วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย - ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 (มีนาคม 2564) by Chulalongkorn University

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

วารสารกฎหมาย

คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 (มีนาคม 2564) คณะที่ปรึกษา ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.วิษณุ เครืองาม ศาสตราจารย์กิตติคุณวิทิต มันตาภรณ์ ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.สุรเกียรติ์ เสถียรไทย ศาสตราจารย์พิเศษประสิทธิ์ โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์ ดร.จตุรนต์ ถิระวัฒน์

ศาสตราจารย์ ดร.ไผทชิต เอกจริยกร ศาสตราจารย์ ดร.ณรงค์ ใจหาญ รองศาสตราจารย์ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย รองศาสตราจารย์พิเศษ เสตเสถียร คณบดีคณะนิติศาสตร์ (ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปารีณา ศรีวนิชย์)

บรรณาธิการ อาจารย์ ดร.ปราโมทย์ เสริมศีลธรรม

อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

รองบรรณาธิการ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.สิริกัญญา โฆวิไลกูล อาจารย์ ดร.ภาวัฒน์ สัตยานุรักษ์ อาจารย์ ดร.วรพล มาลสุขุม

อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กองบรรณาธิการ ศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.สุรัชดา รีคี ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.วริยา ล�้ำเลิศ ดร.เพ็ญวิภา ลอยกุลนันท์ นางสันทนี ดิษยบุตร ดร.สุพรรณวษา โชติกญาณ ถัง ดร.อภิชน จันทรเสน

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย คณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนาบริหารศาสตร์ ศาลยุติธรรม ส�ำนักงานอัยการสูงสุด กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

กองจัดการ สุพิชา จิณณวาโส วรลักษณ์ ทองใบ กรณัฏฐ์ อัครธนบูลย์ ณัฐธิดา ดวงวิโรจน์

Chulalongkorn Law Journal Volume 39 Issue 1 (March 2021) Advisory Board Professor Emeritus Dr.Borwornsak UWANNO Professor Emeritus Dr.Wissanu KREA-NGAM Professor Emeritus Vitit MUNTARBHORN Professor Dr.Surakiart SATHIRATHAI Professor Prasit KOVILAIKOOL Professor Dr.Jaturon THIRAWAT

Professor Dr.Pathachit EAGJARIYAKORN Professor Dr.Narong JAIHARN Associate Professor Thitiphan CHUABOONCHAI Associate Professor Piset SETSATHIRA Dean of Faculty of Law (Assistant Professor Dr.Pareena SRIVANIT)

Editor-in-Chief Dr.Pramote SERMSILATHAM

Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University

Deputy Editor Assistant Professor Dr.Sirikanya KOVILAIKOOL Dr.Pawat SATAYANURUG Dr.Voraphol MALSUKHUM

Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University Lecturer, Faculty of Law Chulalongkorn University

Editorial Board Professor Dr.Pairojana KAMPUSIRI Assistant Professor Dr.Surutchada REEKIE Assistant Professor Dr.Wariya LAMLERT Dr.Penvipa LOYKULNANTA Mrs.Santanee Disayabutr Dr.Suphanvasa Chotikajan TANG Dr.Apichon CHANTARASEN

Faculty of Law Thammasat University Faculty of Law Chulalongkorn University Graduate School of Law National Institute of Development Administration Court of Justice Office of the Attorney General Department of Treaties and Legal Affairs Ministry of Foreign Affairs Office of the Council of State

Management Team Supicha CHINNAVASO Vorraluk THONGBAI Koranutth Akrathanaboon Nuttida DOUNGWIROTE

วัตถุประสงค์ “วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” เป็นวารสารทางวิชาการด้านนิตศิ าสตร์ จัดพิมพ์โดย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มีเป้าหมายและขอบเขตเพื่อเผยแพร่ความรู้ทางวิชาการด้านนิติศาสตร์หรือความรู้ที่ เกีย่ วข้องกับนิตศิ าสตร์ทมี่ เี นือ้ หาน่าสนใจ ทันสมัย ริเริม่ สร้างสรรค์ และมีขอ้ เสนอทีเ่ ป็นประโยชน์ตอ่ วงการวิชาการ ด้านนิตศิ าสตร์และต่อสังคม

ก�ำหนดการพิมพ์ วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มีกำ� หนดการตีพมิ พ์ปลี ะ 3 ฉบับ ราย 4 เดือน ดังนี้ - ฉบับที่ 1 เดือนมีนาคม - ฉบับที่ 2 เดือนกรกฎาคม - ฉบับที่ 3 เดือนพฤศจิกายน

ประเภทของผลงานทางวิชาการที่รับตีพิมพ์ วารสารกฎหมาย จะพิจารณารับตีพิมพ์ผลงานที่มีลักษณะดังต่อไปนี้ บทความวิชาการ หมายถึง บทความทีน่ ำ� เสนอข้อมูลใหม่ ๆ ในสาขานิตศิ าสตร์ และแสดงการวิเคราะห์ หรือวิจารณ์ขอ้ มูลนัน้ ทัง้ ในเชิงทฤษฎี นิตนิ โยบาย หรือทางปฏิบตั ิ และให้ขอ้ เสนอแนะทีเ่ ป็นประโยชน์ ต่อวงการวิชาการสาขาวิชานิตศิ าสตร์และต่อสังคมในวงกว้าง ทัง้ นี้ บทความวิชาการควรประกอบด้วย ความน�ำ เนือ้ เรือ่ ง ซึง่ แบ่งเป็นประเด็นหลัก ประเด็นรอง ประเด็นย่อย และบทสรุป บทความวิจยั หมายถึง บทความทีม่ ฐี านมาจากงานวิจยั สาขานิตศิ าสตร์ และแสดงข้อค้นพบจากงาน วิจยั นัน้ อย่างเป็นระบบ ทัง้ นี้ บทความวิจยั ควรประกอบด้วย ความเป็นมาและความส�ำคัญของปัญหา วัตถุประสงค์ สมมติฐานของงานวิจยั (ถ้ามี) ขอบเขตทีค่ รอบคลุมในการวิจยั ประโยชน์ทคี่ าดว่าจะได้ รับ เอกสารและงานวิจัยที่เกี่ยวข้อง วิธีด�ำเนินการวิจัย (เช่น ข้อมูลประชากร กลุ่มตัวอย่าง การ สุม่ ตัวอย่าง เครือ่ งมือการวิจยั การเก็บรวบรวมข้อมูล และการวิเคราะห์ขอ้ มูล เป็นต้น) ผลการวิจยั (สรุปผลการวิจยั อภิปรายผลและข้อเสนอแนะ) บทความหรือความคิดเห็นใด ๆ ทีป่ รากฎใน “วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” เป็นวรรณกรรมและ ความรับผิดชอบของผูเ้ ขียนโดยเฉพาะ คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย บรรณาธิการ และกองบรรณาธิการ ไม่จำ� ต้องเห็นพ้องด้วยหรือร่วมรับผิดชอบใด ๆ

• •

ภาษาที่รับตีพิมพ์ วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย รับตีพมิ พ์ผลงานทีเ่ ขียนเป็นภาษาไทย และ/หรือ ภาษาอังกฤษ

ลักษณะการประเมินบทความ บทความวิชาการและบทความวิจยั ทุกชิน้ จะต้องผ่านการประเมินโดยผูท้ รงคุณวุฒอิ ย่างน้อย 2 ท่าน ทีก่ องบรรณาธิการ พิจารณาคัดเลือกแล้วเห็นว่าเป็นผูท้ รงคุณวุฒทิ มี่ คี วามเชีย่ วชาญตรงตามสาขาวิชาของเนือ้ หาทีน่ ำ� เสนอในบทความ และการประเมินดังกล่าวเป็นการประเมินลับทัง้ สองทาง (Double-blinded peer review))

การเผยแพร่วารสาร วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ท�ำการเผยแพร่บทความทั้งในรูปแบบตัวเล่มและรูปแบบออนไลน์

แหล่งสนับสนุนการจัดท�ำวารสาร วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้รับการสนับสนุนการจัดพิมพ์จากคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย

Aim and Scope “Chulalongkorn Law Journal” is an academic journal of Faculty of Law, Chulalongkorn University which publishes scholarly works within the scope of or relating to law. The aim is to disseminate academic articles and research articles that fall within the scope of the journal whose contents are, in the view of the editorial board, interesting, timely, creative, as well as containing recommendations which are useful for legal academia and the general public.

Publication Frequency Chulalongkorn Law Journal is published every four months as follows: - Issue 1 March - Issue 2 July - Issue 3 November

Categories of Accepted Manuscripts Chulalongkorn Law Journal welcomes submissions of manuscripts, which fall within the following categories: Academic articles must illustrate new information in the scope of or relating to law and provide analysis or critique of such information from theoretical, policy-oriented or practical perspectives, as well as providing recommendations that are useful for legal academia and the general public. Academic articles should contain introduction and contents, which are divided into main issues, subordinate issues and conclusion. Research articles must be based on legal research and illustrate one or more of the findings from such research in a systematic manner. Research articles should contain introduction, illustration of the importance of the issue, research objective, hypothesis (if applicable), research scope, expected contributions, related research or literatures, research methodology (such as population, sample, data collection, data analysis), research findings, conclusion and recommendations. Any opinions presented in Chulalongkorn Law Journal solely belongs to and is under the responsibility of the respective authors, with which Faculty of Law, Chulalongkorn University, Editor-in-Chief and the Editorial Board do not have to agree.

• •

Language Chulalongkorn Law Journal welcomes submissions of manuscripts in Thai and/or English language.

Peer Review Each academic and research articles shall be peer reviewed using the double-blinded process by at least two qualified individuals, whom the Editorial Board carefully select owing to their expertise corresponded with the substance presented in the articles.

Methods of Publication Chulalongkorn law journal is published in both printed and online versions.

Source of Support Chulalongkorn Law Journal is supported by Faculty of Law, Chulalongkorn University.

บทบรรณาธิการ สวัสดีผูอานทุกทาน วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย ฉบับนี้เปนฉบับ ประจําปที่ 39 ฉบับที่ 1 (มีนาคม 2564) ซึ่งฉบับนี้ถือเปนฉบับแรกภายหลังจากที่กองบรรณาธิการวารสารไดมี การเปลีย่ นแปลงรูปแบบการจัดทําวารสารในหลายประเด็น ดังนัน้ กองบรรณาธิการขออาศัยพืน้ ทีน่ สี้ อื่ สารไปยัง ทุกทานใหทราบถึงการเปลี่ยนแปลงในประเด็นสําคัญ ๆ ดังตอไปนี้ เรื่องที่หนึ่งวารสารมีการเปลี่ยนแปลง กําหนดการตีพิมพเผยแพรใหเปนปละ 3 ฉบับ ไดแก ฉบับที่ 1 ในเดือนมีนาคม ฉบับที่ 2 ในเดือนกรกฎาคม และฉบับที่ 3 ในเดือนพฤศจิกายน เรื่องที่สองวารสารจะเริ่มดําเนินการเผยแพรบทความทั้งในรูปแบบตัวเลม และรูปแบบออนไลนทั้งบทความ และเรื่องที่สามวารสารมีการเปลี่ยนแปลงหมายเลขมาตรฐานสากลประจํา วารสารใหเปนดังนี้ ISSN (Print) “2773-8604” และ ISSN (Online) “2773-8736” กองบรรณาธิการหวัง เปนอยางยิง่ วาการเปลีย่ นแปลงรูปแบบการจัดทําวารสารในรูปแบบใหมนจี้ ะมีสว นชวยใหบทความทีน่ า สนใจทัง้ หลายไดรับการตีพิมพเผยแพรในวงกวางมากขึ้น ในสวนเนือ้ หาของวารสารกฎหมายฉบับนีย้ งั คงประกอบไปดวยผลงานทีน่ า สนใจและมีความหลากหลาย ทั้งบทความในรูปแบบบทความวิชาการและบทความวิจัย ดังนี้ บทความแรก เปนบทความวิชาการเรือ่ ง “กระบวนการภายในของฝายบริหารในการเขารวมเปนภาคี และการอนุวัติการพันธกรณีภายใตอนุสัญญาระหวางประเทศ” เขียนโดย ศาสตราจารย ดร.ชุมพร ปจจุสา นนท รวมกับ อาจารย ดร.วรพล มาลสุขุม ศาสตราจารยและอาจารยประจําคณะนิติศาสตร จุฬาลงกรณ มหาวิทยาลัย บทความทีส่ อง เปนบทความวิชาการเรือ่ ง “การจํากัดเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบในประเทศไทย” เขียนโดย อาจารย ดร.พัชร นิยมศิลป อาจารยประจําคณะนิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย บทความที่สาม เปนบทความวิชาการเรื่อง “ประสิทธิภาพของการรวมธุรกิจตามกฎหมายการ ั ฑิต คณะนิตศิ าสตร แขงขันทางการคา” เขียนโดย คุณพีรพงศ จงไพศาลสกุล นิสติ ในหลักสูตรนิตศิ าสตรดุษฎีบณ จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย บทความที่สี่ เปนบทความวิชาการเรื่อง “สถานะทางกฎหมายของสัตวเลี้ยงในกรณีการหยาราง ภายใตกฎหมายครอบครัว” เขียนโดยอาจารยพงคศักดิ์ เจะพงค อาจารยประจําคณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัย สงขลานครินทร บทความที่หา เปนบทความวิชาการเรื่อง “Chinese law on juvenile delinquency and its efficiency” และไดรับการแปลเปนภาษาไทยโดยใชชื่อวา “ประสิทธิภาพของกฎหมายจีนเกี่ยวกับการกระ ทําความผิดของเด็กและเยาวชน”เขียนโดย รศ.ดร.Alexandre Chitov (อเล็กซานเดอร ชือตอฟ) รอง ศาสตราจารยประจําคณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยเชียงใหม บทความที่หก เปนบทความวิจัยเรื่อง “ขอเสนอทางกฎหมายและนโยบายเพื่อจํากัดการคางาชางใน ประเทศไทย” เขียนโดย ผูชวยศาสตราจารย ดร.สุรศักดิ์ บุญเรือง ผูชวยศาสตราจารยประจําคณะนิติศาสตร 1

มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร บทความทีเ่ จ็ด เปนบทความวิจยั เรือ่ ง “นิตปิ รัชญาวาดวยการวิเคราะหกฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร” เขียนโดย รองศาสตราจารย ดร.ปวริศร เลิศธรรมเทวี รองศาสตราจารยประจําคณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัย รามคําแหง บทความที่แปด เปนบทความวิจัยเรื่อง “การประเมินประสิทธิภาพของการแจงเบาะแส” เขียนโดย ผูชวยศาสตราจารย ดร.ศุภศิษฏ ทวีแจมทรัพย อาจารย ดร.ณัชพล จิตติรัตน อาจารย ดร.ปติ เอี่ยมจํารูญลาภ และ อาจารยวิมพัทธ ราชประดิษฐ ผูชวยศาสตราจารยและอาจารยประจําคณะนิติศาสตร จุฬาลงกรณ มหาวิทยาลัย นอกจากบทความทีก่ ลาวมาขางตนแลว วารสารฉบับนีย้ งั มีบทความพิเศษเปนบทแนะนําหนังสือทีช่ อื่ วา “DOING JUSTICE: A Prosecutor’s Thoughts on Crime, Punishment and the Rule of Law” เขียน โดย คุณพรชัย บุญบวรรัตนกุล กองบรรณาธิการหวังวาผูอ า นทุกทานจะไดรบั ประโยชนจากผลงานทีไ่ ดตพี มิ พเผยแพรในวารสารฉบับนี้ กองบรรณาธิการขอขอบคุณผูอานทุกทานที่ติดตามและสนับสนุนวารสารกฎหมายมาโดยตลอด หากผูอานมีขอ เสนอแนะติชมประการใด กองบรรณาธิการยินดีอยางยิ่งที่จะรับฟงและนําไปพัฒนาปรับปรุงวารสารฉบับตอ ๆ ไป พบกันใหมฉบับหนา บรรณาธิการ อ.ดร.ปราโมทย เสริมศีลธรรม

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1

วารสารกฎหมาย สารบัญ

(มีนาคม 2564)

• บทความวิชาการ

1-34

กระบวนการภายในของฝ่ายบริหารในการเข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติการพันธกรณี ภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ ชุมพร ปัจจุสานนท์, วรพล มาลสุขุม

35-58

การจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบในประเทศไทย พัชร์ นิยมศิลป

59-80

ประสิทธิภาพของการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า พีรพงศ์ จงไพศาลสกุล

81-93

สถานะทางกฎหมายของสัตว์เลี้ยงในกรณีการหย่าร้างภายใต้กฎหมายครอบครัว พงค์ศักดิ์ เจ๊ะพงค์

95-115

ประสิทธิภาพของกฎหมายจีนเกี่ยวกับการกระท�ำความผิดของเด็กและเยาวชน อเล็กซานเดอร์ ชือตอฟ

• บทความวิจัย

117-143

ข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบายเพื่อจ�ำกัดการค้างาช้างในประเทศไทย สุรศักดิ์ บุญเรือง

145-157

นิติปรัชญาว่าด้วยการวิเคราะห์กฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร์: บทวิเคราะห์เบื้องต้น ปวริศร เลิศธรรมเทวี

159-199

การประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส ศุภศิษฏ์ ทวีแจ่มทรัพย์ ณัชพล จิตติรัตน์, ปิติ เอี่ยมจ�ำรูญลาภ, วิมพัทธ์ ราชประดิษฐ์

201-216

• บทวิจารณ์หนังสือ

DOING JUSTICE: A Prosecutor’s Thoughts on Crime, Punishment and the Rule of Law พรชัย บุญบวรรัตนกุล

บทความและความคิดเห็นใดๆ ใน “วารสารกฎหมาย” ฉบับนี้ เป็นวรรณกรรมของผู้เขียนโดยเฉพาะ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ไม่จ�ำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

Vol.39 No.1 1-34

Contents

(March 2021)

• Academic articles

Internal Processes of the Executive in Becoming a Party to and Implementing Obligations under an International Convention Chumphorn Pachusanond, Voraphol Malsukhum

35-58

Restrictions on Freedom of Peaceful Assembly in Thailand Pat Niyomsilp

59-80

The efficiencies arising from mergers under the competition law Peerapong Jongpaisalsakul

81-93

Legal Status of Companion Pets in Divorce Under Family Law Phongsak Jehphong

95-115

Chinese law on juvenile delinquency and its efficiency Alexandre Chitov

• Research articles

117-143

Law and Policy Recommendations for Tightening Elephant Ivory Trade Laws in Thailand Surasak Boonrueang

145-157

Economic Analysis of Law as Legal Philosophy: An Introduction Pawarit Lertdhamtewe

159-199

Assessment of Whistleblowing’s Efficiency Suphasit Taweejamsup, Natchapol Jittirat, Piti Elamchamroonlarp Wimpat Rajpradit

201-216

• Book review

DOING JUSTICE: A Prosecutor’s Thoughts on Crime, Punishment and the Rule of Law Pornchai Boonbarwornrattanakul

*Any opinions presented in this edition of Chulalongkorn Law Journal solely belong to the respective authors, with which Faculty of Law Chulalongkorn University and the Editorial Board do not have to agree.

กระบวนการภายในของฝ่ายบริหารในการเข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติ การพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ* Internal Processes of the Executive in Becoming a Party to and Implementing Obligations under an International Convention ชุมพร ปัจจุสานนท์ Chumphorn Pachusanond วรพล มาลสุขุม Voraphol Malsukhum อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 Full-Time Lecturer Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: v.malsukhum@gmail.com (Received: January 8, 2021; Revised: February 24, 2021; Accepted: March 10, 2021)

บทคัดย่อ รัฐต่าง ๆ ล้วนแล้วแต่มกี ารก�ำหนดกระบวนการภายในระบบกฎหมายของตน เพือ่ ใช้พจิ ารณาการเข้าร่วม เป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศหนึง่ ๆ กระบวนการเหล่านีอ้ าจมีความแตกต่างกันในรัฐต่าง ๆ แต่มกั มีรายละเอียด ทีซ่ บั ซ้อนและมีขนั้ ตอนทีต่ อ้ งด�ำเนินการจ�ำนวนมาก ทัง้ กระบวนการทีเ่ กีย่ วข้องกับฝ่ายบริหารและฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัติ ภายใต้รฐั ธรรมนูญ กฎหมายระดับพระราชบัญญัติ และกฎหมายล�ำดับรองต่าง ๆ ตัง้ แต่การเริม่ เจรจา การลงนาม การให้สตั ยาบันอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ รวมถึงไปจนถึงการเสนอร่างกฎหมายต่อคณะรัฐมนตรี เพือ่ อนุวตั กิ าร พันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศนั้น ๆ บทความนี้ท�ำการศึกษารายละเอียดกระบวนการภายในระบบ กฎหมายไทยในการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ และการอนุวตั กิ ารพันธกรณีภายใต้อนุสญ ั ญาระหว่าง ประเทศ โดยไล่เรียงเนื้อหาจากการอภิปรายทฤษฎีและหลักการทั่วไปที่เกี่ยวข้อง ฐานทางกฎหมายที่เกี่ยวข้อง กระบวนการของฝ่ายบริหาร และกระบวนการของฝ่ายบริหารทีเ่ กีย่ วข้องกับฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัติ ตามล�ำดับ ค�ำส�ำคัญ: กระบวนการภายในของฝ่ายบริหาร, การเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ, การอนุวตั กิ าร พันธกรณีภายใต้อนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ, อ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ, ระบบทวินยิ ม, กระบวนการของ ฝ่ายบริหารทีเ่ กีย่ วข้องกับฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัติ บทความนี้เป็นส่วนหนึ่งของ “โครงการศึกษาการเข้าร่วมอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�้ำอับเฉา และตะกอน จากเรือ ค.ศ. 2004” เสนอต่อ กรมเจ้าท่า กระทรวงคมนาคม ในโอกาสนี้ ผู้เขียนขอขอบพระคุณ กรมเจ้าท่า กระทรวงคมนาคม ที่สนับสนุนการท�ำวิจัย และอนุญาตให้เผยแพร่เนื้อหาบางส่วนของโครงการในบทความนี้ ผู้วิจัย ผู้ช่วยวิจัย และผู้ที่เกี่ยวข้องกับงานวิจัยทุกท่าน ตลอดจนบุคลากรในภาควิชาการ และภาคปฏิบัติที่กรุณามอบความเห็นอันเป็นประโยชน์ต่อเนื้อหาในบทความนี้ ได้แก่ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.เกียรติพร อ�ำไพ นายจุฑา เสาวภา นางสาว อิศรพัชญ์ พนมวัน ณ อยุธยา และนายสิรวิชญ์ ประดิษฐ์กุล *

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Abstract Every state has its own internal processes applied when considering whether to become a party to or obligated to an international convention or not. These processes could be diverse in different states; however, they are usually complex and contain numerous steps relating to the executive and legislative, as required by various laws and subordinate legislations. For example, they tend to involve negotiating, signing, ratifying an international convention, as well as enacting a statute in order to implement obligation under a convention. This article investigates these internal processes in Thai law, ranging from discussion of relevant legal theories and principles to the legal basis and processes of the executive and ones relating to the legislative respectively. Keywords: Internal Processes of the Executive, Becoming a Party to an International Convention, Implementing Obligation under an International Convention, Sovereignty of State, Dualism, Processes of the Executive Relating to the Legislative

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

บทน�ำ จากสภาวการณ์แห่งความเป็นโลกาภิวตั น์ในปัจจุบนั รัฐหนึง่ ๆ ไม่อาจอยูอ่ ย่างโดดเดีย่ วล�ำพังได้ในสังคม ระหว่างประเทศ (international community) แต่จ�ำต้องเข้าร่วมมือกับรัฐอื่น ๆ เพื่อด�ำเนินกิจกรรมระหว่าง ประเทศต่าง ๆ ทั้งในด้านความมั่นคง การค้าการลงทุน ตลอดจนการรักษาทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ฯลฯ ซึ่งการร่วมมือระหว่างประเทศเหล่านี้อาจเกิดขึ้นได้ในหลายรูปแบบ ไม่ว่าจะเป็นการเข้าลงนามหรือ ให้สัตยาบันเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศ (international convention) หรือการท�ำข้อตกลงระหว่าง ประเทศ (international agreement) กับรัฐอธิปไตยอื่น ๆ ตลอดจนการยินยอมผูกพันตนในฐานะรัฐสมาชิก องค์การระหว่างประเทศ (international organization) หนึ่ง ๆ โดยที่รัฐต่าง ๆ ได้เล็งเห็นแล้วว่าการท�ำความ ร่วมมือเหล่านี้จะเป็นประโยชน์ต่อรัฐของตน แม้ว่าส่วนหนึ่งของความตกลงจะก่อให้เกิดหน้าที่หรือพันธกรณี ระหว่างประเทศ (international obligation) บางประการ ซึ่งผูกพันให้รัฐต้องด�ำเนินการก็ตาม อย่างไรก็ดี ด้วยเหตุที่สังคมระหว่างประเทศเป็นการอยู่ร่วมกันของรัฐอธิปไตย (sovereign state) ที่มี สถานะเท่าเทียมและไม่ขึ้นตรงต่อกัน การที่รัฐอธิปไตยหนึ่ง ๆ จะเข้าผูกพันตนตามพันธกรณีในทางกฎหมาย ระหว่างประเทศใด ๆ ย่อมเป็นการตัดสินใจและยินยอมของรัฐอธิปไตยนัน้ ๆ โดยทีจ่ ะไม่มอี งค์กรเหนือรัฐ (super state) หรือรัฐอธิปไตยอื่นใดมาบังคับได้1 ในการนี้ รัฐอธิปไตยต่าง ๆ จึงมักจะก�ำหนดกระบวนการภายในระบบ กฎหมายของตน เพื่อใช้เป็นหลักเกณฑ์และขั้นตอนในการพิจารณาว่าจะเข้าผูกพันตนตามพันธกรณีในทาง กฎหมายระหว่างประเทศหนึง่ ๆ หรือไม่ ซึง่ หลักเกณฑ์และขัน้ ตอนเหล่านีอ้ าจมีความเฉพาะเจาะจงและแตกต่าง กันในแต่ละรัฐอธิปไตยได้ โดยสามารถพิจารณาได้จากรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร หรือมิได้เป็นลายลักษณ์อักษร2 ตลอดจนกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ (legislation) กฎหมายล�ำดับรอง (subordinate legislation) และแนวปฏิบัติของฝ่ายบริหาร (guideline) ของรัฐอธิปไตยนั้น ๆ3

โปรดดูรายละเอียดเกี่ยวกับลักษณะของสังคมกฎหมายระหว่างประเทศเพิ่มเติมใน James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th edition (Oxford: Oxford University Press, 2012), pp.12–19.; Malcolm N Shaw, International Law, 5th edition (Cambridge: Cambridge University Press, 2003), pp.1–13.; ประสิทธิ์ เอกบุตร, กฎหมายระหว่างประเทศ เล่ม 1 สนธิสัญญา, พิมพ์ครั้งที่ 4 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2551), หน้า 30-32.; จาตุรนต์ ถิระวัฒน์, กฎหมายระหว่างประเทศ, พิมพ์ครั้งที่ 4 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์ วิญญูชน, 2558), หน้า 29-36.; จุมพต สายสุนทร กฎหมายระหว่างประเทศ เล่ม 1, พิมพ์ครั้งที่ 13 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2561), หน้า 33-36.; จันตรี สินศุภฤกษ์, กฎหมายระหว่างประเทศ, (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์นิติธรรม, 2561), หน้า 16-20.; ดวงเด่น นาคสีหราช, หลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง, พิมพ์ครั้งที่ 2 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2562), หน้า 29–35. 2 อาทิ รัฐธรรมนูญทีไ่ ม่เป็นลายลักษณ์อกั ษรของประเทศอังกฤษ ซึง่ หลักเกณฑ์ในทางรัฐธรรมนูญเหล่านีอ้ าจปรากฏอยูใ่ นรูปแบบของธรรมเนียม ปฏิบัติทางการเมือง (political convention) หรือพระราชบัญญัติที่มีสถานะเป็นรัฐธรรมนูญ เพราะมีเนื้อหาเป็นการวางโครงสร้างอ�ำนาจหน้าที่ขององค์กร ของรัฐ หรือวางหลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชน (โปรดดูลักษณะความเป็นรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรของระบบกฎหมายอังกฤษเพิ่มเติม ใน วรพล มาลสุขุม, “กฎหมายปกครองอังกฤษ : รูปแบบที่แตกต่างในการศึกษาความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายและเศรษฐกิจ,” ใน กฎหมายกับเศรษฐกิจ รวมบทความทางวิชาการเพื่อเป็นเกียรติแด่ ศาสตราจารย์ ดร.ศักดา ธนิตกุล, 2561) 3 หลักเกณฑ์ต่าง ๆ เหล่านี้เป็นไปตามบ่อเกิดกฎหมายของระบบกฎหมายต่าง ๆ (โปรดดู เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน์, หลักพื้นฐานกฎหมาย มหาชน, พิมพ์ครั้งที่ 4 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2561) 1

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ทั้งนี้ โดยทั่วไปแล้ว หลักเกณฑ์การด�ำเนินการในรัฐอธิปไตยต่าง ๆ มักจะเป็นกระบวนการที่เริ่มต้น โดยองค์กรฝ่ายบริหาร (executive) เพราะเป็นองค์กรผู้จะบังคับใช้กฎหมายอันเป็นผลมาจากการเข้าร่วม เป็นภาคีในอนุสัญญาระหว่างประเทศ หรือการเข้าร่วมท�ำความตกลงระหว่างประเทศที่รัฐอธิปไตยเข้าผูกพัน โดยตรง โดยทีห่ น่วยงานฝ่ายบริหารทีม่ หี น้าทีเ่ กีย่ วข้องกับเนือ้ หาของอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ จะเป็นผูม้ บี ทบาท หลักในการประสานร่วมกับกระทรวงการต่างประเทศในกระบวนการย่อยต่าง ๆ ทั้งการเริ่มเจรจา การลงนาม การให้สัตยาบันอนุสัญญาระหว่างประเทศ ตลอดจนการเสนอร่างกฎหมายต่อคณะรัฐมนตรีและรัฐสภาเพื่อ อนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศนั้น ๆ ต่อไป นอกจากการด�ำเนินกระบวนการในส่วนทีเ่ กีย่ วข้องกับฝ่ายบริหารแล้ว ขัน้ ตอนในการเข้าร่วมเป็นภาคีใน อนุสัญญาระหว่างประเทศหนึ่ง ๆ นั้น รัฐอธิปไตยต่าง ๆ ก็จะก�ำหนดกระบวนการที่เกี่ยวข้องกับฝ่ายนิติบัญญัติ ด้วย เนือ่ งจากการจะท�ำให้ขอ้ ผูกพันในทางระหว่างประเทศต่าง ๆ เกิดผลบังคับใช้ขนึ้ ในรัฐนัน้ อาจส่งผลเป็นการ กระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนในรัฐได้ ข้อผูกพันเหล่านัน้ ควรถูกพิจารณาให้ความเห็นชอบโดยประชาชน ผู้เป็นเจ้าของอ�ำนาจอธิปไตย หรือผู้แทนปวงชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากความผูกพันในทางกฎหมายระหว่าง ประเทศนั้น ๆ มีผลเป็นการจ�ำกัดการใช้อ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ การนั้นย่อมต้องผ่านกระบวนการพิจารณาของ ฝ่ายนิติบัญญัติ และพึงถูกควบคุมตรวจสอบโดยองค์กรฝ่ายตุลาการได้ กระบวนการภายในระบบกฎหมายไทยในการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศก็อยูภ่ ายใต้หลัก ทั่วไปดังที่กล่าวไปข้างต้นนี้ แต่มีรายละเอียดของหลักเกณฑ์และขั้นตอนต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับองค์กรฝ่ายบริหาร ภายใต้ฐานทางรัฐธรรมนูญ กฎหมายระดับพระราชบัญญัติ และกฎหมายล�ำดับรอง ตลอดจนแนวปฏิบัติของ ฝ่ายบริหารต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องค่อนข้างมากและซับซ้อน ด้วยเหตุที่ผู้เขียนมีโอกาสศึกษาและจัดระบบเนื้อหา เหล่านีอ้ ย่างละเอียด ในโครงการวิจยั เรือ่ ง “การเข้าร่วมอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการ น�้ำอับเฉา และตะกอนจากเรือ ค.ศ. 2004” เสนอต่อ กรมเจ้าท่า กระทรวงคมนาคม ในปีพุทธศักราช 2563 และเห็นว่าเนื้อหาเหล่านี้มีความส�ำคัญอย่างยิ่ง เพราะเป็นกระบวนการที่จะต้องด�ำเนินการในการเข้าร่วมเป็น ภาคีและการอนุวตั กิ ารพันธกรณีภายใต้อนุสญ ั ญาระหว่างประเทศใด ๆ จึงได้นำ� เนือ้ หาในส่วนนีม้ าตีพมิ พ์เผยแพร่ เป็นบทความนี้ โดยเนื้อหาสาระจะเริ่มจากการอภิปรายทฤษฎีและหลักการทั่วไปเกี่ยวกับอ� ำนาจอธิปไตยของรัฐ (Sovereignty of State) ตลอดจนหลักการทั่วไปในการแปลงพันธกรณีทางกฎหมายระหว่างประเทศมาเป็น กฎหมายภายใน ที่เรียกว่า “การอนุวัติการพันธกรณีทางกฎหมายระหว่างประเทศ” ซึ่งมีการด�ำเนินการได้ใน 2 ลักษณะใหญ่ ๆ ได้แก่ ระบบเอกนิยม (monism) และระบบทวินยิ ม (dualism) ในเนือ้ หาส่วนที่ 1 ของบทความนี้ จากนั้นจึงจะได้อธิบายโครงสร้างการด�ำเนินการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศและการอนุวัติการ พันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศในระบบกฎหมายไทย ว่ามีองค์กรใดบ้างที่มีส่วนเกี่ยวข้องใน ภาพรวม แล้วจึงลงรายละเอียดถึงฐานทางกฎหมายทีเ่ กีย่ วข้องกับการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ และการอนุวตั กิ ารพันธกรณีภายใต้อนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ อันเป็นการก�ำหนดหน้าทีแ่ ละกระบวนการให้องค์กร ของรัฐเหล่านั้นต้องด�ำเนินการ ทั้งฐานทางรัฐธรรมนูญ กฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ตลอดจนกฎหมายล�ำดับ รอง และแนวทางปฏิบัติต่าง ๆ ของฝ่ายบริหาร เป็นส่วนที่ 2 4

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

หลังจากนั้น เนื้อหาส�ำคัญของบทความนี้ ได้แก่ กระบวนการในส่วนที่เกี่ยวข้องกับฝ่ายบริหารในการ เข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ อันได้แก่ กระบวนการในชั้น การท�ำความตกลงระหว่างประเทศ กระบวนการในชัน้ การออกกฎหมายเพือ่ อนุวตั กิ ารพันธกรณีระหว่างประเทศ และกระบวนการหลังน�ำส่งเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี รวมถึงกระบวนการของฝ่ายบริหารที่เกี่ยวข้องกับฝ่ายนิติ บัญญัติในการเข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ4 จะได้ถูกแจกแจง อย่างละเอียดในส่วนที่ 3 และ 4 ตามล�ำดับ ในท้ายทีส่ ดุ ส่วนที่ 5 ของบทความจะเป็นการสรุปแผนภาพขัน้ ตอนทางปฏิบตั ทิ งั้ หมดในการด� ำเนินการ เพื่อเข้าร่วมเป็นภาคีและอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ ทั้งนี้ ในการศึกษาเนื้อหา ของบทความนีจ้ ะมีการยกการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�ำ้ อับเฉา และตะกอนจากเรือ ค.ศ. 2004 เป็นตัวอย่างในบางส่วนด้วย เพื่อให้เห็นภาพที่ชัดเจนของการปรับใช้กระบวน การที่ซับซ้อนจากตัวบทกฎหมายและระเบียบต่าง ๆ สู่การด�ำเนินการจริงในทางปฏิบัติ

1. ทฤษฎีและหลักการทั่วไปที่เกี่ยวกับการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศและ การอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ ดังที่ได้เกริ่นน�ำไว้แล้ว การท�ำความเข้าใจทฤษฎีและหลักการที่ส�ำคัญเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่าง กฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายใน ได้แก่ ทฤษฎีอำ� นาจอธิปไตย และระบบการอนุวตั กิ ารพันธกรณีใน ทางกฎหมายระหว่างประเทศเป็นกฎหมายภายใน มีความส�ำคัญต่อการศึกษาหลักเกณฑ์และกระบวนการที่ เกี่ยวข้องในการเข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ ทั้งนี้ สามารถ พิจารณาได้ดังต่อไปนี้ 1.1 ข้อพิจารณาเกี่ยวกับทฤษฎีอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ ภายใต้ระบบกฎหมายระหว่างประเทศ ผู้ทรงสิทธิและหน้าที่และเป็นตัวการหลักในการด�ำเนิน กิจกรรมในทางกฎหมายระหว่างประเทศต่าง ๆ ได้แก่ รัฐ (state) ทัง้ นี้ องค์ประกอบของความเป็นรัฐ (statehood) ถูกก�ำหนดขึ้นด้วยองค์ประกอบ 4 ประการ ได้แก่ ดินแดน (territory) ประชากร (population) รัฐบาล (Government) และความสามารถในการมีปฏิสัมพันธ์กับรัฐอื่น ๆ (capacity to enter into relations with other states)5 ประการนีเ้ ป็นหลักทัว่ ไปทีถ่ กู ยอมรับและใช้อธิบายทัง้ ในทางวิชาการ และยังปรากฏในอนุสญ ั ญา บทความนี้มุ่งเน้นการพิจารณากระบวนการของฝ่ายบริหารเป็นหลัก แต่เมื่อกระบวนการของฝ่ายบริหารบางส่วนโดยเฉพาะอย่างยิ่งในการ เสนอขอความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีและรัฐสภา และการเสนอร่างกฎหมายเพื่ออนุวัติการพันธกรณีทางกฎหมายระหว่างประเทศต่อรัฐสภา มีความ เกี่ยวข้องกับฝ่ายนิติบัญญัติ ขอบเขตการศึกษาของบทความจึงรวมถึง “กระบวนการของฝ่ายบริหารที่เกี่ยวข้องกับฝ่ายนิติบัญญัติ” ด้วย อย่างไรก็ดี ผู้เขียน ขอตั้งข้อสงวนไว้ว่ากระบวนการฝ่ายนิติบัญญัติอันเป็นการใช้อ�ำนาจทางนิติบัญญัติโดยแท้ อาทิ การพิจารณาร่างกฎหมายในรัฐสภาวาระต่าง ๆ เช่นเดียวกับ กระบวนของฝ่ายตุลาการในการตีความการใช้อ�ำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร อยู่นอกขอบเขตการศึกษาของบทความนี้ 5 James R. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, p.447.; Matthew Craven, “Statehood, Self-Determination, and Recognition,” in International Law, Malcolm D Evans (Oxford: Oxford University Press, 2010), pp.203–251.; จุมพต สายสุนทร, กฎหมายระหว่างประเทศ เล่ม 1, หน้า 182 – 209.; จันตรี สินศุภฤกษ์, กฎหมายระหว่างประเทศ, หน้า 66–79. 4

