักกฎหมายภาษีของประเทศสหรัฐอเมริกามาปรับใช้ในคดีนดี้ ว้ ย ซึง่ หลักการดังกล่าวจะพิจารณาธุรกรรมทีผ่ เู้ สียภาษีสร้างขึน้ จากฐานเนือ้ หาทางเศรษฐกิจ กล่าวคือ หน่วยงานจัดเก็บภาษีหรือศาลจะตั้งค�ำถามว่าธุรกรรมดังกล่าวมีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงฐานะ ทางเศรษฐกิจของผู้เสียภาษีหรือไม่ หากไม่มีผลดังกล่าว จะถือว่าธุรกรรมดังกล่าวขาดเนื้อหาทาง เศรษฐกิจ หน่วยงานจัดเก็บภาษีและศาล สามารถที่จะปฏิเสธผลทางภาษีที่ผู้เสียภาษีได้รับ และ ประเมินภาระภาษีตามธุรกรรมที่ควรจะเป็นได้ นอกจากนี้ การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร ที่ผู้เขียนได้กล่าวไว้ตั้งแต่บทน�ำของบทความฉบับนี้ว่าเป็นการหลีกเลี่ยงหรือหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) เนือ่ งจากการกระท�ำดังกล่าวมิได้มกี ารสร้างธุรกรรมอันเป็นเท็จ เป็นธุรกรรมทีเ่ กิดขึน้ จริง เพียงแต่ธุรกรรมที่สร้างขึ้นไม่ถูกยอมรับจากเจ้าหน้าที่กรมสรรพากรและศาล เนื่องจาก ปราศจากวัตถุประสงค์ทางเศรษฐกิจและเจตนาของผู้เสียภาษีมีเพียงความต้องการที่จะหลีกเลี่ยง หรือหลบเลี่ยงภาษี (tax avoidance) เท่านั้น ผู้เสียภาษีจึงมีเพียงความรับผิดในทางภาษีซึ่งเป็น ตัวเงินจากการถูกประเมินเท่านั้น มิได้มีความรับผิดทางอาญา สุดท้ายนี้ ผู้เขียนเห็นว่าการสร้าง ธุรกรรมขึน้ ในระบบภาษีอากรมิใช่เรือ่ งทีเ่ กีย่ วกับธุรกรรมภายในประเทศเท่านัน้ แต่รวมถึงธุรกรรม ระหว่างประเทศดังที่ผู้เขียนได้ใช้ค�ำว่าการแสวงประโยชน์ประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อนโดย มิชอบด้วย ซึ่งการแสวงประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบนี้ ก็มีรูปแบบของการจัดวาง ธุรกรรมของผู้เสียภาษีที่มีวัตถุประสงค์ทางภาษีเป็นหลักเช่นกัน ซึ่งการสร้างธุรกรรมในระบบภาษี อากรนี้เป็นเรื่องที่ส�ำคัญที่น�ำไปสู่ความร่วมมือในระดับสากลภายใต้กรอบของ OECD และ G20 รวมถึงการแก้ไขกฎหมายของสหภาพยุโรป (EU) เพื่อก�ำหนดมาตรการป้องกันการหลีกเลี่ยงภาษี ในรูปแบบของการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร

4. ปัญหาและผลกระทบของการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรมีผลกระทบทั้งในบริบทในประเทศและระหว่าง ประเทศ ในบริบทกฎหมายภายในนัน้ ประเทศต่าง ๆ มักจะไม่ยอมให้เกิดการสร้างธุรกรรมในระบบ 259

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ภาษีเพือ่ หลีกเลีย่ งการเสียภาษี แต่ในบริบทระหว่างประเทศนัน้ แต่ละประเทศมีความเห็นแตกต่าง กันออกไป ในบริบทในประเทศ ฝ่ายที่มองว่าการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรเพื่อให้สอดคล้อง กับผลทางภาษีเป็นสิทธิที่ผู้เสียภาษีพึงจะท�ำได้เพื่อก�ำหนดผลลัพธ์ของภาระภาษีของผู้เสียภาษีเอง อันเป็นสอดคล้องกับหลักความศักดิส์ ทิ ธิใ์ นการแสดงเจตนาตามกฎหมายแพ่ง ซึง่ ส่วนใหญ่มกั จะเป็น นักวิชาการด้านกฎหมายแพ่ง26 ส่วนฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยมองว่าการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรมี ผลเสียต่อรัฐในภาพรวม ซึง่ ส่วนใหญ่จะเป็นนักวิชาการด้านภาษีและกฎหมายมหาชน ส่วนในบริบท ระหว่างประเทศนั้น ในปัจจุบัน ประเทศส่วนใหญ่มองว่าการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรซึ่ง รวมถึงการแสวงประโยชน์จากอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ นในทางลบ เนือ่ งจากถือว่าเป็นการเจตนาบิดเบือน เจตนารมณ์ของกฎหมาย (spirit of law) ส่วนผู้เขียนมีความเห็นว่าการสร้างธุรกรรมในระบบภาษี อากรจะก่อให้เกิดปัญหาและผลกระทบดังต่อไปนี้ 4.1 ผลกระทบต่อรายได้ของรัฐ การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรส่งผลให้รฐั ทีค่ วรจะเก็บไปภาษีได้อย่างชอบธรรมเก็บ ภาษีไม่ได้ การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรก่อให้เกิดปัญหาการหลีกเลี่ยงภาษีและการแสวง ประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบ (Treaty Shopping) ในระดับระหว่างประเทศ เมื่อ รัฐเก็บภาษีไม่ได้สง่ ผลให้รฐั ขาดรายได้ทจี่ ะน�ำไปใช้ในการบริการสาธารณะ อีกทัง้ เป็นการกัดกร่อน ฐานภาษี (Base Erosion) อีกด้วย เช่น ในปี ค.ศ. 1993 ประเทศแคนาดาสูญเสียรายได้จากการแสวง ประโยชน์จากอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ นโดยมิชอบโดยผูเ้ สียภาษีสงู ถึง 425 ล้านเหรียญดอลลาร์แคนาดา27 ซึ่งคิดเป็นเงินไทยประมาณ 10,625 ล้านบาท หรือในรายงานการลงทุนจากต่างประเทศที่ส่งผล กับอนุสัญญาภาษีซ้อน28 ได้กล่าวถึงงานวิจัยชิ้นหนึ่งซึ่งระบุว่าการแสวงประโยชน์จากอนุสัญญา ภาษีซ้อนโดยมิชอบด้วยกฎหมายส่งผลต่อการขาดรายได้ของรัฐ โดยในงานวิจัยระบุว่าประเทศ เนเธอร์แลนด์ ลักเซมเบิร์ก ฮ่องกง และสวิสเซอร์แลนด์ เป็นกลุ่มประเทศที่มีการเข้าไปลงทุนใน ประเทศอื่นเยอะที่สุดโดยวัดจากผลรวมของหุ้นทั้งหมดที่มีในโลก (Share in World GDP)29 หรือ เช่น ผู้พิพากษา Lord Atkin ในคดี Duke of Westminster ซึ่งคดีดังกล่าวมีการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร ขึน้ เพือ่ หลีกเลีย่ งภาษี แต่ผพู้ พิ ากษา Lord Atkin ได้กล่าวว่า “บุคคลทุกคนมีสทิ ธิทจี่ ะกระท�ำการเพือ่ ให้ภาษีทเี่ กิดขึน้ ภายใต้กฎหมาย ที่เกี่ยวข้องน้อยกว่าที่ควรจะเป็น” ซึ่งในคดีดังกล่าวผู้เสียภาษีเป็นฝ่ายชนะคดี ผู้สนใจโปรดศึกษา Inland Revenue Commissioners v. Duke of Westminster [1936] 27 United Nations, Case Study: GAAR and Treaty Abuse, UN on 9 November 2017, p. 4. 28 Arjan Lejour, The Foreign Investment Effects of Tax Treaties (February 2014), p. 18. 29 ในรายงานดังกล่าวระบุวา่ มิได้รวมถึงประเทศทีจ่ ดั อยูใ่ นกลุม่ ประเทศปลอดภาษี (Tax Havens) เนือ่ งจากประเทศใน กลุ่มประเทศปลอดภาษีดังกล่าวมิได้ยื่นข้อมูลต่อ IMF อย่างไรก็ตามกลุ่มประเทศปลอดภาษีที่ส่งออกการลงทุนเยอะที่สุด 3 อันดับ แรกได้แก่ หมูเ่ กาะบริทชิ เวอร์จนิ้ (British Virgin Island) ประเทศเบอร์มวิ ด้า (Bermuda) และหมูเ่ กาะเคย์แมน (Cayman Islands) 26