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ระหว่างประเทศบางอนุสัญญา อาทิ อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิและหน้าที่ของรัฐ ค.ศ. 1933 (Convention on the Rights and Duties of States 1933) ด้วย จึงถือเป็นบ่อเกิดทางกฎหมายระหว่างประเทศประเภทหนึ่ง6 ด้วยเหตุที่เงื่อนไขความเป็นรัฐเป็นสิ่งที่ถูกก�ำหนดขึ้นด้วยข้อก�ำหนดทางกฎหมายบางประการ ได้แก่ องค์ประกอบทั้ง 4 ประการที่ได้อธิบายไปข้างต้น รัฐจึงมีสถานภาพเป็น “ผู้ทรงสิทธิดั้งเดิม” กล่าวคือ ความเป็นรัฐมิได้ถกู ก่อก�ำเนิดโดยอาศัยผูท้ รงสิทธิอนื่ ๆ7 ดังนัน้ รัฐย่อมมีอำ� นาจและสิทธิในการด�ำเนินการกิจกรรม ในทางกฎหมายระหว่างประเทศต่าง ๆ ได้อย่างสมบูรณ์ดว้ ยตนเอง ซึง่ อ�ำนาจสูงสุดและเป็นของรัฐอย่างแท้จริงนี้ เอง เรียกว่า อ�ำนาจอธิปไตย (sovereignty) โดยสารัตถะส�ำคัญของการเป็นผู้ทรงอ�ำนาจอธิปไตยนั้น รัฐจ�ำเป็น ต้องไม่อยู่ภายใต้บังคับของอ�ำนาจอื่นใด มีเอกราชในการด�ำเนินการต่าง ๆ ทั้งภายในและภายนอกรัฐ เรียกว่า สิทธิในเอกราชอธิปไตยภายใน และ สิทธิในเอกราชอธิปไตยภายนอก8 สิทธิในเอกราชอธิปไตยภายใน ได้แก่ การมีสิทธิในการเลือกระบอบและโครงสร้างการเมืองการ ปกครองภายในรัฐของตน สามารถก�ำหนดหลักเกณฑ์ ขั้นตอนและวิธีการได้มาซึ่งองค์กรนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ กระบวนการตรากฎหมาย การให้และจ�ำกัดอ�ำนาจบังคับใช้กฎหมายของฝ่ายบริหาร และการควบคุม ตรวจสอบและตีความข้อพิพาทอันเกิดจากการใช้บังคับใช้กฎหมายโดยองค์กรฝ่ายตุลาการ9 ส่วนสิทธิในเอกราชอธิปไตยภายนอก หมายถึง สิทธิที่รัฐจะต้องมีสถานะซึ่งตั้งอยู่บนพื้นฐานแห่ง ความเท่าเทียมกันต่อรัฐอธิปไตยและองค์การระหว่างประเทศอืน่ ๆ ซึง่ ความเสมอภาคนีส้ ามารถถูกแสดงออกผ่าน การมีปฏิสมั พันธ์กบั รัฐหรือองคภาวะในทางกฎหมายระหว่างประเทศอืน่ ๆ อาทิ การเข้าผูกพันในข้อตกลงระหว่าง ประเทศที่รัฐอธิปไตยหนึ่งท�ำขึ้นกับรัฐอธิปไตยอื่นต้องอยู่บนพื้นฐานของความยินยอม รัฐอธิปไตยย่อมไม่อาจถูก บังคับจากรัฐอธิปไตยอืน่ ๆ ให้ตอ้ งเข้าผูกพันตนในพันธกรณีระหว่างประเทศได้10 นอกจากนี้ สิทธิดงั กล่าวของรัฐ อธิปไตยยังแปรสภาพไปเป็นหน้าที่ของรัฐอธิปไตยที่จะต้องงดเว้นการเข้าแทรกแซงในกิจการของรัฐอื่น ๆ และสิทธิในการเรียกร้องให้รฐั ผูล้ ะเมิดอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐตนต้องรับผิดชอบในความเสียหายทีเ่ กิดขึน้ จากการ ใช้อ�ำนาจที่ไม่ถูกต้องอีกด้วย11

6 ด้วยเหตุที่ถูกใช้โดยทั่วไปมาอย่าง “กว้างขวาง สม�่ำเสมอ และเป็นรูปแบบเดียวกัน” จึงอาจถือได้ว่าองค์ประกอบ 4 ประการนี้มีสถานะเป็น จารีตประเพณีระหว่างประเทศด้วย (โปรดดู จุมพต สายสุนทร, กฎหมายระหว่างประเทศ เล่ม 1, หน้า 183.) 7 เรื่องเดียวกัน 8 จันตรี สินศุภฤกษ์, กฎหมายระหว่างประเทศ, หน้า 80–82. 9 เรื่องเดียวกัน 10 สภาวะเช่นนีอ้ าจเกิดจากวิวฒ ั นาการในทางความคิดของกฎหมายระหว่างประเทศบางประการ อาทิ ความสัมพันธ์ทางการทูตระหว่างรัฐทีแ่ ปร เปลี่ยนจากการท�ำสงครามล่าอาณานิคมไปเป็นการค�ำนึงถึงประโยชน์ร่วมกันสังคมระหว่างประเทศ (โปรดดูเพิ่มเติมใน James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, pp.3–6.; Malcolm N Shaw, International Law, pp.13–41. และหัวข้อ ลักษณะและวิวัฒนาการของ กฎหมายระหว่างประเทศในระบบระหว่างประเทศ ใน จันตรี สินศุภฤกษ์, กฎหมายระหว่างประเทศ, หน้า 1–16.) 11 จันตรี สินศุภฤกษ์, กฎหมายระหว่างประเทศ, หน้า 82–84.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ดังนั้น ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ รัฐอธิปไตยหนึ่ง ๆ จึงมีอ�ำนาจโดยเด็ดขาดในการตัดสินใจ ว่าจะเข้าท�ำความตกลงระหว่างประเทศ เข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศ หรือเข้าร่วมเป็นสมาชิก องค์การระหว่างประเทศใด ๆ หรือไม่ การด�ำเนินกิจกรรมในทางกฎหมายระหว่างประเทศเหล่านี้ล้วนขึ้นอยู่ บนความยินยอมและเท่าเทียมของรัฐในฐานะที่เป็นเจตนารมณ์ของผู้ทรงสิทธิ ซึ่งรัฐอื่น ๆ ไม่อาจบังคับขู่เข็ญ หลอกลวง ให้ด�ำเนินการได้12 นอกจากนั้น รัฐอธิปไตยหนึ่ง ๆ ยังสามารถก�ำหนดหลักเกณฑ์ ขั้นตอน และ กระบวนการภายในระบบกฎหมายของตนในการพิจารณาว่ารัฐจะผูกพันตนในพันธกรณีระหว่างประเทศใด หรือไม่ ได้อย่างอิสระ ภายใน

1.2 ระบบเอกนิยมและระบบทวินยิ มในความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมาย

จากเนื้อหาข้างต้น รัฐต่าง ๆ ย่อมมีอ�ำนาจอธิปไตยในการด�ำเนินการทางระหว่างประเทศ และ มีอำ� นาจอธิปไตยทีจ่ ะก�ำหนดขัน้ ตอนภายในรัฐในการด�ำเนินการดังกล่าว ซึง่ โดยหลักแล้ว กระบวนการภายนอก รัฐ (กระบวนการทางกฎหมายระหว่างประเทศ) และกระบวนการภายในรัฐ (กระบวนการในระบบกฎหมายของ รัฐ) จะมีความสัมพันธ์เกี่ยวโยงกันในหลากหลายรูปแบบ แต่ที่เป็นที่ใช้กันอย่างแพร่หลายในระบบกฎหมายต่าง ๆ ได้แก่ ระบบเอกนิยม (monism) และระบบทวินิยม (dualism) ซึ่งมีเนื้อหาโดยสังเขปดังต่อไปนี้ ระบบเอกนิยม เป็นระบบความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในทีเ่ ชือ่ ในทฤษฎีแนวคิดแบบภาวะนิยม (objectivism) ซึ่งถือว่าระบบกฎหมายทั้งภายในและภายนอกนั้นเป็นระบบ กฎหมายหนึ่งเดียว ดังนั้น พันธกรณีในทางกฎหมายระหว่างประเทศที่รัฐโดยผู้มีอ�ำนาจของรัฐได้แสดงเจตนา เข้าผูกพันย่อมมีผลบังคับใช้เป็นกฎหมายภายในรัฐนั้น ๆ ได้อย่างสมบูรณ์13 ส่วนระบบทวินยิ ม กลับมองสวนทางกับระบบเอกนิยมอย่างสิน้ เชิง กล่าวคือ นักกฎหมายทีส่ นับสนุน ระบบทวินยิ มเชือ่ ถือแนวคิดแบบอัตนิยม (subjectivism) ซึง่ ถือว่าเจตนารมณ์ของรัฐเป็นสิง่ ทีม่ คี วามส�ำคัญสูงสุด ดังนั้น ระบบกฎหมายระหว่างประเทศกับระบบกฎหมายภายในจึงเป็นกฎหมายคนละระบบ และต้องแยกออก จากกัน เพราะกฎหมายระหว่างประเทศนั้นตั้งอยู่บนพื้นฐานของความเท่าเทียมกันระหว่างรัฐอธิปไตยต่าง ๆ แต่กฎหมายภายในนั้นมีการก�ำหนดล�ำดับศักดิ์ของบ่อเกิดของกฎหมายประเภทต่าง ๆ อย่างชัดเจน อาทิ รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐ เป็นต้น14

จาตุรนต์ ถิระวัฒน์, กฎหมายระหว่างประเทศ, หน้า 36–38. เป็นไปตามรากฐานแนวคิดของ Kelsen โปรดดูเพิ่มเติมใน จันตรี สินศุภฤกษ์, กฎหมายระหว่างประเทศ, หน้า 53–54. 14 เป็นไปตามรากฐานแนวคิดของ Triepel โปรดดูเพิ่มเติมใน จันตรี สินศุภฤกษ์, กฎหมายระหว่างประเทศ, หน้า 55–56.

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

แม้รฐั อธิปไตยต่าง ๆ ในสังคมระหว่างประเทศจะสามารถก�ำหนดรายละเอียดหลักเกณฑ์ในการด�ำเนิน การเข้าผูกพันในพันธกรณีระหว่างประเทศแตกต่างกันออกไปตามแต่ทรี่ ฐั นัน้ ๆ จะพิจารณาแล้วว่าเป็นหลักเกณฑ์ และขั้นตอนที่สมควร แต่ข้อแตกต่างในการด�ำเนินการที่ส�ำคัญประการหนึ่งระหว่างประเทศที่ยึดถือระบบเอก นิยมและประเทศทีย่ ดึ ถือระบบทวินยิ ม คือ ประเทศทีย่ ดึ ถือระบบเอกนิยมจะไม่จำ� เป็นต้องแปลงสภาพกฎหมาย ระหว่างประเทศเป็นกฎหมายภายในอีก เพราะทั้งสองประการเป็นระบบกฎหมายภายในอยู่แล้ว ในขณะที่ ประเทศที่ยึดถือระบบทวินิยมจ�ำเป็นต้องแปลงรูป (transformation) พันธกรณีระหว่างประเทศเป็นกฎหมาย ภายใน ซึ่งอาจใช้การประกาศรับพันธกรณีในทางกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ๆ โดยตรง หรือการก�ำหนด ให้องค์กรฝ่ายนิติบัญญัติในรัฐต้องน�ำเนื้อหาในพันธกรณีระหว่างประเทศมาตราเป็นกฎหมายภายในเพื่อรองรับ พันธกรณีในกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ๆ และด�ำเนินการประกาศใช้ต่อไป ซึ่งเรียกว่าการอนุวัติการพันธกรณี ในทางกฎหมายระหว่างประเทศ ก็ได้15

2. โครงสร้างและฐานทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่าง ประเทศและการอนุวตั กิ ารพันธกรณีภายใต้อนุสญ ั ญาระหว่างประเทศในระบบกฎหมายไทย 2.1 โครงสร้างอ�ำนาจหน้าที่ขององค์กรภายในระบบกฎหมายไทย ดังหลักทั่วไปซึ่งได้อธิบายไปข้างต้นแล้ว รัฐไทยในฐานะผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายระหว่างประเทศ ย่อมมีสิทธิในการเข้าผูกพันตนและเป็นภาคีในอนุสัญญาระหว่างประเทศกับรัฐอื่น ๆ เช่นกัน ทั้งนี้ แม้มิได้มีการ บัญญัติไว้อย่างชัดแจ้ง แต่ท่าทีของรัฐไทยในทางปฏิบัติที่มีต่อการน�ำกฎหมายระหว่างประเทศมาปรับใช้ใน ระบบกฎหมายภายในมีลักษณะเป็นไปตามส�ำนักทวินิยม กล่าวคือ การน�ำข้อบังคับหรือข้อตกลงตามกฎหมาย ระหว่างประเทศมาใช้ภายในประเทศต้องผ่านการอนุวัติการเสียก่อน 16 กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ การรับกฎหมาย ระหว่างประเทศเข้ามาเป็นกฎหมายภายในเป็นกระบวนการที่ต้องด�ำเนินตามขั้นตอนและแบบแผนที่ก�ำหนดไว้ ในระบบกฎหมายนั่นเอง อนึ่ง กระบวนการภายในระบบกฎหมายไทยดังกล่าวสะท้อนให้เห็นถึงความสัมพันธ์ที่เกี่ยวข้องกัน ระหว่างฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ กล่าวคือ หน่วยงานภายในฝ่ายบริหารที่มีหน้าที่เกี่ยวข้องกับเนื้อหาของ อนุสัญญาระหว่างประเทศหรือข้อตกลงระหว่างประเทศ และประสงค์จะให้มีการเข้าร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญา ระหว่างประเทศและการตรากฎหมายอนุวัติการพันธกรณี ต้องเสนอเรื่องเพื่อขอความเห็นชอบในการด�ำเนิน ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศดังกล่าวกับคณะรัฐมนตรี ซึ่งเป็นผู้ด�ำเนินการหลักในการใช้อ�ำนาจบริหาร ตัดสินใจด�ำเนินปฏิสัมพันธ์กับกิจการต่างประเทศต่าง ๆ โดยมีหน่วยงานอื่น ๆ ของฝ่ายบริหาร ได้แก่ กระทรวง การต่างประเทศ ส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี และส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ท�ำหน้าที่ประสานงาน และให้ค�ำปรึกษาในการด�ำเนินการ

15 16

เรื่องเดียวกัน, หน้า 55. สังเกตได้จากเนื้อความเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ (โปรดดูรายละเอียดในหัวข้อ 2.2.1 ด้านล่าง)

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

นอกจากนี้ หน่วยงานภายในฝ่ายบริหารทีม่ หี น้าทีเ่ กีย่ วข้องกับเนือ้ หาของอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ หรือข้อตกลงระหว่างประเทศ และประสงค์จะให้มีการเข้าร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญาระหว่างประเทศและการตรา กฎหมายอนุวัติการพันธกรณี ยังจะต้องด�ำเนินเรื่องต่อรัฐสภาเพื่อขออนุมัติในการที่ฝ่ายบริหารจะลงนามหรือ ให้สตั ยาบันพันธกรณีในทางกฎหมายระหว่างประเทศ ตลอดจนเสนอร่างกฎหมายเพือ่ อนุวตั กิ ารพันธกรณีนนั้ ๆ เป็นกฎหมายภายใน โดยผ่านขั้นตอนต่าง ๆ เกี่ยวกับการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย อาทิ การจัดให้มีการ รับฟังความคิดเห็นต่อประชาชน การตรวจสอบความจ�ำเป็นของกฎหมายโดยส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีและ ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาด้วย ซึ่งขั้นตอนเหล่านี้ล้วนเป็นการเปิดโอกาสให้ประชาชนในฐานะเจ้าของ อ�ำนาจอธิปไตยสามารถเข้ามามีส่วนร่วมในกระบวนการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศและการตรา กฎหมายอนุวัติการพันธกรณีระหว่างประเทศ ทั้งนี้ กระบวนการทั้งหมดจะได้ถูกแจกแจงโดยละเอียดในส่วนที่ 3 และ 4 ต่อไป 2.2 ฐานทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศและการอนุวัติ การพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ ก่อนที่จะพิจารณาถึงรายละเอียดของกระบวนการต่าง ๆ ที่ฝ่ายบริหารต้องด�ำเนินการ พึงศึกษา เสียก่อนว่ากระบวนการเหล่านี้มีฐานที่มาทางกฎหมายอย่างไรบ้าง ทั้งฐานทางรัฐธรรมนูญ ฐานกฎหมายระดับ พระราชบัญญัติ ฐานกฎหมายล�ำดับรอง ตลอดจนระเบียบภายในของหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ เพื่อให้เกิด ความเข้าใจอย่างสมบูรณ์ถึงที่มาของอ�ำนาจและหน้าที่ที่หน่วยงานของรัฐต่าง ๆ จะต้องยึดถือในการด�ำเนินการ เพื่อเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ 2.2.1 ฐานทางรัฐธรรมนูญ ฐานทางกฎหมายล�ำดับแรกที่ก�ำหนดขั้นตอนการด�ำเนินการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญา ระหว่างประเทศและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ ได้แก่ ฐานทางรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้วางหลักเกณฑ์ในการเข้าท�ำสนธิสญ ั ญาระหว่างประเทศ ของคณะรัฐมนตรี ภายใต้มาตรา 178 หมวด 8 ว่าด้วยเรื่องคณะรัฐมนตรีว่า การเข้าท�ำหนังสือสัญญาระหว่าง ประเทศที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขต อ�ำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไป ตามหนังสือสัญญา และหนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้าหรือ การลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวาง เช่น หนังสือสัญญาเกี่ยวกับการค้าเสรี เขตศุลกากรร่วมหรือการให้ใช้ ทรัพยากรธรรมชาติ หรือท�ำให้ประเทศต้องสูญเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติทั้งหมดหรือบางส่วน หรือหนังสือ สัญญาอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ รัฐมีหน้าที่ต้องขอความเห็นชอบต่อรัฐสภา17 และยังก�ำหนดให้ต้องรับฟังความ คิดเห็นของประชาชน หรือให้การเยียวยาหากการด�ำเนินการดังกล่าวสร้างผลกระทบต่อประชาชน18 นอกจากนี้ ยังก�ำหนดให้องค์กรตุลาการเข้ามามีส่วนร่วมในการตรวจสอบและวินิจฉัยอีกด้วย19 มาตรา 178 วรรคสองและสาม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 178 วรรคสี่ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 19 มาตรา 178 วรรคห้า รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

นอกจากมาตรา 178 ข้างต้นแล้ว รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันยังก�ำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวข้อง การตรากฎหมายภายใต้บทบัญญัติมาตรา 77 ว่าด้วยเรื่องแนวนโยบายแห่งรัฐว่า การตรากฎหมายต่าง ๆ ของไทยนั้น รัฐต้องจัดให้มีการตรากฎหมายเพียงเท่าที่จ�ำเป็น สอดคล้องกับสถานการณ์ปัจจุบัน และไม่เป็นการ สร้างภาระให้แก่ประชาชนจนเกินควร การตรากฎหมายใด ๆ ของรัฐนั้น สมควรที่จะต้องให้ประชาชนและ ผู้เกี่ยวข้องเข้ามามีส่วนร่วมผ่านการรับฟังความคิดเห็น นอกจากนี้ รัฐมีหน้าที่ต้องวิเคราะห์ผลกระทบที่อาจะ เกิดขึ้นจากกฎหมายต่าง ๆ อย่างรอบคอบ และพึงประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายตามสมควรอีกด้วย20 2.2.2 ฐานตามกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ จากฐานทางรัฐธรรมนูญที่ปรากฏข้างต้น ได้น�ำมาสู่การตรากฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ว่าด้วยการตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตรากฎหมาย ได้แก่ พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมาย และการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 ซึ่งเป็นการน�ำความตามมาตรา 77 รัฐธรรมนูญแห่งราช อาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาขยายความและก�ำหนดวิธีการที่รัฐต้องพึงด�ำเนินการอย่างละเอียด เมื่อประสงค์จะให้มีการตรากฎหมาย โดยเนื้อหาส�ำคัญของการด�ำเนินการประกอบไปด้วย ประการแรก หน่วยงานของรัฐสามารถเสนอร่างกฎหมายหรือจัดท�ำกฎหมายเพียงเท่าที่ จ�ำเป็น และพึงยกเลิกหรือปรับปรุงกฎหมายที่หมดความจ�ำเป็นหรือไม่สอดคล้องกับสถานการณ์ หรือเป็น อุปสรรคต่อการด�ำรงชีวิตหรือการประกอบอาชีพโดยไม่ชักช้า เพื่อไม่ให้เป็นภาระของประชาชน21 ประการทีส่ อง หน่วยงานของรัฐต้องจัดให้มกี ารแสดงความคิดเห็นของผูเ้ กีย่ วข้องทีป่ ระสงค์ จะตรากฎหมาย และจ�ำเป็นต้องน�ำข้อหลักการและประเด็นส�ำคัญในร่างกฎหมายเสนอแก่ประชาชน22 พร้อมทัง้ น�ำความเห็นของประชาชนมาประกอบการวิเคราะห์ถึงผลกระทบที่ประชาชนจะได้รับ23 และ ประการที่สาม หน่วยของรัฐต้องจัดท�ำบทวิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากการตรา กฎหมายนั้น ๆ อย่างเป็นระบบและรอบด้าน24 อนึ่ง ขั้นตอนที่ฝ่ายบริหารจะต้องด�ำเนินการเป็นไปตามรายละเอียดที่จะได้ถูกแจกแจงใน ส่วนที่ 3 ของบทความต่อไป 2.2.3 ฐานตามกฎหมายล�ำดับรอง ในขัน้ ตอนย่อยของการด�ำเนินการเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศและการอนุวตั ิ การพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศนั้น มีฐานตามกฎหมายล�ำดับรอง โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระดับ พระราชกฤษฎีกาที่จะต้องพิจารณา ได้แก่ พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ซึ่งได้ก�ำหนดแนวทางการด�ำเนินกระบวนการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี เช่น เรื่องที่อยู่ในขอบเขต มาตรา 77 วรรคสองและสาม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 12 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 22 มาตรา 13 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 23 มาตรา 16 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 24 มาตรา 17 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 20

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

อ�ำนาจของคณะรัฐมนตรี และต้องเข้าสู่การพิจารณาของคณะรัฐมนตรีทุกครั้ง25 วิธีการและระเบียบการประชุม ของคณะรัฐมนตรีในการพิจารณาเรื่องต่าง ๆ26 แนวทางการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี27 ตลอดจนกลไกการ ด�ำเนินงานพื้นฐานของหน่วยงานภายใต้สังกัด กล่าวคือ ส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี28 ดังนั้น จึงจ�ำเป็นที่จะ ต้องศึกษาขอบเขตอ�ำนาจและเรื่องที่จะสามารถน�ำเสนอต่อคณะรัฐมนตรี กรอบการด�ำเนินงานหลังจากได้ส่ง เรื่องเข้าสู่กระบวนการพิจารณาของคณะรัฐมนตรีแล้ว ตลอดจนการด�ำเนินการประสานงานหรือติดต่อกับคณะ รัฐมนตรี ภายใต้พระราชกฤษฎีกาดังกล่าวด้วย 2.2.4 ระเบียบภายในและแนวทางปฏิบัติอื่น ๆ ของฝ่ายบริหาร นอกจากฐานทางรัฐธรรมนูญ ฐานกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ และฐานกฎหมายล�ำดับ รองข้างต้น การศึกษาแนวทางปฏิบัติต่าง ๆ ที่ฝ่ายบริหารได้สร้างขึ้นก็มีส่วนส�ำคัญ เพราะแนวทางปฏิบัติเหล่านี้ ถือเป็นระเบียบภายในของฝ่ายบริหารที่มีสภาพบังคับผลผูกพันภายในองค์กรฝ่ายบริหาร ซึ่งมีเนื้อหาที่ช่วยสร้าง ความเข้าใจในกระบวนการเข้าร่วมอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศและการตรากฎหมายรองรับในระบบกฎหมายไทย ให้มีความชัดเจนมากขึ้น ซึ่งระเบียบและแนวทางปฏิบัติภายในฝ่ายบริหารที่เกี่ยวข้องในการเข้าร่วมเป็นภาคี อนุสัญญาระหว่างประเทศและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศนั้น มี 4 รูปแบบ ได้แก่ รูปแบบทีห่ นึง่ ได้แก่ มติคณะรัฐมนตรีตา่ ง ๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับการท�ำความตกลงระหว่างประเทศ และการตรากฎหมาย อาทิ - มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การติดต่อท�ำความตกลงกับต่างประเทศ การท�ำอนุสัญญาและ สนธิสัญญา ต่าง ๆ (ลงวันที่ 21 กรกฎาคม พ.ศ. 2535) - มติคณะรัฐมนตรี เรือ่ ง การท�ำความตกลงกับต่างประเทศ การท�ำอนุสญ ั ญา และสนธิสญ ั ญา ต่าง ๆ (ลงวันที่ 1 ตุลาคม พ.ศ. 2545) - มติคณะรัฐมนตรี เรือ่ ง หลักเกณฑ์และแนวทางปฏิบตั เิ กีย่ วกับการออกหนังสือมอบอ�ำนาจ เต็ม (Full powers) (ลงวันที่ 2 กรกฎาคม พ.ศ. 2556) - มติคณะรัฐมนตรี เรือ่ ง การปรับปรุงถ้อยค�ำหนังสือสัญญาทีเ่ กีย่ วกับความสัมพันธ์ระหว่าง ประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศ (ลงวันที่ 30 มิถุนายน พ.ศ. 2558) - มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง แนวทางการจัดท�ำและการเสนอร่างกฎหมายตามบทบัญญัติ มาตรา 77 ของรัฐธรรมนูญราชอาณาจักรไทยและหลักเกณฑ์ในการตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตราพระราช บัญญัติ (Checklist) (ลงวันที่ 4 เมษายน พ.ศ. 2560)

มาตรา 4 พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 มาตรา 8 พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 27 มาตรา 10 พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 28 มาตรา 7 มาตรา 11 มาตรา 13 และมาตรา 14 พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

- มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การติดต่อท�ำความตกลงกับต่างประเทศ การท�ำอนุสัญญา และ สนธิสัญญา ต่าง ๆ (ลงวันที่ 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2561) - มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง แนวทางปฏิบัติของส่วนราชการตามบทบัญญัติมาตรา 178 ของ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2562) รูปแบบทีส่ อง ได้แก่ ระเบียบภายในฝ่ายบริหาร อาทิ ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธกี าร เสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ที่ได้จัดท�ำขึ้นโดยส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ซึ่งได้วางหลักในเรื่อง หลักเกณฑ์และแนวทางการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเพิ่มเติมจากพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและ การประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 โดยปรากฏรายละเอียดที่จ�ำเป็นต่อการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี เช่น การส่งเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี29 การจัดท�ำเนื้อหาที่ต้องปรากฏในการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อขอความเห็น ชอบในเรื่องทั่วไปและการตรากฎหมาย30 เป็นต้น รูปแบบที่สาม ได้แก่ หนังสือเวียนที่ออกโดยส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี อาทิ หนังสือ เวียน เรือ่ ง แนวทางปฏิบตั ใิ นการส่งเรือ่ งไปเพือ่ เสนอคณะรัฐมนตรีเพือ่ สนับสนุนนโยบาย Thailand 4.0 เป็นต้น รูปแบบทีส่ ี่ ได้แก่ คูม่ อื รายงานและค�ำอธิบายทีไ่ ด้จดั ท�ำขึน้ โดยหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้อง ได้แก่ กระทรวงการต่างประเทศ และส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี อาทิ - คู่มือ หลักการ ขั้นตอนด�ำเนินการ และแนวทางปฏิบัติในการจัดท�ำสนธิสัญญา โดยกอง สนธิสัญญา กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงต่างประเทศ (กันยายน 2548) - แนวทางปฏิบัติตามพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 เมื่อหน่วยงานฝ่ายบริหารประสงค์จะด�ำเนินการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศและ ด�ำเนินการตรากฎหมายรองรับบทบัญญัติ หน่วยงานนั้นจะต้องท�ำการศึกษาขั้นตอนที่ก�ำหนดตามกฎหมายและ ข้อบังคับต่าง ๆ เหล่านี้ให้ครบถ้วน ในส่วนต่อไปนี้จึงจะได้กล่าวถึงเนื้อหาขั้นตอนต่าง ๆ ที่หน่วยงานของรัฐต้อง ด�ำเนินการตามกฎหมายและแนวปฏิบัติที่ปรากฏเหล่านี้

3. กระบวนการของฝ่ายบริหารในการเข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้ อนุสัญญาระหว่างประเทศ หน่วยงานของรัฐฝ่ายบริหารจะต้องด�ำเนินการตามกฎหมาย กฎหมายล�ำดับรองและแนวทางปฏิบัติ ต่าง ๆ ที่ได้แจกแจงไปแล้วในหัวข้อก่อน ซึ่งสามารถแบ่งขั้นตอนหลัก ๆ ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับฝ่ายบริหารได้ 3 ขัน้ ตอน ได้แก่ ขัน้ ตอนในการท�ำความตกลงระหว่างประเทศ ขัน้ ตอนในการออกกฎหมายอนุวตั กิ าร และขัน้ ตอน หลังน�ำส่งเรือ่ งต่อคณะรัฐมนตรี ทัง้ นี้ หน่วยงานของรัฐทีป่ ระสงค์จะเสนอเรือ่ งเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่าง ประเทศ ต้องด�ำเนินการดังต่อไปนี้ 29 30

ข้อ 7 และข้อ 8 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ข้อ 13 ข้อ 14 ข้อ 15 และข้อ 16 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

3.1 กระบวนการในขั้นการท�ำความตกลงระหว่างประเทศ 3.1.1 การเจรจาและหารือในข้อตกลงระหว่างประเทศ ด้วยการด�ำเนินเรื่องที่เกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศที่มีผลผูกพันรัฐบาลไทย เป็นเรือ่ งทีอ่ ยูใ่ นขอบเขตอ�ำนาจพิจารณาของคณะรัฐมนตรี ดังนัน้ หน่วยงานของรัฐทีป่ ระสงค์จะท�ำความตกลง หนังสือสัญญาระหว่างประเทศทีส่ ง่ ผลผูกพันรัฐบาลไทย จึงต้องได้รบั ความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีกอ่ นด�ำเนิน การเข้าท�ำความตกลงระหว่างประเทศ31 อย่างไรก็ตาม เพื่อให้การเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณา เกีย่ วกับการจัดท�ำความตกลงระหว่างประเทศเป็นไปอย่างถูกต้องและชัดเจน คณะรัฐมนตรีจงึ ได้มมี ติก�ำหนดให้ หน่วยงานของรัฐต้องด�ำเนินการเจรจาหารือกับคู่ภาคีให้ได้ข้อยุติและเห็นชอบร่วมกันก่อนเสนอเรื่องเข้าสู่การ พิจารณาของคณะรัฐมนตรี ทั้งนี้ คณะรัฐมนตรีได้มอบหมายให้กระทรวงการต่างประเทศมีหน้าที่เป็นหน่วยงาน กลางในการให้คำ� ปรึกษาหรือให้ความเห็นแก่หน่วยงานของรัฐต่อการด�ำเนินการเจรจาและพิจารณาข้อตกลงหรือ บทบัญญัติระหว่างประเทศ32 ดังนั้น หน่วยงานของรัฐจึงมีหน้าที่ต้องพิจารณาและหารือกับกระทรวงการ ต่างประเทศในเนื้อหาและวัตถุประสงค์ ตลอดจนปัญหาเกี่ยวกับประเภทของความตกลงระหว่างประเทศให้ได้ ข้อยุติและเป็นที่สิ้นสุด ตามแนวปฏิ บั ติ ข องไทยที่ ผ ่ า นมา หน่ ว ยงานของรั ฐ จะประสานงานให้ ก ระทรวงการ ต่างประเทศด�ำเนินการเจรจาและติดต่อกับหน่วยงานต่างประเทศ หรือหากปรากฏว่าทางหน่วยงานต่างประเทศ ได้ติดต่อไปยังหน่วยงานของรัฐโดยตรง หน่วยงานของรัฐต้องส่งเรื่องให้กระทรวงการต่างประเทศพิจารณา เพื่อขอความเห็นและค�ำแนะน�ำเกี่ยวกับการเจรจาและการพิจารณาข้อตกลงระหว่างประเทศเสมอ33 ทั้งนี้ กระทรวงการต่างประเทศอาจจัดตั้งคณะกรรมการเพื่อพิจารณาความจ�ำเป็นเหมาะสมของการจัดท�ำข้อตกลง ระหว่างประเทศก็ได้34 และเมื่อการเจรจาทางระหว่างประเทศสิ้นสุดลงเป็นที่เรียบร้อยแล้ว หน่วยงานของรัฐจึง จะเริ่มด�ำเนินการน�ำเรื่องเข้าสู่การพิจารณาขอเข้าเป็นภาคีในข้อตกลงระหว่างประเทศจากคณะรัฐมนตรีต่อไป35 3.1.2 การเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีและรัฐสภาให้แสดงเจตนาผูกพัน เมื่อการเจรจามีข้อยุติเป็นที่เรียบร้อยแล้ว หน่วยงานของรัฐต้องด�ำเนินการส่งเรื่องต่อคณะ รัฐมนตรีและรัฐสภาเพื่อเข้าท�ำความผูกพันตามข้อตกลงระหว่างประเทศ 36 อย่างไรก็ตาม หากการด�ำเนิน

มาตรา 4 (7) พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การติดต่อท�ำความตกลงกับต่างประเทศ การท�ำอนุสัญญา และสนธิสัญญาต่าง ๆ ลงวันที่ 21 กรกฎาคม พ.ศ. 2535 33 มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การติดต่อท�ำความตกลงกับต่างประเทศ การท�ำอนุสัญญา และสนธิสัญญาต่าง ๆ ลงวันที่ 21 กรกฎาคม พ.ศ. 2535 และมติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การติดต่อท�ำความตกลงกับต่างประเทศ การท�ำอนุสัญญา และสนธิสัญญาต่าง ๆ ลงวันที่ 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2561 34 มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การท�ำหนังสือสัญญาที่หน่วยงานสามารถด�ำเนินการได้ตามอ�ำนาจหน้าที่โดยไม่ต้องเสนอคณะรัฐมนตรี ลงวันที่ 27 มกราคม พ.ศ. 2558 คณะกรรมการประกอบไปด้วยผู้แทนหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง ได้แก่ ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ส�ำนักคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติและส�ำนักงบประมาณ ร่วมเป็นกรรมการด้วย 35 ตามนัยของมติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การท�ำหนังสือสัญญาที่หน่วยงานสามารถด�ำเนินการได้ตามอ�ำนาจหน้าที่โดยไม่ต้องเสนอคณะรัฐมนตรี ลง วันที่ 27 มกราคม พ.ศ. 2558 36 มาตรา 4 (7) พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 31

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศหรือทีเ่ กีย่ วกับองค์กรระหว่างประเทศนัน้ ไม่มผี ลผูกพันรัฐบาลไทย37 และไม่ปรากฏ ลักษณะตามทีก่ ำ� หนดไว้ภายใต้บทบัญญัตมิ าตรา 178 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 256038 หน่วยงานของรัฐสามารถด�ำเนินการได้โดยไม่จ�ำเป็นต้องเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีหรือรัฐสภาเพื่อขอความ เห็นชอบใด ๆ แต่หากเป็นกรณีที่การเข้าเป็นภาคีก่อให้เกิดสิทธิ หน้าที่ และความผูกพันแก่รัฐไทย และ ต้องมีการออกกฎหมายรองรับหนังสือสัญญาระหว่างประเทศตามมาตรา 178 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ดังเช่นการเข้าเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�ำ้ อับเฉาและ ตะกอนเรือ ค.ศ. 2004 ซึ่งถูกยกมาเป็นตัวอย่างในบทความนี้39 หน่วยงานเจ้าของเรื่อง ได้แก่ กรมเจ้าท่าจึงมี หน้าทีต่ อ้ งน�ำเสนอเรือ่ งดังกล่าวต่อคณะรัฐมนตรี เพือ่ เสนอขอความเห็นชอบจากรัฐสภาในการแสดงความผูกพัน โดยการเสนอเรื่องเข้าสู่การพิจารณาของคณะรัฐมนตรีนั้น รัฐมนตรีเจ้าสังกัดเป็นผู้มีอ�ำนาจในการลงนามเสนอ เรื่อง อาทิ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงที่เกี่ยวข้องกับกิจการนั้น ๆ (ในกรณีของอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วย การควบคุมและจัดการน�้ำอับเฉาและตะกอนเรือ ค.ศ. 2004 ย่อมได้แก่ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม)40 และเมื่อได้รับการลงนามจากรัฐมนตรีเจ้าสังกัดแล้ว หน่วยงานของรัฐจึงจะสามารถด�ำเนินการเสนอเรื่องไปยัง ส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีต่อไป41 ในการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีนั้น หน่วยงานของรัฐต้องจัดท�ำเอกสารเพื่อประกอบการ พิจารณาของคณะรัฐมนตรี พร้อมทั้งด�ำเนินการจัดส่งเอกสารอื่น ๆ เช่น เอกสารการประชุม การเจรจา การมอบอ�ำนาจให้แก่ผแู้ ทนเข้าร่วมการประชุมหรือเจรจา หรือเรือ่ งใด ๆ ทีด่ ำ� เนินเกีย่ วข้องความสัมพันธ์ระหว่าง ประเทศ มาพร้อมกับหนังสือต้นเรื่องให้ชัดเจนและครบถ้วน42 นอกจากนี้ ยังต้องจัดส่งความเห็นของกระทรวง การต่างประเทศที่ได้รับเพื่อประกอบการพิจารณาของคณะรัฐมนตรีด้วย43 มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การท�ำหนังสือสัญญาที่หน่วยงานสามารถด�ำเนินการได้ตามอ�ำนาจหน้าที่โดยไม่ต้องเสนอคณะรัฐมนตรี ลงวันที่ 27 มกราคม พ.ศ. 2558 ระบุเงื่อนไข 7 ประการ ประกอบไปด้วย (1) หนังสือสัญญาต้องไม่ใช่ความตกลงที่ท�ำขึ้นระหว่างรัฐหรือระหว่างรัฐกับองค์กรระหว่าง ประเทศที่มุ่งหมายจะให้มีผลผูกพันทางกฎหมายระหว่างประเทศ (2) ท�ำขึ้นตามอ�ำนาจหน้าที่ที่มีอยู่ของส่วนราชการระดับกรม (3) ไม่ได้มีเนื้อหาที่เป็นเรื่อง ส�ำคัญหรือเกี่ยวข้องกับนโยบาย เช่น ไม่มีเนื้อหาที่กระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ทางสังคมหรือเศรษฐกิจการค้า หรือไม่กระทบต่อสิทธิทรัพย์สินทางปัญญา สิทธิในพันธุ์พืช พันธุ์สัตว์ หรือสิทธิประโยชน์อื่น ๆ ที่อาจท�ำให้ไทยสูญเสียผลประโยชน์ (4) ไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันกับงบประมาณนอกเหนือจากงบประมาณ ทีส่ ว่ นราชการหรือหน่วยงานของรัฐได้รบั จัดสรรโดยความเห็นชอบของรัฐสภาแล้ว (5) สามารถด�ำเนินการได้ภายใต้กฎหมายหรือกฎระเบียบทีใ่ ช้บงั คับอยูใ่ น ขณะท�ำความตกลงนั้น ๆ (6) รัฐมนตรีเจ้าสังกัดให้ความเห็นชอบในการจัดท�ำความตกลงฯ แล้ว (7) ส่วนราชการเจ้าของเรื่องได้เสนอร่างความตกลงฯ ให้ กระทรวงต่างประเทศพิจารณาด้วยและให้ความเห็นชอบแล้ว 38 โปรดดูเชิงอรรถที่ 17 39 เพราะเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทย มีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอํานาจตาม หนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา และหนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระ ทบต่อความมัน่ คง ทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้าหรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวาง ตามความนัยมาตรา 178 วรรคสองและสาม รัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 40 มาตรา 6 พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และดูเพิ่มเติมในแนวทางการปฏิบัติตามพระราช กฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 หน้า 31 และหน้า 32 41 เรื่องเดียวกัน 42 มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การติดต่อท�ำความตกลงกับต่างประเทศ การท�ำอนุสัญญา และสนธิสัญญาต่าง ๆ ลงวันที่ 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2561 43 เรื่องเดียวกัน 37

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

โดยเนือ้ หาทีป่ รากฏในเอกสารทีน่ ำ� ส่งต้องท�ำการสรุปและรวบรวมข้อมูลทีจ่ ำ� เป็นอย่างชัดเจน และครบถ้วนสมบูรณ์ ซึ่งสามารถอ้างอิงจากข้อมูลทางฐานกฎหมาย ข้อมูลเกี่ยวกับมติคณะรัฐมนตรีเดิม ข้อมูล เกี่ยวข้องกับเรื่องที่เสนอ ข้อมูลเกี่ยวกับผลกระทบ ซึ่งอาจรวมถึงเอกสารการประชุม การเจรจา หรืออื่น ๆ เพือ่ ประกอบการพิจารณาของคณะรัฐมนตรี44 และระบุสาระส�ำคัญอย่างน้อย ได้แก่ เรือ่ งเดิม (ถ้ามี) เหตุผลความ จ�ำเป็นที่ต้องเสนอคณะรัฐมนตรี ความเร่งด่วนของเรื่อง (ถ้ามี) โดยต้องระบุวันสุดท้ายที่จะต้องด�ำเนินการเรื่อง นั้นไว้ด้วย สาระส�ำคัญของเรื่อง ข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย และประเด็นของปัญหาที่ต้องการให้คณะรัฐมนตรี พิจารณา ความเห็นชอบหรือการอนุมัติของหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้อง (ถ้ามี) ในกรณีที่มีกฎหมาย มติคณะ รัฐมนตรี หรือค�ำสัง่ ใด ๆ ก�ำหนดให้ตอ้ งมีการวิเคราะห์หรือศึกษาในเรือ่ งนัน้ ก่อนด�ำเนินการ ให้เสนอรายงานการ วิเคราะห์หรือการศึกษา พร้อมจัดท�ำผลสรุปเสนอมาด้วย ค่าใช้จ่ายที่ต้องใช้ในการด�ำเนินการและที่มาแห่งเงิน ค่าใช้จ่าย และรายละเอียดที่ประสงค์จะให้คณะรัฐมนตรีอนุมัติให้ความเห็นชอบหรือมีมติ45 นอกจากนี้ ในการลงนามและแสดงเจตนาผูกพันนั้น หน่วยงานของรัฐต้องระบุชื่อบุคคลผู้ที่ จะเป็นตัวแทนลงนามของฝ่ายไทยในเอกสารที่เสนอด้วย และหากปรากฏว่าผู้ลงนามไม่ได้ด�ำรงต�ำแหน่งนายก รัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ หน่วยงานของรัฐต้องด�ำเนินการเสนอเรื่องรายชื่อของ ผู้ลงนามต่อคณะรัฐมนตรีด้วย46 เพื่อให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาให้ความเห็นชอบแก่บุคคลดังกล่าวไปด�ำเนินการ ลงนามในหนังสือสัญญาต่างประเทศได้ โดยคณะรัฐมนตรีจะมีมติให้กระทรวงการต่างประเทศด�ำเนินการจัด ท�ำหนังสือมอบอ�ำนาจเต็ม (full powers) ให้แก่บุคคลนั้นเป็นการต่อไป หรือหากตามธรรมเนียมปฏิบัติเป็นที่ ยอมรับระหว่างภาคีในหนังสือสัญญาระหว่างประเทศว่าผู้ลงนามไม่จ�ำเป็นต้องแสดงหนังสือมอบอ�ำนาจเต็ม หน่วยงานของรัฐก็ต้องด�ำเนินการแจ้งต่อคณะรัฐมนตรีให้ทราบถึงธรรมเนียมปฏิบัตินี้ด้วย ในส่วนของการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อลงนามและแสดงเจตนาผูกพันนั้น แม้ว่า จะเป็นกระบวนการภายในของประเทศไทย แต่ในทางปฏิบตั แิ ล้ว ฝ่ายบริหารก็วางแนวทางการด�ำเนินการลงนาม รับตัวบทให้มีความสอดคล้องกับอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 โดยก�ำหนดรูป แบบการลงนามไว้ในคู่มือ หลักการ ขั้นตอนด�ำเนินการ และแนวทางปฏิบัติในการจัดท�ำสนธิสัญญา ที่จัดท�ำโดย กองสนธิสัญญา กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงต่างประเทศ (กันยายน 2548) ไว้ 3 กรณี ได้แก่ (1) การลงนามย่อ (Initial) อันเป็นกรณีที่รัฐคู่เจรจาสามารถตกลงกันในทุกข้อบทของร่างสนธิสัญญา โดยหัวหน้า คณะเจรจาจะลงนามย่อไว้ทมี่ มุ ด้านล่างของทุกหน้าของร่างสนธิสญ ั ญา ทั้งนี้ จะมีการระบุไว้ในบันทึกการเจรจา ว่าคณะผู้แทนทั้งสองฝ่ายจะน�ำร่างสนธิสัญญาดังกล่าวไปเสนอรัฐบาลของแต่ละฝ่ายเพื่ออนุมัติลงนามเป็นภาคี ต่อไป มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การจัดส่งเอกสารประกอบการพิจารณาของคณะรัฐมนตรีในเรื่องที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศหรือองค์กร ระหว่างประเทศ ลงวันที่ 13 มิถุนายน พ.ศ. 2560 45 ข้อ 13 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 (การเสนอเรื่องทั่วไป) 46 มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง หลักเกณฑ์และแนวทางปฏิบัติเกี่ยวกับการออกหนังสือมอบอ�ำนาจเต็ม (Full powers) ลงวันที่ 2 กรกฎาคม พ.ศ. 2556 44

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

การลงนามย่อเช่นนี้จะยังไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศ เนื่องจากเป็น เพียงการยอมรับตัวบทที่ตกลงกันไว้ในระดับคณะเจรจาเท่านั้น ยกเว้นเสียแต่ประเทศคู่สัญญาจะตกลงให้ถือ การลงนามย่อตัวบทสนธิสัญญาเป็นการลงนามสนธิสัญญา ทั้งนี้ ตามอนุสญ ั ญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิ สัญญา ค.ศ. 1969 ข้อ 12 วรรค 2 (ก) อนึ่ง ในทางปฏิบัติของประเทศไทยแล้ว ยังไม่เคยมีกรณีที่ให้ถือการลงนามย่อเป็น การลงนามในสนธิสญ ั ญามาก่อน เนือ่ งจากการเสนอเพือ่ ขอให้คณะรัฐมนตรีอนุมตั กิ ารลงนามเป็นภาคีนนั้ จะมีขนึ้ ภายหลังการเจรจาแล้วเสร็จ (2) การลงนามเพื่อรายงานต่อ (Signature ad referendum) เป็นกรณีทมี่ คี วามจ�ำเป็นเร่งด่วนด้วยเหตุผลทางการเมือง ท�ำให้คณะผูเ้ จรจาไม่สามารถ ได้รบั ความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรี หรือทัง้ คณะรัฐมนตรีและรัฐสภาได้ทนั ท่วงที ในทางปฏิบตั จิ งึ ใช้วธิ ลี งนาม เพื่อรายงานต่อ โดยมีเงื่อนไขว่าต้องน�ำกลับไปพิจารณาอีกครั้งหนึ่ง การลงนามในลักษณะนี้สอดคล้องกับอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 ข้อ 12 วรรค 2 (ข) ซึ่งก�ำหนดให้ การลงนามเพื่อรายงานต่อของสนธิสัญญาโดยผู้แทน หากได้รับ การยืนยันโดยรัฐของตน ก็จะถือเป็นการลงนามเต็มของสนธิสัญญานั้น ๆ ดังนั้น เมื่อมีการลงนามเพื่อรายงานต่อเพื่อรายงานต่อเช่นนี้แล้ว รัฐคู่เจรจาทั้งสองฝ่าย จะต้องยืนยันในภายหลังผ่านวิถกี ารทูตว่ายินยอมเข้าผูกพันตามสนธิสญ ั ญานัน้ ๆ และสนธิสญ ั ญาจะมีผลใช้บงั คับ ย้อนหลังไปถึงตั้งแต่ตอนที่มีการลงนามเพื่อรายงานต่อ (3) การลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าต้องได้รับการให้สัตยาบันอีกครั้งหนึ่ง (Signature subject to ratification) เป็นกรณีที่เนื้อหาของสนธิสัญญาเป็นเรื่องที่มีความส�ำคัญกับรัฐคู่เจรจา หรือจ�ำเป็น ต้องได้รบั การพิจารณาทบทวนอย่างรอบคอบ หรือส่งผลกระทบต่อการอนุวตั กิ ารกฎหมายภายใน ซึง่ จ�ำเป็นต้อง มีการ ลงนามเพื่อมิให้เปิดประเด็นการเจรจาให้เนิ่นนานต่อไปด้วยเหตุผลทางเทคนิคหรือทางการเมือง เช่นนี้จะ ใช้การลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าต้องได้รับการให้สัตยาบันอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งการลงนามประเภทนี้จะยังไม่มีผลเป็นการยินยอมเข้าผูกพันตามสนธิสัญญา แต่ อนุสญ ั ญากรุงเวียนนาว่าด้วยสนธิสญ ั ญา ค.ศ. 1969 ข้อ 18 ก�ำหนดให้รฐั ผูล้ งนามต่างมีพนั ธกรณีทจี่ ะต้องละเว้น การกระท�ำใด ๆ ที่ขัดขวางหรือท�ำให้ความมุ่งประสงค์ของสนธิสัญญาเสียไป47

Article 18, Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 “A State is obliged to refrain from acts which would defeat the object and purpose of a treaty when: (a) it has signed the treaty or has exchanged instruments constituting the treaty subject to ratification, acceptance or approval, until it shall have made its intention clear not to become a party to the treaty; or” 47

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

อนึ่ง ในทางปฏิบัติของประเทศไทย ส�ำหรับสนธิสัญญาพหุภาคีซึ่งจ�ำเป็นต้องมีการออก กฎหมายอนุวตั กิ ารเพือ่ รองรับพันธกรณีในสนธิสญ ั ญาและมักเป็นขัน้ ตอนทีใ่ ช้ระยะเวลานาน ก็จะมีการขอความ เห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีในการลงนามก่อน และต่อมาจึงจะขอความเห็นชอบในการให้สัตยาบันสนธิสัญญา จากรัฐสภา ในการนี้ เมือ่ พิจารณากรณีของอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการ น�้ำอับเฉาเรือและตะกอน ค.ศ. 2004 จะพบว่าข้อ 17 วรรคสองของอนุสัญญาฯ ก�ำหนดให้ “รัฐต่าง ๆ สามารถเข้าเป็นรัฐภาคีอนุสัญญานี้ได้โดย (เอ) การลงนามโดยไม่ต้องมีการให้สัตยาบัน การยอมรับ หรือการรับรองอีก ; หรือ (บี) การลงนามเพื่อการให้สัตยาบัน การยอมรับ หรือการรับรอง ซึ่งจะตามมาด้วยการ ให้สัตยาบัน การยอมรับ หรือการรับรอง หรือ (ซี) การภาคยานุวัติ”48 อย่างไรก็ดี เนือ่ งจากประเทศไทยใช้การรับพันธกรณีระหว่างประเทศเข้ามาเป็นกฎหมาย ภายในแบบทวินยิ ม การเข้าผูกพันตามพันธกรณีหนึง่ ๆ ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา และมีการออกกฎหมาย ภายในเพือ่ อนุวตั กิ ารรองรับพันธกรณีในสนธิสญ ั ญานัน้ ๆ ดังนัน้ การจะเข้าเป็นรัฐภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ ว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�้ำอับเฉาเรือและตะกอน ค.ศ. 2004 ของประเทศไทย จึงไม่น่าจะใช้การด�ำเนิน การตามข้อ 17 วรรคสอง (เอ) ซึ่งเป็นการลงนามแล้วมีผลเป็นการผูกพันทันทีโดยไม่ต้องมีการให้สัตยาบัน การยอมรับ หรือรับรองอีก แต่พึงเป็นการด�ำเนินการตามข้อ 17 วรรคสอง (บี) และ (ซี) โดยในขั้นแรกน่าจะต้องด�ำเนินการตามข้อ 17 วรรคสอง (บี) คือ การขอความเห็นชอบ จากคณะรัฐมนตรีในการลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าต้องได้รับการให้สัตยาบันอีกครั้งหนึ่ง (Signature subject to ratification) ซึ่งสอดคล้องกับแนวทางการด�ำเนินการกรณีที่ 3 ตามคู่มือกระทรวงต่างประเทศฯ และเมื่อ ประเทศไทยได้ลงนามโดยมีเงื่อนไขที่จะให้สัตยาบันฯ ไปแล้ว ก็ต้องห้ามที่จะกระท� ำการใด ๆ ขัดเป็นการขัดต่อ วัตถุประสงค์ของเป้าหมายของอนุสัญญาอีกต่อไป ทั้งนี้ ตามข้อ 18 อนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิ สัญญา ค.ศ. 196949

Article 17, The International Convention for the Control and Management of Ships’ Ballast Water and Sediments 2004 “2. States may become Parties to the Convention by: (a) signature not subject to ratification, acceptance, or approval; or (b) signature subject to ratification, acceptance, or approval, followed by ratification, acceptance or approval; or (c) accession.” 49 ทั้งนี้ โดยมิเข้าแนวทางการด�ำเนินการกรณีที่ (1) และ (2) ตามคู่มือกระทรวงต่างประเทศฯ ได้แก่ การลงนามย่อ (Initial) และการลงนามเพื่อ รายงานต่อ (Signature ad referendum) เนื่องจากไม่ปรากฏในอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�้ำอับเฉาเรือและตะกอน ค.ศ. 2004 ให้ด�ำเนินการได้ 48

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

จากนั้น เมื่อมีการตราร่างกฎหมายเพื่ออนุวัติการตามพันธกรณีแล้ว จึงแสดงเจตนา เข้าผูกพันโดยการภาคยานุวัติ ตามข้อ 17 วรรคสอง (ซี) ต่อไป ในการนี้ ตามแนวทางการด�ำเนินการที่ก�ำหนด ไว้ในคู่มือกระทรวงต่างประเทศฯ ก็ต้องขอความเห็นชอบในการให้สัตยาบันสนธิสัญญาจากรัฐสภาต่อไป อย่างไรก็ดี มติคณะรัฐมนตรี ลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2562 ได้ก�ำหนดแนวทางปฏิบัติใน การเสนอหนังสือสัญญาตามบทบัญญัติมาตรา 178 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ต่อคณะรัฐมนตรีและ รัฐสภา ไว้ 2 กรณี ดังต่อไปนี้ “2.1 กรณีเป็นหนังสือสัญญาทีก่ ำ� หนดขัน้ ตอนการลงนามและขัน้ ตอนการแสดง เจตนาให้มีผลผูกพัน (consent to be bound) แยกออกจากกัน โดยให้มีผลใช้บังคับ เมือ่ ได้มกี ารแสดงเจตนาให้มผี ลผูกพัน ซึง่ การลงนามในขัน้ ตอนนีเ้ ป็นการแสดงเจตจ�ำนง ทางการเมืองในทางนโยบายของไทยที่จะด�ำเนินการตามหนังสือสัญญาดังกล่าว โดย หนังสือสัญญายังไม่มีผลทางกฎหมายตามกฎหมายระหว่างประเทศ ต่อประเทศไทย ส�ำหรับขั้นตอนการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน (consent to be bound) เช่น การให้ สัตยาบัน การแจ้ง การรับรอง หรือการยอมรับ เป็นขั้นตอนที่ท�ำให้หนังสือสัญญามีผล ผูกพันทางกฎหมายตามกฎหมายระหว่างประเทศต่อประเทศไทย ให้หน่วยงานของรัฐ เจ้าของเรื่องเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อขอความเห็น และขออนุมัติการลงนามใน หนังสือสัญญาดังกล่าว พร้อมทั้งขอให้คณะรัฐมนตรีเสนอขอความเห็นต่อรัฐสภามาใน คราวเดียวกัน โดยเมื่อ คณะรัฐมนตรีเห็นชอบตามที่เสนอและให้ขอความเห็นชอบต่อ รัฐสภาแล้ว ให้หน่วยงานของรัฐเจ้าของเรื่องด�ำเนินการให้มีการลงนามได้ เมื่อลงนาม แล้วจึงเสนอเรือ่ งต่อรัฐสภาเพือ่ พิจารณาให้ความเห็นชอบ และเมือ่ รัฐสภาให้ความเห็น ชอบแล้ว จึงจะด�ำเนินการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันได้ 2.2 กรณีเป็นหนังสือสัญญาที่ก�ำหนดขั้นตอนการลงนามเพียงขั้นตอนเดียว โดยให้มีผลใช้บังคับเมือ่ มีการลงนามแล้ว ซึง่ เป็นขั้นตอนการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน (consent to be bound) หรือเป็นหนังสือสัญญาที่มีผลใช้บังคับไปแล้ว และ ประเทศไทยประสงค์จะเข้าเป็นภาคีในภายหลังโดยการภาคยานุวัติ (accession) ให้ หน่วยงานของรัฐเจ้าของเรื่องเสนอขอความเห็นชอบต่อคณะรัฐมนตรี เพื่อเสนอต่อ รัฐสภาให้ความเห็นชอบก่อนการลงนามในหนังสือดังกล่าว หรือก่อนการภาคยานุวัติ” จากการพิจารณาจะพบความสับสนในการด�ำเนินการตามมติคณะรัฐมนตรีข้างต้นนี้อยู่ เนือ่ งจากกรณีของอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�ำ้ อับเฉาเรือและตะกอน ค.ศ. 2004 เป็นอนุสัญญาที่ก�ำหนดให้ขั้นตอนการลงนามและขั้นตอนการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน (consent to be bound) แยกออกจากกันได้ (พิจารณาตามข้อ 17 วรรคสอง (บี) และ (ซี) แห่งอนุสัญญาฯ ดังที่ได้อธิบายไป 18

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

แล้ว) โดยที่การลงนามยังไม่มีผลทางกฎหมายระหว่างประเทศต่อประเทศไทย แต่จะมีผลเมื่อมีการแสดงเจตนา ให้มีผลผูกพัน (consent to be bound) ในกรณีเช่นนี้ มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2562 ก�ำหนด ให้เสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อขอความเห็น และขออนุมัติการลงนามในหนังสือสัญญาดังกล่าว พร้อมทั้ง ขอให้คณะรัฐมนตรีเสนอขอความเห็นต่อรัฐสภามาในคราวเดียวกันเลย และเมือ่ ลงนามแล้วจึงเสนอเรือ่ งต่อรัฐสภา เพือ่ พิจารณาให้ความเห็นชอบ และเมือ่ รัฐสภาให้ความเห็นชอบแล้ว จึงจะด�ำเนินการแสดงเจตนาให้มผี ลผูกพันได้ ซึ่งการก�ำหนดเช่นนี้ขัดต่อแนวทางการด�ำเนินการในคู่มือของกระทรวงการต่างประเทศ ที่ก�ำหนดให้น�ำเรื่องมาเสนอขอความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีในการลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าจะให้สัตยาบันฯ (โดยที่ไม่ได้ก�ำหนดให้มีการขอให้คณะรัฐมนตรีเสนอขอความเห็นต่อรัฐสภามาในคราวเดียวกันเลย) แล้วต่อมา จึงจะขอความเห็นชอบในการให้สัตยาบันสนธิสัญญาจากรัฐสภา ในขณะเดียวกัน กรณีของอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�้ำ อับเฉาเรือและตะกอน ค.ศ. 2004 ก็เข้าข่ายเป็นหนังสือสัญญาที่มีผลใช้บังคับไปแล้ว และประเทศไทยประสงค์ จะเข้าเป็นภาคีในภายหลังโดยการภาคยานุวัติ (accession) ซึ่งมติคณะรัฐมนตรีฯ ก�ำหนดให้หน่วยงานของรัฐ เจ้าของเรื่องเสนอขอความเห็นชอบต่อคณะรัฐมนตรี เพื่อเสนอต่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบก่อนการลงนามใน หนังสือดังกล่าว หรือก่อนการภาคยานุวัติ การก�ำหนดเช่นนี้ย่อมหมายความว่า หน่วยงานเจ้าของเรื่องจะเสนอ ขอความเห็นชอบต่อคณะรัฐมนตรี เพื่อเสนอต่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบก่อนลงนาม “หรือ” ก่อนภาคยานุวัติ ก็ได้ ซึ่งการก�ำหนดเช่นนี้ขัดต่อแนวทางการด�ำเนินการในคู่มือของกระทรวงต่างประเทศ ที่ก�ำหนดให้ต้องน�ำ มาเสนอขอความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีในการลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าจะให้สัตยาบันฯ และต่อมาจึงจะขอ ความเห็นชอบในการให้สัตยาบันสนธิสัญญาจากรัฐสภา เมือ่ เกิดปัญหาข้อขัดกันในการตีความทัง้ ระหว่างแนวทางทีแ่ ตกต่างกันอันถูกก�ำหนดไว้ใน มติคณะรัฐมนตรี ลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2562 เอง และระหว่างแนวทางตามมติคณะรัฐมนตรีดงั กล่าวกับแนวทาง ตามคู่มือของกระทรวงต่างประเทศฯ เช่นนี้ ผู้เขียนเห็นควรให้กรมเจ้าท่าเสนอเรื่องเพื่อขอความเห็นจาก หน่วยงานที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะอย่างยิ่งส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ส�ำนักงานเลขาธิการคณะรัฐมนตรี และกระทรวงการต่างประเทศ อย่างไรก็ดี ผู้เขียนขอแสดงข้อสังเกตและความเห็นบางประการในปัญหาการตีความ ดังกล่าวดังต่อไปนี้ ประการที่หนึ่ง ในเชิงสถานะในระบบกฎหมายแล้ว มติคณะรัฐมนตรีและคู่มือของ กระทรวงการต่างประเทศฯ มีฐานะเช่นเดียวกัน คือ เป็นแนวทางปฏิบัติของฝ่ายบริหาร อย่างไรก็ดี มติคณะ รัฐมนตรีย่อมมีสถานะที่สูงกว่า เนื่องจากออกโดยคณะรัฐมนตรีซึ่งเป็นหน่วยงานบังคับบัญชาสูงสุดของฝ่าย บริหาร และมีผลต่อการปฏิบัติขององค์กรฝ่ายบริหารทุกองค์กร นอกจากนี้ มติคณะรัฐมนตรีในเรื่องนี้ยังลงมติ ไว้ในวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2562 ภายหลังคู่มือกระทรวงการต่างประเทศฯ ซึ่งออกมาใช้ใน พ.ศ. 2548 ดังนั้น หากมีข้อความขัดกันก็น่าจะต้องพิจารณาตามสิ่งที่ออกมาภายหลัง เพราะถือว่าท่วงทันต่อสถานการณ์ปัจจุบัน ที่เปลี่ยนแปลงไปมากกว่า 19

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ประการทีส่ อง แม้วา่ มติคณะรัฐมนตรีจะมีสถานะเหนือกว่าคูม่ อื กระทรวงการต่างประเทศฯ ดังที่ไว้วิเคราะห์ไว้ในประการข้างต้น แต่โดยเนื้อหาแล้ว แนวทางปฏิบัติตามคู่มือกระทรวงการต่างประเทศฯ ดูจะมีความสอดคล้องกับมาตรฐานสากล โดยเฉพาะอย่างยิ่งอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 มากกว่า ประการที่สาม ในเชิงเนื้อหาแล้ว การด�ำเนินการตามมติคณะรัฐมนตรีฯ ในกรณีที่ 2.2 ได้แก่ กรณีหนังสือสัญญาที่มีผลใช้บังคับไปแล้ว และประเทศไทยประสงค์จะเข้าเป็นภาคีในภายหลังโดยการ ภาคยานุวัติ (accession) ซึ่งมติคณะรัฐมนตรีฯ ก�ำหนดให้หน่วยงานเจ้าของเรื่องเสนอขอความเห็นชอบต่อ คณะรัฐมนตรี เพื่อเสนอต่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบหนังสือดังกล่าว ก่อนการลงนาม หรือก่อนการภาคยานุวัติ ก็ได้นั้น ในความเป็นจริงแล้ว หน่วยงานเจ้าของเรื่องน่าจะมีความหวั่นเกรงหากจะด�ำเนินการลงนามไปก่อน แล้วค่อยน�ำมาเสนอต่อคณะรัฐมนตรี เพื่อเสนอต่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบในขั้นก่อนการภาคยานุวัติ แม้จะ เป็นการลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าจะให้สัตยาบันฯ ก็ตาม เนือ่ งจากว่า แม้การลงนามโดยมีเงือ่ นไขว่าต้องได้รบั การให้สตั ยาบันอีกครัง้ หนึง่ (Signature subject to ratification) จะยังไม่มีผลเป็นการยินยอมเข้าผูกพันตามสนธิสัญญา แต่ก็ท�ำให้เกิดข้อผูกพันที่รัฐ ผู้ลงนามมีพันธกรณีที่จะต้องละเว้นการกระท�ำใด ๆ ที่ขัดขวางหรือท�ำให้ความมุ่งประสงค์ของสนธิสัญญาเสียไป ตามข้อ 18 อนุสญ ั ญากรุงเวียนนาว่าด้วยสนธิสญ ั ญา ค.ศ. 1969 จึงถือว่าก่อให้เกิดหน้าทีใ่ นทางกฎหมายระหว่าง ประเทศบางประการต่อรัฐ หน่วยงานฝ่ายบริหารจึงน่าจะพึงต้องด�ำเนินการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อขอ ความเห็นและขออนุมัติการลงนามในหนังสือสัญญาดังกล่าว พร้อมทั้งขอให้คณะรัฐมนตรีเสนอขอความเห็นต่อ รัฐสภา “ก่อนการลงนาม” และเมื่อลงนามแล้ว จึงเสนอเรื่องต่อรัฐสภาเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบ และเมื่อ รัฐสภาให้ความเห็นชอบแล้ว จึงจะด�ำเนินการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันได้ต่อไป ประการที่สี่ ส�ำหรับความขัดแย้งกันระหว่างแนวทางด�ำเนินการที่ 2.1 และ 2.2 ตามมติ คณะรัฐมนตรีฯ นัน้ ในความเป็นจริงแล้ว แม้จะเป็นหนังสือสัญญาทีม่ ผี ลใช้บงั คับไปแล้ว และประเทศไทยประสงค์ จะเข้าเป็นภาคีในภายหลังโดยการภาคยานุวัติ (accession) แต่หากเป็นอนุสัญญาที่ต้องมีการตรากฎหมายเพื่อ รับรองการอนุวัติการพันธกรณีระหว่างประเทศ หลังจากลงนามไปแล้วก็มักใช้ขั้นตอนที่ใช้ระยะเวลานานในการ ออกกฎหมายดังกล่าว ดังนั้น ก็เป็นที่สงสัยว่าจะเป็นการเหมาะสมหรือไม่ หากจะไม่น�ำมาให้รัฐสภาเห็นชอบอีก ครั้งก่อนการภาคยานุวัติ (ตามแนวทางด�ำเนินการที่ 2.2 ของมติคณะรัฐมนตรีฯ) ประการที่ห้า การที่แนวทางด�ำเนินการที่ 2.1 ตามมติคณะรัฐมนตรีฯ และการด�ำเนิน การตามกรณีที่ 3 ของคูม่ อื ของกระทรวงการต่างประเทศฯ มีความขัดแย้งกัน กล่าวคือ คูม่ อื กระทรวงต่างประเทศฯ ก�ำหนดให้น�ำมาเสนอขอความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีในการลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าจะให้สัตยาบัน (โดยที่ไม่ ได้ก�ำหนดให้มีการขอให้คณะรัฐมนตรีเสนอขอความเห็นต่อรัฐสภามาในคราวเดียวกันเลย) แล้วต่อมาจึงจะขอ ความเห็นชอบในการให้สัตยาบันสนธิสัญญาจากรัฐสภา แต่มติคณะรัฐมนตรีฯ ก�ำหนดให้เสนอเรื่องต่อคณะ รัฐมนตรีเพื่อขอความเห็น และขออนุมัติการลงนามในหนังสือสัญญาดังกล่าว พร้อมทั้งขอให้คณะรัฐมนตรีเสนอ ขอความเห็นต่อรัฐสภามาในคราวเดียวกันเลย และเมื่อลงนามแล้วจึงเสนอเรื่องต่อรัฐสภาเพื่อพิจารณาให้ความ เห็นชอบ (อีกทั้ง) และเมื่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบแล้ว จึงจะด�ำเนินการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันได้ นั้น 20

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ผูเ้ ขียนเห็นว่า ควรด�ำเนินการตามข้อก�ำหนดในมติคณะรัฐมนตรีฯ เนือ่ งจากการพิจารณา เหตุผลในประการทีห่ นึง่ และสามประกอบกัน กล่าวคือ มติคณะรัฐมนตรีเป็นแนวทางปฏิบตั ทิ อี่ อกจากหน่วยงาน บังคับบัญชาสูงสุดของฝ่ายบริหาร และการลงนามมีผลต่อประเทศไทยทีจ่ ะต้องละเว้นการกระท�ำใด ๆ ทีข่ ดั ขวาง หรือท�ำให้ความมุง่ ประสงค์ของสนธิสญ ั ญาเสียไป ตามข้อ 18 อนุสญ ั ญากรุงเวียนนาว่าด้วยสนธิสญ ั ญา ค.ศ. 1969 แม้การลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าต้องได้รับการให้สัตยาบันอีกครั้งหนึ่ง (Signature subject to ratification) จะยังไม่มีผลเป็นการยินยอมเข้าผูกพันตามสนธิสัญญา ก็ตาม โดยสรุปแล้ว ผู้เขียนเห็นว่าแนวทางปฏิบัติในส่วนนี้ยังมีความสับสนอยู่ กรมเจ้าท่าควร ประสานขอความเห็นไปยังส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ส�ำนักงานเลขาธิการคณะรัฐมนตรี และกระทรวง การต่างประเทศก่อนด�ำเนินการ แต่หากกรมเจ้าท่าต้องการให้มกี ารลงนามอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการ ควบคุมและจัดการน�ำ้ อับเฉาและตะกอนเรือ ค.ศ. 2004 ทันที ก็ควรต้องเสนอขอความเห็นชอบต่อคณะรัฐมนตรี เพือ่ เสนอต่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบก่อนการลงนาม แม้จะเป็นการลงนามโดยมีเงือ่ นไขว่าจะให้สตั ยาบันฯ ก็ตาม ทัง้ นี้ เพือ่ ป้องกันความผิดพลาดในการด�ำเนินการ และจากนัน้ เมือ่ มีการขอความเห็นชอบเพือ่ ให้มตี ราร่างกฎหมาย เพื่ออนุวัติการรับรองพันธกรณีระหว่างประเทศแล้ว (ซึ่งจะได้อธิบายในหัวข้อด้านล่างต่อไป) จึงเสนอเรื่องต่อ รัฐสภาเพือ่ พิจารณาให้ความเห็นชอบ และเมือ่ รัฐสภาให้ความเห็นชอบแล้ว จึงจะด�ำเนินการแสดงเจตนาให้มผี ล ผูกพันได้ ต่อไป อนึ่ง ภายหลังเมื่อได้มีการแสดงความผูกพันตามนัยที่กล่าวไปแล้วนั้น กรมเจ้าท่าต้องน�ำ ส่งหนังสือมอบอ�ำนาจเต็ม (full powers) ของคู่ภาคีหรือคู่สัญญา ต้นฉบับของหนังสือสัญญาระหว่างประเทศ และตราสารทางกฎหมายอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง เพื่อมาเก็บรักษาไว้ที่กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการ ต่างประเทศต่อไป 3.1.3 การปรับปรุง แก้ไข หรือเพิ่มเติมสาระส�ำคัญแห่งหนังสือสัญญาที่คณะรัฐมนตรีอนุมัติให้ ลงนามและเข้าผูกพัน หากหน่วยงานของรัฐมีความจ�ำเป็นต้องการปรับปรุงถ้อยค�ำหรือสาระส�ำคัญของหนังสือ สัญญาที่ได้เสนอต่อคณะรัฐมนตรี และได้รับความเห็นชอบหรืออนุมัติไปแล้ว และการเปลี่ยนแปลงนั้นไม่ขัดกับ หลักการที่คณะรัฐมนตรีเคยให้ความเห็นชอบไว้ หน่วยงานรัฐสามารถด�ำเนินการตามที่คณะรัฐมนตรีเห็นชอบได้ ทั้งนี้ หน่วยงานรัฐดังกล่าวต้องน�ำเสนอเหตุผลและประโยชน์ที่ไทยได้รับถึงการเปลี่ยนแปลงดังกล่าวแก่คณะ รัฐมนตรีในภายหลัง แต่ถา้ หากการเปลีย่ นแปลงดังกล่าวนัน้ ไม่สอดคล้องกับหลักการทีค่ ณะรัฐมนตรีได้อนุมตั หิ รือ ได้ให้ความเห็นชอบไว้ ให้เสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณาก่อนด�ำเนินการโดยห้ามมิให้แก้ไขหรือลงนามก่อนที่คณะ รัฐมนตรีอนุมัติหรือให้ความเห็นชอบการปรับเปลี่ยนนั้น50

มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การปรับปรุงถ้อยค�ำหนังสือสัญญาที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศ ลงวันที่ 30 มิถุนายน พ.ศ. 2558 50