260

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ในเอกสาร Measuring Tax Gap ซึ่งจัดท�ำโดยหน่วยงานจัดเก็บภาษีของสหราชอาณาจักรเมื่อปี ค.ศ. 2019 ได้ระบุว่าประเทศสหราชอาณาจักรสูญเสียการจัดเก็บรายได้จากการหลีกเลี่ยงภาษีใน รอบปีภาษี ค.ศ. 2017-2018 เป็นเงินจ�ำนวน 1,800 ล้านปอนด์ หรือประมาณ 8.1 หมื่นล้านบาท เป็นต้น จากสถิติดังกล่าวจะเห็นได้ว่ารัฐสูญเสียรายได้ที่ควรจะจัดเก็บได้โดยชอบธรรมไปเป็น จ�ำนวนมากซึ่งส่งผลต่อการน�ำรายได้เหล่านี้มาพัฒนาประเทศ อันจะส่งผลกระทบต่อประเทศ นั้น ๆ ในระยะยาว 4.2 ปัญหาความไม่เป็นธรรมระหว่างผู้เสียภาษี หลักความเป็นธรรมในทางภาษีอากรในบริบททั่วไปนั้นมีสาระส�ำคัญคือ การจัดเก็บภาษี ทีม่ ปี ระสิทธิภาพ คนในบังคับของรัฐ (The Subjects of the State) ทุกคนพึงจ่ายเงินค�ำ้ จุนรัฐบาล ตามส่วนกับความสามารถของตน นัน่ คือ ตามส่วนกับประโยชน์ทตี่ นได้รบั ภายใต้การคุม้ ครองของรัฐ ซึ่งหมายถึงหากบุคคลมีรายได้มากก็ควรเสียภาษีเป็นจ�ำนวนมากกว่าบุคคลที่มีรายได้น้อย30 ความ เป็นธรรมในทางภาษีอากรสามารถแบ่งออกได้เป็นหลักความเป็นธรรมสัมบูรณ์ ซึง่ หมายถึงคนทุกคน ต้องเสียภาษีในอัตราส่วนทีเ่ ท่ากัน และหลักความเป็นธรรมสัมพัทธ์ซงึ่ หมายถึงคนทุกคนจะเสียภาษี ตามความสามารถในการช�ำระภาษีของตน (Ability to pay) ส่วนในบริบทของภาษีระหว่างประเทศ นั้น หลักความเป็นธรรมอาจแบ่งการพิจารณาได้เป็นความเป็นธรรมระหว่างบุคคล และความเป็น ธรรมระหว่างประเทศ ความเป็นธรรมระหว่างบุคคลพิจารณาจากหลักความเป็นธรรมในแนวนอน (Horizontal) กล่าวคือการที่บุคคล 2 คนท�ำธุรกรรมอย่างเดียวกัน แต่คนหนึ่งท�ำธุรกรรมระหว่าง ประเทศ ส่วนอีกคนท�ำธุรกรรมภายในประเทศ เงินได้ที่เท่ากันจากการท�ำธุรกรรมเดียวกันของ ทั้งสองคนควรถูกจัดเก็บภาษีโดยรวมแล้วเป็นจ�ำนวนภาษีที่เท่ากัน เพราะผู้ที่มีฐานะทางเศรษฐกิจ เท่ากันควรจะเสียภาษีในจ�ำนวนที่เท่ากันตามหลักความเป็นธรรมในแนวนอน ส่วนความเป็นธรรม ระหว่างประเทศ คือ การที่รัฐต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับธุรกรรมระหว่างประเทศนั้นจะต้องแบ่งอ�ำนาจ การจัดเก็บภาษีจากธุรกรรมระหว่างประเทศตามความเหมาะสมและเป็นธรรมต่อประเทศอื่น ๆ ที่ เกีย่ วข้องโดยพิจารณาหลักความเป็นธรรมในแนวตัง้ (Vertical) คือ เกีย่ วข้องน้อยก็ควรจัดเก็บน้อย ตามความเหมาะสม เป็นต้น Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, the Glasgow Edition of the Works and Correspondence of Adam Smith, vol. II, edited by R.H. Campbell and A.S. Skinner. (Oxford University Press, 1976), p. 639-640. 30

261

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรก่อให้เกิดปัญหาความไม่เป็นธรรมต่อผู้เสียภาษี เนือ่ งจากผูเ้ สียภาษีทมี่ รี ายได้เท่ากันควรจะต้องถูกจัดเก็บภาษีในอัตราทีเ่ ท่ากัน31 หรือแม้แต่ในบริบท ระหว่างประเทศ การมีเงินได้ประเภทใด หากมีอนุสัญญาภาษีซ้อนย่อมเป็นไปตามวัตถุประสงค์ ในการขจัดปัญหาภาษีซ้อน หากไม่มีอนุสัญญาภาษีซ้อนย่อมต้องเสียภาษีซ้อน หากบุคคลผู้อยู่ ในประเทศที่สามซึ่งมิได้อนุสัญญาภาษีซ้อนสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรเพื่อเข้ารับและได้รับ ประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อน ย่อมเกิดความไม่เป็นธรรมเกิดขึ้น 4.3 ปัญหาการขัดต่อวัตถุประสงค์ของอนุสัญญาภาษีซ้อน ั ญาภาษีซอ้ นอ้างอิงจากร่างอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ นต้นแบบ เมือ่ พิจารณาวัตถุประสงค์ของอนุสญ ของ OECD และ UN พบว่า อนุสัญญาภาษีซ้อนมีวัตถุประสงค์ 4 ประการ คือ การขจัดภาษีซ้อน การป้องกันการหลีกเลีย่ งภาษี เพือ่ ความร่วมมือทางภาษีระหว่างประเทศ และเพือ่ การไม่เลือกปฏิบตั ิ ทางภาษี32 ซึ่งหากปล่อยให้มีการสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร (รวมถึงการแสวงประโยชน์จาก อนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบ) จะขัดต่อวัตถุประสงค์ของอนุสัญญาภาษีซ้อนในข้อที่เกี่ยวกับการ ป้องกันการหลีกเลี่ยงภาษีอากร และความร่วมมือระหว่างประเทศ อาจกล่าวได้ว่า หากปราศจาก มาตรการที่ใช้ในการพิสูจน์ความแท้จริงของธุรกรรมในระบบภาษีอากร ย่อมเป็นการส่งเสริมให้มี การกระท�ำเช่นว่านั้น เพื่อการหลีกเลี่ยงภาษี และอีกประการหนึ่ง เมื่อเกิดการแสวงประโยชน์จาก อนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบแล้ว แรงจูงใจในการเข้าอนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่างประเทศต่าง ๆ ย่อมลดลง ซึ่งส่งผลต่อความร่วมมือทางภาษีระหว่างประเทศไม่อาจบรรลุวัตถุประสงค์ด้วย 4.4 เป็นอุปสรรคในการแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ระหว่างรัฐ หลั ก การพื้ น ฐานภายใต้ อ นุ สั ญ ญาภาษี ซ ้ อ นประการหนึ่ ง คื อ หลั ก การแลกเปลี่ ย น ผลประโยชน์ระหว่างรัฐ (The Principle of Reciprocity) ซึ่งหลักการดังกล่าวจะถูกละเมิดเมื่อ บุคคลทีม่ ไิ ด้มถี นิ่ ทีอ่ ยูใ่ นรัฐภาคีของอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ นเข้ารับสิทธิประโยชน์ของอนุสญ ั ญาภาษีซอ้ น33 Ibid., p. 817-820. วัตถุประสงค์ของอนุสัญญาภาษีซ้อนไม่ว่าจะเป็นฉบับที่จัดท�ำโดย OECD หรือ UN หรือ US จะถูกก�ำหนดไว้ใน อารัมภบท (Preamble) ซึ่งถือเป็นส่วนหนึ่งของอนุสัญญาตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ อันมีข้อความดังนี้ “มีความประสงค์จะจัดท�ำอนุสัญญาภาษีซ้อนเพื่อการขจัดภาษีซ้อนเกี่ยวกับภาษีที่เก็บจากเงินได้และทุน โดยไม่ ประสงค์จะก่อให้เกิดการไม่เสียภาษีหรือการลดภาระภาษีผา่ นทางการหนีภาษีและการหลีกเลีย่ งภาษี (รวมถึงผ่านทางการแสวง ประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบซึ่งมุ่งประสงค์จะรับสิทธิประโยชน์ในอนุสัญญาภาษีซ้อนส�ำหรับสิทธิประโยชน์โดยทาง อ้อมจากผู้มีถิ่นที่อยู่ในรัฐที่สาม” 33 โกสินทร์ เธียรสวัสดิ์กิจ. แนวทางการน�ำมาตรการป้องกันการเลือกใช้อนุสัญญาเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อน โดยมิชอบ (Anti-Treaty Shopping Measure) มาใช้ในประเทศไทย, (วิทยานิพนธ์ปริญญานิติศาสตร์มหาบัณฑิต สาขาวิชา นิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2549), น. 89-92. 31

32

262

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ซึ่งเจตนารมณ์ที่แท้จริงของรัฐคู่สัญญาย่อมประสงค์จะให้บุคคลผู้มีถิ่นที่อยู่ในประเทศภาคีอย่าง แท้จริงเป็นผู้ใช้สิทธิประโยชน์ดังกล่าว ในกรณีทั่วไป หากรัฐใดประสงค์จะท�ำอนุสัญญาภาษีซ้อน กับอีกรัฐหนึ่งย่อมต้องมีการเจรจากัน ซึ่งพื้นฐานในการเจรจานี้ย่อมมีผลประโยชน์ของรัฐเป็น ตัวรองรับ เช่น รัฐ ก. และรัฐ ข. ประสงค์จะท�ำอนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่างกัน เนื่องจากมีรัฐ ก. มีการให้สิทธิในลิขสิทธิ์แก่รัฐ ข. เป็นจ�ำนวนมาก และรัฐ ข. มีการให้กู้ในรัฐ ก. เป็นจ�ำนวนมาก พื้นฐานของการเจรจาก็คือ การที่รัฐ ก. เจรจาให้รัฐ ข. ยกเว้นหรือลดอัตราภาษีค่าสิทธิลง และ รัฐ ข. เจรจาให้รัฐ ก. ยกเว้นหรือลดอัตราภาษีดอกเบี้ยลง เพื่อแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ และจูงใจ นักลงทุนมากขึ้น เมื่อมีการแสวงประโยชน์จากอนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบ จากบุคคคลผู้มี ถิ่นที่อยู่ในรัฐ ค. ซึ่งเป็นรัฐที่สาม ใช้วิธีการตั้งบริษัทตัวกลางเพื่อเข้ารับประโยชน์ในอนุสัญญาภาษี ซ้อนระหว่างรัฐ ก. และรัฐ ข. เช่นนี้ หากต้องการป้องกันการแสวงประโยชน์จากอนุสัญญาภาษี ซ้อนโดยมิชอบดังกล่าว รัฐ ก. และ/หรือรัฐ ข. ย่อมต้องตัดแรงจูงใจของบุคคลผู้แสวงประโยชน์ใน อนุสัญญาภาษีซ้อนโดยมิชอบออกไป ซึ่งจะเห็นได้หากปรับเปลี่ยนอัตราภาษีในเรื่องค่าสิทธิหรือ ดอกเบี้ย อาจไม่ก่อให้เกิดแรงจูงใจต่อนักลงทุนที่จะลงทุนในเงินได้ประเภทดังกล่าวต่อไป อันถือได้ ว่าเป็นอุปสรรคในการแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ระหว่างรัฐ