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

3.2 กระบวนการในขั้นการออกกฎหมายอนุวัติการ นอกจากหน่วยงานของรัฐจะเสนอขอความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีในการเข้าเป็นภาคีสนธิสญ ั ญา ระหว่างประเทศแล้ว หน่วยงานของรัฐยังจะต้องเสนอเรือ่ งต่อคณะรัฐมนตรีให้มตี ราร่างกฎหมายรองรับบทบัญญัติ สนธิสัญญาระหว่างประเทศด้วย ในการนี้ หน่วยงานของรัฐต้องด�ำเนินกระบวนการตรากฎหมายและเสนอร่าง กฎหมายเพื่อขอความเห็นชอบต่อคณะรัฐมนตรีและรัฐสภา ประกอบไปด้วยรายละเอียดดังต่อไปนี51้ 3.2.1 การพิจารณาร่างกฎหมายก่อนเสนอต่อคณะรัฐมนตรี หน่วยงานของรัฐมีหน้าทีจ่ ดั ท�ำร่างกฎหมายขึน้ โดยร่างกฎหมายดังกล่าวต้องผ่านการพิจารณา ตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตรากฎหมาย การรับฟังความคิดเห็น และการวิเคราะห์ผลกระทบของร่างกฎหมาย52 เพื่อวัตถุประสงค์คือเป็นการประเมินผลสัมฤทธิ์ทางกฎหมายเสียก่อน53 ซึ่งหน่วยงานของรัฐต้องแสดงให้คณะ รัฐมนตรีและรัฐสภาเห็นว่า ร่างกฎหมายดังกล่าวนอกจากจะออกตามความจ�ำเป็นเพือ่ อนุวตั กิ ารตามสนธิสญ ั ญา ระหว่างประเทศแล้ว54 ยังต้องมีความจ�ำเป็นและสอดคล้องกับสภาพการณ์ ไม่เป็นอุปสรรคต่อการด�ำรงชีวิต หรือการประกอบอาชีพและไม่เป็นภาระของประชาชนอีกด้วย55 เพือ่ ให้เป็นการบรรลุวตั ถุประสงค์ดงั กล่าว หน่วยงานของรัฐต้องพิจารณาตรวจร่างกฎหมาย ตามหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้ ประการแรก ร่างกฎหมายต้องสอดคล้องและไม่ขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย56 โดยร่างกฎหมายต้องมีมาตรฐานสอดคล้องกับหน้าที่ของรัฐที่รัฐธรรมนูญก�ำหนด 57 ซึ่งการร่างกฎหมายที่จ�ำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องยึดหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้ ก. การร่างกฎหมายที่จ�ำกัดสิทธิหรือเสรีภาพที่รับรองโดยชัดแจ้ง58 จะต้องด�ำเนินการตาม เงือ่ นไขในการจ�ำกัดสิทธินนั้ ดังทีร่ ฐั ธรรมนูญก�ำหนด โดยต้องพิจารณาประกอบกับค�ำพิพากษาหรือค�ำวินจิ ฉัยของ ศาลฎีกา ศาลปกครองสูงสุด หรือศาลรัฐธรรมนูญ รวมทั้งความเห็นชอบของคณะกรรมการกฤษฎีกาด้วย

ข้อ 2 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 มาตรา 77 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 53 มาตรา 3 พระราชบัญญัติการจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 54 มาตรา 30 (2) พระราชบัญญัติการจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 55 มาตรา 77 วรรคแรก รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 56 พิจารณาจากพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 57 หมวด 5 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 58 หมวด 3 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ข. การร่างกฎหมายต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจ�ำกัดสิทธิหรือเสรีภาพ ของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผล ของความจ�ำเป็นในการจ�ำกัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย59 การร่างกฎหมายต้องมีผลบังคับใช้เป็นการทั่วไป ไม่ใช้ บังคับแก่กรณีหนึ่งกรณีใดหรือแก่บุคคลใดเป็นการเฉพาะเจาะจง เว้นแต่รัฐธรรมนูญจะบัญญัติให้กระท�ำได้60 ค. กฎหมายต้องสอดคล้องและไม่ขัดต่อแนวนโยบายแห่งรัฐ61 ประการทีส่ อง ร่างกฎหมายต้องสอดคล้องและไม่ขดั หรือแย้งกับยุทธศาสตร์ชาติและแผนการ ปฏิรูปประเทศ62 ประการที่สาม ร่างกฎหมายต้องด�ำเนินการให้สอดคล้องกับหลักการและสาระส�ำคัญของ พระราชบัญญัตกิ ารอ�ำนวยความสะดวกในการพิจารณาอนุญาตของทางราชการ พ.ศ. 2558 (ในเรือ่ งทีก่ ฎหมาย เกีย่ วข้องกับการอนุญาต การก�ำหนดระยะเวลา หรือขัน้ ตอนในการพิจารณาค�ำขออนุญาต) พระราชกฤษฎีกาว่า ด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี พ.ศ. 2546 และพระราชกฤษฎีกาการทบทวนความ เหมาะสมของกฎหมาย พ.ศ. 2558 ประการที่สี่ หน่วยงานของรัฐต้องตรวจสอบหลักความจ�ำเป็นในการตราร่างกฎหมายอย่าง เคร่งครัด63 นอกจากนี้ การตราร่างกฎหมายบางประเภทอาจปรากฏวิธีพิจารณาเพิ่มเติม ตัวอย่างเช่น การร่าง กฎหมายเพื่อให้มีระบบอนุญาต การร่างกฎหมายเพื่อให้มีระบบคณะกรรมการ การร่างกฎหมายเพื่อก�ำหนด หลักเกณฑ์การใช้ดุลยพินิจของเจ้าหน้าที่รัฐ และระยะเวลาในการด�ำเนินการตามขั้นตอนต่าง ๆ64 ประการที่ห้า หน่วยงานของรัฐต้องจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นประกอบการจัดท�ำร่าง กฎหมายและวิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากกฎหมายที่หน่วยงานรัฐต้องปฏิบัติตาม ทั้งนี้ อย่างน้อยต้อง รับฟังผ่านระบบเทคโนโลยีสารสนเทศของหน่วยงานของรัฐนัน้ หรือผ่านระบบกลาง (ระบบเทคโนโลยีสารสนเทศ และเครือข่ายเชื่อมโยงที่จัดท�ำขึ้นเพื่อเผยแพร่ข้อมูลเกี่ยวกับการจัดท�ำร่างกฎหมายและประเมินผลสัมฤทธิ์ รวมถึงการเข้าบทบัญญัติของกฎหมายของประชาชน)65 โดยการจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นประกอบร่าง

มาตรา 26 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 และมาตรา 12 พระราชบัญญัติการจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผล สัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 60 มาตรา 37 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 อนุญาตให้มีการร่างกฎหมายบังคับเฉพาะเจาะจงได้ ในกรณีการเวนคืน อสังหาริมทรัพย์ 61 หมวด 6 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 62 ศึกษาเพิ่มเติม ยุทธศาสตร์ชาติ (พ.ศ. 2561 - 2580) ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 135 ตอนที่ 82 ก ลงวันที่ 13 ตุลาคม 2561 63 มาตรา 77 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 และมาตรา 31 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการ ประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 64 มาตรา 5 วรรคสี่ และมาตรา 21 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 65 มาตรา 11 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 ก�ำหนดให้ส�ำนักงานพัฒนา รัฐบาลดิจิทัล (องค์การมหาชน) มีหน้าที่รับผิดชอบในการจัดให้มีการบ�ำรุงรักษาและพัฒนาระบบกลาง [ออนไลน์] แหล่งที่มา : http://www.lawamendment.go.th [ 8 มกราคม 2564 ] 59

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

กฎหมาย ต้องมีระยะเวลาในการรับฟังความคิดเห็นนั้นอย่างน้อย 15 วัน66 นอกจากวิธีการรับฟังความคิดเห็นที่ ได้กล่าวมา หน่วยงานของรัฐจะใช้วิธีการอย่างหนึ่งหรือหลายวิธีดังต่อไปนี้ก็ได้ด้วย เช่น การจัดประชุมรับฟัง ความคิดเห็น การสัมภาษณ์หรือการเชิญให้เข้าร่วมชี้แจงหรือแสดงความคิดเห็น การส�ำรวจความคิดเห็น วิธีการอื่นใดที่หน่วยงานของรัฐเห็นว่าเหมาะสม67 เมื่อได้เตรียมการตามที่กล่าวข้างต้นเป็นที่เรียบร้อยแล้ว หน่วยงานของรัฐต้องประกาศ วิธีการรับฟัง ความคิดเห็น ระยะเวลาเริ่มต้นและสิ้นสุดในการรับฟังความคิดเห็น รวมทั้งเปิดเผยข้อมูลประกอบ การรับฟังความคิดเห็นซึ่งมีเนื้อหาอย่างน้อย ได้แก่ สภาพปัญหาและสาเหตุของปัญหา ความจ�ำเป็นที่ต้อง ตรากฎหมายเพื่อแก้ไขปัญหาหรือท�ำภารกิจนั้น ความมุ่งหมายและผลสัมฤทธิ์ที่พึงประสงค์ ค�ำอธิบายหลักการ อันเป็นสาระส�ำคัญของกฎหมายทีต่ ราขึน้ โดยภาษาทีเ่ ข้าใจง่าย บุคคลซึง่ ได้รบั หรืออาจได้รบั ผลกระทบ ผลกระทบ ที่อาจเกิดขึ้นจากกฎหมายในด้านการด�ำรงชีวิต การประกอบอาชีพ หรือผลกระทบในทางเศรษฐกิจ สังคม สิง่ แวดล้อม หรือผลกระทบอืน่ ทีส่ ำ� คัญ เหตุผลความจ�ำเป็นในการก�ำหนดให้มรี ะบบอนุญาต ระบบคณะกรรมการ หรือการก�ำหนดโทษอาญา รวมทั้งหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ และประเด็นที่จะรับฟังความ คิดเห็นหรือร่างพระราชบัญญัติที่จะรับฟังความคิดเห็น68 เมื่อสิ้นสุดระยะเวลาการรับฟังความคิดเห็น ให้หน่วยงานของรัฐจัดท�ำรายงานผลการรับฟัง ความคิดเห็น โดยเนื้อหาต้องประกอบด้วย วิธีการในการรับฟังความคิดเห็น จ�ำนวนครั้งและระยะเวลาในการ รับฟังความคิดเห็นแต่ละครัง้ พืน้ ทีห่ รือกลุม่ เป้าหมายในการรับฟังความคิดเห็น ประเด็นทีม่ กี ารแสดงความคิดเห็น ข้อคัดค้านหรือความเห็นของหน่วยงานและผู้เกี่ยวข้องในแต่ละประเด็น ค�ำชี้แจงเหตุผลรายประเด็น69 ทั้งนี้ หน่วยงานของรัฐต้องน�ำรายงานผลการรับฟังความคิดเห็นที่ได้จัดท�ำขึ้น ไปประกอบ การวิเคราะห์ผลกระทบและการจัดท�ำร่างกฎหมาย และสรุปความเห็นในแต่ละประเด็นของฝ่ายต่าง ๆ รวมทั้ง ข้อเสนอแนะที่ได้รับในประเด็นที่ให้มีการปรับปรุงหรือไม่ปรับปรุงหลักการหรือประเด็นส�ำคัญของร่างกฎหมาย พร้อมเหตุผล70 โดยรายงานวิเคราะห์ผลกระทบจะต้องปรากฏเนื้อหา เหตุผลความจ�ำเป็นที่ต้องตรากฎหมาย ส�ำหรับด�ำเนินการตามภารกิจนั้น ความซ�้ำซ้อนกับกฎหมายอื่น สิทธิเสรีภาพของบุคคลที่ต้องถูกจ�ำกัด ภาระ หรืออุปสรรคต่อการด�ำรงชีวิตหรือการประกอบอาชีพของประชาชน อันเนื่องมาจากกฎหมายนั้นผลกระทบ ต่องบประมาณ เศรษฐกิจ สังคม สิง่ แวดล้อม หรือผลกระทบอืน่ ส�ำคัญ เหตุผลความจ�ำเป็นในการใช้ระบบอนุญาต ระบบคณะกรรมการ หรือการก�ำหนดโทษอาญา รวมทั้งหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ หน่วยงานผู้รับผิดชอบ จ�ำนวนเจ้าหน้าที่ของรัฐ อุปกรณ์ และงบประมาณที่ต้องใช้ ในการบังคับการให้เป็นไป ตามกฎหมาย การเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบ (ถ้ามี)71 มติคณะรัฐมนตรี แนวทางการจัดท�ำและการเสนอร่างกฎหมายตามบทบัญญัติมาตรา 77 ของรัฐธรรมนูญราชอาณาจักรไทยและหลักเกณฑ์ใน การตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตราพระราชบัญญัติ (Checklist) ลงวันที่ 4 เมษายน 2560 67 มาตรา 13 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 68 มาตรา 13 และมาตรา 14 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 69 มติคณะรัฐมนตรี แนวทางการจัดท�ำและการเสนอร่างกฎหมายตามบทบัญญัติมาตรา 77 ของรัฐธรรมนูญราชอาณาจักรไทยและหลักเกณฑ์ใน การตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตราพระราชบัญญัติ (Checklist) ลงวันที่ 4 เมษายน พ.ศ. 2560 70 มาตรา 16 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 71 มาตรา 17 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 66

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

เมื่อสิ้นสุดการด�ำเนินการจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นหรือการจัดท�ำผลรายงานข้อสรุป ต่าง ๆ หน่วยงานของรัฐต้องเปิดเผยข้อมูลดังกล่าวทัง้ หมด โดยจะเปิดเผยผ่านระบบกลางหรือใช้วธิ กี ารอืน่ ใดก็ได้72 กรณีการจัดท�ำร่างกฎหมายเกี่ยวกับการรักษาความมั่นคงหรือความปลอดภัยของประเทศ ร่างกฎหมายทีม่ ไิ ด้ใช้บงั คับเป็นการทัว่ ไปกับประชาชน ร่างกฎหมายทีจ่ ำ� เป็นต้องตราขึน้ โดยรีบด่วนเพือ่ ประโยชน์ ส�ำคัญของประเทศเกี่ยวกับความปลอดภัยสาธารณะ ความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรือป้องปัดภัย พิบัติสาธารณะ หรือร่างกฎหมายอื่นที่ไม่มีผลกระทบต่อประชาชน หน่วยงานของรัฐจะด�ำเนินการเฉพาะการ รับฟังความคิดเห็นจากจากหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องตามที่เห็นว่าจ�ำเป็นก็ได้ และให้ถือว่าได้ด�ำเนินการ รับฟังความคิดเห็นเพียงพอแล้ว โดยไม่ตอ้ งด�ำเนินการจัดท�ำการรับฟังความเห็นต่อประชาชน และหน่วยงานของ รัฐจะไม่เปิดเผยสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นหรือรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบดังกล่าว หรือจะเปิดเผย ตามที่เห็นสมควรก็ได้73 3.2.2 การเสนอร่างกฎหมายต่อคณะรัฐมนตรี การเสนอเรื่องให้มีการจัดท�ำร่างกฎหมาย เมื่อได้รับการลงนามจากรัฐมนตรีเจ้าของสังกัด ในการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีแล้ว74 หน่วยงานของรัฐที่ประสงค์จะขอความเห็นชอบคณะรัฐมนตรีให้มีการ ตราพระราชบัญญัติต้องด�ำเนินการเพิ่มเติม (นอกจากขั้นตอนของการเสนอข้อมติคณะรัฐมนตรีว่าด้วยเรื่องที่ เกีย่ วข้องกับการต่างประเทศในส่วนทีไ่ ด้กล่าวไปก่อนหน้านีแ้ ล้ว) ต้องจัดท�ำเอกสารโดยประกอบไปด้วย ค�ำชีแ้ จง ตามหลักเกณฑ์การตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตราพระราชบัญญัติ ข้อสรุปสาระส�ำคัญของหลักการในร่าง พระราชบัญญัติ ตารางเปรียบเทียบในกรณีแก้ไขเพิ่มเติมหรือปรับปรุงพระราชบัญญัติที่มีอยู่แล้ว75 ร่างพระราช บัญญัต76ิ นอกจากนี้ เอกสารทีน่ ำ� เสนอต่อคณะรัฐมนตรียงั ต้องปรากฏ ผลสรุปการรับฟังความคิดเห็นและรายงาน การวิเคราะห์ผลกระทบด้วย77 พร้อมค�ำชีแ้ จงตามหลักเกณฑ์การตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตราพระราชบัญญัติ (Checklist)78 น�ำส่งต่อส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี79

มาตรา 18 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 มาตรา 19 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 74 มาตรา 6 พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และดูเพิ่มเติมแนวทางการปฏิบัติตามพระราช กฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 หน้า 31 และ 32 75 ข้อ 14 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 76 ข้อ 15 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 77 มาตรา 25 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 78 มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง แนวทางการจัดท�ำและการเสนอร่างกฎหมายตามบทบัญญัติมาตรา 77 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ลงวันที่ 4 เมษายน พ.ศ. 2560 และเอกสารท้ายระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ปรับปรุงโดยส�ำนักเลขาธิการ คณะรัฐมนตรีและส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา 79 ข้อ 7 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 72

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

อย่างไรก็ดี การเสนอให้มีกฎหมายขึ้นใหม่หรือแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายที่ใช้บังคับในปัจจุบัน ซึ่งหน่วยงานของรัฐจะต้องจัดท�ำร่างกฎหมายเพื่อเสนอแก่คณะรัฐมนตรีนั้น หน่วยงานของรัฐมีทางเลือกในการ เสนอเฉพาะรายละเอียดแห่งหลักการและสาระส�ำคัญทีป่ ระสงค์จะให้มใี นพระราชบัญญัตโิ ดยไม่จำ� เป็นต้องจัดท�ำ ร่างพระราชบัญญัติก็ได้80 โดยในกรณีที่เป็นการเสนอให้มีการแก้ไขหรือเพิ่มเติมพระราชบัญญัติที่ผลบังคับใช้ อยูใ่ นปัจจุบนั และหน่วยงานของรัฐไม่ได้จดั ท�ำร่างพระราชบัญญัตนิ ำ� ส่งคณะรัฐมนตรีนี้ ในส่วนของเอกสารตาราง เปรียบเทียบพระราชบัญญัติเดิมและร่างพระราชบัญญัติใหม่ที่ต้องน�ำส่งนั้น ให้หน่วยงานของรัฐจัดท�ำเฉพาะ ตารางเปรียบเทียบระหว่างหลักการและสาระส�ำคัญที่มีอยู่ในพระราชบัญญัติฉบับปัจจุบันอยู่กับหลักการ และสาระส�ำคัญที่ปรากฏในร่างพระราชบัญญัติที่ต้องการเสนอใหม่81 ในทางกลับกัน การเสนอร่างกฎหมายประเภทอื่นที่ไม่ได้มีสถานะเป็นพระราชบัญญัติ หน่วยงานของรัฐจะต้องเสนอร่างกฎหมายเป็นเอกสารประกอบการเสนอคณะรัฐมนตรีเท่านัน้ จะใช้ทางเลือกใน การเสนอเพียงหลักการดังเช่นกรณีของพระราชบัญญัติมิได้82 โดยรูปแบบและจ�ำนวนเอกสารทัง้ หมดทีห่ น่วยงานของรัฐต้องน�ำส่งต่อส�ำนักเลขาธิการคณะ รัฐมนตรี ประกอบไปด้วย (1) หนังสือน�ำส่งเรื่อง (2) ค�ำชี้แจงตามหลักเกณฑ์การตรวจสอบความจ�ำเป็นในการ ตราพระราชบัญญัติ (3) ข้อสรุปสาระส�ำคัญของหลักการในร่างพระราชบัญญัติ (4) ตารางเปรียบเทียบในกรณี แก้ไขเพิ่มเติมหรือปรับปรุงพระราชบัญญัติที่มีอยู่แล้ว หรือตารางเปรียบเทียบหลักการและสาระส�ำคัญที่มีอยู่ใน พระราชบัญญัตทิ บี่ งั คับใช้อยูก่ บั ทีเ่ สนอใหม่ กรณีทไี่ ม่ได้นำ� ส่งร่างกฎหมายพระราชบัญญัติ (5) ร่างพระราชบัญญัติ และ (6) เอกสารเพิ่มเติมคือผลสรุปการรับฟังความคิดเห็นและรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบ ให้น�ำส่งเอกสาร ทั้งหมดเป็นกระดาษพร้อมส�ำเนาเป็นจ�ำนวน 110 ชุด และจัดท�ำไฟล์เอกสารในรูปแบบแผ่นซีดี จ�ำนวน 2 แผ่น (จัดท�ำเป็นไฟล์ Word (.doc) ยกเว้นรายงานผลสรุปการรับฟังความคิดเห็นและรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบ พร้อมหลักฐานการรับฟังความคิดเห็นให้จัดท�ำเป็นไฟล์รูปภาพ (.pdf) ก็ได้)83 3.3 ขั้นตอนหลังน�ำส่งเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี เมือ่ ได้มกี ารน�ำส่งเรือ่ งแก่สำ� นักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีแล้ว ส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีมหี น้าที่ พิจารณาและเสนอความเห็นเกี่ยวกับความจ�ำเป็นในการตรากฎหมาย ตรวจวิเคราะห์ผลของการรับฟังความคิด เห็นที่หน่วยงานเสนอมา พร้อมทั้งวิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากกฎหมายตามหลักเกณฑ์การตรวจสอบ ความจ�ำเป็นในการตราพระราชบัญญัต84ิ

ข้อ 15 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ข้อ 15 (1) ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 82 ข้อ 15 (2) ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 83 โปรดศึกษาเพิ่มเติม แบบฟอร์มเรื่องเสนอต่อคณะรัฐมนตรี [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www2.soc.go.th/?page_id=196 [ 8 มกราคม 2564 ] และเอกสารแนบ หนังสือส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ด่วนที่สุด ที่ นร 0505/ว 89 ลงวันที่ 21 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2561 84 มติคณะรัฐมนตรี แนวทางการจัดท�ำและการเสนอร่างกฎหมายตามบทบัญญัติมาตรา 77 ของรัฐธรรมนูญราชอาณาจักรไทยและหลักเกณฑ์ใน การตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตราพระราชบัญญัติ (Checklist) ลงวันที่ 4 เมษายน พ.ศ. 2560 80

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ถ้าส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีเห็นว่ามีความจ�ำเป็นต้องจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นหรือ วิเคราะห์ผลกระทบเพิ่มเติม ส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีสามารถด�ำเนินการส่งเรื่องคืนไปยังหน่วยงานของรัฐ ทีเ่ สนอเรือ่ งดังกล่าว โดยหน่วยงานของรัฐต้องด�ำเนินการเพิม่ เติมโดยระบุการด�ำเนินการให้ชดั เจน เมือ่ ด�ำเนินการ เสร็จสิ้นแล้ว ให้ส่งเรื่องคืนไปยังส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีเพื่อด�ำเนินการเสนอต่อนายกรัฐมนตรีเพื่อรอ ค�ำสัง่ จากรัฐมนตรีในการน�ำเรือ่ งเข้าสูท่ ปี่ ระชุมคณะรัฐมนตรีตอ่ ไป85 อย่างไรก็ตาม กรณีทปี่ รากฏว่าคณะรัฐมนตรี ได้เคยแต่งตั้งคณะกรรมการเพื่อพิจารณากลั่นกรองเรื่องใด ๆ ก่อนน�ำเสนอคณะรัฐมนตรี86 ส�ำนักเลขาธิการ คณะรัฐมนตรีต้องเสนอเรื่องเข้าสู่คณะกรรมการชุดนั้นก่อน เพื่อรอมติความเห็นชอบต่อไป87 หลังจากหน่วยงานได้ด�ำเนินการตามที่คณะกรรมการเพื่อพิจารณากลั่นกรองก�ำหนดแล้ว เมื่อเรื่อง ผ่านเข้าสู่การพิจารณาของคณะรัฐมนตรี การพิจารณามติใด ๆ ของคณะรัฐมนตรีนั้น คณะรัฐมนตรีจะสามารถ พิจารณาเรือ่ งได้กต็ อ่ เมือ่ ทีป่ ระชุมมีจำ� นวนผูเ้ ข้าร่วมประชุม (รัฐมนตรี) ไม่นอ้ ยกว่าหนึง่ ในสามของจ�ำนวนรัฐมนตรี ทั้งหมด88 ในกรณีพิเศษจ�ำนวนองค์ประชุมอาจจะแตกต่างไป89 หรืออาจให้ถือว่าค�ำสั่งของนายกรัฐมนตรีหรือ รองนายกรัฐมนตรีเป็นมติของคณะรัฐมนตรีได้90 ในการนี้ คณะรัฐมนตรีอาจมีมติให้ส่งร่างกฎหมายให้ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาตรวจ พิจารณา91 และเมื่อได้รับเรื่องแล้ว ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาต้องน�ำเอกสารต่าง ๆ รวมถึงผลการรับฟัง ความคิดเห็นและการวิเคราะห์ผลกระทบของกฎหมายที่หน่วยงานรัฐได้จัดท�ำขึ้นมาประกอบการพิจารณา เพื่อ เสนอความเห็นเกีย่ วกับความจ�ำเป็นในการตรากฎหมาย โดยการพิจารณาของส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา อาจปรากฏแนวทางต่าง ๆ ได้ดังต่อไปนี้ แนวทางแรก หากส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นว่ามีความจ�ำเป็นต้องให้มีการรับฟังความ คิดเห็นเพิม่ เติม ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาอาจด�ำเนินการดังกล่าวเอง หรือขอให้หน่วยงานของรัฐเจ้าของ เรือ่ งเป็นผูด้ ำ� เนินการก็ได้ และเมือ่ ด�ำเนินการเสร็จแล้วให้หน่วยงานทีร่ บั ผิดชอบตามความดังกล่าวจัดท�ำรายงาน สรุปผลเพิ่มเติม92

ข้อ 18 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และ ศึกษาเพิ่มเติม แนวทางปฏิบัติตามพระราชกฤษฎีกา ว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 หน้า 66 [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www2.soc.go.th/wp-content/uploads/2019/02/royalDecree.pdf [ 8 มกราคม 2564 ] 86 โปรดศึกษาเพิ่มเติม มาตรา 5 พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 87 ข้อ 19 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 88 มาตรา 8 วรรคแรก พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 89 มาตรา 8 วรรคสอง พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 90 มาตรา 7 พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 91 ข้อ 16 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 92 มติคณะรัฐมนตรี แนวทางการจัดท�ำและการเสนอร่างกฎหมายตามบทบัญญัติมาตรา 77 ของรัฐธรรมนูญราชอาณาจักรไทยและหลักเกณฑ์ใน การตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตราพระราชบัญญัติ (Checklist) ลงวันที่ 4 เมษายน พ.ศ. 2560 85

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

แนวทางที่สอง ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาอาจด�ำเนินการแก้ไขเพิ่มเติมเนื้อหาของร่าง กฎหมาย และอาจเห็นสมควรว่าประเด็นที่ได้แก้ไขหรือเพิ่มเติมเนื้อหาของร่างกฎหมายนั้นต้องมีการแก้ไขการ วิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นด้วย ในการนี้ หน่วยงานของรัฐมีหน้าที่ต้องน�ำเรื่องดังกล่าวไปด�ำเนินการ และ เมื่อด�ำเนินการแล้วเสร็จ หน่วยงานของรัฐจึงจะน�ำส่งเอกสารที่แก้ไขพร้อมยืนยันให้ความเห็นชอบร่างกฎหมาย ให้แก่ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เมื่อส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้ส่งเรื่องที่ได้ด�ำเนินการแก้ไขต่าง ๆ พร้อมความเห็นเพิ่ม เติมกลับมายังส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีแล้ว ถ้าปรากฏในความเห็นของส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีว่า ร่างกฎหมายทีผ่ า่ นการตรวจพิจารณาของส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกานัน้ มีการแก้ไขเพิม่ เติมเนือ้ หาจนร่าง กฎหมายเพิ่มเติมนั้นมีความแตกต่างจากร่างกฎหมายที่เสนอโดยหน่วยงานของรัฐเสนอ และสมควรแก้ไขการ วิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากกฎหมายเพิ่มเติมตามประเด็นที่แก้ไข (ผู้เขียนเห็นว่ากรณีนี้จะเกิดขึ้นต่อ เมือ่ คณะกรรมการกฤษฎีกาไม่ได้มกี ารสัง่ ให้ดำ� เนินการวิเคราะห์ผลกระทบทีอ่ าจเกิดขึน้ จากการแก้ไขเพิม่ เติมร่าง กฎหมายเท่านั้น) ส�ำนักงานเลขาธิการคณะรัฐมนตรีต้องด�ำเนินการแจ้งให้หน่วยงานเจ้าของเรื่องรับแนวทางไป ด�ำเนินการให้แล้วเสร็จ โดยเมื่อด�ำเนินการเสร็จสิ้น หน่วยงานของรัฐต้องน�ำส่งค�ำชี้แจงตามหลักเกณฑ์การ ตรวจสอบความจ�ำเป็นในการตราพระราชบัญญัติ และเอกสารที่เพิ่มเติมแก้ไขกลับมายังส�ำนักเลขาธิการคณะ รัฐมนตรี และเมื่อได้รับการตรวจสอบเอกสารอย่างครบถ้วนแล้ว ส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีมีหน้าที่ด�ำเนิน การน�ำเรื่องเข้าสู่ที่ประชุมคณะรัฐมนตรีเพื่อด�ำเนินการต่อไป เมื่อสิ้นสุดการประชุมคณะรัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรีได้พิจารณาตัดสินใจและสั่งการเรื่องใด ๆ ไปแล้วนั้น93 ส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีมีหน้าที่ด�ำเนินการแจ้งมติเหล่านั้นให้แก่ผู้เกี่ยวข้อง ได้แก่ หน่วยงาน เจ้าของเรื่อง หน่วยงานรัฐที่เกี่ยวข้อง และผู้เกี่ยวข้องอื่น (ที่คณะรัฐมนตรีพาดพิงถึง)94 พร้อมทั้งจัดท�ำสรุปมติ คณะรัฐมนตรีเพื่อเปิดเผยต่อประชาชนผ่านสื่ออิเล็กทรอนิกส์ต่อไป95 นอกจากนี้ ในกรณีที่คณะรัฐมนตรีมีมติให้ หน่วยงานรัฐด�ำเนินการเรื่องใด หน่วยงานของรัฐต้องด�ำเนินการแจกแจงและรายงานผลต่อส�ำนักเลขาธิการ คณะรัฐมนตรี96 ตามกรอบเวลาที่ได้ก�ำหนดไว้ หรืออย่างน้อยทุกสามเดือน ในกรณีที่ไม่ได้ก�ำหนดกรอบเวลาที่ ชัดเจน97

93 โปรดศึกษาเพิม่ เติม แนวทางปฏิบตั ติ ามพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรือ่ งและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และระเบียบว่าด้วย หลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 หน้า 67 [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www2.soc.go.th/wp-content/uploads/2019/02/royalDecree.pdf [ 8 มกราคม 2564 ] 94 ข้อ 20 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 95 เรื่องเดียวกัน 96 ข้อ 22 ระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 97 เรื่องเดียวกัน

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

4. กระบวนการของฝ่ายบริหารที่เกี่ยวข้องกับฝ่ายนิติบัญญัติในการเข้าร่วมเป็นภาคีและ การอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ จากโครงสร้างการด�ำเนินการทีไ่ ด้อธิบายไปแล้วในหัวข้อที่ 2.1 รัฐสภามีหน้าทีท่ เี่ กีย่ วข้องกับการเข้าร่วม เป็นภาคีและการอนุวตั กิ ารพันธกรณีระหว่างประเทศใน 2 ประการส�ำคัญ ได้แก่ การให้ความเห็นชอบต่อหนังสือ สัญญาระหว่างประเทศ และการบัญญัติกฎหมายระดับพระราชบัญญัติเพื่อท�ำให้เนื้อหาของพันธกรณีระหว่าง ประเทศเกิดผลบังคับใช้ในระบบกฎหมายไทย ในส่วนของการให้ความเห็นชอบต่อหนังสือสัญญาระหว่างประเทศนัน้ เป็นไปตามเงือ่ นไขในมาตรา 178 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ซึง่ ก�ำหนดให้รฐั สภาต้องให้ความเห็นชอบต่อหนังสือสัญญาระหว่าง ประเทศที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือ มีเขตอ�ำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การ เป็นไปตามหนังสือสัญญา และหนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือ การค้าหรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวาง ตลอดจนหนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคง ทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้า หรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวาง อาทิ หนังสือสัญญาเกี่ยวกับ การค้าเสรี เขตศุลกากรร่วมหรือการให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ หรือท�ำให้ประเทศต้องสูญเสียสิทธิในทรัพยากร ธรรมชาติทั้งหมดหรือบางส่วน หรือหนังสือสัญญาอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ โดยพิจารณาให้แล้วเสร็จภายใน หกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง หากรัฐสภาพิจารณาไม่แล้วเสร็จภายในก�ำหนดเวลาดังกล่าว ให้ถือว่ารัฐสภาให้ ความเห็นชอบ ส�ำหรับกรณีของอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�ำ้ อับเฉา และตะกอนจากเรือ ค.ศ. 2004 ซึ่งมีผลบังคับมาตั้งแต่ปี ค.ศ. 2017 นั้น ยังคงมีความสับสนในการด�ำเนินการตามมติคณะรัฐมนตรี ลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2562 และคูม่ อื ของกระทรวงการต่างประเทศฯ ดังทีไ่ ด้อธิบายไว้แล้วในหัวข้อที่ 3.1.2 ซึง่ ในข้อสรุปนัน้ ผูเ้ ขียนเสนอให้กรมเจ้าท่าประสานขอความเห็นไปยังส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ส�ำนักงาน เลขาธิการคณะรัฐมนตรี และกระทรวงการต่างประเทศ ก่อนด�ำเนินการ แต่หากกรมเจ้าท่าต้องการให้มกี ารลงนามทันที ก็จะมีขนั้ ตอนของฝ่ายบริหารทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับการด�ำเนินงาน ของรัฐสภาอยู่ 3 ขั้นตอน ได้แก่ ประการที่หนึ่ง การเสนอขอความเห็นชอบต่อคณะรัฐมนตรี เพื่อเสนอต่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบก่อน การลงนาม (โดยมีเงื่อนไขว่าจะให้สัตยาบันในภายหลัง) เนื่องจากอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุม และจัดการน�ำ้ อับเฉา และตะกอนจากเรือ ค.ศ. 2004 เป็นสัญญาพหุภาคีและประเทศไทยยังไม่พร้อมด�ำเนินการ ตามพันธกรณีระหว่างประเทศ เพราะยังไม่มีการตราพระราชบัญญัติอันเป็นกฎหมายภายในเพื่อปฏิบัติตาม พันธกรณีระหว่างประเทศที่อนุสัญญาฯ ก�ำหนด

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ประการที่สอง เมื่อมีการตรากฎหมายระดับพระราชบัญญัติหรือแก้ไขพระราชบัญญัติที่บังคับใช้อยู่ใน ปัจจุบัน เพื่อรองรับการปฏิบัติตามพันธกรณีหรือการท�ำให้พันธกรณีระหว่างประเทศมีผลผูกพันได้ในระบบ กฎหมายไทย ในกระบวนการนี้ ฝ่ายบริหารก็ต้องเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี เพื่อให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบ ดังที่ได้อธิบายไปแล้วในเนื้อหาส่วนที่ 3.2 ข้างต้น แต่หากการปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศอาศัยเพียง การออกกฎหมายล�ำดับรองเท่านั้น รัฐสภาก็จะไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในการด�ำเนินการในขั้นตอนนี้ ประการทีส่ าม เมือ่ มีกฎหมายภายในทีจ่ ะถือว่าประเทศไทยสามารถปฏิบตั ติ ามพันธกรณีระหว่างประเทศ ได้แล้ว ก็ยังเป็นที่สงสัยว่าหน่วยงานรัฐจึงจะเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี เพื่อเสนอต่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบ ก่อนการภาคยานุวัติหนังสือสัญญาดังกล่าว ซึ่งเป็นกระบวนการสุดท้ายของการแสดงความยินยอมที่จะผูกพัน (Consent to be bound) เข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ หรือไม่ เนื่องจากคู่มือกระทรวงการต่างประเทศฯ และมติคณะรัฐมนตรี ลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2562 กรณีที่ 2.1 และ 2.2 ยังมีเนื้อหาขัดกันเองอยู่ กล่าวคือ คู่มือกระทรวงการต่างประเทศฯ ก�ำหนดให้มีการขอความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีในการ ลงนามก่อน และต่อมาจึงจะขอความเห็นชอบในการให้สัตยาบันสนธิสัญญาจากรัฐสภา แต่มติคณะรัฐมนตรี ลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2562 ก�ำหนดกรณีเป็นหนังสือสัญญาที่ก�ำหนดขั้นตอนการลงนามและขั้นตอนการ แสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน (consent to be bound) แยกออกจากกันว่า เมื่อลงนามแล้ว หน่วยงานจึงเสนอ เรือ่ งต่อรัฐสภาเพือ่ พิจารณาให้ความเห็นชอบ และเมือ่ รัฐสภาให้ความเห็นชอบแล้ว จึงจะด�ำเนินการแสดงเจตนา ให้มีผลผูกพันได้ เป็นกรณี 2.1 และก�ำหนดให้การประสงค์จะเข้าเป็นภาคีในภายหลังโดยการภาคยานุวัติ (accession) ให้หน่วยงานของรัฐเจ้าของเรื่องเสนอขอความเห็นชอบต่อคณะรัฐมนตรี เพื่อเสนอต่อรัฐสภาให้ ความเห็นชอบก่อนการลงนามในหนังสือดังกล่าว หรือก่อนการภาคยานุวัติ (ก็ได้) เป็นกรณีที่ 2.2 เมื่อมีความสับสนเช่นนี้ จึงควรขอความเห็นไปยังคณะกรรมการกฤษฎีกา ส�ำนักงานเลขาธิการคณะ รัฐมนตรี และกระทรวงการต่างประเทศ แต่เพื่อป้องกันความผิดพลาด อย่างไรก็ดี ผู้เขียนก็เสนอแนะให้ด�ำเนิน การเสนอต่อรัฐสภาเพื่อให้ความเห็นชอบในการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันอีกครั้งด้วย เพราะอย่างไรก็ดี กระบวนการนี้เป็นขั้นตอนที่ก่อให้เกิดความผูกพันตนตามอนุสัญญาระหว่างประเทศของประเทศไทย ซึ่ง รัฐธรรมนูญก�ำหนดให้ต้องผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาผู้เป็นตัวแทนปวงชนชาวไทย