5. บทสรุปและข้อเสนอแนะ การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากรเป็นปัญหาหลักในปัจจุบนั ผลลัพธ์ทางภาษีทเี่ กิดจาก การสร้างธุรกรรมในระบบภาษีอากร ส่งผลให้รัฐขาดรายได้ที่พึงจะได้จัดเก็บได้ ก่อให้เกิดความ ไม่เป็นธรรมระหว่างผู้เสียภาษีด้วยกัน ขัดต่อวัตถุประสงค์ของอนุสัญญาภาษีซ้อน เป็นอุปสรรคต่อ การแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ระหว่างรัฐ และลดแรงจูงใจในการเข้าท�ำอนุสัญญาภาษีซ้อน ดังนั้น ในการแก้ไขปัญหาดังกล่าวรัฐควรมีมาตรการที่สามารถพิสูจน์ถึงความแท้จริงของ ธุรกรรมนั้น ๆ ว่าเป็นธุรกรรมที่ถูกสร้างขึ้นเพื่อเข้ารับเอาประโยชน์ทางภาษีเป็นหลักหรือไม่ โดย มาตรการดังกล่าวควรมีผลเป็นการปฏิเสธสิทธิประโยชน์ในทางภาษีจากการสร้างธุรกรรมในระบบ ภาษีอากรหาก และในการออกมาตรการใด ๆ รัฐควรค�ำนึงถึงสิทธิของผูเ้ สียภาษี กล่าวคือ รัฐไม่ควร ออกมาตรการที่มีลักษณะเป็นการกระทบสิทธิของผู้เสียภาษีมากจนเกินควร เช่น การให้อ�ำนาจ เจ้าหน้าทีร่ ฐั โดยไม่มขี อ้ จ�ำกัดเพือ่ ปฏิเสธสิทธิประโยชน์ของผูเ้ สียภาษีหากพบว่ามีการสร้างธุรกรรม ในระบบภาษีอากรขึ้น เพราะว่าจะเกิดความไม่แน่นอนซึ่งขัดกับสิทธิของผู้เสียภาษี เป็นต้น

263

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

บทวิเคราะห์คำ�พิพากษาศาลฎีกา คำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 8820/2561 (ประชุมใหญ่) เรื่อง การให้สัตยาบันหนี้ร่วมของสามีภรรยา ไพโรจน์ กัมพูสิริ Piroj Kampusiri คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2 ถนนพระจันทร์ แขวงพระบรมมหาราชวัง พระนคร กรุงเทพมหานคร 10200 Faculty of Law, Thammasat University, 2 Pharachan Road, Phra Nakhon, Bangkok 10200 Corresponding author Email: pairoj_kp@hotmail.com

ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8820/2561 (ประชุมใหญ่) - หนี้ร่วมของสามีภริยาตาม ป.พ.พ. มาตรา 1490 (4) อันได้แก่ หนี้ที่สามีหรือภริยาก่อขึ้นในระหว่างสมรสเพื่อประโยชน์ตนฝ่ายเดียว แต่อีกฝ่ายได้ให้สัตยาบัน ส. ท�ำสัญญาค�้ำประกันจ�ำเลยที่ 1 ไม่ใช่นิติกรรมที่ ส. จ�ำต้องได้รับความยินยอมจาก คูส่ มรส เมือ่ จ�ำเลยที่ 2 ซึง่ เป็นภริยาให้ความยินยอมไว้เป็นการทัว่ ไปจึงเป็นการแสดงเจตนารับรูแ้ ละ ไม่คดั ค้านที่ ส. สามีไปท�ำนิตกิ รรม หาใช่เป็นการให้สตั ยาบันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1490 (4) ไม่ เนื่องจากจ�ำเลยที่ 2 มิได้รับรองการที่ ส. ก่อหนี้ขึ้นแล้วตามมูลหนี้ที่มีการท�ำ สัญญาค�้ำประกัน จ�ำเลยที่ 1 คงปรากฏเฉพาะจ�ำเลยที่ 2 รับรู้ถึงการเข้าท�ำสัญญาค�้ำประกันของ ส. เท่านั้น เมื่อจ�ำเลยที่ 2 ไม่ได้ให้สัตยาบันการก่อหนี้ตามสัญญาค�้ำประกันที่คู่สมรสได้กระท�ำไป จ�ำเลยที่ 2 จึงไม่ตอ้ งรับผิดอย่างลูกหนีร้ ว่ มตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1490 (4) จ�ำเลยที่ 5 ซึ่งเป็นคู่สมรสของจ�ำเลยที่ 3 ผู้ค�้ำประกันได้ท�ำหนังสือให้ความยินยอมใน การท�ำนิติกรรมเช่นเดียวกับจ�ำเลยที่ 2 ซึ่งถือไม่ได้ว่าเป็นการให้สัตยาบันการก่อหนี้ตามสัญญา ค�้ำประกันที่คู่สมรสได้กระท�ำไปอันจะท�ำให้จ�ำเลยที่ 5 ต้องรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมกับจ�ำเลยที่ 3 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1490 (4) แม้จำ� เลยที่ 5 ไม่ได้ฎกี า แต่หากให้จำ� เลย 265

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ที่ 5 ซึ่งเป็นคู่สมรสของจ�ำเลยที่ 3 ต้องร่วมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมย่อมเป็นผลให้จ�ำเลยที่ 5 รับผิด โดยไม่ชอบ เป็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกาชอบที่จะ แก้ไขค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ค�ำพิพากษาฎีกาข้างต้นเป็นการประชุมใหญ่ ถือว่าเป็นเรื่องส�ำคัญ ชัดเจน สามารถยึดถือ เป็นแนวทางต่อไป ทั้งจะเป็นการยุติข้อสงสัยที่ถกเถียงกันในวงวิชาการและผู้ใช้กฎหมายเสียที ปัญหาทีเ่ ป็นประเด็นน�ำขึน้ สูก่ ารพิจารณาของทีป่ ระชุมใหญ่ศาลฎีกา คือการทีภ่ ริยาให้ความยินยอม แก่สามีในการท�ำสัญญาค�ำ้ ประกันบุคคลอืน่ จะถือได้หรือไม่วา่ เป็นการให้สตั ยาบันแก่หนีด้ งั กล่าวตาม มาตรา 1490 (4) ซึ่งศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า ในส่วนที่สามีท�ำสัญญาค�้ำประกันบุคคล อืน่ ไม่ใช่นติ กิ รรมทีจ่ ำ� ต้องได้รบั ความยินยอมจากคูส่ มรส เมือ่ ภริยาให้ความยินยอมไว้เป็นการทัว่ ไป จึงเป็นการแสดงเจตนารับรูแ้ ละไม่คดั ค้านทีส่ ามีไปท�ำนิตกิ รรม หาใช่เป็นการให้สตั ยาบันตามนัยของ บทบัญญัติมาตรา 1490 (4) ไม่ เนื่องจากไม่มีข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์แต่อย่างใดว่าภริยารับรอง การที่สามีก่อหนี้ขึ้นแล้วตามมูลหนี้ที่มีการท�ำสัญญาค�ำ้ ประกัน จึงไม่ต้องรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม ความจริงบรรทัดฐานข้างต้นเป็นไปตามความเห็นของท่านอาจารย์หยุด แสงอุทัยที่ได้ คัดค้านบรรทัดฐานเดิม ๆ ที่มีมา (โดยตลอดระยะเวลา 67 ปีที่ผ่านมา) โดยในหมายเหตุท้าย ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 521/2494 ท่านได้เขียนไว้ว่า...ค�ำว่า “หนี้ที่สามีหรือภริยาก่อขึ้นเพื่อ ประโยชน์ฝ่ายเดียว แต่อีกฝ่ายหนึ่งได้ให้สัตยาบัน” จึงต้องตีความตรงไปตรงมาตามถ้อยค�ำว่า หมายถึงกรณีทสี่ ามีหรือภริยาได้ให้สตั ยาบันทีจ่ ะยอมเป็นลูกหนีร้ ว่ มกัน คือมาให้คำ� รับรองทีจ่ ะเป็น ลูกหนีร้ ว่ มกันในเวลาภายหลังเท่านัน้ เช่น เมือ่ เจ้าหนีเ้ ร่งรัดการช�ำระหนีจ้ ากภริยา สามีกแ็ สดงความ ยินยอมที่จะเป็นลูกหนี้ร่วม การตีความค�ำว่า “สัตยาบัน” ให้หมายความถึงเพียงแต่การอนุญาต ให้ภริยาท�ำนิติกรรมมาแต่แรกย่อมจะท�ำให้ประมวลแพ่งฯ มาตรา 37 (ตัวเลขในบรรพ 5 เดิม) ไร้ความหมาย ประมวลแพ่งฯ จัดให้มีระบบสินส่วนตัวของสามีหรือภริยาก็เกือบจะไม่มีประโยชน์ และต่อไปสามีที่จะระมัดระวังตัวก็ย่อมจะไม่อนุญาตให้ภริยาท�ำนิติกรรมเพราะเกรงจะมีผลผูกมัด สินส่วนตัวของเขา และให้ภริยาไปขอต่อศาล ศาลให้อนุญาตตามประมวลแพ่งฯ มาตรา 43 (ตัวเลข ในบรรพ 5 เดิม) ซึ่งการอนุญาตศาลย่อมจะไม่ทำ� ให้นิติกรรมที่ภริยาท�ำขึ้นผูกมัดทรัพย์สินส่วนตัว ของสามี1 ในขณะที่ท่านอาจารย์เพรียบ หุตางกูล และท่านอาจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ กลับเห็นว่าการ มาตรา 38 ภายในบังคับแห่งบทบัญญัติทั้งหลายต่อไปนี้ หญิงมีสามี ถ้ามิได้รับอนุญาตของสามีหาอาจท�ำการอันหนึ่ง อันใดที่จะผูกพันสินบริคณห์ได้ไม่ การใดอันกระท�ำฝ่าฝืนกฎบัญญัติอันนี้ ท่านว่าเป็นโมฆียะ มาตรา 43 ถ้าสามีหน่วงฤาถอนการอนุญาตโดยประกาศจากเหตุอันสมควร หญิงมีสามีจะร้องต่อเพื่อสั่งอนุญาตให้ ตนจัดการแก่ส่วนของตนในสินบริคณห์ก็ได้ 1