5. บทสรุปขั้นตอนทางปฏิบัติทั้งหมดในการด�ำเนินการเพื่อเข้าร่วมเป็นภาคีและอนุวัติการ พันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ และบทสะท้อนจากการศึกษา จากที่ได้ศึกษาหลักการและทฤษฎี โครงสร้างและฐานทางกฎหมาย ตลอดจนขั้นตอนกระบวนการของ ฝ่ายบริหาร และกระบวนการของฝ่ายบริหารที่เกี่ยวกับฝ่ายนิติบัญญัติในการเข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติการ พันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศแล้ว จะเห็นได้ว่ากระบวนการขั้นตอนในการด�ำเนินการทั้งการเข้า เป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศและการเสนอให้มีการตรากฎหมายรองรับนั้น มีความสลับซับซ้อนและมี หน่วยงานเข้ามาเกี่ยวข้องด้วยกันหลายหน่วยงาน เพื่อความสะดวกในการท�ำความเข้าใจจึงยกการเข้าร่วมเป็น 30

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�้ำอับเฉา และตะกอนจากเรือ ค.ศ. 2004 มาเป็น ตัวอย่างเพือ่ สรุปการด�ำเนินการตามหลักเกณฑ์และกระบวนการ ตลอดจนหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องเหล่านี้ ซึง่ สามารถ แบ่งได้เป็น 3 ขั้นตอนหลัก ปรากฏดังแผนภาพต่อไปนี้ ขั้นตอนการลงนามแบบมีเงื่อนไขให้สัตยาบันสารผูกพันภายหลัง

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ขั้นตอนการเสนอเรื่องให้มีการตรากฎหมายรองรับอนุสัญญาระหว่างประเทศ

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ขั้นตอนการเสนอเรื่องให้มีการภาคยานุวัติเพื่อแสดงเจตนาเข้าผูกพันอนุสัญญาฯ

จากเนื้อหาทั้งหมดที่ได้ศึกษาตัวอย่างการพิจารณาเข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้ อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและจัดการน�้ำอับเฉา และตะกอนจากเรือ ค.ศ. 2004 มาข้างต้น คงจะเห็นได้ว่ากระบวนการเข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวัติการพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ มีความไม่ชัดเจนในทางปฏิบัติหลายประการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการขัดแย้งกันเองของแนวทางปฏิบัติของ ฝ่ายบริหาร ได้แก่ คู่มือกระทรวงการต่างประเทศฯ และมติคณะรัฐมนตรี ลงวันที่ 5 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2562 อันน�ำมาซึ่งความไม่ชัดเจนในหลายขั้นตอน เช่น - ข้อสงสัยที่ว่าการลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าจะให้สัตยาบันในภายหลังต้องขอความเห็นชอบจากคณะ รัฐมนตรี หรือไม่ หรือไม่

- ข้อสงสัยที่ว่าการลงนามโดยมีเงื่อนไขว่าจะให้สัตยาบันในภายหลังต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา 33

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

- ข้อสงสัยทีว่ า่ การแสดงเจตนาให้มผี ลผูกพัน (consent to be bound) โดยการภาคยานุวตั ิ (accession) จ�ำต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภาหรือไม่ ฯลฯ นอกจากนี้ ยังเป็นที่น่าสังเกตว่า การเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการควบคุมและ จัดการน�้ำอับเฉา และตะกอนจากเรือ ค.ศ. 2004 ไม่มีการก�ำหนดหลักเกณฑ์ว่ากรมเจ้าท่าควรด�ำเนินการเสนอ ให้มีการตรากฎหมายในช่วงใด ประการนี้ ผู้เขียนมีความเห็นว่ากรมเจ้าท่าควรด�ำเนินเรื่องเสนอให้มีการตรา กฎหมายในช่วงเวลาที่ใกล้เคียงกับครั้งที่เสนอขอลงนาม เพื่อความสะดวกและรวดเร็วต่อการพิจารณาของ คณะรัฐมนตรีและรัฐสภา และต่อมาเมื่อมีการตรากฎหมายเสร็จสิ้นแล้ว กรมเจ้าท่าจึงจะด�ำเนินการขอความ เห็นชอบต่อรัฐสภาเพื่อด�ำเนินการเข้าผูกพันต่อไป ข้อสงสัยและข้อสังเกตเหล่านี้สะท้อนให้ขบคิดต่อไปว่า หลักเกณฑ์และขั้นตอนในระบบกฎหมายไทย ในการเข้าร่วมเป็นภาคีและการอนุวตั กิ ารพันธกรณีภายใต้อนุสญ ั ญาระหว่างประเทศในปัจจุบนั มีความเหมาะสม หรือไม่ มีความรอบคอบและสอดคล้องกับหลักว่าด้วยอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐดีแล้ว หรือก่อให้เกิดความยุ่งยาก ในการด�ำเนินการของฝ่ายบริหารมากเกินไป สมควรปรับปรุงระเบียบและแนวทางปฏิบัติต่าง ๆ ให้ชัดเจนหรือ รวบรวมไว้ในที่เดียวกันเพื่อให้เกิดความเข้าใจของผู้ปฏิบัติงาน และด�ำเนินการได้อย่างถูกต้องและเป็นเอกภาพ หรือไม่

การจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบในประเทศไทย Restrictions on Freedom of Peaceful Assembly in Thailand พัชร์ นิยมศิลป Pat Niyomsilp อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 Full-time Lecturer Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: pat.n@chula.ac.th (Received: January 26, 2021; Revised: March 14, 2021; Accepted: March 14, 2021)

บทคัดย่อ ขอบเขตเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบในประเทศไทยไม่ชดั เจนนัน้ มีสาเหตุมาจากระบบกฎหมายภายใน ของไทยเกีย่ วกับการดูแลการชุมนุมสาธารณะไม่ยดึ โยงกับหลักสากลอย่างสมบูรณ์ ส่งผลให้การบังคับใช้กฎหมาย และการวินจิ ฉัยคดีไม่เป็นไปในทิศทางเดียวกัน บทความนีโ้ ต้แย้งว่าปัญหานีไ้ ม่ได้เกิดจากการไม่มกี ฎหมายเฉพาะ เพือ่ ใช้พจิ ารณาการคุม้ ครองเสรีภาพในการชุมนุมเพียงแต่ประการเดียว หากแต่เจ้าหน้าทีร่ ฐั เองก็ขาดหลักการใน การควบคุมดุลยพินิจในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมให้เป็นไปแนวทางเดียวกันสอดคล้องกับหลักสากล ข้อแนะน�ำและแนวค�ำวินิจฉัยที่ปรากฏอยู่อย่างชัดแจ้งภายใต้กรอบกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศที่ ประเทศไทยเป็นภาคี บทความนีป้ ระสงค์จะน�ำเสนอหลักสากลเกีย่ วกับการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม การตรวจ สอบการใช้ดลุ ยพินจิ ของเจ้าหน้าทีแ่ ละน�ำเสนอประเด็นปัญหาทางกฎหมายเกีย่ วกับการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม ทีป่ รากฎในระบบกฎหมายไทย ค�ำส�ำคัญ: เสรีภาพในการชุมนุม, ชุมนุมสาธารณะ, การจ�ำกัดเสรีภาพ, ประเทศไทย, กฎหมายการชุมนุมสาธารณะ, หลักสากล, สิทธิมนุษยชน

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Abstract The boundary of freedom of assembly in Thailand is blurred because its domestic legal mechanism governing the enjoyment of the freedom does not conform to international standards. As a result, law enforcement officials and the court do not consistently make their decisions to restrict freedom of assembly in the same direction. This article argues that this problem does not only cause by the absence of a specific piece of legislation governing freedom of assembly but also the lack of guiding principles for testing restrictions on freedom of assembly. These principles are available in international human rights instruments that Thailand is already a party. The aims of this article are to illustrate the basic concept in restricting freedom of assembly and scrutinizing such restrictions under international standards. Also, it aims to identify legal issues in restricting freedom of assembly under the Thai legal framework. Keywords: Freedom of assembly, Public assemblies, Restrictions, Thailand, Public assembly law, International standards, Human rights.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

อ�ำนาจในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมของเจ้าหน้าทีค่ อื การก�ำหนดขอบเขตของเสรีภาพในการชุมนุม แต่ขอบเขตของเสรีภาพในการชุมนุมในประเทศไทยนั้นยังไม่ชัดเจนเนื่องจากระบบกฎหมายและผู้ใช้กฎหมาย ไม่มีแนวทางในการควบคุมดุลยพินิจในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมที่เป็นสากล งานวิจัย เรื่อง “เสรีภาพใน การชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย : รายงานการศึกษาวิจัย” น�ำเสนอโดย รศ. สมชาย ปรีชาศิลปกุล และคณะ ชี้ว่า แนวค�ำวินิจฉัยหรือค�ำพิพากษาขององค์กรตุลาการไทยทั้งศาล รัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง และศาลยุตธิ รรม มีแนวโน้มการวินจิ ฉัยคดีทไี่ ม่ชดั เจนและไม่เป็นไปในทิศทางเดียวกัน1 ในขณะที่ศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครองมีแนวโน้มที่จะวินิจฉัยรับรองเสรีภาพในการชุมนุม ศาลยุติธรรมกลับ มีการวินิจฉัยที่ผู้วิจัยไม่สามารถสรุปได้ชัดเจนว่ามีแนวโน้มไปทางใดทางหนึ่ง2 งานวิจัยฉบับดังกล่าวให้เหตุผลว่า สาเหตุที่แนวโน้มการวินิจฉัยคดีขององค์กรตุลาการประเทศไทยไม่ชัดเจนและไม่ไปในทิศทางเดียวกันมีสาเหตุ มาจากการขาดกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติในการก�ำหนดรายละเอียดขั้นตอน ข้อก�ำหนด หลักเกณฑ์ หน่วยงานรับผิดชอบ อ�ำนาจหน้าที่ และบทลงโทษไว้อย่างชัดเจน3 ผูเ้ ขียนตัง้ ข้อสังเกตว่างานวิจยั ฉบับดังกล่าวจัดท�ำขึน้ ในระหว่างทีไ่ ด้มกี ารด�ำเนินการพิจารณาร่างพระราช บัญญัติการชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. .... ดังนั้นปัญหาในการวิจัยจึงมุ่งไปที่การแสดงปัญหาการขาดกฎหมายเฉพาะ ที่วางแนวทางในการใช้เสรีภาพในการชุมนุมและวางแนวทางในการวินิจฉัยคดีให้เป็นไปในทางเดียวกัน ซึ่งข้อ สันนิษฐานเช่นนีส้ ามารถพบได้ในงานวิจยั ทีจ่ ดั ท�ำขึน้ ก่อนการประกาศใช้ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 4 ผู้เขียนเห็นว่า การขาดกฎหมายเฉพาะเพื่อใช้ในการวินิจฉัยมาตรการเกี่ยวกับการใช้เสรีภาพในการชุมนุมนั้น เป็นเพียงสาเหตุส่วนหนึ่งเท่านั้น เพราะแม้ว่าจะมีกฎหมายเฉพาะ เช่น พ.รบ.การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 ออกมาบังคับแล้ว แนวทางการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมก็ยังคงไม่ชัดเจน ภายหลั ง มี ก ารบั ง คั บ ใช้ พ.ร.บ.การชุ ม นุ ม สาธารณะ พ.ศ. 2558 รศ.สมชาย ปรี ช าศิ ล ปกุ ล นัทมน คงเจริญ และ ปรรณ บุญช่วย5 ได้จดั ท�ำงานวิจยั น�ำเสนอปัจจัย 3 ประการทีท่ ำ� ให้ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 กลายเป็นเครื่องมือส�ำคัญในการควบคุมและบั่นทอนเสรีภาพของประชาชนอย่างมีนัยส�ำคัญ

1 สมชาย ปรีชาศิลปกุล และคณะ, เสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย : รายงานการศึกษาวิจัย (ส�ำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2558), หน้า 529-530. 2 เรื่องเดียวกัน. 3 เรื่องเดียวกัน. 4 ชุธิดา รตนัตจุฑามณี. ปัญหาเกี่ยวกับการชุมนุมสาธารณะในประเทศไทย. วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร์, 2556 ; ณัฐพงศ์ มหานันทโพธิ์. บทบาทของเจ้าหน้าที่ของรัฐตามกฎหมายที่เกี่ยวกับการชุมนุมสาธารณะ. วิทยานิพนธ์บริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2553 ; ปรีดิ์มนัส มุสิกะนุเคราะห์. กฎหมายเกี่ยวกับการใช้ก�ำลังควบคุมการชุมนุมสาธารณะ: ศึกษาร่าง พระราชบัญญัติการชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. .... วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2554 ; วารุณี วัฒนประดิษฐ์. เสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ. วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2551 ; สราวุธ ทับทอง. สถานการณ์ฉุกเฉินและความรุนแรง : ศึกษาความเหมาะสมส�ำหรับการควบคุมและจัดการการชุมนุมประท้วงของภาครัฐในช่วง พ.ศ. 2552-2553 ผ่านหลักนิติรัฐ. รายงานการวิจัย กองทุนอุดหนุนการวิจัย คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2557. 5 สมชาย ปรีชาศิลปกุล นัทมน คงเจริญ และ ปรรณ บุญช่วย, บทเรียนและสภาพปัญหาเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมเพื่อการปรับปรุง พระราชบัญญัติการชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 (กรุงเทพฯ: สถาบันพระปกเกล้า, 2563), หน้า 7-9.

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ประการแรก บทบัญญัติของกฎหมายมุ่งจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมสาธารณะ นิยามและความหมาย สามารถตีความได้ครอบคลุมกิจกรรมแทบทุกประเภท เปิดโอกาสให้เจ้าหน้าที่สามารถใช้ดุลยพินิจในการจ�ำกัด เสรีภาพได้มาก ประการที่สอง หน่วยงานรัฐไม่มีความเข้าใจและไม่ตระหนักถึงเสรีภาพในการชุมนุมสาธารณะ และประการทีส่ าม สถานการณ์การเมืองภายใต้ระบอบอ�ำนาจนิยมเป็นเหตุให้การปฏิบตั หิ น้าทีข่ องเจ้าหน้าทีร่ ฐั ไม่ได้ด�ำเนินไปอย่างอิสระและไม่ได้ยืนอยู่บนหลักการทางกฎหมายเพียงอย่างเดียว6 จากข้อสังเกตข้างต้น ผูเ้ ขียนเห็นว่าสาเหตุประการหนึง่ ทีค่ ณะผูว้ จิ ยั มองข้ามไป คือ ระบบกฎหมายภายใน ของไทยเกี่ยวกับการดูแลการชุมนุมสาธารณะขาดการยึดโยงกับหลักสากล ผู้เขียนตั้งข้อสันนิษฐานว่าที่แนวโน้ม การวินิจฉัยคดีของตุลาการในประเทศไทยไม่เป็นไปในทิศทางเดียวกันไม่ได้เกิดจากการไม่มีกฎหมายเฉพาะเพื่อ คุ้มครองเสรีภาพในการชุมนุมเพียงแต่ประการเดียว7 หากแต่ตุลาการรวมถึงเจ้าหน้าที่รัฐอื่น ๆ ขาดหลักการใน การควบคุมดุลยพินิจในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมให้ในเป็นไปในแนวทางเดียวกัน ทั้ง ๆ ที่หลักการควบคุม ดุลยพินิจที่ว่านี้ปรากฎอย่างชัดแจ้งตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ (international human rights law) และมีองค์กรระหว่างประเทศที่น่าเชื่อถือหลายแห่งได้ร่วมกันพัฒนา ตีความ และอรรถาธิบายการ คุ้มครองเสรีภาพในการชุมนุมอย่างเป็นระบบ แต่หลักสากลเหล่านี้กลับไม่มีผลเป็นแนวทางในการบังคับใช้ กฎหมายภายในประเทศมากนัก บทความนีป้ ระสงค์จะน�ำเสนอหลักสากลเกีย่ วกับการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม และการตรวจสอบการใช้ดุลยพินิจของเจ้าหน้าที่ จากนั้นจึงน�ำเสนอประเด็นปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการ ดูแลการชุมนุมสาธารณะที่ปรากฎในระบบกฎหมายไทย

1. ที่มาของหลักสากลเกี่ยวกับการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม เสรีภาพในการชุมนุมได้รบั การรับรองใน “ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน” (Universal Declaration of Human Rights: UDHR) ข้อ 20 โดยระบุว่า บุคคลมีสิทธิที่จะชุมนุมโดยสงบและรวมตัวเป็นสมาคม (Everyone has the right to freedom of peaceful assembly and association) ซึ่งรัฐเกือบทุกรัฐ ในโลกต่างยอมรับว่าสิทธิและเสรีภาพที่ได้รับการรับรองใน UDHR เป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่าง ประเทศด้วย โดยจะเห็นได้ว่ามีการน�ำสิทธิตาม UDHR ไปรับรองอีกชั้นในระบบกฎหมายภายในของรัฐตน อาทิประเทศในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้มี ปฏิญญาสิทธิมนุษยชนอาเซียน (ASEAN Human Rights Declaration: AHDR) ที่มีข้อความที่ยืนยันพันธกรณี ว่าจะต้องเคารพสิทธิมนุษยชนที่ปรากฏใน UDHR นอกจากนั้น หลักสากลเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมยังมีที่มาจากเอกสารอื่น ๆ ที่จัดว่าเป็นเอกสาร พื้นฐานของกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ เช่น กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและ สิทธิทางการเมือง ข้อ 21 (International Covenant on Civil and Political Rights: ICCPR) อนุสัญญาว่า ด้วยสิทธิเด็ก ข้อ 15 (Convention on the Rights of the Child: CRC) กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิ

6 7

เรื่องเดียวกัน. เรื่องเดียวกัน, หน้า 278.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ข้อ 8 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) อนุสญ ั ญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบตั ทิ างเชือ้ ชาติในทุกรูปแบบ ข้อ 5 (ix) (Conventional on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination: CERD) ความเห็นทั่วไป ฉบับที่ 25 (การมี ส่วนร่วมและสิทธิเลือกตั้ง (General Comment 25 of the Human Rights Committee (participation in public affairs and the right to vote) และความเห็นทั่วไป ฉบับที่ 37 สิทธิในการชุมนุมโดยสงบ (General Comment 37 of the Human Rights Committee, the right to peaceful assembly) เป็นต้น แนวค�ำพิพากษาของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปและค�ำวินิจฉัยของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่ง สหประชาชาติตลอดจนความเห็นของผูต้ รวจการพิเศษแห่งสหประชาชาติดา้ นเสรีภาพในการชุมนุมและการสมาคม (UN Special Rapporteur on freedom of assembly and association) ต่างก็ได้สร้างแนวค�ำวินิจฉัย และความเห็นในคดีต่าง ๆ จ�ำนวนมากเพียงพอที่จะเรียกได้ว่าเป็นหลักกฎหมายที่ได้รับการยอมรับในระดับ นานาชาติ อีกทั้งกระบวนการวินิจฉัยคดีของทั้งศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปและคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่ง สหประชาชาติก็มีลักษณะการด�ำเนินการและการให้เหตุผลทางนิติศาสตร์ (rule-based procedure) ภายใต้ กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศที่มีรากฐานมาจากปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนขององค์การ สหประชาชาติ มีการอ้างอิงค�ำวินิจฉัยระหว่างกันอย่างเป็นระบบ (cross-reference) ดังนั้นค�ำวินิจฉัยของ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติและศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปจึงเป็นแหล่งที่มาของหลักสากล เกี่ยวกับการชุมนุมสาธารณะที่ชัดเจนที่สุดในปัจจุบัน และยังได้รับการอ้างอิงอย่างกว้างขวางโดยองค์การ ระหว่างประเทศและในวงการวิชาการอีกด้วย นอกจากนั้น ยังมีองค์กรระหว่างประเทศอื่น ๆ ที่สามารถถือได้ว่า มีส่วนร่วมในการสร้างหลักสากล ยกตัวอย่างเช่น แนวค�ำพิพากษาของศาลสิทธิมนุษยชนอเมริกา (InterAmerican Court of Human Rights) และศาลสิทธิมนุษยชนแห่งแอฟริกา (African Court on Human and Peoples’ Rights) แต่แนวค�ำพิพากษาและบรรทัดฐานจากองค์กรอื่น ๆ เหล่านี้ยังมีจ�ำนวนน้อยและ ยังไม่ได้รับการอ้างอิงอย่างแพร่หลายเมื่อเทียบกับจ�ำนวนบรรทัดฐานที่เกิดขึ้นจากค�ำวินิจฉัยของคณะกรรมการ สิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติและศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป แม้ว่าประเทศไทยจะเป็นภาคีกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ICCPR โดยการภาคยานุวัติ ตั้งแต่ 29 ตุลาคม 2539 และมีผลใช้บังคับกับประเทศไทยตั้งแต่ 29 มกราคม 2540 แต่ ด้วยเหตุที่ประเทศไทยถือหลักทวินิยม (Dualism) อย่างเคร่งครัด ศาลจะมุ่งใช้กฎหมายภายในของตนเป็น หลัก การน�ำเอากฎเกณฑ์ในกฎหมายระหว่างประเทศมาใช้บังคับในประเทศจะต้องมีการอนุวัติการกฎหมาย ระหว่างประเทศให้เป็นกฎหมายภายในตามกระบวนการนิติบัญญัติหรือตามกระบวนการที่มีก�ำหนดไว้ใน รัฐธรรมนูญตามทฤษฎีแปลงรูป (doctrine of transformation) เสียก่อน8 อย่างไรก็ดี ข้อสังเกตว่า การยึดถือ ทฤษฎีทวินิยมในบริบทของการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนอย่างเคร่งครัดโดยไม่ค�ำนึงถึงพันธกรณีระหว่างประเทศ ส่งผลให้การปรับใช้กฎหมายไทยโดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับสิทธิมนุษยชนมีความแข็งกระด้าง สิรีธร ราชเดิม, “ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายใน: ศึกษาทางปฏิบัติของตุลาการไทย”, วารสารนิติศาสตร์ และสังคมท้องถิ่น, (ก.ค. - ธ.ค. 2562), หน้า 9. 8

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ไม่สอดคล้องกับหลักสากล ทัง้ ภายใต้กรอบพันธกรณีตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศและพันธกรณี ตามสนธิสัญญา ส่งผลให้รัฐบาลไทยมีความรับผิดในทางระหว่างประเทศเนื่องจากไม่ปฏิบัติตามสัญญาที่ให้ไว้ กับนานาชาติ กระนัน้ ตุลาการไทยก็มกี ารหยิบยกเอาหลักการในพันธกรณีระหว่างประเทศมาประกอบการวินจิ ฉัยคดี ภายใต้ระบบกฎหมายไทย โดยการหยิบยกนี้จะอยู่ภายใต้ดุลยพินิจของผู้พิพากษาคดีนั้น ๆ ยกตัวอย่างเช่น ค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 12/2555 ลงวันที่ 28 มีนาคม 2555 ได้มีการน�ำเอาหลักสิทธิมนุษยชนที่ปรากฎ ตาม UDHR และ ICCPR มาประกอบค�ำอธิบาย หลักนิติธรรม (the rule of law) และ หลักข้อสันนิษฐานว่า จ�ำเลยในคดีอาญาเป็นผูบ้ ริสทุ ธิ์ (presumption of innocent) ทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในรัฐธรรมนูญ9 หรือกรณีคำ� พิพากษา ศาลปกครองกลาง หมายเลขแดงที่ 607-608/2549 ที่ศาลได้น�ำ ICCPR มาใช้ประกอบการตีความบทบัญญัติ ตามรัฐธรรมนูญเพื่ออธิบายนิยามของการเลือกตั้งโดยการออกเสียงละคะแนนลับ10 อย่างไรก็ดี เมือ่ ระบบกฎหมายไทยยึดหลักทวินยิ มอย่างเคร่งครัดทีถ่ อื ว่าสนธิสญ ั ญาและข้อตกลงระหว่าง ประเทศจะไม่มีผลบังคับภายในประเทศจนกว่าจะมีกฎหมายภายในอนุวัติการณ์ การน�ำเอากฎหมายระหว่าง ประเทศมาวินิจฉัยคดีจึงไม่ได้ถือว่าเป็นหน้าที่ของผู้พิพากษาที่จะต้องกระท�ำในทุกกรณี ดังนั้นหากไม่มีกฎหมาย ภายในรับรองหรือสร้างเกณฑ์การพิจารณาไว้เป็นการเฉพาะ ผู้บังคับใช้กฎหมายก็อาจมองข้ามและไม่พิจารณา หลักสากลเหล่านี้ได้ ส่งผลให้การตีความกฎหมายไทยตัดขาดจากหลักสากลและท�ำให้การวินิจฉัยคดีไม่เป็น ไปในแนวทางเดียวกัน ส�ำหรับประเด็นนี้ สิรีธร ราชเดิม เสนอให้ศาลละทิ้งการยึดทฤษฎีทวินิยมแบบเคร่งครัดแล้วหันมาใช้ นิติวิธี “การใช้และการตีความกฎหมายภายในอย่างสอดคล้องกับพันธกรณีระหว่างประเทศ” เช่นเดียวกับ แนวทางที่ปรากฎในประเทศเยอรมนี ประเทศแอฟริกาใต้ และประเทศแคนนาดา ประเทศเหล่านี้ไม่ยึดถือ เอกนิยมหรือทวินยิ มทฤษฎีใดทฤษฎีหนึง่ อย่างเคร่งครัดแต่จะปรับใช้กฎหมายภายในอย่างสอดคล้องกับพันธกรณี ระหว่างประเทศเป็นส�ำคัญ ไม่ว่าจะเป็นการบังคับใช้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศแก่คดีโดยตรงหรือ เป็นการใช้สนธิสัญญาเป็นเครื่องมือในการตีความกฎหมายภายใน11 ยกตัวอย่างเช่น ในกรณีที่กฎหมายภายในมี ความคลุมเครือ ศาลจะสันนิษฐานว่าฝ่ายนิติบัญญัติผู้ตรากฎหมายดังกล่าวมิได้ประสงค์ที่จะตรากฎหมายเพื่อ ละเมิดพันธกรณีระหว่างประเทศ ดังนั้นศาลจึงต้องตีความกฎหมายภายในให้สอดคล้องกับพันธกรณีระหว่าง ประเทศ (ตามทีผ่ กู พันตามสนธิสญ ั ญาและผูกพันตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ) โดยศาลสามารถ ยึดหลักการตีความสนธิสัญญาตามหลักเกณฑ์การตีความสนธิสัญญาตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมาย สนธิสัญญา ค.ศ. 196912 พิมลพัชร์ อริยะฌานกุล, “ค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 12/2555 วันที่ 28 มีนาคม พ.ศ.2555 เรื่องพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบ ตรง พ.ศ.2545 มาตรา 54 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 39 วรรคสอง มาตรา 40(5) ประกอบมาตรา 30 หรือไม่,” จุลนิติ, (ก.ค. - ส.ค. 2555), หน้า 113-117. 10 ค�ำพิพากษาศาลปกครองกลาง หมายเลขแดงที่ 607-608/2549. 11 สิรธี ร ราชเดิม. ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายใน: ศึกษาทางปฏิบตั ขิ องตุลาการไทย. วิทยานิพนธ์ปริญญา มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2561, หน้า 196-197. 12 เรื่องเดียวกัน, หน้า 197. 9

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

อนึ่ง ผู้เขียนเห็นว่าในกรณีการตีความกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการใช้เสรีภาพในการชุมนุมนั้น จ�ำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องค�ำนึงถึง ความเห็นทั่วไปฉบับที่ 37 (General Comment 37) ของคณะกรรมการสิทธิ มนุษยชนแห่งสหประชาชาติ (Human Rights Committee) ความเห็นทั่วไปแต่ละฉบับนั้นเป็นความเห็นอย่าง เป็นทางการของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติทอี่ ธิบายว่าบทบัญญัตแิ ต่ละมาตราในสนธิสญ ั ญา ที่อยู่ภายใต้ก�ำกับของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติมีความความหมายอย่างไร การจัดท�ำจะ เริ่มจากการเสวนาระหว่างคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ องค์กรพัฒนาเอกชน (NGOs) และ องค์กรอื่น ๆ ด้านสิทธิมนุษยชนเพื่อวิเคราะห์แนวคิดพื้นฐานและก�ำหนดประเด็นปัญหา จากนั้น คณะกรรมการ สิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติก็จะมีมติเห็นชอบและแจ้งต่อที่ประชุมใหญ่สหประชาชาติ (United Nations General Assembly) และกลายเป็นภาคผนวกของรายงานประจ�ำปีของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่ง สหประชาชาติ ปัจจุบัน มีการยอมรับเป็นการทั่วไปแล้วว่า General Comment ฉบับต่าง ๆ เป็นเครื่องมือที่สามารถ ใช้เป็นเครื่องมือในการตีความสนธิสัญญา (authoritative interpretative statements) ได้13 ดังนั้น ศาลไทย ควรอาศัยแนวบรรทัดฐานการตีความกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) จากคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติซึ่งเป็นองค์คณะในทางระหว่างประเทศมีหน้าที่โดยตรงใน การตีความ ICCPR มาตีความกฎหมายภายในให้สอดคล้องกับพันธกรณีด้านสิทธิมนุษยชน หากยึดถือตามนี้ กฎหมายภายในของประเทศไทยก็จะมีความยึดโยงกับมาตรฐานสากลเกี่ยวกับการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม ส่งผลให้การบังคับใช้กฎหมายและการวินิจฉัยคดีในประเทศไทยเป็นไปในทิศทางเดียวกันกับหลักสากล

2. ฐานทางกฎหมายในการจ�ำกัดเสรีภาพการชุมนุม เนื่องจากเสรีภาพในการชุมนุมนั้นไม่ใช่เสรีภาพโดยสมบูรณ์ รัฐสามารถใช้จ�ำกัดเสรีภาพนี้ได้ โดยการ จ�ำกัดเสรีภาพนี้จะต้องมีฐานทางกฎหมายและสอดคล้องกับหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ ทัง้ ในระดับโลกและระดับภูมภิ าค กฎหมายภายในทีจ่ ะใช้จำ� กัดเสรีภาพในการชุมนุมไม่ควรสร้างฐานทางกฎหมาย เพิม่ เติมไปมากกว่าทีป่ รากฏในข้อสัญญาระหว่างประเทศทีต่ นเป็นภาคี14 ในกรณีของประเทศไทย สัญญาระหว่าง ประเทศทีว่ า่ นี้ คือ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) ข้อ 21 ทีก่ ำ� หนดว่า “สิทธิในการชุมนุมโดยสงบย่อมได้รบั การรับรอง การจ�ำกัดการใช้สทิ ธินจี้ ะกระท�ำมิได้ นอกจากจะก�ำหนดโดยกฎหมายและเพียงเท่าที่จ�ำเป็นส�ำหรับสังคมประชาธิปไตย เพื่อ ประโยชน์แห่งความมัน่ คงของชาติหรือความปลอดภัย ความสงบเรียบร้อย การสาธารณะสุข หรือศีลธรรมของประชาชนหรือการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่น” 13 ณัฏฐณิชา เลอฟิลิแบร์ต, “มาตรา 278 วรรคสามของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย เรื่องการอุทธรณ์ค�ำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดี อาญาของผู้ด�ำรงต�ำแหน่งทางการเมืองกับหลักสากล: สอดคล้องหรือแตกต่าง?”, วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร (พ.ค. 2556), หน้า 204. 14 Organisation for Security and Co-operation in Europe, Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, Second ed. (Warsaw: ODIHR 2010), p. 50.