266

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ที่สามียอมรับผูกพันตนในการกระท�ำของภริยาไว้ล่วงหน้า ก็ย่อมมีผลเหมือนกันกับปล่อยให้ภริยา ท�ำไปแล้ว สามีไปให้สัตยาบันในภายหลังย่อมอยู่ในความประสงค์ของกฎหมายให้เป็นหนี้ร่วม เหมือนกัน การยินยอมล่วงหน้ากับสัตยาบันภายหลัง จึงไม่ทำ� ให้มีผลแตกต่างกัน (หมายเหตุท้าย ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2594/2516) ส�ำหรับการให้สัตยาบันแก่นิติกรรมที่เป็นโมฆียะโดยทั่วไป ในประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์นั้น ท่านอาจารย์หยุด แสงอุทัย ได้อธิบายไว้ว่า หมายถึงกรณีที่การกระท�ำในขณะที่กระท�ำ ลงเป็นการกระท�ำที่ปราศจากอ�ำนาจ แต่ภายหลังได้มีการรับรองเพื่อให้การนั้น ๆ มีผลใช้บังคับได้ (หมายเหตุท้ายฎีกาเดียวกัน) ส�ำหรับท่านอาจารย์ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์ การให้สัตยาบันคือการ รับรองความบกพร่องต่าง ๆ ที่ได้เกิด เป็นเหตุแห่งโมฆียกรรมนั้นเสมือนกับเป็นการยอมรับความ บกพร่องต่าง ๆ เหล่านั้น2 โดยสรุป การให้สัตยาบันจะกระท�ำลงล่วงหน้าก่อนนิติกรรมนั้น ๆ จะ เกิดขึ้นและตกเป็นโมฆียะไม่ได้ ในทางตรงข้าม ศาลฎีกาได้ยึดแนวทางว่า หากภริยาได้ให้ความยินยอมแก่สามีในการท�ำ นิติกรรมกับบุคคลภายนอก (ซึ่งส่วนใหญ่เป็นธนาคารและสถาบันการเงิน) ถือได้ว่า “ร่วมรับรู้และ เป็นการให้สัตยาบันโดยปริยาย” ดังตัวอย่างค�ำพิพากษาศาลฎีกาข้างล่างที่แม้สามีจะลงลายมือชื่อ เป็นพยาน ก็ถือได้ว่าเป็นการที่สามีให้สัตยาบันโดยปริยาย ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 486/2516 สามีได้ลงชือ่ เป็นพยานรูเ้ ห็นในสัญญาจะซือ้ จะขายย่อมถือ ได้ว่าสามีได้ยินยอมหรือให้สัตยาบันโดยปริยายในสัญญาแล้ว หนี้ที่เกิดขึ้นเพราะภรรยาผิดสัญญา จะซือ้ จะขายทีด่ นิ จึงเป็นหนีร้ ว่ มระหว่างภรรยากับสามีตาม ป.พ.พ.1482(2) สามีตอ้ งรับผิดร่วมกัน ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1026/2513 จ�ำเลยก่อหนี้ขึ้นในระหว่างที่เป็นภริยาของผู้ร้อง เมื่อ ผูร้ อ้ งลงชือ่ เป็นพยานในสัญญากู้ ย่อมถือได้วา่ ผูร้ อ้ งเห็นและให้สตั ยาบัน หนีส้ นิ รายนีจ้ งึ เป็นหนีร้ ว่ ม ระหว่างสามีภริยา ที่หนักกว่านั้น ศาลฎีกาได้มีคำ� พิพากษาเกี่ยวกับการให้ความยินยอมแก่คู่สมรสอีกฝ่ายใน การท�ำนิติกรรมเกี่ยวกับสินสมรสตามมาตรา 1476 ว่า สามารถให้ความยินยอมเป็นการล่วง หน้าและตลอดไปได้ ดังนั้น เมื่อภริยายินยอมให้สามีท�ำนิติกรรมในการกู้เงิน กู้เบิกเงินเกินบัญชี เวลาพิจารณาค�ำร้องต้องเรียกสามีมาสู่ศาลด้วย เมื่อศาลเห็นว่าการนั้นจะเป็นคุณประโยชน์แก่หญิงนั้น จะออกค�ำสั่งอนุญาตก็ได้ และศาลจะถอนฤาจ�ำกัดข้อค�ำสั่ง อนุญาตนั้นเมื่อใดก็ได้ตามแต่จะเห็นสมควร 2 ศนันท์กรณ์ โสตถิพนั ธุ,์ ค�ำอธิบายนิตกิ รรมสัญญา, พิมพ์ครัง้ ที่ 23 (กรุงเทพมหานคร:โรงพิมพ์เดือนตุลา, 2563), น.222

267

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

ค�ำ้ ประกัน ฯลฯ หรือท�ำนิตกิ รรมอืน่ ใดทีเ่ กีย่ วข้อง โดยภริยาตกลงให้ความยินยอมในการกระท�ำนัน้ ตลอดไป แสดงว่ า ภริ ย ามี เจตนาให้ ค วามยิ น ยอมสามี ใ นการท� ำ นิ ติ ก รรมที่ ร ะบุ ใ นหนั ง สื อ ให้ ความยินยอมและนิตกิ รรมอืน่ ทีเ่ กีย่ วข้องกับธนาคารได้ตลอดไป (ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3186/2538) ภริยาจึงไม่มีอ�ำนาจขอให้ศาลเพิกถอนสัญญาค�ำ้ ประกันที่สามีได้ท�ำไปตามมาตรา 1480 ได้ วกกลับมาเรื่องของการที่ศาลฎีกาถือว่า การที่ภริยาให้ความยินยอมสามีก่อหนี้ในระหว่าง สมรสเพือ่ ประโยชน์ตนฝ่ายเดียว ถือว่าเป็นการร่วมรับรูแ้ ละเป็นการให้สตั ยาบันล่วงหน้าโดยปริยาย ได้มีค�ำพิพากษาตลอดระยะเวลาเกือบ 70 ปีที่ผ่านมานี้โดยตลอด โดยเฉพาะอย่างยิ่งในช่วงปี พ.ศ. 2541-พ.ศ2545 และค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2829/2551 ซึ่งธนาคารเป็นโจทก์แทบทั้งสิ้น ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2568/25413 หนีต้ ามสัญญากูต้ ามฟ้องเป็นหนีท้ จี่ ำ� เลยที่ 1 สามีจำ� เลย ที่ 2 ก่อให้เกิดขึ้นในระหว่างสมรส แม้หนี้ตามสัญญากู้เงินและสัญญาจ�ำนองที่ดินเฉพาะส่วนของ จ�ำเลยที่ 1 และสัญญาต่อท้ายหนังสือสัญญาจ�ำนองจะเป็นหนี้ที่จำ� เลยที่ 1 ก่อขึ้นเพื่อประโยชน์ตน ฝ่ายเดียว แต่หนังสือให้ความยินยอมของจ�ำเลยที่ 2 เป็นหนังสือที่ให้ความยินยอมในการที่จ�ำเลย ที่ 1 ท�ำนิติกรรมทุกอย่างกับโจทก์ กรณีจึงถือได้ว่าจ�ำเลยที่ 2 ได้รับรู้ถึงหนี้เงินกู้ที่จ�ำเลยที่ 1 ได้ก่อ ให้เกิดขึ้นตามสัญญากู้เงินและจ�ำเลยที่ 2 ได้ให้สัตยาบันในหนี้ดังกล่าวแล้ว หนี้ตามสัญญากู้เงิน ตามฟ้องที่จ�ำเลยที่ 1 ท�ำไว้กับโจทก์ดังกล่าว จึงเป็นหนี้ที่สามีภริยาเป็นลูกหนี้ร่วมกันตามประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1490 (4) จ�ำเลยที่ 2 ในฐานะภริยาจึงต้องร่วมกับจ�ำเลยที่ 1 ผู้เป็นสามีรับผิดช�ำระหนี้ดังกล่าวแก่โจทก์ ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2161/2542 แม้หนี้เงินกู้จ�ำนวน 3,500,000 ซึ่ง อ. สามีจำ� เลยกู้ยืม จากโจทก์ เป็นหนี้ที่ อ. ก่อขึ้นในระหว่างสมรสเพื่อประโยชน์ของ อ. ฝ่ายเดียวก็ตาม แต่จำ� เลยก็ ยินยอมเป็นหนังสือให้ อ.กู้ยืมเงินดังกล่าวจากโจทก์ การที่จ�ำเลยได้ร่วมรับรู้ถึงหนี้เงินกู้ที่ อ. ได้ก่อ ให้เกิดขึ้นและจ�ำเลยได้ให้สัตยาบันในหนี้ดังกล่าว หนี้นั้นจึงเป็นหนี้ที่สามีภริยาเป็นลูกหนี้ร่วมกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1490 (4) จ�ำเลยในฐานะภริยาย่อมต้องร่วมกับ อ. ผู้เป็นสามีรับผิดช�ำระหนี้เงินกู้ดังกล่าวให้แก่โจทก์