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ดังนั้น สาเหตุที่เป็นฐานไปสู่การจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมตาม ICCPR ข้อ 21 จะมีอยู่ 5 ประการ ได้แก่ (1) เพื่อประโยชน์แห่งความมั่นคงของชาติ (national security) ICCPR มิได้มีการให้นิยามค�ำว่า ความมั่นคงของชาติไว้เป็นการเฉพาะ แต่เนื่องจากค�ำนี้สามารถตีความหมายได้กว้างขวางซึ่งจะท�ำให้รัฐ สามารถใช้ฐานนี้จ�ำกัดสิทธิพลเมืองได้ตามอ�ำเภอใจ ต่อมาจึงมีการวางหลักการสิราคูซา (the Siracusa Principles on Limitation and Derogation Provision in the International Covenant on Political Rights 1985) ซึ่งข้อที่ 29 วางหลักว่า ความมั่นคงของชาติจะถูกใช้เพื่อจ�ำกัดสิทธิเสรีภาพได้เฉพาะเพื่อการ ปกป้องการด�ำรงอยู่ของชาติหรือบูรณภาพแห่งดินแดนหรืออิสรภาพทางการเมืองของรัฐจากกองก�ำลังหรือ การคุกคามด้วยก�ำลัง (2) เพื่อความสงบเรียบร้อยของสังคมหรือบ้านเมือง (public order) ผศ.ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา อธิบายว่าการจ�ำกัดเสรีภาพด้วยเหตุผลนีจ้ ะต้องเป็นไปตามหลักการ “ทฤษฎีอนั ตรายทีเ่ ป็นประจักษ์และปรากฏ อยู่” (clear and present danger)15 จะต้องเป็นกรณีที่มีผู้ยุยงให้เกิดความรุนแรง ความรุนแรงนั้นต้องปรากฏ แก่สงั คมและมีความสัมพันธ์ระหว่างความรุนแรงกับการแสดงออกทีถ่ อื ว่าเป็นการยุยงเช่นเดียวกับความสัมพันธ์ ระหว่างเหตุและผลในทางอาญา16 (3) เพื่อความปลอดภัยของของสาธารณชน (public safety) รัฐมีหน้าที่หลักในการรักษาความ ปลอดภัยของประชาชนทุกคนซึ่งหน้าที่นี้ไม่สามารถมอบให้ผู้อื่นกระท�ำแทนได้ ดังนั้นหากมีภัยอันตราย เกิดขึ้นแก่ประเทศหรือแก่บุคคลทั่วไป รัฐย่อมสามารถเข้าไปควบคุมการชุมนุมนั้นได้ตามหลักการป้องกัน ภัยอันตรายทั่วไป (4) เพื่อปกป้องสาธารณสุขและศีลธรรมอันดีของประชาชน (protection of health and morals) ฐานคิดในข้อนี้มาจากการที่รัฐมีหน้าที่จัดท�ำและบริหารการสาธารณสุข การปกป้องสาธารณสุขและศีลธรรม อันดีจึงเป็นการปกป้องสิทธิของประชาชนโดยทั่วไปโดยปริยาย

ผู้พิพากษาโอลิเวอร์ เวนเดลล์ โฮล์มส์ จูเนีย (Oliver Wendell Holmes Jr.) อรรถาธิบายหลัก “ภยันตรายอย่างแน่ชัดและเฉียบพลัน (clear and present danger) ในคดี Schenk v United States 249 US 47 (1919) ว่ารัฐบาลสามารถเข้าจ�ำกัดเสรีภาพในการพูดได้เมื่อประเทศ ก�ำลังอยูใ่ นสภาวะสงคราม ในคดีนี้ Schenck ถูกจับฐานฝ่าฝืนรัฐบัญญัตจิ ารกรรม (the Espionage Act) จากการทีเ่ ขาแจกใบปลิวต่อต้านการรับสมัครทหาร ไปรบในสงคราม (สงครามโลกครั้งที่ 1) จ�ำเลยอ้างว่า รัฐบัญญัติจารกรรมนี้ขัดต่อ First Amendment ที่รับรองเสรีภาพในการพูดและการพิมพ์ การแจก ใบปลิวได้รบั การคุม้ ครองตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ดศี าลเห็นว่ารัฐสภามีหน้าทีใ่ นการยับยังการขัดขวางการรับสมัครทหารในสงครามซึง่ มีลกั ษณะที่ จะก่อให้เกิดภยันตรายอย่างแน่ชัดและเฉียบพลัน 16 จันทจิรา เอี่ยมมยุรา, เสรีภาพในการชุมนุมสาธารณะ: ลักษณะทั่วไปและข้อจ�ำกัด (คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสาตร์), หน้า 19 อ้างใน ปรีดิ์มนัส มุสิกะนุเคราะห์, “กฎหมายเกี่ยวกับการใช้ก�ำลังควบคุมการชุมนุมสาธารณะ: ศึกษาร่างพระราชบัญญัติการชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. ....”, หน้า 25. 15

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

(5) เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น (protection of fundamental rights and freedoms) ฐานคิดนี้คือการเปิดโอกาสให้รัฐสร้างสมดุลระหว่างเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบกับสิทธิเสรีภาพ ของบุคคลอื่นที่ได้รับผลกระทบ อันได้แก่ สิทธิและเสรีภาพที่ได้รับรองตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่าง ประเทศ17 เช่น สิทธิในการด�ำรงชีวิต สิทธิที่จะไม่ถูกด้อยค่าความเป็นมนุษย์ เสรีภาพในการเดินทาง สิทธิใน ครอบครัว รวมไปถึงเสรีภาพในการใช้เสรีภาพในการชุมนุมของบุคคลอื่น ๆ ด้วย อย่างไรก็ดีเมื่อมีการใช้เสรีภาพ ในการชุมนุมที่ใดที่หนึ่ง สิทธิเสรีภาพของผู้อื่นย่อมจะถูกกระทบเป็นธรรมชาติ ดังนั้นจึงจ�ำเป็นต้องการสร้าง สมดุลระหว่างการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมกับการคุ้มครองเสรีภาพของบุคคลอื่น หากมุ่งคุ้มครองเสรีภาพ ของผู้ชุมนุมหรือเสรีภาพของบุคคลอื่นมากจนเกินพอดี เสรีภาพในการชุมนุมในสังคมนั้นก็อาจไม่สามารถใช้ได้ จริงในทางปฏิบัติ เช่นนี้แล้วขอบเขตของการคุ้มครองเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบจึงขึ้นอยู่กับการประกันสิทธิ อื่น ๆ ไปพร้อม ๆ กัน เช่น สิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง สิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม18 กล่าวโดยย่อ รัฐที่เป็นภาคี ICCPR มีหน้าที่จะต้องเคารพและประกันการใช้เสรีภาพในการชุมนุม โดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ รัฐมีหน้าที่โดยตรงที่จะต้องยอมให้มีการชุมนุมสาธารณะได้โดยปราศจากการ แทรกแซงโดยมิชอบและจะต้องอ�ำนวยความสะดวกในการใช้สิทธิและคุ้มครองความปลอดภัยของประชาชน19 คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ (Human Rights Committee) เน้นย�้ ำเสมอ ๆ ว่า รัฐภาคี จ�ำต้องค�ำนึงว่าการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมจะต้องเป็นไปเพือ่ อ�ำนวยความสะดวกในการใช้สทิ ธิและสร้างสมดุล ในการใช้เสรีภาพมากกว่าที่จะเป็นการสร้างเงื่อนไขที่ไม่จ�ำเป็นและไม่ได้สัดส่วน20 ขอบเขตของเสรีภาพในการ ชุมนุมจึงครอบคลุมถึงความสามารถในการชุมนุมโดยสงบเพือ่ ทีจ่ ะแสดงการสนับสนุนหรือคัดค้านประเด็นหนึง่ ๆ ไม่ว่าจะเป็นในที่สาธารณะหรือที่เอกชน ผู้จัดการชุมนุมสาธารณะก็มีสิทธิที่จะเชิญใครก็ได้มาเข้าร่วมการชุมนุม นัน้ และสามารถเลือกรูปแบบการชุมนุมและสถานทีช่ มุ นุมทีอ่ ยูใ่ นระยะมองเห็นและได้ยนิ จากผูเ้ ป็นเป้าหมายของ การชุมนุม (within sight and sound of the target audience)21 ดังนัน้ หากรัฐจะจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม รัฐจะต้องสามารถอธิบายให้ได้ว่าการแทรกแซงเสรีภาพในการชุมนุมนัน้ อาศัยฐานทางกฎหมายใดใน 5 ประการ ข้างต้น อีกทั้งเมื่อมีการแทรกแซงเกิดขึ้นรัฐมีหน้าที่ต้องอธิบายว่าการแทรกแซงนั้น (1) ชอบด้วยกฎหมาย (2) มีจุดประสงค์ชอบด้วยกฎหมาย และ (3) สอดคล้องกับหลักความจ�ำเป็นและความได้สัดส่วนหรือไม่อย่างไร วิธีการตรวจสอบการใช้อ�ำนาจรัฐเข้าแทรกแซงเสรีภาพในลักษณะนี้เป็นนิติวิธีที่เรียกว่า “การทดสอบสามขั้น”

Michael Hamilton, “Freedom of Assembly, Consequential Harms and the Rule of Law: Liberty-Limiting Principles in the Context of Transition,” Oxford Journal of Legal Studies 27, no. 1 (2007), p. 82. 18 Human Rights Committee, General Comment 37 (17 September 2020) CCPR/C/GC/37, para 9. 19 ibid, para 24. 20 Turchenyak et al v Belarus (24 July 2013) Communication No. 1948/2010 CCPR/C/108/D/1948/2010 para 7.4; M T v Uzbekistan (23 July 2015) Communication No. 2234/2013 CCPR/C/114/D/2234/2013, para 7.7; Bakur v Belarus (15 July 2015) Communication No.1902/2009 CCPR/C/114/D/1902/2009, para 7.8 21 Evelio Ramón Giménez v Paraguay (25 July 2018) Communication No.2372/2014 CCPR/C/123/D/2372/2014, para 8.3. 17

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

3. การทดสอบสามขั้น (The Three-prong Test): การตรวจสอบดุลยพินิจของเจ้าหน้าที่ ในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม การจ�ำกัดสิทธิเสรีภาพทีไ่ ด้รบั รองตาม ICCPR จะสามารถแบ่งลักษณะการจ�ำกัดสิทธิออกได้เป็น 2 กลุม่ 22 คือ กลุ่มที่เป็นสิทธิเสรีภาพเด็ดขาด (absolute rights) ที่ไม่ว่าจะเป็นกรณีอย่างไรรัฐก็ไม่อาจก้าวล่วงมาจ�ำกัด สิทธิเหล่านี้ได้ ได้แก่ ข้อ 7 เสรีภาพจากการไม่ถูกทรมานหรือถูกลงโทษที่โหดร้ายไร้มนุษยธรรม ข้อ 8 (1) และ (2) เสรีภาพจาการถูกบังคับให้เป็นทาส ข้อ 11 เสรีภาพจากการไม่ถูกจ�ำคุกเพราะไม่สามารถช�ำระหนี้ได้ ข้อ 15 เสรีภาพจากการไม่ถูกลงโทษทางอาญาด้วยกฎหมายย้อนหลัง ข้อ 16 สิทธิที่จะได้ยอมรับว่าเป็นบุคคลตาม กฎหมาย23 กับกลุม่ ทีส่ อง คือ กลุม่ สิทธิเสรีภาพทีไ่ ม่เด็ดขาด (non-absolute rights) ทีร่ ฐั สามารถใช้อำ� นาจเข้า จ�ำกัดสิทธิได้ตามหลักความชอบด้วยกฎหมาย กล่าวคือจะต้องมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายรับรองสิทธินั้นไว้อย่าง สัมพันธ์ (relative) และเมื่อรัฐจะจ�ำกัดสิทธินั้นได้ก็จะต้องไปตรากฎหมายออกมาจ�ำกัดสิทธินั้น24 เสรีภาพในการชุมนุมนั้นเป็นเสรีภาพประเภทสิทธิเสรีภาพที่ไม่เด็ดขาด (non-absolute rights) รัฐสามารถจ�ำกัดได้ ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปในคดี Gafqaz Mammadov v Azerbaijan ได้วางหลักไว้ว่า ค�ำว่า “การแทรกแซงการใช้เสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบ” (an interference with the exercise of freedom of peaceful assembly) ไม่ได้มีความหมายเพียงแค่การห้ามการชุมนุมโดยทางนิตินัยหรือ พฤตินัยแต่เพียงเท่านั้น25 การแทรกแซงเสรีภาพนี้หมายถึงการที่เจ้าหน้าที่ใช้อ�ำนาจจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม หรือก�ำหนดมาตรการเชิงลงโทษ (punitive measures) ไม่ว่าจะก่อนการชุมนุม หรือระหว่างการชุมนุม หรือ การลงโทษหลังการชุมนุมด้วย26 ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปได้ยกตัวอย่างลักษณะการแทรกแซงเสรีภาพในการชุมนุม เช่น การวางข้อจ�ำกัดล่วงหน้าก่อนการชุมนุมจะเป็นการสร้างความหวั่นเกรงว่าจะถูกด�ำเนินคดี ต่อผู้ที่ต้องการ เข้าร่วมการชุมนุม (creating a chilling effect) 27 การปฏิเสธไม่ให้ผู้ประสงค์เข้าร่วมการชุมนุมเดินทางไปร่วม การชุมนุม28 การจับกุมและสลายการชุมนุม29 และการตัง้ ข้อหาจากการเข้าร่วมการชุมนุมในภายหลัง30 และเมือ่ ภัชนันท์ กลิ่นศรีสุข. การจ�ำกัดสิทธิในเสรีภาพแห่งการแสดงออกโดยรัฐ ภายใต้มาตรา 19 ของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิของ พลเมืองและสิทธิทางการเมือง ค.ศ.1966 : ศึกษากรณีประเทศไทย. วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2553, หน้า 112-113. 23 Human Rights Committee, General Comment No.29 (31 August 2001) CCPR/C/21/Rev.1/add.11. 24 เช่น รัฐธรรมนูญไทย (พ.ศ. 2560) มาตรา 25 วรรคแรกบัญญัตวิ า่ “สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย นอกจากทีบ่ ญ ั ญัตคิ มุ้ ครองไว้เป็นการ เฉพาะในรัฐธรรมนูญแล้ว การใดที่มิได้ห้ามหรือจ�ำกัดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายอื่นบุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพที่จะท�ำการนั้นได้และได้รับความ คุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ตราบเท่าที่การใช้สิทธิหรือเสรีภาพเช่นว่านั้นไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐความสงบเรียบร้อยหรือศีล ธรรมอันดีของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น” และ มาตรา 26 วรรคแรก บัญญัติว่า “การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจํากัดสิทธิ หรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงือ่ นไขทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีทรี่ ฐั ธรรมนูญมิได้บญ ั ญัตเิ งือ่ นไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขดั ต่อหลักนิตธิ รรม ไม่เพิม่ ภาระหรือจาํ กัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุและจะกระทบต่อศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทัง้ ต้องระบุเหตุผลความจํา เป็นในการจํากัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย”. 25 Gafaaz Mammadov v Azerbaijan App no 60259/11 (ECtHR, 15 October 2015) para 50. 26 Ezelin v France App no 11800/85 (ECtHR, 26 April 1991) para 39. 27 Bączkowski and Others v. Poland App no 1543/06 (ECtHR, 3 May 2007) paras 66-68. 28 Djavit An v. Turkey App no 20652/92 (ECtHR, 20 February 2003) paras 59-62. 29 Oya Ataman v. Turkey App no 74552/01 (ECtHR, 5 December 2006) paras 7 and 30. 30 Ezelin v France App no 11800/85 (ECtHR, 26 April 1991) para 41, Galstyan v Armenia App no 26986/03 (ECtHR, 15 November 2007) para 100-102. 22

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

มี ก ารแทรกแซงเกิด ขึ้น ก็เป็น หน้าที่ของรั ฐที่ จ ะต้ อ งอธิ บายว่ า การแทรกแซงนั้ น ผ่ า นการทดสอบสามขั้ น (the three-prong test) อย่างไร หากมีการตรวจสอบพบว่าการแทรกแซงนั้นไม่ผ่านการทดสอบสามขั้น รัฐก็ มีหน้าที่ต้องเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบ และหาทางป้องกันไม่ให้เกิดเหตุการณ์ละเมิดซ�้ำอีก ไมนา คิไอ (อดีตผู้ตรวจการพิเศษด้านเสรีภาพในการชุมนุมและการสมาคมแห่งสหประชาชาติ) อธิบาย ว่า ภายใต้หลักสากลการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมจะต้องผ่านการทดสอบสามขั้น (the three-prong test)31 สนธิสญ ั ญาทีเ่ ป็นรากฐานส�ำคัญของกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศหลายฉบับต่างก็รบั รองหลักการนีไ้ ป ในแนวทางเดียวกัน32 กล่าวคือ การจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมจะต้องผ่านเงื่อนไขสามประการ ได้แก่ (1) การ จ�ำกัดการใช้เสรีภาพในการชุมนุมจะกระท�ำมิได้นอกจากจะมีกฎหมายให้อ�ำนาจ (2) จุดประสงค์ของการจ�ำกัด เสรีภาพนั้นจะต้องชอบด้วยกฎหมาย และ (3) สามารถจ�ำกัดเสรีภาพได้เพียงเท่าที่จ�ำเป็นและได้สัดส่วนส�ำหรับ สังคมประชาธิปไตย 3.1 ขั้นแรก: มีกฎหมายบัญญัติให้อ�ำนาจ (prescribed in conformity with the Law) เงื่อนไขแรกในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม คือ จะต้องมีบทบัญญัติของกฎหมายให้อ�ำนาจ เจ้าหน้าที่ในการจ�ำกัดเสรีภาพ กฎหมายที่ว่านี้จะต้องเป็นพระราชบัญญัติและจะต้องมีคุณลักษณะที่ชอบด้วย กฎหมาย เช่น มีการบัญญัติขึ้นถูกต้องตามหลักความชอบด้วยกฎหมาย มีที่มาที่ชอบธรรม มีการประกาศ เผยแพร่ให้รับทราบกันทั่วไป มีเนื้อหาชัดเจนไม่เคลือบคลุม ผู้บังคับใช้และผู้อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมาย สามารถคาดหมายได้โดยใช้สามัญส�ำนึกว่าต้องกระท�ำหรือไม่กระท�ำการอย่างไร เมื่อใด ความคาดหมายได้และ การเข้าถึงได้ (foreseeability and accessibility) กฎหมายจะต้องชัดเจนเพียงพอและไม่มีข้อความให้อ�ำนาจ ดุลยพินิจแก่เจ้าหน้าที่ผู้บังคับใช้กฎหมายโดยไร้ขีดจ�ำกัดหรืออย่างกว้างขวาง33 ยกตัวอย่างเช่น คดี Giménez v Paraguay ผู้ร้องเป็นนักเคลื่อนไหวเรียกร้องสิทธิชุมชนและเป็น ผู้น�ำพรรคการเมืองท้องถิ่น เขาถูกด�ำเนินคดีเนื่องจากจัดการชุมนุมสาธารณะเพื่อประท้วงรัฐบาลเรียกร้องให้ ยกเลิกการปิดโรงพยาบาลชุมชนและคัดค้านการขายพื้นที่โรงพยาบาลให้กับเอกชน ผู้ร้องได้จัดการชุมนุมแบบ ต่อเนือ่ งติดต่อกันหลายวันบริเวณหน้าทางเข้าพืน้ ทีแ่ ละภายหลังได้นำ� ผูช้ มุ นุมราว 150 คน เข้าไปยึดครองอาคาร ที่เคยเป็นโรงพยาบาลชุมชนเป็นเวลาถึง 6 วัน ซึ่งน�ำไปสู่การเจรจาและยุติการชุมนุมอย่างสงบ ต่อมาผู้ร้อง ถูกจับกุมด�ำเนินคดีอาญาฐานยึดครองที่เอกชน (squatting on private property) ผู้ร้องโต้แย้งว่าการกระท�ำ ของตนไม่ครบตามองค์ประกอบความผิด อันจะต้องประกอบด้วย 4 ส่วน คือ (1) มีการเข้าไปในพื้นที่ผู้อื่น Maina Kiai, “Foaa Online!:The Right to Freedom of Peaceful Assembly,” April 2017, [online] Available from : http:// freeassembly.net/foaa-online , p. 18. [ 26 January 2021] 32 ICCPR Article 21; African Charter on Human and Peoples’ Rights Article 11; American Convention on Human Rights Article 15; European Convention on Human Rights Article 11(2). 33 IACtHR, The Word “Laws” in Article 30 of the American Convention on Human Rights, Advisory Opinion OC-6/86, May 9, 1986, para. 38; Shmushkovych v. Ukraine App no 3276/10 (ECtHR, 14 November 2013) para. 37; Nepomnyashchiy v Russian Federation (3 August 2018) Communication No. 2318/2013 CCPR/C/123/D/2318/2013 para 7.7; General Comment 34, para 25; General Comment 37, para 39. 31

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

(2) โดยไม่ได้รับความยินยอมจากเจ้าของ (3) โดยการลักลอบหรือการใช้ก�ำลัง และ (4) เพื่อพ�ำนักอยู่บนพื้นที่ นัน้ ผูร้ อ้ งโต้แย้งว่าเจตนาในการเข้าไปในพืน้ ทีค่ อื การประท้วง เป็นการใช้สทิ ธิการชุมนุมโดยสงบทีไ่ ด้รบั การรับรอง ตามรัฐธรรมนูญ ไม่ได้มีเจตนาเข้าไปยึดครองอยู่อาศัยเพื่อถือเอาเป็นเจ้าของ อีกทั้งต�ำรวจและเจ้าของที่ก็ได้รับ การแจ้งว่ามีการเข้าไปในพื้นที่ด้วย ดังนั้นจึงไม่เข้าองค์ประกอบความผิดตามที่พนักงานอัยการฟ้อง ศาลชั้นต้น พิพากษาว่าผู้ร้องมีความผิดและตัดสินจ�ำคุก 2 ปี เนื่องจากผู้ร้องมีการตั้งเต็นท์ชั่วคราวเพื่อประกอบอาหารและ อยู่อาศัยมากกว่าหนึ่งวันแล้ว34 โดยโทษจ�ำคุกให้รอการลงโทษ ทั้งนี้ศาลได้ก�ำหนดเงื่อนไขห้ามไม่ให้ผู้ร้องเข้าไป มีส่วนร่วมในการชุมนุมที่ประกอบด้วยผู้ชุมนุมมากกว่า 3 คน ขึ้นไปเป็นเวลา 2 ปี ศาลอุทธรณ์และศาลฎีกา ปารากวัยพิพากษายืน เมื่อคดีถึงที่สุด ผู้ร้องจึงน�ำความมาร้องต่อคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ อ้างว่า ศาลภายในประเทศปารากวัยพิพากษาตนบนความผิดที่ไม่มีกฎหมายก�ำหนด เนื่องจากไม่มีกฎหมายใดก�ำหนด ให้การเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นโดยไม่ได้รับอนุญาตเพื่อท�ำการประท้วงนั้นเป็นความผิด และการก�ำหนดเงื่อนไข ห้ามเข้าไปมีสว่ นร่วมในการชุมนุมทีป่ ระกอบด้วยผูช้ มุ นุมมากกว่า 3 คน เป็นเวลา 2 ปี นัน้ ไม่มกี ฎหมายให้อำ� นาจ ขัดต่อรัฐธรรมนูญปารากวัย มาตรา 32 ซึ่งรับรองเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบ และขัดต่อ ICCPR มาตรา 2135 คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติพิเคราะห์แล้วเห็นว่าการพิพากษาและการตีความองค์ประกอบ ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาเป็นหน้าที่ของศาลภายในปารากวัย แต่การก�ำหนดเงื่อนไขห้ามเข้าร่วม การชุมนุมที่มีผู้ชุมนุมมากกว่า 3 คน เป็นการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมที่ขัดต่อ ICCPR ข้อ 21 เนื่องจาก เป็นข้อจ�ำกัดเสรีภาพที่ไม่มีฐานทางกฎหมายให้อ�ำนาจ ปารากวัยไม่สามารถอธิบายได้ว่าเพราะเหตุถึงจ�ำเป็น ต้องจ�ำกัดเสรีภาพเป็นเวลาถึง 2 ปี ดังนั้นเงื่อนไขห้ามเข้าร่วมการชุมนุมนี้จึงขัดต่อ ICCPR ข้อ 21 วรรคสอง36 คดีนี้แสดงให้เห็นว่าการสร้างเงื่อนไขจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมนั้นจะต้องมีกฎหมายให้อ�ำนาจ หากพิจารณาในทางปฏิบัติ จะเห็นได้ว่าการที่ศาลสามารถก�ำหนดเงื่อนไขห้ามนักกิจกรรมหรือนักเคลื่อนไหว ทางการเมืองใช้เสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบได้จะเป็นช่องทางให้รัฐสามารถลดทอนบทบาทของผู้น�ำสังคม หรือลดแรงกดดันจากการประท้วงได้อย่างมีประสิทธิภาพ หากศาลสามารถก�ำหนดเงื่อนไขเช่นนี้ได้โดยไม่ต้อง ยึดโยงกับฐานทางกฎหมาย รัฐก็จะสามารถใช้กลไกนี้ในการตีกรอบผู้เห็นต่างอันจะเป็นอันตรายต่อรากฐานของ สังคมประชาธิปไตยอย่างยิ่ง 3.2 ขั้นที่สอง: มีจุดประสงค์โดยชอบด้วยกฎหมาย (pursue a legitimate aim) เงื่อนไขขั้นที่สอง คือ การจ�ำกัดเสรีภาพนั้นจะต้องมีจุดประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมาย ภายใต้กรอบ ของ ICCPR ข้อ 21 จุดประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมายต้องอยู่ภายใต้ฐานทางกฎหมาย 5 ประการ37 ได้แก่ รักษา ความมั่นคงของชาติ ความปลอดภัยสาธารณะ ความสงบเรียบร้อย (ordre public) การคุ้มครองด้านสาธารณะ สุขหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น Court of Appeal of Caazapá for Civil, Commercial, Labour and Criminal Matters, judgment of 10 March 2010, p. 205. Giménez v Paraguay (26 September 2018) Communication No.2372/2014 CCPR/C/123/D2372/2014, paras 3.8 – 3.9. 36 ibid, paras 8.5, 9, 10. 37 Human Rights Committee, General Comment 37, para 41. 34 35

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

การอ้างเหตุผล “เพือ่ รักษาความัน่ คงของชาติ” (the interests of national security) เพือ่ จ�ำกัด เสรีภาพในการชุมนุมนัน้ จะต้องสอดคล้องกับหลักการซิรากูซา่ เกีย่ วกับการจ�ำกัดสิทธิและการเลีย่ งพันธกรณีของ บทบัญญัติในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (Siracusa Principle on the Limitation and Derogation of Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights) กล่าวคือ เป็นกรณีที่มีความจ�ำเป็นอย่างยิ่งยวดเพื่อที่จะคงไว้ซึ่งความสามารถของรัฐในการรักษาความ ด�ำรงอยู่ของชาติ บูรณภาพแห่งดินแดน หรืออ�ำนาจอธิปไตยทางการเมืองจากภยันตรายที่น่าเชื่อว่าอาจเกิดขึ้น จริงจากการใช้ก�ำลัง38 อย่างไรก็ดีหากสาเหตุของการกระทบกระเทือนต่อความมั่นคงของชาติคือการที่รัฐละเมิด สิทธิมนุษยชนเสียเอง รัฐก็ไม่อาจอ้างเหตุเพื่อรักษาความมั่นคงของชาติเพื่อจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมเพิ่มเติม ได้อีก39 คณะมนตรีสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ (United Nations Human Rights Council) มีความเห็นอย่างแจ้งชัดว่าผลประโยชน์ทางการเมืองหรือรัฐบาล (political or government interest) ไม่ได้มีความหมายเช่นเดียวกับค�ำว่า “ความมั่นคงของชาติหรือความสงบเรียบร้อย” (national security or public order)40 นอกจากนั้น ค�ำว่า “ความสงบเรียบร้อย” (public order) กับค�ำว่า “กฎหมายและระเบียบ” (law and order) ก็ไม่ได้มีความหมายอย่างเดียวกัน ตราบใดที่การชุมนุมยังเป็นการชุมนุมโดยสงบรัฐก็ไม่ ควรบังคับใช้กฎหมายภายในทีห่ า้ มการก่อความไม่สงบเรียบร้อย (public disorder) เพือ่ จ�ำกัดความสามารถใน การชุมนุมโดยสงบ41 ดังนั้นการอ้างความปลอดภัยสาธารณะเพื่อจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม รัฐจะต้องพิสูจน์ได้ ว่าการชุมนุมนั้นจะก่อให้เกิดอันตรายอย่างมีนัยส�ำคัญต่อชีวิต ร่างกาย หรือทรัพย์สินอย่างร้ายแรง รัฐต้อง ไม่อ้างเหตุ “เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อย” อย่างลอยๆ42 การอ้างการคุม้ ครองด้านสาธารณสุขเพือ่ จ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมนัน้ จะต้องเป็นกรณีทมี่ กี ารแพร่ ระบาดของโรคติดต่อจนท�ำให้การชุมนุมรวมกลุ่มกันมีความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดอันตรายอย่างร้ายแรง การอาศัย เหตุผลนี้ในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมจะต้องมีเหตุอันควรเชื่อว่าพฤติการณ์การชุมนุมนั้นจะกระทบต่อ สุขอนามัยของสมาชิกในสังคมหรือต่อตัวผู้ชุมนุมเองอย่างมีนัยยะส�ำคัญ 43 ส่วนการอ้างเหตุผล “เพื่อรักษา ศีลธรรมอันดีของประชาชน” นั้น จะต้องสอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชน หลักพหุนิยมและหลักการไม่เลือก ปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม การอาศัยเหตุศีลธรรมอันดีในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมจะต้องระวังไม่ให้เป็นการ ใช้เพื่อปกป้องการตีความศีลธรรมที่อ้างอิงจากขนมธรรมเนียมทางสังคม ปรัชญา หรือศาสนาใดเพียงขนบเดียว เท่านั้น44 Siracusa Principle on the Limitation and Derogation of Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, para 29. 39 Human Rights Committee, General Comment 37, para 42. 40 UN Human Rights Council, Joint report of the Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association and the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions on the proper management of assemblies, A/HRC/31/66, 4 February 2016, para. 49. 41 Human Rights Committee, General Comment 37, para 44. 42 Alekseev v Russian Federation (2 December 2013) Communication No 1873/2009 CCPR/C/109/D/1873/2009, para 9.6. 43 Human Rights Committee, General Comment 37, para 45. 44 ibid, para 46. 38

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ประการสุดท้าย การจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของผู้อื่นนั้นจะต้อง เป็นสิทธิเสรีภาพที่สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชน และการจ�ำกัดนั้นจะต้องค�ำนึงเสมอว่าการชุมนุมย่อมจะส่ง ผลกระทบต่อการใช้ชวี ติ ประจ�ำวันตามปรกติอยูโ่ ดยสภาพ ดังนัน้ การจ�ำกัดเสรีภาพด้วยเหตุนจี้ งึ จะต้องพิจารณา ว่าการชุมนุมนั้น ๆ ส่งผลกระทบหรือสร้างภาระต่อผู้อื่นเกิดปรกติวิสัยหรือไม่45 3.3 ขั้นที่สาม: มีความจ�ำเป็นในสังคมประชาธิปไตย (necessity in a democratic society) ขัน้ ทีส่ ามนีจ้ ะเป็นขัน้ ทีม่ คี วามส�ำคัญและมีความละเอียดอ่อนมากทีส่ ดุ เนือ่ งจากการทีจ่ ะพิจารณา ว่าอะไรมีความจ�ำเป็นในสังคมประชาธิปไตยหรือไม่ มาตรการจ�ำกัดเสรีภาพนั้นได้สัดส่วนหรือไม่ นั้นมีตัวแปร มากมาย อย่างไรก็ดี คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ ศาลระหว่างประเทศและองค์กรสิทธิมนุษย ชนระหว่างประเทศต่างก็ได้มกี ารวางแนวปฏิบตั แิ ละแนวค�ำพิพากษาทีส่ ามารถใช้เป็นแนวทางในการการวินจิ ฉัย ความจ�ำเป็นในสังคมประชาธิปไตยได้ ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งทวีปอเมริกา (Inter-American Court of Human Rights) วางหลักว่า นิยามค�ำว่า “จ�ำเป็น” ในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม ไม่ได้ตีความหมายเพียงเพื่อสร้างความสะดวก (convenient) แก่เจ้าหน้าที่ในการปฏิบัติหน้าที่ แต่ความจ�ำเป็นนี้จะต้องมีความเชื่อมโยงกับความต้องการส่วน รวมและการชั่งน�้ำหนักความจ�ำเป็นนั้น จะต้องมีน�้ำหนักของความจ�ำเป็นมากกว่าน�้ำหนักของความต้องการของ สังคมในการคุ้มครองการใช้เสรีภาพการชุมนุมในกรณีนั้น ๆ46 ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปก็มีแนวทางในการตีความ “ความจ�ำเป็น” ไปในแนวทางเดียวกัน คือ การจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมจะต้องตอบสนองต่อความต้องการ ของสังคม (pressing social need) มีความได้สัดส่วนกับเป้าประสงค์โดยชอบด้วยกฎหมาย (proportionate to the legitimate aim pursued) และการให้เหตุผลของเจ้าหน้าที่รัฐจะต้องสอดคล้องกับเหตุแห่งการจ�ำกัด เสรีภาพและมีน�้ำหนักอย่างเพียงพอ (relevant and sufficient)47 ค�ำว่า “ได้สัดส่วน” (proportionality) หมายความว่า รัฐจะต้องเลือกใช้มาตรการที่มีผลกระทบ น้อยที่สุดในบรรดามาตรการของรัฐที่สามารถท�ำให้ภารกิจเกิดผลส�ำเร็จ48 ในการชั่งน�้ำหนักความได้สัดส่วน เจ้าหน้าที่รัฐจะต้องชั่งน�้ำหนักระหว่างผลเสียที่เกิดจากการแทรกแซงกับผลดีที่สังคมได้รับจากการเข้าแทรกแซง นั้น หากผลเสียมีน�้ำหนักมากกว่าผลดี การจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมนั้นย่อมไม่ได้สัดส่วนและไม่สามารถ กระท�ำได้49 แนวคิดนี้สะท้อนให้เห็นแนวคิดทฤษฎีสิทธิขั้นพื้นฐานในกรณีที่มีการรับรองสิทธิพื้นฐานแบบไม่ เด็ดขาด50 ภายใต้กฎแห่งการชั่งน�้ำหนัก (Abwägungsgesetz; rule of weighing) เมื่อเสรีภาพในการชุมนุม ibid, para 47. Maina Kiai, “Foaa Online!:The Right to Freedom of Peaceful Assembly”. 21; Praded v Belarus (25 November 2014) Communication No.2029/2011 CCPR/C/112/D/2029/2011, para 7.5. 47 Kasparov and Others v. Russia App No.21613/07 (ECtHR, 3 October 2013), para. 86 --An interference will be considered “necessary in a democratic society” for a legitimate aim if it answers a “pressing social need” and, in particular, if it is proportionate to the legitimate aim pursued and if the reasons adduced by the national authorities to justify it are “relevant and sufficient”. 48 Toregozhina v Kazakhstan (20 November 2014) Communication No.2137/2012 CCPR/C/112/D/2137/2012, para 7.4. 49 Human Rights Committee, General Comment 37, para 40. 50 ต่อพงค์ กิตติยานุพงศ์. ทฤษฎีสทิ ธิขนั้ พืน้ ฐาน. (โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2561), หน้า 237-240. 45 46

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

นั้นเป็นเสรีภาพที่ได้รับการรับรองแบบไม่สมบูรณ์ ดังนั้นเสรีภาพนี้จะมีผลใช้บังคับเพียงใดขึ้นอยู่กับว่าเมื่อน�ำ มาชัง่ น�ำ้ หนักกับคุณค่าอืน่ ๆ แล้ว เสรีภาพในการชุมนุมมีนำ�้ หนักมากกว่าหรือไม่ หากมีนำ�้ หนักน้อยกว่า ก็จำ� เป็น ที่จะต้องถูกจ�ำกัดลงมาเพื่ออ�ำนวยการให้สิทธิขั้นพื้นฐานหรือคุณค่าอื่น ๆ ที่เป็นตัวเปรียบเทียบมีผลใช้บังคับได้ มากที่สุดเท่าที่จะเป็นได้ 51 แต่สิทธิขั้นพื้นฐานนั้นจะถูกท�ำลายสาระส�ำคัญแห่งสิทธิหรือถูกท�ำให้สิ้นผลลง โดยสิ้นเชิงไม่ได้แม้ว่าจะเป็นการอ้างเหตุในการรักษาความมั่นคงของรัฐก็ตาม 52 กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การชั่ง น�้ำหนักตามหลักความได้สัดส่วนจะน�ำไปสู่การสร้างสมดุลระหว่างสิทธิเสรีภาพที่ขัดแย้งหรือซ้อนทับกัน

4. ปัญหาการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมภายใต้ระบบกฎหมายไทย การทีก่ ารคุม้ ครองเสรีภาพในการชุมนุมในประเทศไทยไม่มปี ระสิทธิภาพ อีกทัง้ แนวทางในการพิพากษา คดีของตุลาการไทยไม่เป็นไปในแนวเดียวกันก็เนื่องจากระบบกฎหมายที่คุ้มครองเสรีภาพในการชุมนุมภายใน ประเทศไทยไม่สอดคล้องกับหลักสากล ท�ำให้หลักสากล แนวค�ำพิพากษาศาลระหว่างประเทศและค�ำวินิจฉัย ขององค์กรระหว่างประเทศไม่มีอิทธิพลในการชี้น�ำการตรวจสอบดุลยพินิจของเจ้าหน้าที่รัฐให้เป็นไปในทิศทาง เดียวกัน ปัญหาความไม่สอดคล้องนีเ้ กิดจากปัญหา 4 ประการ ได้แก่ (1) กฎหมายภายในของไทยรับรองเสรีภาพ ในการชุมนุมไม่เท่ากับบทบัญญัติตาม ICCPR (2) มีการใช้กฎหมายอื่นมาบังคับควบคู่ไปกับ พ.ร.บ.การชุมนุม สาธารณะโดยไม่ค�ำนึงถึงหลักสากล (3) กฎหมายเปิดช่องให้เจ้าหน้าที่มีดุลยพินิจมาก และ (4) กฎหมายไม่ได้ ก�ำหนดให้เจ้าหน้าที่รัฐต้องใช้วิธีใดในการตรวจสอบการแทรกแซงเสรีภาพในการชุมนุม 4.1 กฎหมายภายในของไทยรับรองเสรีภาพในการชุมนุมไม่เท่ากับบทบัญญัติตาม ICCPR ภายใต้กฎหมายไทย รัฐธรรมนูญ มาตรา 44 วรรคแรก บัญญัติว่า “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการ ชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ” และ วรรคสองระบุถึงการจ� ำกัดเสรีภาพว่า “การจ�ำกัดเสรีภาพตาม วรรคหนึ่งจะกระท�ำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอ�ำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อรักษาความมั่นคง ของรัฐ ความปลอดภัยสาธารณะ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือเพื่อคุ้มครองสิทธิ หรือเสรีภาพของบุคคลอื่น” ดังนั้นจะเห็นได้ชัดว่า ข้อความในวรรคสองของ มาตรา 44 ระบุเหตุในการจ�ำกัด เสรีภาพในการชุมนุมไว้เช่นเดียวกับที่ปรากฎใน ICCPR ข้อ 21 กระนั้นมีข้อสังเกตว่า รัฐธรรมนูญไทยมิได้ กล่าวถึงเงื่อนไขว่ากฎหมายจะจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมได้ “เพียงเท่าที่จ�ำเป็นส�ำหรับสังคมประชาธิปไตย” เหมือนกับที่ระบุไว้ใน ICCPR

51 52

เรื่องเดียวกัน, หน้า 240. Gauthier v Canada (5 May 1999) Communication No. 633/1995 CCPR/C/65/D/633/1995, paras 13.4-13.6.