ก่อนหน้านั้นในค�ำพิพากษาฎีกา 339/2540 ได้มีนักวิชาการ (คุณพิสิษฐ เดชไชยยาศักดิ์) หมายเหตุท้ายฎีกาเตือนไว้ ว่า “...1.ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้เป็นบรรทัดฐานที่ส�ำคัญยิ่ง เนื่องจากในปัจจุบันนี้คู่สมรสเป็นจ�ำนวนมาก ทั้งฝ่ายชายและหญิง ต่างต้องท�ำงานหาเลี้ยงครอบครัว โดยเฉพาะชีวิตนักธุรกิจที่เกี่ยวข้องกับการกู้ยืมเงินจากสถาบันการเงินเป็นจ�ำนวนมาก ซึ่งปกติ สถาบันการเงินมักจะขอให้คู่สมรสของผู้กู้ท�ำหนังสือให้ความยินยอม ดังนั้น คู่สมรสที่มิใช่ผู้กู้จึงต้องไตร่ตรองให้รอบคอบก่อนท�ำ หนังสือให้ความยินยอม...” 3

268

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2107/2543 จ�ำเลยที่ 1 ท�ำสัญญากู้เงินไปจากโจทก์ โดยจ�ำเลยที่ 3 สามีของจ�ำเลยที่ 1 ลงลายมือชื่อในหนังสือให้ความยินยอม ซึ่งมีข้อความว่าตนยินยอมให้จ�ำเลย ที่ 1 ท�ำนิติกรรมทุกอย่างกับโจทก์ได้ ดังนี้ ถือว่าจ�ำเลยที่ 1 ร่วมรับรู้หนี้ที่จำ� เลยที่ 1 ก่อให้เกิดขึ้น และให้สัตยาบันในหนี้ดังกล่าว จึงเป็นหนี้ร่วมซึ่งจ�ำเลยที่ 1 และที่ 3 ต้องรับผิดร่วมกัน ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2065/2544 จ�ำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นภริยาจ�ำเลยที่ 1 ได้ลงชื่อในหนังสือ ให้ความยินยอมซึ่งระบุว่า ยินยอมให้จำ� เลยที่ 1 ท�ำนิติกรรมเกี่ยวกับการซื้อและจ�ำนองที่ดินพร้อม สิ่งปลูกสร้างและกู้ยืมเงินจากโจทก์ได้โดยไม่คัดค้าน ถือว่าจ�ำเลยที่ 2 ได้ร่วมรับรู้หนี้กู้ยืมเงินที่ จ�ำเลยที่ 1 ผู้เป็นสามีได้ก่อขึ้นเพื่อประโยชน์แก่ตนฝ่ายเดียวในระหว่างสมรส และจ�ำเลยที่ 2 ได้ให้ สัตยาบันในหนี้ดังกล่าวแล้ว หนี้ตามสัญญากู้ยืมเงินจึงเป็นหนี้ร่วมระหว่างจ�ำเลยที่ 1 กับจ�ำเลยที่ 2 ตาม ป.พ.พ.มาตรา 1490 (4) จ�ำเลยที่ 1 และที่ 2 จะต้องรับผิดใช้หนี้ดังกล่าวร่วมกันต่อโจทก์ ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2065/2545 การที่จ�ำเลยที่ 2 ลงชื่อเป็นพยานและเป็นผู้ให้ความ ยินยอมในฐานะภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายของจ�ำเลยที่ 1 ผู้คำ�้ ประกันหนี้ของบริษัท ส. แม้ว่าจ�ำเลย ที่ 1 จะมิได้มสี ว่ นรับเงินไปใช้เป็นการส่วนตัวหรือกิจการของครอบครัวก็ตาม แต่หนีด้ งั กล่าวเป็นหนี้ ทีเกิดขึ้นจากการที่จำ� เลยที่ 1 สามีก่อขึ้นในระหว่างสมรสเพื่อประโยชน์ตนฝ่ายเดียวโดยจ�ำเลยที่ 2 ผู้ภริยาได้ให้สัตยาบันแล้ว จึงเป็นหนี้ร่วมตาม ป.พ.พ. มาตรา 1490 (4) จ�ำเลยที่ 2 จึงต้องร่วมรับ ผิดกับจ�ำเลยที่ 1 ช�ำระหนี้ให้แก่โจทก์ ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 6829/2551 จ�ำเลยที่ 1 ท�ำสัญญากู้เงินโจทก์และท�ำสัญญาจ�ำนอง ที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างเป็นประกันหนี้ดังกล่าว โดยมีข้อสัญญาต่อท้ายสัญญาจ�ำนองว่า หากโจทก์ บังคับจ�ำนองได้เงินไม่พอช�ำระหนี้ จ�ำเลยที่ 1 ยินยอมรับผิดช�ำระหนี้ส่วนที่ขาดจนครบ จ�ำเลยที่ 2 เป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของจ�ำเลยที่ 1 ลงชื่อให้ความยินยอมในการที่จำ� เลยที่ 1 ท�ำสัญญา กูเ้ งินดังกล่าว เป็นการรับรูถ้ งึ หนีเ้ งินกูท้ จี่ ำ� เลยที่ 1 ได้กอ่ ให้เกิดขึน้ และได้ให้สตั ยาบันในหนีด้ งั กล่าว หนีน้ นั้ จึงเป็นหนีท้ สี่ ามีภริยาเป็นลูกหนีร้ ว่ มกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1490 (4) จ�ำเลยที่ 2 ในฐานะภริยาต้องร่วมกับจ�ำเลยที่ 1 เป็นสามีรับผิดช�ำระหนี้ดังกล่าวให้แก่โจทก์ด้วย ในฎีกาใหม่ทกี่ ลับบรรทัดฐานเดิม ศาลฎีกาได้เขียนไว้วา่ ในส่วนทีส่ ามีคำ�้ ประกันจ�ำเลยที่ 1 ไม่ใช่นิติกรรมที่จ�ำต้องได้รับความยินยอมจากคู่สมรส ตรงนี้ต้องเข้าใจว่า การให้สัตยาบันหนี้ที่ สามีภริยาได้ก่อขึ้นในระหว่างสมรสที่จะกลายเป็นหนี้ร่วมตามมาตรา 1490 (4) นั้น ตัวบทมิได้ จ�ำกัดว่า หนีด้ งั กล่าวจะต้องเกิดจากนิตกิ รรมทีต่ อ้ งได้รบั ความยินยอมจากคูส่ มรสตามมาตรา 1476 หรือจะเป็นการก่อหนีส้ ว่ นตัวทีท่ ำ� ได้โดยล�ำพัง ตัวบทคงระบุแต่วา่ เป็นหนีท้ กี่ อ่ ขึน้ ในระหว่างสมรส 269

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 3 : November 2021

เพื่อประโยชน์ตนฝ่ายเดียวเท่านั้น การที่สามีหรือภริยาแอบไปท�ำหนี้เพื่อประโยชน์ตนฝ่ายเดียว ยิ่งน่าจะเป็นนิติกรรมที่ฝ่ายหลังนี้มีอ�ำนาจจัดการโดยล�ำพังตามมาตรา 1473 อันหมายถึงนิติกรรม เกี่ยวกับสินส่วนตัว หรือนิติกรรมเกี่ยวกับสินสมรสที่ไม่อยู่ในกรอบ 8 กรอบที่ต้องขอความยินยอม จากคู่สมรสอีกฝ่ายในมาตรา 1476 นอกจากนี้ หนี้ร่วมในมาตรา 1490 ที่บทความนี้พูดถึงจะมี ที่เกี่ยวข้องกับสินสมรสก็เพียงหนี้ที่ระบุไว้ในอนุมาตรา (2) อันได้แก่หนี้ที่เกี่ยวข้องกับสินสมรส เป็นคนละเรือ่ งกับการจัดการสินสมรสในมาตรา 1476 ทีส่ ามีและภริยาต้องจัดการสินสมรสร่วมกัน หรือได้รับความยินยอมจากอีกฝ่ายหนึ่ง แยกเด็ดขาดออกไปจากหลักการจัดการสินส่วนตัวใน มาตรา 1473 ซึ่งก�ำหนดไว้อย่างชัดเจนว่าสินส่วนตัวของคู่สมรสฝ่ายใดให้ฝ่ายนั้นเป็นผู้จัดการ ความจริงแล้ว การตีความพฤติกรรมร่วมรับรู้ โดยการลงลายมือชื่อของภริยาให้ความ ยินยอมหรือลงลายมือชือ่ ซึง่ เป็นพยานในการท�ำนิตกิ รรมของสามีทเี่ ป็นประโยชน์แก่ฝา่ ยหลังนีฝ้ า่ ย เดียวว่าเป็นการให้สัตยาบันล่วงหน้า อันมีผลให้ภริยาต้องร่วมรับผิดจากสินส่วนตัวและสินสมรส ส่วนของตนในฐานะที่เป็นหนี้ร่วมของสามีภริยาตามมาตรา 1489 นั้น ควรจะต้องตีความโดย เคร่งครัด ให้เป็นประโยชน์แก่ผู้ที่จะเสียในมูลหนี้ (มาตรา 11) โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่ธนาคาร หรือสถาบันการเงินเป็นโจทก์ซึ่งภริยาจ�ำต้องลงลายมือชื่อในแบบฟอร์มของธนาคาร ในกรณีมี ข้อสงสัย ให้ตีความสัญญาส�ำเร็จรูปไปในทางที่เป็นคุณแก่ฝ่ายซึ่งมิได้เป็นผู้กำ� หนดสัญญาส�ำเร็จรูป นั้น (มาตรา 4 วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540) สุดท้าย ในแง่เศรษฐศาสตร์และการบังคับใช้กฎหมายอย่างมีประสิทธิภาพ ธนาคารหรือ สถาบันการเงินน่าจะปรับเปลี่ยนแนวปฏิบัติในการท�ำสัญญาใด ๆ กับคู่สมรส ให้ง่าย ชัดแจ้งและ โปร่งใส โดยสอบถามสามีและภริยาว่าจะให้ภริยามาเป็นลูกหนี้ร่วมในสัญญาที่สามีจะท�ำหรือไม่ เช่นนีย้ อ่ มจะไม่มปี ญ ั หาทีจ่ ะต้องไปตีความว่าการลงชือ่ เป็นพยานหรือการให้ความยินยอมของภริยา เป็นการให้สัตยาบันล่วงหน้าแก่หนี้ที่ให้ประโยชน์แก่สามีฝ่ายเดียวหรือไม่? อย่างไร?

270

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 3 : พฤศจิกายน 2564

แผนผังการให้สัตยาบันใน ป.พ.พ. ม.179 ให้สัตยาบันภายหลังเวลาที่มูลเหตุแห่งโมฆียะกรรมหมดสิ้นไปแล้ว ม.823 ตัวการให้สัตยาบันการนอกเหนืออ�ำนาจของตัวแทน ม.1480

ม.1490(4)

สามีหรือภริยาให้สัตยาบัน

สามีหรือภริยาให้สัตยาบัน

การจัดการสินสมรสที่

หนี้ที่คู่สมรสอีกฝ่ายก่อเพื่อ

ไม่ได้รับความยินยอม

ประโยชน์ตนเองฝ่ายเดียว

271

ค�ำแนะน�ำส�ำหรับผู้เขียน กำรเตรียมต้นฉบับ ในการเตรียมผลงานเพื่อขอรับการพิจารณาเพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย ผู้เขียนจะต้องระบุรายละเอียดและ ด�าเนินการตามรูปแบบ ดังต่อไปนี้ 1. ข้อมูลที่ต้องระบุ 1) ชือ่ ผลงาน ทัง้ ภาษาไทยและภาษาอังกฤษ ทีก่ ระชับ ครอบคลุม และสือ่ ถึงเนือ้ หาสาระของผลงาน อย่างชัดเจน โดยให้พิมพ์ไว้ที่ตรงกลางของหน้าแรก 2) ชื่อ-สกุลของผู้เขียน ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ 3) ต�าแหน่งทางวิชาการของผู้เขียน (ถ้ามี) ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ 4) อีเมล์ของผู้เขียน โดยผู้เขียนอาจเลือกใช้อีเมล์ส่วนตัวหรืออีเมล์ของหน่วยงานต้นสังกัดได้ 5) ชื่อและที่อยู่ของหน่วยงานหรือสถาบันที่ผู้เขียนสังกัด ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ 6) บทคัดย่อ (Abstract) ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ โดยมีความยาวอย่างละไม่เกิน 300 ค�า 7) ค�าส�าคัญ (Keywords) ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ อย่างน้อย 3 ค�า 2. รูปแบบผลงาน 1) พิมพ์ด้วยโปรแกรม Microsoft Word โดยบันทึกเป็นสกุล .doc หรือ .docx 2) ตั้งค่าขนาดหน้ากระดาษที่ A4 (21 x 29.4 เซนติเมตร) หน้าเดียว 3) กั้นหน้ากระดาษบน-ล่าง อย่างละ 1 นิ้ว (2.54 เซนติเมตร) และซ้าย-ขวา อย่างละ 1 นิ้ว (2.54 เซนติเมตร) 4) พิมพ์เนื้อหาผลงานโดยใช้ตัวอักษร TH SarabunPSK หรือ TH Sarabun New ขนาดตัวอักษร 16 พอยต์ 5) ใช้ระยะห่างระหว่างบรรทัด 1 เท่า (single space) 3. การอ้างอิง 1) การอ้างอิงให้ท�าเป็นเชิงอรรถ ใช้ตัวอักษร TH SarabunPSK หรือ TH Sarabun New ขนาด ตัวอักษร 12.5 พอยต์ 2) ผู้เขียนต้องใช้รูปแบบการอ้างอิงตามแบบ ชิคาโก (Chicago Style Citation) ซึ่งตรงกับรูปแบบ การอ้างอิงแบบเชิงอรรถของการเขียนวิทยานิพนธ์และสารนิพนธ์ของคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย เช่น โสภณ รัตนากร, ค�ำอธิบำย กฎหมำยลักษณะพยำน, พิมพ์ครั้งที่ 10 (กรุงเทพฯ: นิติ บรรณการ, 2553), 11. Sanunkorn Sothiphan, Explanation of the Law of Tort, Negotiorum Gestio and Undue Enrichment, 7th ed. (Bangkok: Winyuchon, B.E. 2560 (2017) (Thai language), 81. 237

273

3) ผู้เขียนสามารถศึกษาเพิ่มเติมได้ที่ 1. (ภาษาไทย) https://www.grad.chula.ac.th/download/thesis.pdf?fbclid=IwAR1eEgrFdVr9IcI4S E3P7Nh5wwHvHijgMKHzqupcULRQC33dewPdVjDpCuU 2. (ภาษาอังกฤษ) https://www.chicagomanualofstyle.org/tools_citationguide/citation-guide-1.html 4. ผู้เขียนควรตรวจสอบความถูกต้องของการสะกดค�า ไวยากรณ์ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ และ ความสม�่าเสมอของการใช้ค�าที่ทับศัพท์มาจากภาษาอังกฤษทั้งผลงาน 5. เนื้อหาของผลงานรวมเชิงอรรถไม่ควรเกิน 30 หน้า ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของกองบรรณาธิการ

กำรส่งต้นฉบับผลงำน 1. วารสารกฎหมาย เปิดรับผลงานผ่านช่องทางออนไลน์เท่านั้น เพื่อให้เป็นไปตามเกณฑ์มาตรฐานของ ศูนย์ดชั นีอา้ งอิงวารสารไทย โดยผูเ้ ขียนสามารถส่งผลงานผ่านเว็ปไซต์ของวารสารกฎหมายในระบบ Thai Journals Online (ThaiJO) ได้ที่ https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawchulajournal/about/submissions 2. กระบวนการส่งผลงานผ่านช่องทางออนไลน์มีดังนี้ 1) โปรดเข้าไปยังเว็ปไซต์ของวารสาร ที่ https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawchulajournal/ index (สามารถอ่านได้ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ โดยกดปุ่มเปลี่ยนภาษาที่มุมบนขวาของ เว็ปไซต์) 2) กรณีทเี่ ป็นสมาชิก ThaiJO อยูแ่ ล้ว สามารถเข้าสูร่ ะบบ (log in) ได้เลย แต่ถา้ ยังไม่ได้เป็นสมาชิก จะต้องสมัครสมาชิกเสียก่อน จึงจะส่งบทความได้ 3) ศึกษา “ค�าแนะน�าส�าหรับผูเ้ ขียน” อย่างละเอียด เพือ่ ปรับแต่งและจัดรูปแบบผลงานให้ตรงตามที่ วารสารก�าหนด 4) ส่งบทความมายังวารสาร 5) ค�าอธิบายเพิ่มเติมสามารถศึกษาได้ที่ https://drive.google.com/file/d/1y217JvKwnwdevJdP2X1fjNT5OPxZ2aaZ/view)

กระบวนกำรพิจำรณำผลงำน การพิจารณาผลงานเพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย จะด�าเนินการตามขั้นตอนดังต่อไปนี้ 1. เมื่อผู้เขียนส่งผลงานมายังกองบรรณาธิการเพื่อขอรับการพิจารณาผลงานตามช่องทางที่ก�าหนดแล้ว ผู้เขียนจะได้รับแจ้งว่าผลงานเข้าสู่ระบบแล้ว