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

เงื่อนไข “เพียงเท่าที่จ�ำเป็นส�ำหรับสังคมประชาธิปไตย” มีความส�ำคัญอย่างยิ่งในการพิจารณา ว่าการแทรกแซงจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมโดยเจ้าหน้าที่รัฐชอบด้วยกฎหมาย มีความจ�ำเป็นและได้สัดส่วน หรือไม่ ซึ่งการพิจารณาหลักการเหล่านี้ ICCPR ระบุให้จะต้องพิจารณาภายใต้บริบทสังคมประชาธิปไตย ดังนั้น องค์กรระหว่างประเทศที่วางหลักสากลเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุม อาทิ คณะกรรมการสิทธิมนุษชนแห่ง สหประชาติและศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปจึงต้องพิจารณาเงื่อนไขการจ� ำกัดสิทธิบนเกณฑ์ “เพียงเท่าที่จ�ำเป็น ส�ำหรับสังคมประชาธิปไตย” ฉะนั้นเมื่อการรับรองเสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญไทยยังไม่สอดรับกับ พันธกรณีระหว่างประเทศจนเป็นเนื้อเดียวกัน ช่องว่างทางกฎหมายตรงนี้ก็เปิดช่องท�ำให้การพิจารณาการ แทรกแซงเสรีภาพในการชุมนุมในรัฐไทยอาจเป็นการพิจารณาภายใต้บริบทสังคมที่ไม่ใช่ประชาธิปไตยก็ได้ ยกตัวอย่างเช่น การที่องค์กรตุลาการและเจ้าหน้าที่ฝ่ายความมั่นคงบังคับใช้ประกาศหรือค�ำสั่งที่ประกาศโดย คณะรัฐประหารควบคู่กับ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ53 (รายละเอียดประเด็นนี้จะได้วิเคราะห์ในหัวข้อถัดไป) จะเห็นได้วา่ ตามหลักสากลนัน้ การจ�ำกัดเสรีภาพการชุมนุมนัน้ สามารถท�ำได้ แต่การจ�ำกัดเสรีภาพนี้ จะต้องกระท�ำผ่านบทบัญญัติกฎหมายและเป็นไปเพียงเท่าที่จ�ำเป็นส�ำหรับสังคมประชาธิปไตย อย่างไรก็ดี ผูเ้ ขียนเห็นว่าส่วนทีส่ ำ� คัญทีข่ าดหายไป คือ นักกฎหมายไทยจะตีความค�ำว่าการจ�ำเป็นส�ำหรับสังคมประชาธิปไตย ภายใต้บริบทกฎหมายไทยอย่างไร เนื่องจากเงื่อนไขในการจ�ำกัดสิทธิว่า “เพียงเท่าที่จ�ำเป็นส�ำหรับสังคม ประชาธิปไตย” มิได้ปรากฏอย่างแจ้งชัดภายใต้ระบบกฎหมายไทย อนึ่ง แม้รัฐธรรมนูญจะไม่ระบุเงื่อนไข “เพียงเท่าที่จ�ำเป็นส�ำหรับสังคมประชาธิปไตย” แต่ ประเทศไทยก็มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตาม เนื่องจาก ประการแรก ประเทศไทยเป็นภาคี ICCPR ดังนั้นจึงมีพันธกรณี ที่จะต้องปฏิบัติตามโดยตรง ประการที่สอง ICCPR มีสถานะเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ นานาชาติยอมรับว่า ICCPR เป็นหนึ่งในกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ (International Human Rights Law) และประการที่สาม รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (พ.ศ.2560) มาตรา 258 ค. ได้ก�ำหนดหลักการไว้ ข้อหนึ่งว่า รัฐต้องจัดให้มีกลไกในการปรับปรุงกฎหมาย กฎ ระเบียบ หรือข้อบังคับต่าง ๆ ที่ใช้บังคับอยู่ก่อน วันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้สอดคล้องกับหลักการตามมาตรา 77 และพัฒนาให้สอดคล้องกับหลักสากล โดยให้มกี ารใช้ระบบอนุญาตและระบบด�ำเนินการโดยคณะกรรมการเพียงเท่าทีจ่ ำ� เป็นเพือ่ ให้การท�ำงานเกิดความ คล่องตัว โดยมีผู้รับผิดชอบที่ชัดเจนและไม่สร้างภาระแก่ประชาชนเกินความจ�ำเป็น เพิ่มความสามารถให้ การแข่งขันของประเทศและป้องกันการทุจริตประพฤติมิชอบ ดังนั้น พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 และกฎหมายอื่ น ๆ ที่ น� ำ มาใช้ จ� ำ กั ด เสรี ภ าพในการชุ ม นุ ม จึ ง อยู ่ ใ นข่ า ยที่ จ ะต้ อ งพั ฒ นาให้ ส อดคล้ อ งกั บ “หลักสากล” ที่ ICCPR ก�ำหนดไว้

สมชาย ปรีชาศิลปกุล นัทมน คงเจริญ และ ปรรณ บุญช่วย. บทเรียนและสภาพปัญหาเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมเพื่อการปรับปรุง พระราชบัญญัติการชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558. หน้า 118. 53

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

4.2 มีการใช้กฎหมายอืน่ มาบังคับควบคูไ่ ปกับ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะโดยไม่คำ� นึงถึงหลักสากล นอกจากประเทศไทยจะมีปัญหาเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมายอย่างเลือกปฏิบัติแล้ว การน�ำเอา กฎหมายอืน่ (lex generalis) ทีม่ ไิ ด้มวี ตั ถุประสงค์เพือ่ บังคับกับการชุมนุมสาธารณะ มาบังคับใช้แทนทีห่ รือซ้อน ทับกับ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ ซึ่งเป็นกฎหมายเฉพาะ (lex specialis) ก็ท�ำให้สาระส�ำคัญของเสรีภาพใน การชุมนุมสูญหายไปอย่างมาก ยกตัวอย่างเช่น ในระหว่างที่ คณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ปกครอง ประเทศ ได้มีการน�ำประกาศ คสช. ที่ห้ามชุมนุมทางการเมืองเกินกว่า 5 คน54 มาบังคับใช้คู่ขนานไปกับ พ.ร.บ. การชุมนุมสาธารณะ โดยประกาศ คสช. นั้นไม่มีการอธิบายว่า “การชุมนุมทางการเมือง” หมายความว่า อย่างใด55 ค�ำว่า “การเมือง” นั้นมีความหมายกว้าง การชุมนุมเรียกร้องอะไรก็ตามที่เกี่ยวข้องกับนโยบาย สาธารณะก็ดูจะเป็นการเมืองไปเสียสิ้น ตั้งแต่การชุมนุมคัดค้านเหมืองแร่ การเรียกร้องการสนับสนุนราคา ผลผลิตทางการเกษตร ไปจนถึงการชุมนุมเรียกร้องให้มีการตรวจสอบคอรัปชันในวงราชการ “การชุมนุมทาง การเมือง” จึงถูกตีความอย่างกว้างและบังคับใช้เฉพาะกับการชุมนุมสาธารณะที่ คสช. ไม่เห็นด้วย กลับกัน เจ้าหน้าที่กลับไม่ด�ำเนินคดีกับการชุมนุมที่เป็นฝ่ายสนับสนุนของรัฐบาล เช่นในช่วง ค.ร.ม.สัญจรไปตามจังหวัด ต่าง ๆ หรือการชุมนุมของกลุ่มที่ออกมาต่อต้านกลุ่มคนอยากเลือกตั้งระหว่างต้นปี 2562 เป็นต้น อนึ่ง ภายหลังจากมีการประการศใช้ พ.ร.บ. การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 เจ้าหน้าที่รัฐยังคง ดูแลการชุมนุมสาธารณะตามแนวทางเดิมที่เคยปฏิบัติกันมา คือ มีการน�ำกฎหมายอื่น ๆ ที่ไม่ได้มีเจตนารมณ์ใน การดูแลการชุมนุมสาธารณะมาสร้างอุปสรรคต่อการใช้เสรีภาพในการชุมนุม ยกตัวอย่างเช่น ความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 116 พ.ร.บ. รักษาความสะอาดและความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 2535 พ.ร.บ.จราจรทางบก พ.ศ. 2522 พ.ร.บ.ควบคุมการโฆษณาโดยใช้เครื่องขยายเสียง พ.ศ. 2493 เป็นต้น ต่อปัญหานี้ งานวิจัยของ รศ.สมชายและคณะชี้ว่าการน�ำกฎหมายเหล่านี้มาด�ำเนินคดีกับผู้ชุมนุม ก่อให้เกิดปัญหาสองประการ56 กล่าวคือ ประการแรก กฎหมายเฉพาะเหล่านี้มีเจตนารมณ์มุ่งควบคุมการ กระท�ำที่ละเมิดต่อกฎหมายแต่ละประเภทโดยตรง แต่การใช้เสรีภาพในการชุมนุมนั้นเป็นการใช้สิทธิตามที่ รัฐธรรมนูญได้รับรองไว้ ดังนั้นผู้ชุมนุมที่ถูกกล่าวหาว่ากระท�ำความผิดตามกฎหมายเหล่านี้จึงเป็นผลสืบ เนื่องจากการใช้สิทธิตามที่รัฐธรรมนูญรับรอง ประการที่สอง การบังคับใช้กฎหมายเหล่านี้กับผู้ชุมนุมเป็นไป อย่างเลือกปฏิบัติ เจ้าหน้าที่สามารถตั้งข้อกล่าวหาแก่ผู้ชุมนุมบางกลุ่มด้วยบางข้อหา ในขณะที่ผู้ชุมนุมบางกลุ่ม ที่มีพฤติกรรมเหมือนกันอาจไม่ถูกตั้งข้อหาในลักษณะเดียวกัน

ค�ำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 3/2558 เรื่องการรักษาความสงบเรียบร้อยและความมั่นคงของชาติ ข้อ 12 วรรคแรก ก�ำหนดว่า ผู้ใดมั่วสุม หรือชุมนุม ทางการเมือง ณ ที่ใด ๆ ที่มีจ�ำนวนตั้งแต่ห้าคนขึ้นไป ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ เว้นแต่เป็นการ ชุมนุมที่ได้รับอนุญาตจากหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติหรือผู้ที่ได้รับมอบหมาย 55 Human Rights Committee, List of issues in relation to the second periodic report of Thailand (12 August 2016) CCPR/C/ THA/Q/2, paras 19-20. 56 สมชาย ปรีชาศิลปกุล และคณะ. เสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย : รายงานการศึกษาวิจัย. หน้า 19. 54

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ยิ่งไปกว่านั้น หากเป็นการชุมนุมที่กระทบต่อสถานะทางการเมืองของนักการเมืองที่อยู่ในอ�ำนาจ เจ้าหน้าที่รัฐอาจหยิบยกกฎหมายความมั่นคงที่ให้อ�ำนาจเจ้าหน้าที่รัฐในการห้ามการชุมนุมแบบเหมารวม (blanket ban) มาบังคับใช้57 อาทิ พ.ร.บ. กฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 พ.ร.ก. บริหารราชการในสถานการณ์ ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 และ พ.ร.บ.การรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร พ.ศ. 2551 ซึ่งในทางปฏิบัติการ ห้ามการชุมนุมสาธารณะตามกฎหมายความมั่นคงเหล่านี้จะก่อให้เกิดปัญหาตามมา เช่น การห้ามชุมนุมไม่ สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของกฎหมาย เปิดช่องให้เจ้าหน้าที่ต�ำรวจและทหารใช้ความรุนแรงกับผู้ชุมนุมโดย ปราศจากการตรวจสอบที่รัดกุม58 นอกจากนั้นกฎหมายบางฉบับยังได้ยกเว้นความรับผิดในการปฏิบัติการตาม หน้าที่ของเจ้าหน้าที่หรือเปลี่ยนเขตอ�ำนาจศาลในการวินิจฉัยความเสียหายที่เกิดขึ้นอีกด้วย59 มีข้อน่าสังเกตว่าภายใต้พันธกรณีตาม ICCPR ข้อ 4. รัฐภาคีสามารถประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน เพื่อที่จะไม่ต้องปฏิบัติตามพันธกรณีภายใต้ ICCPR บางข้อได้60 การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินนั้นจะต้องเป็น การตอบสนองต่อภาวะฉุกเฉินที่คุกคามความอยู่รอดของชาติและได้มีการประกาศสภาวะนั้นอย่างเป็นทางการ แล้ว การจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมนั้นก็จะท�ำได้เท่าที่จ�ำเป็นต่อความฉุกเฉินของสถานการณ์ ไม่ขัดต่อ พันธกรณีระหว่างประเทศอื่น ๆ ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ และไม่เป็นการเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่ง เชือ้ ชาติ สีผวิ ภาษา ศาสนา หรือเผ่าพันธุท์ างสังคม61 อย่างไรก็ดี คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ รายงานข้อกังวลต่อลักษณะการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินในประเทศไทยเพื่องดเว้นการปฏิบัติตามพันธกรณี ICCPR ข้อ 12(1) ข้อ 14(5) ข้อ 19 และ ข้อ 21 ซึง่ คณะกรรมการ ฯ ชีว้ า่ การงดเว้นนีไ้ ม่สอดคล้องกับข้อก�ำหนด ตาม ICCPR ข้อ 4 และเอกสารความเห็นทั่วไปเลขที่ 29 (General Comment 29) เรื่อง การงดเว้นการปฏิบัติ ตาม ICCPR ระหว่างการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน นอกจากนั้นคณะกรรมการ ฯ ยังชี้อีกด้วยว่าเมื่อมีการ ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินแล้ว รัฐบาลมีแนวโน้มที่ใช้กฎหมายฉุกเฉินต่อไป โดยไม่ค�ำนึงว่าสถานการณ์ฉุกเฉิน ที่อ้างเหตุในประกาศนั้นได้ผ่านไปเนิ่นนานแล้ว62 โดยเฉพาะอย่างยิ่งการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินเพื่อห้าม ชุมนุมทางการเมืองมากกว่า 5 คน และเพือ่ จับกุมด�ำเนินคดีตอ่ ผูช้ มุ นุมทีม่ ไิ ด้มพี ฤติการณ์กอ่ ความไม่สงบเรียบร้อย อันกระทบต่อความมั่นคงของชาติหรือกระทบต่อความปลอดภัยสาธารณะอย่างรุนแรง63

57 Janjira Sombatpoonsiri, “The Policing of Anti-Government Protests: Thailand’s 2013–2014 Demonstrations and a Crisis of Police Legitimacy,” Journal of Asian Security and International Affairs 4, no. 1 (2017), p. 106. 58 ชุธิดา รตนัตจุฑามณี. ปัญหาเกี่ยวกับการชุมนุมสาธารณะในประเทศไทย. หน้า 87-88. 59 สมชาย ปรีชาศิลปกุล และคณะ. เสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย : รายงานการศึกษาวิจัย. 19. 60 การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไม่สามารถยกเว้น ข้อ 6 ข้อ 7 ข้อ 8 (วรรคหนึ่งและวรรคสอง) ข้อ 15 ข้อ 16 และ ข้อ 18 ได้ 61 ปณิธศั ร์ ปทุมวัฒน์. “หลักเกณฑ์ระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนทีเ่ กีย่ วข้องกับแนวคิดการจัดระเบียบ”การชุมนุมสาธารณะ”, จุลนิติ ก.ค.ส.ค. 2552,169, หน้า 177. 62 Human Rights Committee, Concluding observations on the second periodic report of Thailand, 25 April 2017, CCPR/C/ THA/CO/2, para 5. 63 ibid, paras 39-40.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

4.3 กฎหมายเปิดช่องให้เจ้าหน้าที่มีดุลยพินิจมาก ปัญหาประการถัดมา คือ กฎหมายเปิดช่องให้เจ้าหน้าที่มีดุลยพินิจมากโดยมิได้ก�ำหนดเกณฑ์ใน การใช้ดุลยพินิจหรือระบบตรวจสอบดุลยพินิจอย่างเพียงพอ การที่เจ้าหน้าที่มีดุลยพินิจมากจะเป็นประโยชน์ ต่อเจ้าหน้าทีเ่ พราะจะท�ำให้เจ้าหน้าทีม่ อี ำ� นาจมากขึน้ เนือ่ งจากสามารถใช้ดลุ ยพินจิ และความช�ำนาญของเจ้าหน้าที่ แก้ปัญหาที่ก�ำลังพิจารณาได้ตามความเหมาะสม อย่างไรก็ดีการที่กฎหมายเปิดช่องให้ใช้ดุลยพินิจโดยมิได้ ก�ำหนดเกณฑ์การใช้ดุลยพินิจอย่างรัดกุมจะน�ำไปสู่การใช้ดุลยพินิจอย่างไม่จ�ำเป็นและไม่ได้สัดส่วนซึ่งขัดกับ หลักสากล ในเบือ้ งต้นอาจแบ่งการพิจารณาปัญหาการใช้ดลุ ยพินจิ จ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมออกเป็น 2 ประเภท คือ การใช้ดุลยพินิจจ�ำกัดเสรีภาพผ่านทางเนื้อหาของการชุมนุม กับการจ�ำกัดผ่านรูปแบบของการชุมนุม 4.3.1 ปัญหาการใช้ดุลยพินิจจ�ำกัดเสรีภาพผ่านทางเนื้อหา ในเชิงเนือ้ หา การจ�ำกัดเสรีภาพการชุมในประเทศไทยยังไม่เป็นไปตามหลักสากลเนือ่ งจาก กฎหมายก�ำหนดให้ผู้บังคับใช้กฎหมายมีดุลยพินิจที่กว้างขวาง ต�ำรวจและองค์กรฝ่ายปกครองถูกแทรกแซง จากฝ่ายการเมืองได้ง่ายและไม่มีกลไกที่มีประสิทธิภาพในการตรวจสอบและรักษาความโปร่งใสของเจ้าหน้าที่ อย่างเพียงพอ ดังนั้น เมื่อเกิดการละเมิดเสรีภาพในการชุมนุม น้อยครั้งมากที่ผู้ชุมนุมหรือผู้มีส่วนได้เสียจะ ประสบความส�ำเร็จในการเรียกร้องค่าเสียหายหรือการด�ำเนินคดีทงั้ ทางอาญาและทางวินยั ต่อเจ้าหน้าทีท่ กี่ ระท�ำ การขัดต่อกฎหมายหรือขัดต่อหลักสากล อนึ่ง คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ ได้รับรองหลักการเบื้องต้นว่า การบังคับกฎระเบียบเกี่ยวกับ “เวลา สถานที่ และรูปแบบ” ของการชุมนุมจะต้องไม่แทรกแซงเนื้อหาของ การชุมนุม (content neutral) แม้ว่าจะเข้าข้อยกเว้นบางประการที่รัฐสามารถแทรกแซงเนื้อหาของการชุมนุม ได้ ยกตัวอย่างเช่น ห้ามหรือระงับการชุมนุมด้วยเหตุผลว่า ข้อความที่ผู้ชุมนุมประกาศเป็นการยุยงปลุกปั่นให้ใช้ ความรุนแรงก่อความไม่สงบในบ้านเมือง หรือเป็นข้อความที่สร้างความเกลียดชัง เจ้าหน้าที่รัฐจะมีภาระหน้าที่ ในการพิสูจน์ความชอบด้วยกฎหมายในการเข้าแทรกแซงเสรีภาพนั้น64 ดังนั้นรัฐที่เป็นภาคี ICCPR จึงมีพันธะ ต้องปล่อยให้ผชู้ มุ นุมสามารถก�ำหนดวัตถุประสงค์หรือเนือ้ หาในการแสดงออกผ่านการชุมนุมโดยสงบได้อย่างเสรี เจ้าหน้าที่มีหน้าที่ต้องละเว้นจากการก�ำหนดเงื่อนไขการชุมนุมที่เป็นการแทรกแซงเนื้อหา ของการชุมนุม (content neutral)65 ยกตัวอย่างเช่น ในคดี Amelkovich v Belarus ผู้ร้องประสงค์ที่จะ จัดการชุมนุมสาธารณะโดยการชูป้ายประท้วง (picketing) ที่เมือง Slutsk เพื่อแสดงออกถึงจุดยืนทางการเมือง เคียงข้างนักโทษทางการเมืองที่ถูกทางการคุมขังอยู่ ผู้ร้องได้ยื่นขออนุญาตจัดการชุมนุมสาธารณะตามที่

Human Rights Committee, General Comment 37, para 53. Alekseev v Russian Federation (25 October 2013) Communication No. 1873/2009 CCPR/C/109/D/1873/2009, para 9.6; Amelkovich v Belarus (29 March 2019) Communication No. 2720/2016 CCPR/C/125/D/2720/2016 para 6.6; Human Rights Committee, Concluding observations on Equatorial Guinea in the absence of its initial report (22 August 2019, CCPR/C/GNQ/CO/1), para 54-55, Human Rights Committee, General Comment 37, para 22. 64 65

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

กฎหมายก�ำหนด แต่เจ้าหน้าที่ปฏิเสธค�ำขออนุญาตชุมนุมสาธารณะด้วยเหตุผลว่า “ไม่มีนักโทษทางการเมืองใน ประเทศเบลารุส” ผู้ร้องจึงฟ้องเป็นคดีต่อศาล ต่อมาทั้งศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาพิพากษายืนว่าเหตุแห่งการ ปฏิเสธค�ำขออนุญาตชอบแล้ว ผูร้ อ้ งจึงร้องต่อคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน ภายใต้ ICCPR Optional Protocol คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ วินจิ ฉัยว่าการแทรกแซงเสรีภาพในการชุมนุมไม่ชอบด้วย ICCPR ข้อ 21 เนือ่ งจากศาลเบลารุสพิพากษาโดยให้เหตุผลกว้างๆ เพียงแค่ปฏิเสธการไม่มนี กั โทษการเมืองเท่านัน้ คณะ กรรมการ ฯ พิจารณาแล้วเห็นว่าศาลไม่ได้อธิบายว่าการจ�ำกัดเสรีภาพนั้นมีองค์ประกอบเข้าข้อยกเว้นที่ ICCPR ข้อ 19 และข้อ 21 ก�ำหนดไว้อย่างไร ดังนั้นเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นและเสรีภาพในการชุมนุมของ ผู้ร้องจึงถูกละเมิด66 4.3.2 ปัญหาการใช้ดุลยพินิจจ�ำกัดเสรีภาพผ่านทางรูปแบบการชุมนุม เจตนารมณ์ของ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะนัน้ แท้จริงแล้วต้องการทีจ่ ะจัดระเบียบและวาง กรอบการใช้เสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบ ซึ่งโดยสภาพแล้วจะเป็นการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมผ่านรูปแบบ การชุมนุม โดยเฉพาะการสร้างข้อจ�ำกัดด้าน เวลา สถานที่ และวิธีการชุมนุม (time, place, and manner restrictions) ตามหลักการสากลรัฐมีหน้าทีจ่ ะต้องอ�ำนวยความสะดวกให้การชุมนุมเกิดขึน้ ได้ในระยะ “การมองเห็น และการได้ยิน” ของกลุ่มเป้าหมายให้มากที่สุดเท่าที่จะกระท�ำได้ หรือยอมให้ชุมนุมได้ในสถานที่ใด ๆ ที่มีความ ส�ำคัญต่อเป้าหมายของการชุมนุม67 ในด้านเวลา รัฐจะต้องยอมให้ผู้ชุมนุมมีเวลาพอสมควรในการแสดงความเห็นหรือกระท�ำ การเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์อื่นของการชุมนุมอย่างมีประสิทธิภาพ หลักทั่วไปคือ รัฐควรปล่อยให้การชุมนุม โดยสงบยุติด้วยตัวเอง การก�ำหนดช่วงเวลาระหว่างวันให้สามารถชุมนุมได้หรือไม่ได้ ถือว่าเป็นการแทรกแซง เสรีภาพในการชุมนุม รัฐไม่ควรห้ามมิให้ชุมนุมด้วยเหตุที่มีความถี่ของการชุมนุมบ่อยครั้งเพียงประการเดียว เนื่องจากความถี่ของการจัดการชุมนุมอาจเป็นหัวใจของการบรรลุเป้าหมายของการชุมนุม รัฐจะต้องพิจารณา ถึงความได้สัดส่วนของการใช้เสรีภาพกับผลกระทบที่เกิดจากการชุมนุมยืดเยื้อ เช่น การชุมนุมที่เกิดขึ้นในเวลา กลางคืนเป็นประจ�ำในย่านทีพ่ กั อาศัยท�ำให้ผคู้ นทีอ่ าศัยในบริเวณรอบ ๆ ทีช่ มุ นุมได้รบั ผลกระทบต่อการด�ำเนินชีวติ อย่างมีนัยส�ำคัญ ในด้านสถานที่ การจัดการชุมนุมโดยสงบจะต้องสามารถจัดได้ในทุกสถานที่ที่สาธารณชน มีสิทธิเข้าถึงได้โดยชอบ สถานที่สาธารณะบางประเภทอาจมีกฎหรือข้อบังคับที่อาจจ�ำกัดการใช้สิทธิในการ ชุมนุมในสถานที่เหล่านั้นได้ ยกตัวอย่างเช่น พ.ร.บ. การชุมนุมสาธารณะ สร้างกฎ ไม่ให้จัดการชุมนุม ปิดหรือ รบกวนทางเข้าออกสถานที่สาธารณะบางประเภท เช่น สนามบิน สถานีรถไฟ โรงพยาบาล สถานศึกษา ฯลฯ เจ้าหน้าที่ไม่ควรมีสิทธิย้ายสถานที่ชุมนุมไปยังสถานที่ห่างไกลซึ่งผู้ชุมนุมไม่สามารถเรียกร้องความสนใจจาก กลุ่มเป้าหมายหรือประชาชนทั่วไปที่สัญจรผ่านไปมาได้ นอกจากนั้น การห้ามการชุมนุมในเขตเมืองหลวง หรือ 66 67

Amelkovich v Belarus (29 March 2019) Communication No. 2720/2016 CCPR/C/125/D/2720/2016 para 6.6 Turchenyak et al v Belarus (10 September 2013) Communication No.1948/2010, para 7.4.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ห้ามชุมนุมในที่สาธารณะทุกแห่ง เว้นแต่ชุมนุมในสถานที่ที่จัดไว้ให้เท่านั้น เช่น สนามกีฬาของเมือง หรือ ลานกิจกรรมของเมือง หรือห้ามชุมนุมบนถนนทุกเส้นในเมือง ข้อจ�ำกัดเหล่านี้ไม่สามารถกระท�ำได้เนื่องจากขัด ต่อหลักความจ�ำเป็นและความได้สัดส่วน68 รัฐยังควรหลีกเลี่ยงการห้ามชุมนุมโดยเด็ดขาดตามสถานที่ต่าง ๆ เช่น ศาล รัฐสภา หรือสถานที่มีความส�ำคัญทางประวัติศาสตร์อีกด้วย ส่วนในด้านข้อจ�ำกัดเกี่ยวกับรูปแบบการ ชุมนุมนัน้ ผูช้ มุ นุมควรมีอสิ ระในการตัดสินใจว่าจะใช้รปู แบบใดในการชุมนุม ดังนัน้ ผูจ้ ดั การชุมนุมจึงควรมีอสิ ระ ในการเลือกใช้อปุ กรณ์ตา่ ง ๆ เช่น โปสเตอร์ เครือ่ งขยายเสียง เครือ่ งดนตรี เครือ่ งฉายภาพ ฯลฯ ดังนัน้ เจ้าหน้าที่ รัฐควรยอมให้มีการติดตั้งโครงสร้างชั่วคราว เช่น การวางเครื่องเสียง เต็นท์อ�ำนวยการ-พยาบาล เพื่อให้การ ชุมนุมบรรลุเป้าหมายที่ได้ก�ำหนดไว้ ปัญหาของการใช้ดุลยพินิจในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมผ่านทางรูปแบบการชุมนุมใน ประเทศไทย คือ เจ้าหน้าที่มีดุลยพินิจในการก�ำหนดข้อจ�ำกัดด้านรูปแบบมากเกินไป อีกทั้งไม่แน่ชัดว่าใครเป็น ผู้ตรวจสอบดุลยพินิจนั้น และตรวจสอบบนเงื่อนไขใด ยกตัวอย่างเช่น ดุลยพินิจในการปิดจราจร หรือการวาง ลวดหนามหีบเพลง หรือแม้กระทั้งใช้รถโดยสารประจ�ำทางและตู้คอนเทนเนอร์ปิดถนนเพื่อป้องกันไม่ให้ผู้ชุมนุม เดินผ่านไปได้ การตั้งสิ่งกีดขวางเหล่านี้เป็นข้อจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมโดยสภาพ ดังนั้นควรจะต้องผ่านการ ทดสอบสามขั้น (the three prong test) ดังที่ได้อธิบายแล้วในหัวข้อด้านบน กระนั้น ในทางปฏิบัติก็จะพบว่า ผู้ชุมนุมทางการเมืองบางกลุ่มถูกตั้งข้อจ�ำกัดเสรีภาพผ่านทางรูปแบบโดยไม่ค�ำนึงถึงความได้สัดส่วนเลย เช่น กรณีกลุ่มผู้ชุมนุมคนอยากเลือกตั้งรวมตัวที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์วันที่ 22 พ.ค. 2561 เรียกร้องให้ คสช. จัด ให้มีการเลือกตั้ง กลุ่มผู้ชุมนุมได้ประกาศว่าจะมีการเคลื่อนขบวนไปยังถนนราชด�ำเนินและได้มีการขอให้ต�ำรวจ ปิดถนน 1 ช่องทาง แต่ต�ำรวจกลับห้ามมิให้เคลื่อนขบวนและปิดถนนหน้ามหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ทั้งหมด69 อีกตัวอย่างหนึง่ ทีแ่ สดงถึงการใช้ดลุ ยพินจิ อย่างไม่ได้สดั ส่วนในการปิดการจราจรคือ กรณีกลุม่ คณะราษฎร์ประกาศ นัดชุมนุมหน้าส�ำนักงานทรัพย์สินพระมหากษัตริย์ในวันที่ 25 พ.ย. 2563 โดยมีการประกาศเชิญชวน 1 สัปดาห์ ล่วงหน้า เจ้าหน้าที่ต�ำรวจได้น�ำและตู้คอนเทรนเนอร์ซ้อนทับกันถึงสองชั้นและวางแนวรั้วลวดหนามหีบเพลงปิด อย่างหนาแน่น ปิดถนน 6 สายที่น�ำไปสู่ส�ำนักงานทรัพย์สินพระมหากษัตริย์ โดยเริ่มการปิดการจราจรพื้นที่โดย รอบตัง้ แต่วนั ที่ 24 พ.ย. 2563 ส่งผลให้ประชาชนและผูใ้ ช้รถใช้ถนนได้รบั ความเดือดร้อนจากการจราจรทีต่ ดิ ขัด เป็นอย่างมาก ภายหลัง รองผู้บัญชาการต�ำรวจนครบาลได้ให้สัมภาษณ์ว่าการน�ำตู้คอนเทนเนอร์มาปิดกันเส้น ทางมีความเหมาะสมแล้วเนื่องจากก่อนหน้านี้ได้ใช้รถเมล์สาธารณะซึ่งอาจจะท�ำให้เสียมูลค่า และอธิบายอีกว่า “...ต�ำรวจก็ได้ปฏิบัติหน้าที่เพียงพอตามความจ�ำเป็น แต่ปัญหาที่เกิดขึ้นไม่ได้เกิดขึ้นจากต�ำรวจแต่เกิดขึ้นจาก ผู้ชุมนุม...”70 จะเห็นได้ว่าต�ำรวจสามารถอ้างว่าได้ใช้ดุลยพินิจด�ำเนินการตามที่กฎหมายก�ำหนดและได้ท�ำอย่าง เพียงพอตามความจ�ำเป็น แม้วา่ ในความเป็นจริงนัน้ รถเมล์หรือตูค้ อนเทนเนอร์กไ็ ม่อยูใ่ นรายการเครือ่ งมือควบคุม

Human Rights Committee, General Comment 37, para 55. ข่าวสด, ‘ด่วน เริ่มยันกันแล้ว! ม็อบอยากเลือกตั้งขอ 1 เลน ต�ำรวจปิดถนนสกัดหน้า มธ. (มติชนออนไลน์, 22 พฤษภาคม 2561) [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www.khaosod.co.th/breaking-news/news_1118519 [16 มกราคม 2564] 70 PPTV Online, ‘ประชาชนเดือดร้อนหนัก ปิดถนน ผวาม็อบ “ต�ำรวจ” ขอโทษ แจงภาพหัวเกรียนพรึ่บ!!!’ (PPTV, 25 พฤศจิกายน 2563 [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://www.pptvhd36.com/news/การเมือง/137255 [16 มกราคม 2564] 68 69

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ฝูงชนในการชุมนุมสาธารณะตามประกาศส�ำนักนายกรัฐมนตรี ที่ออกตามความใน มาตรา 19 วรรคเจ็ด แห่ง พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 255871 เมือ่ ไม่มกี ารตรวจสอบการใช้ดลุ ยพินจิ ทีม่ ปี ระสิทธิภาพ ต�ำรวจสามารถ อ้างเหตุผลสนับสนุกการใช้ดุลยพินิจได้อย่างลอย ๆ ซึ่งส่งผลให้กรอบของเสรีภาพในการชุมนุมไม่แน่นอนและ สามารถถูกจ�ำกัดให้แคบลงอย่างมากอีกด้วย 4.4 กฎหมายไม่ได้ก�ำหนดให้เจ้าหน้าที่รัฐต้องใช้วิธีใดในการตรวจสอบการแทรกแซงเสรีภาพใน การชุมนุม แม้วา่ รัฐธรรมนูญจะได้รบั รองเสรีภาพในการชุมนุมไว้ใน มาตรา 44 และในวรรคสองของมาตรานี้ ระบุเหตุผลที่เป็นฐานอ�ำนาจตามบทบัญญัติของกฎหมายที่สามารถจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมไว้ แต่เมื่อมา พิจารณาในระดับพระราชบัญญัตจิ ะพบว่ากฎหมายไม่ได้กำ� หนดหลักเกณฑ์ในการตรวจสอบการแทรกแซงเสรีภาพ ในการชุมนุมที่เป็นหลักทั่วไปไว้ พ.ร.บ. การชุมนุมสาธารณะ มาตรา 6 วรรคสองก�ำหนดไว้กว้าง ๆ เพียง “การใช้สทิ ธิและเสรีภาพของผูช้ มุ นุมในระหว่างการชุมนุมสาธารณะต้องอยูภ่ ายใต้ขอบเขตการใช้สทิ ธิและเสรีภาพ ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญและกฎหมาย” ยกตัวอย่างเช่น เมื่อมีผู้ประสงค์จะจัดการชุมนุมสาธารณะมาแจ้งการชุมนุมต่อเจ้าหน้าที่ต�ำรวจ ตามมาตรา 10 ก่อนการชุมนุม 24 ชั่วโมง เมื่อได้รับแจ้งแล้วเจ้าหน้าที่ก็จะออกใบรับแจ้งหรือมีค�ำสั่งให้ผู้แจ้ง แก้ไขในเวลาที่ก�ำหนดหากพิจารณาแล้วว่าการชุมนุมจะขัดต่อ มาตรา 7 (ชุมนุมในสถานที่ต้องห้าม) หรือ มาตรา 8 (กีดขวางหรือรบกวนสถานที่เฉพาะ) ถ้าไม่แก้ไขเจ้าหน้าที่ก็ออกค�ำสั่งห้ามได้ตามมาตรา 11 ค�ำสั่งนี้ สามารถอุทธรณ์ได้ตอ่ ผูบ้ งั คับบัญชาชัน้ เหนือผูร้ บั แจ้งไปหนึง่ ขัน้ ซึง่ ผูบ้ งั คับบัญชานัน้ จะต้องวินจิ ฉัยอุทธรณ์ภายใน 24 ชั่วโมง ตามมาตรา 11 วรรค 4 แต่กฎหมายฉบับนี้ไม่ได้ก�ำหนดว่าเจ้าหน้าที่ที่รับแจ้งจะพิจารณาก�ำหนด ข้อแก้ไขอย่างไรหรือการพิจารณาอุทธรณ์ของผู้บังคับบัญชานั้นจะต้องพิจารณาบนเงื่อนไขอะไร กฎหมายเพียง แต่ก�ำหนดว่าใครมีอ�ำนาจในการพิจารณาเท่านั้น อีกมาตราหนึ่งที่ให้อ�ำนาจแก่เจ้าหน้าที่ในการก�ำหนดเงื่อนไขระหว่างการชุมนุมสาธารณะ คือ มาตรา 19 วรรคสี่ มาตรานี้ให้อ�ำนาจเจ้าพนักงานดูแลการชุมนมสาธารณะในการก�ำหนดเงื่อนไขหรือมีค�ำสั่งให้ ผู้จัดการชุมนุม ผู้ชุมนุม หรือผู้อยู่ภายในสถานที่ชุมนุมต้องปฏิบัติตามเพื่อ อ�ำนวยความสะดวกแก่ประชาชน เพือ่ รักษาความปลอดภัย บรรเทาเหตุความเดือดร้อนร�ำคาญ ปิดถนนหรือปรับการจราจรในบริเวณทีม่ กี ารชุมนุม และบริเวณใกล้เคียง กระนั้นกฎหมายก็ไม่ได้ก�ำหนดเงื่อนไขไว้เป็นการเฉพาะว่าการใช้ดุลยพินิจตามมาตรานี้ จะต้องพิจารณาบนเงื่อนไขอะไร เมื่อหลักการตรวจสอบการแทรกแซงตามหลักสากล อาทิ การทดสอบสามขั้น (the three-prong test) ไม่ปรากฏในกฎหมายเฉพาะที่บัญญัติมาส�ำหรับการดูแลการชุมนุมสาธารณะใน ประเทศไทย ดังนั้น เมื่อถึงเวลาต้องตรวจสอบการใช้ดุลยพินิจในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุม ประชาชนก็ไม่ สามารถคาดหมายได้ว่าผู้ที่ท�ำหน้าที่ตรวจสอบดุลยพินิจจะใช้วิธีการหรือหลักการใดในการตรวจสอบการใช้

ประกาศส�ำนักนายกรัฐมนตรี เรื่อง เครื่องมือควบคุมฝูงชนในการชุมนุมสาธารณะ, 3 พฤศจิกายน 2558, ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 132 ตอนพิเศษ 279 ง. 71

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ดุลยพินิจนั้น (โดยเฉพาะอย่างยิ่งการตรวจสอบดุลยพินิจตามหลักความจ�ำเป็นและความได้สัดส่วน) ส่งผลให้ เสรีภาพในการชุมนุมที่ได้รับการรับรองตามรัฐธรรมนูญก็ไม่สามารถเป็นหลักประกันทางกฎหมายเนื่องจากขาด การควบคุมตรวจสอบที่มีประสิทธิภาพโดยองค์กรตุลาการ72