238

274

2. กองบรรณาธิการจะด�าเนินการพิจารณาผลงานของผูเ้ ขียนในขัน้ ต้น และแจ้งผลการพิจารณาในขัน้ ต้น ให้ผู้เขียนทราบโดยไม่ชักช้า 1) หากกองบรรณาธิการมีความเห็นว่าควรรับผลงานของผูเ้ ขียนไว้พจิ ารณา ผลงานจะได้รบั การพิจารณา ในขั้นตอนต่อไป 2) หากกองบรรณาธิการมีความเห็นว่าไม่ควรรับผลงานของผู้เขียนไว้พิจารณา ผลงานจะไม่ได้รับ การพิจารณาตีพิมพ์ 3. เมือ่ กองบรรณาธิการมีความเห็นว่าควรรับผลงานของผูเ้ ขียนไว้พจิ ารณา กองบรรณาธิการด�าเนินการ ดังต่อไปนี้ 1) บทความวิชาการและบทความวิจัยทุกชิ้นจะต้องผ่านการประเมินโดยผู้ทรงคุณวุฒิอย่างน้อย 2 ท่าน ทีก่ องบรรณาธิการพิจารณาคัดเลือกแล้วเห็นว่าเป็นผูท้ รงคุณวุฒทิ มี่ คี วามเชีย่ วชาญตรงตาม สาขาวิชาของเนือ้ หาทีน่ า� เสนอในบทความ และการประเมินดังกล่าวเป็นการประเมินลับทัง้ สองทาง (Double-blinded peer review) 2) ผลงานอื่นๆ กองบรรณาธิการจะเป็นผู้ร่วมกันพิจารณา 4. เมื่อผู้ทรงคุณวุฒิหรือกองบรรณาธิการประเมินผลงานของผู้เขียนแล้วเสร็จ ผู้ทรงคุณวุฒิหรือ กองบรรณาธิการจะระบุความเห็นเกีย่ วกับคุณภาพของผลงาน อาทิ ข้อผิดพลาดทางวิชาการ การใช้ ภาษา ความครอบคลุมของเนื้อหา คุณภาพทางวิชาการ ความชัดเจนในการน�าเสนอ ความส�าคัญ ในสาขาวิชา และแจ้งผลการประเมินโดยแบ่งเป็น 3 ระดับดังต่อไปนี้ 1) เห็นสมควรให้ตีพิมพ์โดยไม่มีการแก้ไข 2) เห็นสมควรให้แก้ไข และเมื่อแก้ไขแล้ว ให้บรรณาธิการพิจารณาได้ทันทีหรือให้ส่งกลับมาที่ ผู้ทรงคุณวุฒิเพื่อพิจารณาอีกครั้ง 3) เห็นสมควรปฏิเสธการพิมพ์ 5. กองบรรณาธิการจะแจ้งผลการประเมินโดยผู้ทรงคุณวุฒิหรือกองบรรณาธิการให้ทราบโดยไม่ชักช้า ตามแต่กรณีดังนี้ 1) กรณีผลงานได้รบั การประเมิน “เห็นสมควรให้ตพี มิ พ์โดยไม่มกี ารแก้ไข” ผลงานจะได้รบั การพิจารณา ในขั้นตอนต่อไป 2) กรณีผลงานได้รับการประเมิน “เห็นสมควรให้แก้ไข และเมื่อแก้ไขแล้ว ให้บรรณาธิการพิจารณา ได้ทันทีหรือให้ส่งกลับมาที่ผู้ทรงคุณวุฒิเพื่อพิจารณาอีกครั้ง” เมื่อผู้เขียนได้แก้ไขตามค�าแนะน�า ของผู้ทรงคุณวุฒิ และบรรณาธิการหรือผู้ทรงคุณวุฒิ (แล้วแต่กรณี) เห็นสมควรให้ตีพิมพ์ได้ ผลงานจะได้รับการพิจารณาในขั้นตอนต่อไป 3) กรณีผลงานได้รบั การประเมิน “เห็นสมควรปฏิเสธการพิมพ์” ผลงานจะไม่ได้รบั การพิจารณาตีพมิ พ์ 6. หลังจากได้รบั ผลการประเมินจากผูท้ รงคุณวุฒหิ รือบรรณาธิการครัง้ ทีส่ อง กองบรรณาธิการพิจารณา ตีพมิ พ์ผลงานของผูเ้ ขียนอีกครัง้ โดยกองบรรณาธิการสงวนสิทธิในการตรวจ แก้ไข ขอข้อมูลเพิม่ เติม จากผูเ้ ขียน และจัดรูปแบบผลงานก่อนการตีพมิ พ์ เพือ่ ให้เป็นไปตามรูปแบบผลงานและรายละเอียด ทีว่ ารสารฯ ก�าหนด ทัง้ นี้ กองบรรณาธิการอาจส่งผลงานคืนไปให้ผเู้ ขียนเพือ่ แก้ไขปรับปรุงเพิม่ เติมได้ แล้วแต่กรณี 239

275

7. กองบรรณาธิการจะตีพมิ พ์ผลงานของผูเ้ ขียนทีไ่ ด้รบั ผลการประเมินให้ตพี มิ พ์ และได้จดั รูปแบบผลงาน ให้เป็นไปตามทีว่ ารสารฯ ก�าหนดเรียบร้อยแล้วเท่านัน้ โดยกองบรรณาธิการสงวนสิทธิในการพิจารณา จัดล�าดับผลงานเพื่อตีพิมพ์ในวารสารฯ ในโอกาสอันควรต่อไป

ข้อก�ำหนดอื่น ในการส่งผลงานเพื่อขอรับการพิจารณาเพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย ผู้เขียนตกลง รับรอง ยอมรับ และ รับประกันว่า 1. ผลงานที่ส่งมาเป็นผลงานใหม่ ไม่เคยถูกตีพิมพ์หรือเผยแพร่ที่ใดมาก่อนไม่ว่าในรูปแบบใดก็ตาม หรือไม่อยูร่ ะหว่างการพิจารณาเพือ่ ขอรับการตีพมิ พ์หรือเผยแพร่ในวารสารอืน่ ภายใน 90 วันนับจาก วันที่กองบรรณาธิการได้รับต้นฉบับ 2. ผลงานทีส่ ง่ มาเป็นผลงานของผูเ้ ขียนแต่เพียงผูเ้ ดียว หรือเป็นผลงานของผูเ้ ขียนและผูเ้ ขียนร่วมตามที่ ระบุไว้จริง 3. ผลงานทีส่ ง่ มามิได้ผา่ นการคัดลอกโดยปราศจากการอ้างอิงอย่างเหมาะสมหรือละเมิดลิขสิทธิข์ องผูใ้ ด 4. กองบรรณาธิการสามารถแก้ไขเพิ่มเติม และ/หรือปรับเปลี่ยนรูปแบบของผลงานให้เป็นไปตามที่ กองบรรณาธิการก�าหนด และน�าผลงานที่ตีพิมพ์ในวารสารกฎหมายมาแปลงเป็นไฟล์อิเล็กทรอนิกส์ (PDF) เพื่อเผยแพร่ในเว็ปไซต์ของห้องสมุดระบบออนไลน์ส�าหรับการศึกษาค้นคว้าและอ้างอิงแก่ คณาจารย์และนิสิต และเผยแพร่ผลงานต่อไปได้ในอนาคต 5. การพิจารณาผลงานที่จะได้รับการตีพิมพ์เป็นดุลพินิจของกองบรรณาธิการวารสารกฎหมาย และผล การประเมินจากกองบรรณาธิการถือเป็นที่สิ้นสุด โดยที่กองบรรณาธิการจะไม่รับผิดชอบในเนื้อหา หรือความถูกต้องของผลงาน

240

276

Author’s Guidelines Preparing Manuscript Manuscripts submitted for consideration to be published by Chulalongkorn Law Journal must comply with the following requirements: 1. Required information: 1) Title of the manuscript, both in Thai and in English, which is concise, comprehensive and clearly represents the content of the manuscript. 2) Author’s name, both in Thai and in English. 3) Author’s academic title (if applicable), both in Thai and in English. 4) Author’s email, which can be either a personal account or an account belonging to author’s affiliation or employer. 5) Name and address of author’s affiliation or employer, both in Thai and in English. 6) Abstracts, both in Thai and in English, which do not exceed 300 words each. 7) Minimum of 3 keywords, both in Thai and in English. 2. Required Format: 1) Use Microsoft Word Processing Program and save in .doc or .docx format. 2) Type written on A4 size (21 x 29.4 centimeters) on one side. 3) Use top and bottom margin at 1 inch (2.54 centimeters) and left and right margin at 1 inch (2.54 centimeters). 4) Use TH SarabunPSK or TH Sarabun New fonts with font size at 16 points for content. 5) Use single spacing. 3. Citation Style: 1) Use footnote format for citation, using TH SarabunPSK or TH Sarabun New fonts with font size at 12.5 points. 2) Use Chicago Style Citation, which corresponds with the prescribed citation format style used for writing dissertations or thesis at Faculty of Law, Chulalongkorn University, for instance: โสภณ รัตนากร, ค�ำอธิบำย กฎหมำยลักษณะพยำน, พิมพ์ครั้งที่ 10 (กรุงเทพฯ: นิติ บรรณการ, 2553), 11. Sanunkorn Sothiphan, Explanation of the Law of Tort, Negotiorum Gestio and Undue Enrichment, 7th ed. (Bangkok: Winyuchon, B.E. 2560 (2017) (Thai language), 81. 241

277

3) For more information, please visit: 1. (Thai) https://www.grad.chula.ac.th/download/thesis.pdf?fbclid=IwAR1eEgrFdVr9IcI4S E3P7Nh5wwHvHijgMKHzqupcULRQC33dewPdVjDpCuU 2. (English) https://www.chicagomanualofstyle.org/tools_citationguide/citation-guide-1.html 4. Authors should ensure that all errors relating to spelling, Thai and English grammar, and inconsistency of using transliteration of English words be corrected throughout the manuscript. 5. Content and footnote of each manuscript should not exceed 30 pages, or under the sole discretion of the editorial board.

Submitting Manuscript 1. Chulalongkorn Law Journal only accepts manuscripts which are submitted through online channel, in accordance with the requirement prescribed by the Thai Citation Index (TCI). Authors can submit their manuscript through the website of the journal using the Thai Journals Online (ThaiJO) system at: https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawchulajournal/about/submissions 2. Online submission process 1) Visit the journal website at (readable in both Thai and English, but clicking change-language button at the top right of the website) 2) Registration as members of the ThaiJO System is required before submission. 3) Study the “Author’s Guidelines” carefully and perform preliminary formatting as prescribed by the journal. 4) Submit the manuscript 5) For more information, please visit: https://drive.google.com/file/d/1y217JvKwnwdevJdP2X1fjNT5OPxZ2aaZ/view

Review Process The Editorial Board of Chulalongkorn Law Journal will utilize the following procedure in receiving and reviewing the submitted manuscripts: 1. After the authors have submitted the manuscripts through the online channel, the authors will be informed of the acknowledgment of submission. 242

278

2. The Editorial Board will process the manuscripts for initial screening and inform the authors of the decision without delay. 1) The manuscripts that pass the initial screening will proceed to the following stage. 2) The manuscripts that are rejected in the initial screening will not be considered for publication. 3. If the manuscript passes the initial screening, it will undergo reviewing process. 1) Each academic and research articles shall be peer reviewed using the double-blinded process by at least two qualified individuals, whom the Editorial Board carefully select owing to their expertise corresponded with the substance presented in the articles. 2) Other manuscripts shall be reviewed by the Editorial Board. 4. Having reviewed the manuscripts, the reviewers or the Editorial Board will provide expert opinions on the quality of the manuscripts, such as academic errors, use of language, content comprehensiveness, academic quality, clarity, importance to the relevant academic field, and classify the decision into one of the followings: 1) Accepted for publication without any revision. 2) Revision is mandatory, and the revised manuscripts shall be sent to the Editor-in-Chief to consider or returned to the reviewers for further review. 3) Not accepted for publication. 5. The Editorial Board will, without delay, inform the authors of one of the following decisions. 1) If the manuscripts are “accepted for publication without any revision”, they will be eligible to proceed to the following stage. 2) If the manuscripts are noted as “revision is mandatory, and the revised manuscripts shall be sent to the Editor-in-Chief to consider or returned to the reviewers for further review”, they will only be eligible to proceed to the following stage after the authors have revised them, and the Editor-in-Chief or the reviewers (as the case may be) have so agreed. 3) If the manuscripts are “not accepted for publication”, they will not be considered for publication. 6. After receiving the follow-up evaluation from the reviewers, the Editorial Board will perform a final check of the manuscripts before proceeding to printing. The Editorial Board reserves the right to check, revise, request for additional information, and 243

279

perform formatting in accordance with the prescribed style. The Editorial Board may request the author to perform additional revision if necessary. 7. The Editorial Board will publish the manuscripts that have been evaluated as “accepted for publication without any revision” or that, in the case of having been evaluated as “revision is mandatory, and the revised manuscripts shall be sent to the Editor-in-Chief to consider or returned to the reviewers for further review”, have been revised satisfactorily, and have been formatted in accordance with the prescribed style. The Editorial Board reserves the right to determine the order of publication in the appropriate occasion.

Other Requirements When submitting the manuscripts to be considered for publication, the authors agree, accept, and warrant that: 1. The manuscript has not been previously published in any form, nor is it is under review for publication in any other journals within 90 days from the date when the Editorial Board has received this manuscript. 2. The manuscript is written exclusively by the author or along with the co-author(s) as submitted. 3. The manuscript is original, does not contain plagiarism, and does not infringe any copyright. 4. The Editorial Board reserves the right to perform additional revision and/or formatting into the prescribed style, to convert this manuscript into an electronic form (PDF) for publication in the website of Faculty of Law, Chulalongkorn University online library, and to publish this manuscript from the date here of on wards. 5. Decision whether to publish the manuscript solely belongs to the Editorial Board, and such decision shall be final. The Editorial Board is not responsible for any contents nor accuracy in the manuscript.

244

280

จริยธรรมกำรตีพิมพ์ หน้ำที่และควำมรับผิดชอบของผู้เขียน ผู้เขียนจะต้อง 1. รับรองว่าผลงานที่ส่งมาเป็นผลงานใหม่ และมีการอ้างอิงอย่างถูกต้อง 2. รับรองว่าผลงานที่ส่งมาไม่เคยถูกตีพิมพ์หรือเผยแพร่ท่ีใดมาก่อนไม่ว่าในรูปแบบใดก็ตาม หรือไม่อยู่ ระหว่างการพิจารณาเพื่อขอรับการตีพิมพ์หรือเผยแพร่ในวารสารอื่นภายใน 90 วันนับจากวันที่ กองบรรณาธิการได้รับต้นฉบับ 3. รับรองว่าผลงานทีส่ ง่ มาเป็นผลงานของผูเ้ ขียนแต่เพียงผูเ้ ดียว หรือเป็นผลงานของผูเ้ ขียนและผูเ้ ขียนร่วม ตามที่ระบุไว้จริง และการเรียงล�าดับผู้เขียนร่วมควรเป็นการตัดสินใจร่วมกันระหว่างผู้เขียนร่วมและ สะท้อนสัดส่วนการจัดท�าผลงานอย่างแท้จริง 4. น�าเสนอแต่ข้อเท็จจริง 5. ส่งผลงานตามรูปแบบที่ก�าหนด 6. รับรองว่าผลงานทีส่ ง่ มาไม่มสี ว่ นใดส่วนหนึง่ ทีส่ อื่ ไปในทางหมิน่ ประมาทหรือละเมิดลิขสิทธิห์ รือทรัพย์สนิ ทางปัญญาอื่นใดของบุคคลที่สาม 7. แสดงแหล่งสนับสนุนการจัดท�าผลงานให้แล้วเสร็จ 8. แสดงความเป็นไปได้ในการขัดกันซึ่งผลประโยชน์ (conflicts of interest) (ถ้ามี) 9. แจ้งบรรณาธิการหรือส�านักพิมพ์หากพบข้อผิดพลาดในผลงานที่ได้รับการตีพิมพ์แล้ว

หน้ำที่และควำมรับผิดชอบของบรรณำธิกำร บรรณาธิการจะต้อง 1. รับรองว่าผลงานที่ได้รับการพิจารณาให้ตีพิมพ์นั้นเป็นไปตามวัตถุประสงค์และขอบเขตของวารสาร กฎหมาย 2. รับรองว่าผลงานทีไ่ ด้รบั การพิจารณาให้ตพี มิ พ์นนั้ มีคณ ุ ภาพ และยินดีทจี่ ะตีพมิ พ์การแก้ไขหรือค�าอธิบาย เพิ่มเติมหากจ�าเป็น 3. รับรองว่าผลงานทีไ่ ด้รบั การพิจารณาให้ตพี มิ พ์นนั้ ไม่ละเมิดลิขสิทธิ์ และมีมาตรการจัดการการคัดลอก (plagiarism) อย่างเข้มงวด 4. ไม่ตีพิมพ์ผลงานที่เคยได้รับการตีพิมพ์ที่อื่นมาแล้ว 5. ด�าเนินการในลักษณะที่เป็นธรรม เป็นกลาง ไม่ชักช้า ไม่เลือกปฏิบัติบนฐานของสถาบันที่สังกัด เพศ เชื้อชาติ รสนิยมทางเพศ ศาสนา ความเห็นทางการเมือง หรือเหตุอื่นใดในลักษณะคล้ายกัน 6. รับรองว่าจะไม่มีการขัดผลประโยชน์ (conflict of interest) 7. จัดให้มีค�าแนะน�าส�าหรับผู้เขียนเกี่ยวกับการส่งผลงาน 8. แจ้งผู้เขียนเกี่ยวกับความคืบหน้าการพิจารณาอย่างต่อเนื่อง 245

281

9. รักษาความลับเกีย่ วกับตัวตนของผูเ้ ขียนและผูป้ ระเมินในระหว่างขัน้ ตอนการพิจารณาประเมินแบบลับ (double-blinded peer review) 10. จัดให้มีค�าแนะน�าส�าหรับผู้ประเมินเกี่ยวกับการประเมินผลงาน 11. ตัดสินใจตีพิมพ์ผลงานในวารสารกฎหมาย บนฐานของคุณภาพผลงานและความเหมาะสม โดยไม่มี เหตุแทรกแซงจากภายนอก 12. จัดให้มคี า� อธิบายกระบวนการพิจารณาผลงาน และสามารถให้เหตุผลได้หากมีการด�าเนินงานขัน้ ตอนใด ที่ไม่ตรงตามค�าอธิบาย

หน้ำที่และควำมรับผิดชอบของผู้ประเมิน ผู้ประเมินจะต้อง 1. มุ่งมั่นที่จะพัฒนาคุณภาพของผลงานด้วยความระมัดระวัง อัตวิสัย และรวดเร็ว 2. หลีกเลี่ยงการใช้ภาษาที่ไม่เหมาะสม ไม่สุภาพ หรือไม่ให้เกียรติ ในการประเมินผลงาน 3. แสดงความเป็นไปได้ในการขัดกันซึง่ ผลประโยชน์ (conflicts of interest) (ถ้ามี) และปฏิเสธไม่ประเมิน ผลงานนั้นๆ 4. ไม่เผยแพร่ข้อมูลใดๆ ในผลงานที่อยู่ในขั้นตอนการพิจารณาประเมิน 5. แจ้งบรรณาธิการหากสงสัยว่าผลงานที่ตนประเมินนั้นมีการคัดลอก (plagiarism)

246

282

Publication Ethics Responsibilities of Authors Authors must: 1. Certify that their submitted manuscript is original with proper citation to avoid plagiarism. 2. Certify that their submitted manuscript has not been previously published in any form, nor is it is under review for publication in any other journals within 90 days from the date when the Editorial Board has received this manuscript. 3. Certify that their submitted manuscript is written exclusively by the author or along with the co-author(s) as submitted and the listing of authors should be jointly determined and accurately reflect who carried out the research and wrote the article. 4. Present only true fact. 5. Submit the manuscript in accordance with the prescribed format. 6. Ensure that the manuscript does not contain any libelous matter or infringe any copyright or other intellectual property rights or any other rights of any third party. 7. Declare the source of funding or support in the completion of the manuscript. 8. Declare any potential conflicts of interest, if any. 9. Inform the Editor-in-Chief or publisher of any significant error in their published manuscript.

Responsibilities of the Editor-in-Chief The Editor-in-Chief must: 1. Ensure that the published manuscripts are in line with the aim and scope of Chulalongkorn Law Journal. 2. Ensure the quality of the published manuscripts with willingness to publish corrections and clarifications when required. 3. Ensure that no published manuscripts infringe copyrights and measures against plagiarism be taken seriously. 4. Not publish manuscripts that have already been published elsewhere.

247

283

5. Act in a fair, balanced manner when carrying out his/her duties, without discrimination based on institutional affiliation, gender, ethnicity, sexual orientation, religious, political beliefs and other comparable grounds. 6. Ensure no conflicts of interests, if any. 7. Provide guidelines for authors regarding the submission of manuscripts. 8. Keep authors informed of the consideration progress. 9. Maintain confidentiality regarding the identify of both authors and reviewers throughout the entire double-blinded consideration period. 10. Provide reviewers with revision guidelines. 11. Make decisions based on quality and suitability for Chulalongkorn Law Journal without any external interference. 12. Publish the description of peer review process and be able to justify any significant deviation from the described process.

Responsibilities of Reviewers Reviewers must: 1. Undertake to improve the quality of the manuscript under review with care consideration, objectivity, and in a timely manner. 2. Avoid using improper, inappropriate or disrespectful language for providing review feedback. 3. Declare any potential conflicts of interest, if any, and refuse to review any manuscripts if there are grounds for conflicts of interest. 4. Respect the confidentiality of any information or material contained in the manuscript during the review process. 5. Inform the Editor-in-Chief of any suspected plagiarism.

248

284