5. บทส่งท้าย กล่าวโดยย่อ เสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบนั้นไม่เพียงแต่ได้รับการรับรองภายใต้กฎหมายรัฐธรรมนูญ ของไทยแต่เพียงอย่างเดียว หากแต่เสรีภาพนี้ได้รับการรับรองโดยกฎหมายระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเป็น ภาคี ภายใต้กรอบกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) ค�ำอธิบายและ แนวปฏิบัติเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมมีการพัฒนาและสร้างบรรทัดฐานใหม่ ๆ อยู่เสมอ ซึ่งหลักการเหล่านี้ กลายเป็นหลักสากลทีน่ านาชาติยดึ ถือเป็นแนวปฏิบตั ทิ คี่ วรจะเป็น เมือ่ เจ้าหน้าทีต่ �ำรวจไทยมักอ้างอยูเ่ สมอว่าการ ดูแลการชุมนุมสาธารณะนั้นเจ้าหน้าที่ต�ำรวจได้ท�ำตามหลักสากล ค�ำถามที่เราควรจะพิจารณา คือ เจ้าหน้าที่ได้ ใช้อ�ำนาจสอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนที่ปรากฎใน ICCPR จริงหรือไม่ สาเหตุหลักที่ พ.ร.บ. การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 กลายเป็นเครื่องมือที่ใช้ในการควบคุมและ ลดทอนความสามารถในการใช้เสรีภาพในการชุมนุม คือ กฎหมาย แนวปฏิบตั ิ และการใช้ดลุ ยพินจิ ของเจ้าหน้าที่ รัฐไทยไม่สอดคล้องกับหลักสากล การที่แนวค�ำพิพากษาศาลภายในที่เกี่ยวข้องกับการใช้เสรีภาพในการชุมนุม ไม่ว่าจะเป็น ศาลยุติธรรม ศาลปกครอง ศาลทหาร หรือศาลรัฐธรรมนูญ ไม่เป็นไปในทิศทางเดียวกันไม่ได้เกิด จากการไม่มีกฎหมายเฉพาะอย่าง พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 เพื่อก�ำหนดกรอบการใช้เสรีภาพใน การชุมนุมแต่เพียงประการเดียว หากแต่เกิดจากการที่ ต�ำรวจ อัยการ ตลอดจนผู้พิพากษาขาดหลักการที่ใช้ ในการควบคุ ม ดุ ล ยพิ นิ จ ในการจ� ำ กั ด เสรี ภ าพในการชุ ม นุ ม โดยเฉพาะอย่ า งยิ่ ง หลั ก การทดสอบสามขั้ น (the three-prong test) ที่ถือเป็นหัวใจของหลักสากลในการตรวจสอบดุลยพินิจของเจ้าหน้าที่ ไม่ปรากฏใน พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 บทความนีไ้ ด้ชวี้ า่ ปัญหาความไม่สอดคล้องระหว่างหลักสากลกับกฎหมายไทยเกิดจากปัญหา 4 ประการ ได้แก่ (1) กฎหมายภายในของไทยรับรองเสรีภาพในการชุมนุมไม่เท่ากับบทบัญญัติตาม ICCPR (2) มีการใช้ กฎหมายอืน่ มาบังคับควบคูไ่ ปกับ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ โดยไม่คำ� นึงถึงหลักสากล (3) กฎหมายเปิดช่องให้ เจ้าหน้าที่มีดุลยพินิจมากและสามารถใช้ได้ตามอ�ำเภอใจ และ (4) กฎหมายไม่ได้ก�ำหนดให้เจ้าหน้าที่รัฐต้องใช้ วิธีใดในการตรวจสอบการแทรกแซงเสรีภาพในการชุมนุม องค์ประกอบเหล่านี้ส่งผลให้ผู้บังคับใช้กฎหมายไทย สามารถบังคับใช้กฎหมายเพื่อจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมได้อย่างเลือกปฏิบัติและใช้ดุลยพินิจโดยไม่ค�ำนึงถึง เจตนารมณ์ของกฎหมาย ปัจจัยเหล่านีท้ �ำให้เจ้าหน้าทีม่ อี �ำนาจในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมเพือ่ ลดทอนพลัง มวลชนที่เกิดจากการชุมนุมทางการเมืองหรือการชุมนุมที่กระทบต่อเสถียรภาพของรัฐบาลได้อย่างกว้างขวาง

วรดนู วิจาระนันท์. หลักความได้สัดส่วนในระบบกฎหมายไทย. วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2548. หน้า 172. 72

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ในขณะเดียวกัน องค์กรที่ท�ำหน้าที่ตรวจสอบการจ�ำกัดเสรีภาพอย่างอัยการและศาลอาจมองข้ามหลักสากล และไม่ได้พจิ ารณาว่าความผิดทีก่ ำ� ลังพิจารณาเกิดขึน้ เกิดจากการใช้เสรีภาพในการชุมนุม อีกทัง้ พ.ร.บ.การชุมนุม สาธารณะ มีบทบัญญัติที่ใช้โทษทางอาญาเป็นเครื่องมือในการควบคุมพฤติกรรม ดังนั้นหากผู้ใช้กฎหมาย มุง่ พิจารณาแต่เพียงว่ามีการกระท�ำความผิดครบตามองค์ประกอบความผิดทางอาญาหรือไม่โดยไม่ค�ำนึงถึงเจตนา ของผูช้ มุ นุมในบริบทการใช้เสรีภาพในการชุมนุม การใช้ดลุ ยพินจิ ในการจ�ำกัดเสรีภาพในการชุมนุมของเจ้าหน้าที่ ก็อาจจะไม่มีการตรวจสอบอย่างเพียงพอ ผู้เขียนเห็นว่าปัญหานี้สามารถแก้ไขได้โดย (1) ท�ำการแก้ไข พ.ร.บ. การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 ให้มีการวางกรอบการใช้ดุยพินิจจ�ำกัดเสรีภาพการชุมนุมให้รัดกุมมากขึ้น ทั้ง ทางด้านรูปแบบและทางด้านเนื้อหา โดยเนื้อหาของกฎหมายจะต้องสอดคล้องกับหลักการที่ระบุไว้ใน ICCPR และ (2) เปลี่ยนพฤติกรรมการใช้กฎหมายโดยการปรับปรุงกระบวนการยุติธรรมให้สามารถคุ้มครองเสรีภาพใน การชุมนุมได้อย่างมีประสิทธิภาพและสอดคล้องกับหลักสากลมากขึ้น

ประสิทธิภาพของการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า* The efficiencies arising from mergers under the competition law พีรพงศ์ จงไพศาลสกุล Peerapong Jongpaisalsakul นิสิตในหลักสูตรนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 J.S.D. Candidate Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: jongpaisansalkul@gmail.com (Received: January 27, 2021; Revised: February 24, 2021; Accepted: March 10, 2021)

บทคัดย่อ ปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ เป็นประเด็นส�ำคัญประเด็นหนึง่ ทีจ่ ะท�ำให้การ บังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้านัน้ บรรลุตามวัตถุประสงค์ เพราะประสิทธิภาพทีเ่ กิดจากการรวมธุรกิจนัน้ อาจก่อให้เกิดผลดีตอ่ ไปยังระบบเศรษฐกิจโดยรวมได้ ปัจจัยดังกล่าวจึงถูกน�ำมาใช้เป็นส่วนหนึง่ ในการพิจารณาการ รวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศต่าง ๆ ซึง่ องค์กรบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้า ของแต่ละประเทศล้วนก�ำหนดเกณฑ์สำ� หรับการพิจารณาประสิทธิภาพไว้อย่างชัดเจน เพือ่ ให้การพิจารณาการรวม ธุรกิจนัน้ มีความแน่นอนและสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายการแข่งขันทางการค้า ในขณะทีก่ ารพิจารณา การรวมธุรกิจตามพระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 นัน้ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าต้อง พิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจไว้ดว้ ยเช่นกัน แต่ยงั ไม่มกี ารก�ำหนดหลักเกณฑ์ และรายละเอียดในการพิจารณาปัจจัยดังกล่าวไว้โดยเฉพาะ ท�ำให้การพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพนัน้ ยัง ต้องอาศัยดุลพินจิ ของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าเป็นส�ำคัญ ดังนัน้ เพือ่ ให้การพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับ ประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจนั้นเป็นไปอย่างเหมาะสมและสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายการ แข่งขันทางการค้าเสมอ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าจึงควรพิจารณาก�ำหนดหลักเกณฑ์และรายละเอียด ของปัจจัยดังกล่าวไว้ให้ชดั เจน ค�ำส�ำคัญ: กฎหมายการแข่งขันทางการค้า, การก�ำกับดูแลการรวมธุรกิจ, ประสิทธิภาพ

บทความนีเ้ รียบเรียงจากวิทยานิพนธ์ เรือ่ ง “การศึกษาเปรียบเทียบระบบก�ำกับดูแลการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า” หลักสูตร นิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย *

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Abstract The efficiencies arising from the mergers are one of the critical issues that make enforcement competition laws meet their objectives because the efficiency resulting from mergers may cause good results to the economy. It has been used as part of considering business mergers according to the competition laws of different countries. Each country’s competitive law regulatory authorities set clear criteria for determining efficiencies to consider the mergers specific and in line with the spirit of the competition laws. At the same time, the Trade Competition Act B.E.2560 (2017) has also been set to consider the mergers in Thailand. The Trade Competition Commission must also consider the efficiencies arising from mergers, but there has no criteria and details that have been set in considering such factors in particular. Therefore, the consideration of the efficiencies will be taken only at the Trade Competition Commission’s discretion. Accordingly, to consider the efficiencies resulting from the mergers properly and always in line with the competition law’s spirit, the Trade Competition Commission should evidently determine the rules and details of such factors. Keywords: Competition law, Merger control, Efficiencies

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

บทน�ำ การพิจารณาการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าโดยทัว่ ไปนัน้ เป็นการน�ำปัจจัยต่าง ๆ หลาย ปัจจัยมาพิจารณาประกอบกัน เพื่อที่จะประเมินว่าการรวมธุรกิจนั้นอาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัย ส�ำคัญหรืออาจก่อให้เกิดสถานะของการเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอ�ำนาจเหนือตลาดหรือไม่ ซึ่งจะน�ำไปสู่ผลลัพธ์ ในท้ายทีส่ ดุ ว่าองค์กรบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าควรจะอนุญาตให้การรวมธุรกิจดังกล่าวนัน้ สามารถ ด�ำเนินการต่อไปได้หรือไม่ โดยปัจจัยส�ำคัญประการหนึง่ ทีอ่ งค์กรบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของทุก ประเทศมักจะน�ำมาพิจารณาก็คือประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจ ซึ่งในบางกรณี ปัจจัยเกี่ยวกับ ประสิทธิภาพนีอ้ าจส่งผลให้การรวมธุรกิจทีแ่ ม้จะมีแนวโน้มว่าจะก่อให้เกิดผลกระทบเป็นการต่อต้านการแข่งขัน ตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้านั้นอาจได้รับอนุญาตให้สามารถด�ำเนินการต่อไปได้ ภายใต้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 นั้น ในกรณีที่ผู้ประกอบธุรกิจจะกระท�ำการ รวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการผูกขาดหรือการเป็นผูป้ ระกอบธุรกิจซึง่ มีอำ� นาจเหนือตลาดก็จะต้องได้รบั อนุญาต จากคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าตามมาตรา 51 ด้วยเช่นกัน ซึ่งประกาศคณะกรรมการการแข่งขัน ทางการค้า เรื่อง หลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขการขออนุญาตและการอนุญาตการรวมธุรกิจ พ.ศ. 2561 ได้ ก�ำหนดให้ผู้ประกอบธุรกิจที่จะกระท�ำการรวมธุรกิจดังกล่าวต้องยื่นขออนุญาตพร้อมน�ำส่งผลการศึกษาและ การวิเคราะห์การรวมธุรกิจต่อคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า ซึง่ เนือ้ หาส่วนหนึง่ ของผลการศึกษาดังกล่าว จะต้องประกอบด้วยผลการประเมินประสิทธิภาพของตลาดภายหลังจากการรวมธุรกิจด้วยเช่นกัน แต่อย่างไรก็ดี ประกาศฉบับดังกล่าวยังมิได้มีการก�ำหนดรายละเอียดของประสิทธิภาพดังกล่าวว่าจะต้องมีลักษณะอย่างไร รวมถึงมิได้มีการชี้แจงแนวทางการพิจารณาประสิทธิภาพจากการรวมธุรกิจของคณะกรรมการการแข่งขันทาง การค้าไว้ ณ ที่ใด บทความนี้จึงมุ่งศึกษาและวิเคราะห์ว่า แนวทางในการพิจารณาประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจ ตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้านั้นควรประกอบไปด้วยเงื่อนไขอย่างไรบ้าง เพื่อท�ำให้คณะกรรมการการ แข่งขันทางการค้าสามารถพิจารณาผลกระทบจากการรวมธุรกิจดังกล่าว อันจะท�ำให้การตัดสินให้ผปู้ ระกอบธุรกิจ สามารถด�ำเนินการรวมธุรกิจนัน้ เป็นไปอย่างเหมาะสม ในการนีผ้ เู้ ขียนจะท�ำการศึกษาเปรียบเทียบจากบทบัญญัติ และประสบการณ์การประเมินการรวมธุรกิจตามกฎหมายป้องกันการผูกขาดหรือกฎหมายการแข่งขันทางการค้า ของสหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรป ประเทศญี่ปุ่น และประเทศสิงคโปร์

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

1. แนวคิดทั่วไปเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจ ส่วนที่หนึ่งของบทความนี้ ผู้เขียนเริ่มต้นจากการอธิบายความหมาย วัตถุประสงค์ และความส�ำคัญ ของการพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า อันเป็นแนวคิดทัว่ ไปเกีย่ วกับเรือ่ งดังกล่าว เพือ่ ให้เกิดความเข้าใจเกีย่ วกับทีม่ าและเหตุผลทีท่ ำ� ให้องค์กรบังคับใช้ กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศต่าง ๆ มักน�ำประเด็นเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวม ธุรกิจมาเป็นส่วนหนึ่งหรือปัจจัยส�ำคัญอย่างหนึ่งในการพิจารณาผลกระทบจากการรวมธุรกิจตามกฎหมายการ แข่งขันทางการค้าอยู่เสมอ 1.1 ความหมายและที่มาของประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจ การรวมธุรกิจในแต่ละครัง้ นัน้ อาจก่อให้เกิดทัง้ ผลกระทบได้ทงั้ ในแง่บวกและในแง่ลบ โดยผลกระทบ ในแง่ลบที่อาจเกิดขึ้น ได้แก่ การรวมธุรกิจอาจท�ำให้การแข่งขันลดลง โดยเฉพาะอย่างยิ่งการรวมธุรกิจใน แนวนอน (horizontal merger) ซึง่ มีผลท�ำให้จำ� นวนผูแ้ ข่งขันในตลาดสินค้าหรือบริการนัน้ ลดลง จนการผลิตกระจุก ตัวอยู่กับผู้ผลิตเพียงไม่กี่ราย1 หรือการท�ำให้เกิดการสร้างหรือการเพิ่มขึ้นของอ�ำนาจเหนือตลาด (dominant position) เพราะการรวมธุรกิจอาจท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจนั้นมีส่วนแบ่งตลาดเพิ่มขึ้นจนถึงขนาดที่สามารถ ก�ำหนดราคาของสินค้าหรือบริการได้โดยอิสระ ปราศจากความกดดันจากการแข่งขันในตลาด รวมถึงอาจมีอทิ ธิพล ต่อการแข่งขันทีม่ ใิ ช่เรือ่ งราคาด้วย2 นอกจากนี้ การรวมธุรกิจยังอาจท�ำให้ขนั้ ตอนและค่าใช้จา่ ยในการด�ำเนินงาน ต่าง ๆ ของผูป้ ระกอบธุรกิจลดลง โดยเฉพาะการรวมธุรกิจในแนวดิง่ (vertical merger) หรืออาจท�ำให้ผปู้ ระกอบ ธุรกิจที่เข้ารวมกันนั้นได้รับประโยชน์จากการประหยัดจากขนาด และมีเทคโนโลยีในการผลิตที่มีประสิทธิภาพ มากขึ้น ซึ่งผลต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นนี้ท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจสามารถลดต้นทุนการผลิตลงจนท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจ รายอื่น ๆ เสียเปรียบในการแข่งขัน และก่อให้เกิดอุปสรรคในการเข้าสู่ตลาดของผู้ประกอบธุรกิจรายใหม่ด้วย 3 เป็นต้น อย่างไรก็ดี แม้จะมีผลเสียต่าง ๆ มากมายที่เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจ แต่ดังที่กล่าวแล้วว่าการรวม ธุรกิจก็อาจก่อให้เกิดผลดีด้วยเช่นกัน เช่น การรวมธุรกิจจะท�ำให้กิจการมีขนาดใหญ่ขึ้น จึงเกิดการขยายขนาด ของการผลิตอันก่อให้เกิดการประหยัดจากขนาด (economies of scale) เนื่องจากเมื่อกิจการมีขนาดการผลิต ที่ใหญ่ขึ้น มีปริมาณการผลิตที่มากขึ้นจนจะเกิดการผลิตคราวละมาก ๆ (mass production) จึงช่วยประหยัด เวลา และตัดทอนค่าใช้จ่ายต่าง ๆ ที่ไม่จ�ำเป็นลงได้อย่างมาก นอกจากนี้ ต้นทุนคงที่ต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นค่า เครื่องใช้ เครื่องมือที่ใช้ในการผลิต ค่าใช้จ่ายด้านการบริหารจัดการ รวมตลอดถึงค่าใช้จ่ายด้านการตลาดก็จะ

เจมส์ ฟุลเชอร์, ทุนนิยม : ความรู้ฉบับพกพา, (กรุงเทพมหานคร: โอเพ่นเวิลด์ส, 2554), หน้า 48 - 49. ศักดา ธนิตกุล, ค�ำอธิบายและกรณีศึกษาพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542, พิมพ์ครั้งที่ 2 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2553), หน้า 85. 3 วิไลวรรณ วรรณนิธิกุล, เศรษฐศาสตร์อุตสาหกรรมและทฤษฎีต้นทุน, พิมพ์ครั้งที่ 3 (กรุงเทพมหานคร: มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช, 2538), หน้า 421 - 422. 1

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ถูกกระจายออกไปมากขึ้น เป็นผลให้ต้นทุนการผลิตต่อหน่วยลดต�่ำลง4 อีกทั้งการรวมธุรกิจยังอาจก่อให้เกิดการ พัฒนา หรือการปรับปรุงเทคโนโลยีการผลิต เกิดการพัฒนาการบริหารจัดการของหน่วยธุรกิจ ตลอดจนมีการ น�ำเทคโนโลยีใหม่ ๆ เข้ามาช่วยในการผลิตมากยิ่งขึ้น จนท�ำให้ผลิตภัณฑ์ของหน่วยผลิตนั้นมีคุณภาพมากขึ้น อันก่อให้เกิดผลดีต่อการด�ำเนินธุรกิจของผู้ประกอบธุรกิจที่ท�ำการรวมธุรกิจนั้นเป็นอย่างมาก5 ผลกระทบในแง่ดตี า่ ง ๆ ข้างต้นนี้ จึงเรียกว่าเป็นประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจ อันหมายถึง ประสิทธิภาพการด�ำเนินงานของผู้ประกอบธุรกิจที่เพิ่มมากขึ้นอันมีสาเหตุมาจากการที่ผู้ประกอบธุรกิจตั้งแต่ สองรายขึ้นไปท�ำการรวมธุรกิจกัน ซึ่งนอกจากตัวอย่างข้างต้นแล้ว ประสิทธิภาพนี้ยังอาจเกิดขึ้นได้จากหลาย สาเหตุ6 ได้แก่ ก. เกิดการถ่ายทอดเทคโนโลยีในการบริหารงานทีด่ ใี นระหว่างผูป้ ระกอบธุรกิจทีท่ ำ� การรวมธุรกิจกัน ซึ่งหมายถึงการที่ผู้บริหารของกิจการหนึ่งซึ่งมีระดับความสามารถในการบริหารงานได้ดีกว่าอีกกิจการหนึ่ง จึงได้ท�ำการถ่ายทอดความสามารถ และเทคโนโลยีในการบริหารงานให้แก่ผู้บริหารของกิจการนั้น ท�ำให้การ ด�ำเนินงานของกิจการที่เข้ารวมธุรกิจกันนั้นมีประสิทธิภาพดีขึ้น จนส่งผลให้ผลการด�ำเนินงานรวมของทั้งสอง บริษัทดีขึ้นเนื่องจากสามารถใช้กลุ่มผู้บริหารที่มีความสามารถร่วมกันได้ (managerial synergy) ข. เกิดการเปลี่ยนตัวผู้บริหารที่ไม่มีประสิทธิภาพ ซึ่งหมายถึงกรณีที่ผู้ประกอบธุรกิจเชื่อว่าการที่ ผลประกอบกิจการของกิจการหนึ่งออกมาดีกว่าอีกกิจการหนึ่งเป็นเพราะประสิทธิภาพของผู้บริหาร ดังนั้น ภายหลังจากการรวมธุรกิจจึงเกิดการเปลี่ยนผู้บริหารเป็นกลุ่มใหม่ และท�ำให้ผลประกอบกิจการภายหลังจาก การรวมธุรกิจนั้นดีขึ้นเพราะได้ผู้บริหารที่ดี ค. การรวมธุ ร กิ จ ท� ำ ให้ ต ้ น ทุ น ของการด� ำ เนิ น งานลดลง อั น เกิ ด จากการประหยั ด จากขนาด (economies of scale) เช่น ในการรวมธุรกิจระหว่างกิจการจ�ำหน่ายสินค้าประเภทเดียวกัน (horizontal integration) ท�ำให้เกิดการรวมฐานลูกค้าของทั้งสองกิจการเข้าไว้ด้วยกัน แต่เนื่องจากสินค้าที่จ�ำหน่ายเป็น ประเภทเดียวกัน การผลิตสินค้าจึงใช้ก�ำลังการผลิตร่วมกันได้ ดังนั้น ต้นทุนการผลิตต่อหน่วยที่เป็นส่วนของ ต้นทุนคงที่จึงลดลง เป็นต้น นอกจากนี้ ต้นทุนของการด�ำเนินงานยังอาจลดลงได้เนื่องจากภายหลังจากการ รวมธุรกิจนั้นสามารถยุบหน่วยงานที่ซ�้ำซ้อนกันลงได้ หรืออาจเกิดจากการรวมธุรกิจในแนวดิ่ง (vertical integration) ท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจสามารถควบคุมต้นทุนวัตถุดิบในการผลิตสินค้าได้ เป็นต้น ง. การรวมธุรกิจท�ำให้การกระจายธุรกรรมของบริษัทดีขึ้น กล่าวคือการกระจายตัวของกิจการ ออกไปในธุรกิจประเภทอื่น ๆ อาจช่วยให้การเจริญเติบโตของบริษัทมีความสม�่ำเสมอ และมีความเสี่ยงใน การด�ำเนินกิจการลดลง ส่งผลไปยังพนักงานที่มีขวัญและก�ำลังใจดีขึ้น ท�ำให้การด�ำเนินงานมีประสิทธิภาพ มากยิ่งขึ้นได้เช่นกัน 4

259.

นราทิพย์ ชุตวิ งศ์, ทฤษฎีเศรษฐศาสตร์จลุ ภาค, พิมพ์ครัง้ ที่ 11 (กรุงเทพมหานคร: คณะเศรษฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2558), หน้า

5 Daniel Gore et al., The Economic Assessment of Mergers Under European Competition Law, (Cambridge: Cambridge University Press, 2013), p.305. 6 อัญญา ขันธวิทย์, การควบกิจการและการครอบง�ำกิจการ, (กรุงเทพมหานคร: คณะพาณิชยศาสตร์และการบัญชี มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2540), หน้า 46 - 51.

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจข้างต้นนี้ ล้วนเป็นประเด็นปัจจัยที่องค์กรบังคับใช้ กฎหมายจะต้องค�ำนึงในการพิจารณาการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า เพื่อให้การประเมินผล กระทบจากการรวมธุรกิจนั้นเป็นไปอย่างถูกต้องและเหมาะสม ส่งผลดีต่อระบบเศรษฐกิจโดยรวมมากที่สุด 1.2 วัตถุประสงค์และความส�ำคัญของการพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการ รวมธุรกิจ ปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้น นับว่าเป็นประเด็นส�ำคัญประเด็นหนึ่ง ที่จะท�ำให้การบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าบรรลุตามวัตถุประสงค์ เพราะประสิทธิภาพที่ผู้ประกอบ ธุรกิจได้รับจากการรวมธุรกิจที่กล่าวถึงข้างต้นนี้ นอกจากจะก่อให้เกิดผลดีต่อตัวผู้ประกอบธุรกิจเองแล้ว ยังก่อ ให้เกิดผลดีส่งต่อไปยังระบบเศรษฐกิจโดยรวมด้วย เช่น การท� ำให้ผู้บริโภคได้รับประโยชน์จากการที่สามารถ บริโภคสินค้าหรือบริการที่มีคุณภาพสูงขึ้นในขณะที่ราคาของสินค้าหรือบริการนั้นลดลงได้ อันเป็นการยกระดับ สวัสดิการของผู้บริโภคและสังคมโดยรวม (total welfare) เป็นต้น7 ดังนั้น ในการพิจารณาการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้านั้น นอกจากองค์กร บังคับใช้กฎหมายจะพิจารณาถึงปัจจัยเกี่ยวกับผลกระทบต่อการแข่งขันจากการรวมธุรกิจ อันได้แก่ ความ กระจุกตัวของตลาด ผลกระทบในแง่ร้ายต่อการแข่งขันที่อาจเกิดขึ้นจากพฤติกรรมของผู้ประกอบธุรกิจ อ�ำนาจ ของผู้ซื้อในตลาด การเข้าสู่ตลาด8 องค์กรบังคับใช้กฎหมายยังจะต้องพิจารณาถึงประเด็นเกี่ยวกับประสิทธิภาพ (efficiencies) ที่อาจเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นด้วย ซึ่งประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้น จะเป็น ประเด็นทีช่ ว่ ยบรรเทามุมมองด้านผลกระทบอันเป็นการต่อต้านการแข่งขันทีอ่ าจเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ ได้9 กล่าวคือ แม้ว่าในการพิจารณาปัจจัยต่าง ๆ ในเบื้องต้นขององค์กรบังคับใช้กฎหมายนั้นจะพบว่าการรวมธุรกิจ ดังกล่าวมีแนวโน้มที่จะก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญก็ตาม แต่หากปรากฏว่าประสิทธิภาพที่เกิด ขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ สามารถชดเชยผลกระทบจากการรวมธุรกิจทีท่ �ำให้การแข่งขันในตลาดดังกล่าวลดลงได้ องค์กรบังคับใช้กฎหมายก็ควรจะอนุญาตให้การรวมธุรกิจดังกล่าวสามารถกระท�ำได้ 10 หรือในบางกรณี ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นมิได้มีสถานะเป็นข้ออ้างของผู้ประกอบธุรกิจในการที่จะท�ำให้ ผูป้ ระกอบธุรกิจสามารถด�ำเนินการรวมธุรกิจนัน้ ได้ หากแต่ประสิทธิภาพนีม้ กั จะถูกน�ำมาเป็นปัจจัยประการหนึง่ ที่จะต้องน�ำไปพิจารณาร่วมกันกับปัจจัยอื่น ๆ ข้างต้น เพื่อประเมินว่าการรวมธุรกิจนั้นอาจเป็นการขัดขวางการ

7 Ioannis Kokkoris and Howard Shelanski, EU Merger Control: A Legal and Economic Analysis, (Oxford: Oxford University Press, 2014), p.444. 8 Einer Elhauge, United States Antitrust Law and Economics, (New York: Foundation Press, 2008), p.577. 9 Gunnar Niels, Helen Jenkins, and James Kavanagh, Economics for Competition Lawyers, (Oxford: Oxford University Press, 2011), p.371. 10 Ioannis Kokkoris and Howard Shelanski, EU Merger Control: A Legal and Economic Analysis, p.444. 11 Richard Whish and David Bailey, Competition Law, 9th ed. (Oxford: Oxford University Press, 2018), p.897. 12 Alison Jones, Brenda Sufrin, and Niamh Dunne, EU Competition Law: Text, Cases, and Materials, 7th ed. (Oxford: Oxford 64 University Press, 2019), p.1141.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

แข่งขันที่มีประสิทธิภาพอย่างมีนัยส�ำคัญหรือไม่11 โดยที่การรวมธุรกิจนั้นอาจก่อให้เกิดประสิทธิภาพอันเป็น การเพิ่มระดับการแข่งขันระหว่างผู้ประกอบธุรกิจที่รวมธุรกิจ กับผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นในตลาดได้ ซึ่งจะส่ง ผลเป็นการท�ำให้ต้นทุนการผลิตลดลง หรือเกิดการประหยัดจากขนาด12 อย่างไรก็ดี ในประเทศส่วนใหญ่ที่มีการก�ำกับดูแลการรวมธุรกิจโดยอาศัยกฎหมายการแข่งขัน ทางการค้านั้น มักก�ำหนดให้เป็นหน้าที่ของผู้ประกอบธุรกิจที่ต้องการรวมธุรกิจในการพิสูจน์ให้องค์กรบังคับใช้ กฎหมายเห็นถึงประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจ โดยองค์กรบังคับใช้กฎหมายจะท�ำหน้าที่หลักในการ พิจารณาว่าประสิทธิภาพที่ผู้ประกอบธุรกิจกล่าวอ้างนั้น เพียงพอที่จะชดเชยต่อผลกระทบของการรวมธุรกิจซึ่ง อาจท�ำให้ราคาสินค้านั้นเพิ่มสูงขึ้นหรือไม่ 13 ซึ่งเป็นประเด็นที่ส�ำคัญอย่างยิ่ง เนื่องจากการรวมธุรกิจที่มี ประสิทธิภาพนั้นอาจส่งผลดีแก่เศรษฐกิจของประเทศได้

2. หลักเกณฑ์ตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของต่างประเทศในการพิจารณาปัจจัย เกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจ ส่วนที่สองของบทความนี้ ผู้เขียนท�ำการศึกษาแนวทางในการน�ำปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้น จากการรวมธุรกิจมาเป็นส่วนหนึ่งในการประเมินผลกระทบจากการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการ ค้าของประเทศต่าง ๆ ได้แก่ สหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรป ประเทศญี่ปุ่น และประเทศสิงคโปร์ 2.1 หลักเกณฑ์การพิจารณาประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามกฎหมายป้องกันการ ผูกขาดของสหรัฐอเมริกา ในสหรัฐอเมริกานั้น องค์กรบังคับใช้กฎหมายซึ่งได้แก่ กรมต่อต้านการผูกขาด (Department of Justice) และคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า ซึ่งมีอ�ำนาจในการก�ำกับดูแลการรวมธุรกิจตามกฎหมาย ป้องกันการผูกขาดของสหรัฐอเมริกานั้น จะเริ่มประเมินผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจโดยพิจารณา ปัจจัยอืน่ ๆ ก่อน ได้แก่ ความกระจุกตัวของตลาดซึง่ พิจารณาจากดัชนีเฮอร์ฟนิ ดัล-เฮิรช์ แมน (The HerfindahlHirschman Index) ผลกระทบต่อการแข่งขันจากผู้ประกอบธุรกิจที่รวมธุรกิจ (non-coordinated effect) ผลกระทบต่อการแข่งขันที่เกิดจากการร่วมมือกัน (coordinated effect) อ� ำนาจของผู้ซื้อในตลาด การเข้าสู่ ตลาดของผู้ประกอบธุรกิจรายใหม่ ซึ่งการพิจารณาปัจจัยข้างต้นเหล่านี้เพียงพอที่จะชี้ให้เห็นได้แล้วว่าการรวม ธุรกิจนั้นมีแนวโน้มที่จะก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญหรือไม่

Richard Whish and David Bailey, Competition Law, 9th ed. (Oxford: Oxford University Press, 2018), p.897. Alison Jones, Brenda Sufrin, and Niamh Dunne, EU Competition Law: Text, Cases, and Materials, 7th ed. (Oxford: Oxford University Press, 2019), p.1141. 13 Gunnar Niels, Helen Jenkins, and James Kavanagh, Economics for Competition Lawyers, p.371. 11 12

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ภายหลังจากการพิจารณาปัจจัยดังกล่าวข้างต้นแล้ว หากองค์กรบังคับใช้กฎหมายป้องกันการ ผูกขาดของสหรัฐอเมริกาพบว่าการรวมธุรกิจนั้นมีแนวโน้มที่จะก่อให้เกิดผลกระทบเป็นการต่อต้านการแข่งขัน จึงจะน�ำปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจมาพิจารณาเป็นล�ำดับถัดไป14 ถ้าหากว่าการ รวมธุรกิจนั้นจะก่อให้เกิดประสิทธิภาพเป็นอย่างมาก ก็อาจน�ำไปสู่ข้อสรุปได้ว่าการรวมธุรกิจดังกล่าวไม่ก่อให้ เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญ ซึ่งประสิทธิภาพจากการรวมธุรกิจตามกฎหมายป้องกันการผูกขาดของ สหรัฐอเมริกานั้น ได้แก่ การที่ผู้ประกอบธุรกิจสามารถลดต้นทุนการผลิตลง ในขณะที่สามารถผลิตสินค้า หรือบริการได้ในจ�ำนวนที่มากขึ้น และมีคุณภาพสูงขึ้นเมื่อเปรียบเทียบกับกรณีที่ผู้ประกอบธุรกิจมิได้ท� ำการ รวมธุรกิจกัน ซึ่งถือว่าเป็นประสิทธิภาพที่ระบบเศรษฐกิจจะได้รับจากการรวมธุรกิจนั้นด้วย15 นอกจากนี้ ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้น ยังอาจหมายถึงการที่ราคาของสินค้าหรือ บริการนั้นลดลง ในขณะที่สินค้าหรือบริการดังกล่าวนั้นมีคุณภาพสูงขึ้น หรือการมีสินค้าหรือบริการใหม่เกิดขึ้น ในตลาด รวมถึงการให้บริการที่ดีขึ้น16 โดยประสิทธิภาพในการด�ำเนินงานที่เพิ่มขึ้นนี้ จะต้องมิได้เกิดขึ้นจาก พฤติกรรมต่อต้านการแข่งขันด้วย เช่น การลดจ�ำนวนการผลิตลง เป็นต้น ซึง่ ประเด็นเหล่านีเ้ ป็นเรือ่ งทีผ่ ปู้ ระกอบ ธุรกิจที่ต้องการรวมธุรกิจนั้นมีหน้าที่ต้องพิสูจน์และแสดงให้องค์กรบังคับใช้กฎหมายป้องกันการผูกขาดเห็น ว่าการรวมธุรกิจของตนนั้นจะก่อให้เกิดประสิทธิภาพจนมิได้ส่งผลกระทบในแง่ร้ายต่อการแข่งขันในตลาด อีกทั้งจะต้องพิสูจน์ให้เห็นว่าประสิทธิภาพดังกล่าวคงจะเกิดขึ้นไม่ได้หากมิได้มีการรวมธุรกิจระหว่างผู้ประกอบ ธุรกิจเหล่านั้น ซึ่งการแสดงเหตุผลเหล่านี้โดยผู้ประกอบธุรกิจนี้ จะต้องเป็นเหตุผลที่สามารถพิสูจน์ได้จริงในเชิง เศรษฐศาสตร์ โดยมิใช่เพียงการคาดการณ์ หรือการคาดคะเนของตนเองแต่เพียงเท่านั้น17 กล่าวโดยสรุปได้ว่า การพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตาม กฎหมายป้องกันการผูกขาดของสหรัฐอเมริกานั้น ประกอบด้วยหลักเกณฑ์ส�ำคัญ 4 ประการ ได้แก่18 ก. ประสิทธิภาพที่เพิ่มขึ้นจากการรวมธุรกิจจะต้องสามารถพิสูจน์ได้จริง มิใช่เพียงการคาดการณ์ หรือการคาดคะเนเท่านั้น (verifiability) ข. การรวมธุรกิจเป็นวิธีที่จะท�ำให้เกิดประสิทธิภาพดังกล่าวขึ้นได้ โดยส่งผลกระทบต่อการแข่งขัน ในตลาดน้อยที่สุด (merger-specificity) ค. ประสิทธิภาพที่เพิ่มขึ้นนั้นมีได้มีสาเหตุมาจากพฤติกรรมที่เป็นการต่อต้านการแข่งขัน (not anticompetitive) Herbert Hovenkamp, Principles of Antitrust, (Minnesota: West Academic Publishing, 2017), p.474. Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice, 5th ed. (Minnesota: West Publishing, 2016), p.683. 16 U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, “Horizontal Merger Guidelines,” 19 August 2010, p.29. 17 Barry Hawk, Neal R. Stoll, and Kenneth Schwartz, “United States of America,” in Merger Control Worldwide, eds. Maher Dabbah and Paul Lasok QC (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), p.1491. 18 An Renckens, “Welfare Standards, Substantive Tests, and Efficiency Considerations in Merger Policy: Defining the Efficiency Defense,” Journal of Competition Law and Economics 3, 2 (2007): 168 - 169. 14 15

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ง. ในกรณีที่การรวมธุรกิจนั้นอาจส่งผลกระทบอันเป็นการต่อต้านการแข่งขันได้สูง ประสิทธิภาพที่ เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นก็จะต้องสูงยิ่งขึ้นตามผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นนั้นด้วย (sliding scale) ข้อสังเกตเกีย่ วกับหลักเกณฑ์ในการพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจ ตามกฎหมายป้องกันการผูกขาดของสหรัฐอเมริกา คือ แม้กฎหมายหรือแนวปฏิบตั ขิ ององค์กรบังคับใช้กฎหมาย มิ ไ ด้ ก� ำ หนดให้ป ระสิทธิภ าพดังกล่าวจะต้ อ งเป็ น ประโยชน์ ต ่ อ (pass-on) ผู ้ บริ โ ภคด้ ว ย แต่ อ ย่ า งไรก็ ดี แนวค�ำพิพากษาของศาลสหรัฐอเมริกาจ�ำนวนหลายคดีกไ็ ด้ปฏิเสธข้อต่อสูเ้ กีย่ วกับประสิทธิภาพจากการรวมธุรกิจ หากผูป้ ระกอบธุรกิจไม่สามารถแสดงให้เห็นได้แม้แต่นอ้ ยว่าประสิทธิภาพทีเ่ กิดขึน้ นัน้ จะเป็นประโยชน์ตอ่ ผูบ้ ริโภค ตัวอย่างเช่นในคดี University Health19 ซึง่ เป็นการรวมธุรกิจระหว่างโรงพยาบาล 3 แห่ง จนท�ำให้โรงพยาบาล ในบริเวณดังกล่าวเหลือเพียง 4 แห่ง โดยมีโรงพยาบาล University ที่ได้ท�ำการรวมธุรกิจนั้นเป็นโรงพยาบาลที่ โดดเด่นที่สุด ทั้งนี้ ในการรวมธุรกิจดังกล่าวผู้รวมธุรกิจไม่สามารถแสดงหลักฐานที่มาสนับสนุนข้ออ้างที่ว่าการ รวมธุรกิจนั้นจะท�ำให้เกิดประสิทธิภาพอันเป็นประโยชน์ต่อผู้บริโภคให้ศาลเชื่อได้เลย จึงเห็นชอบกับค�ำวินิจฉัย ของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าที่ไม่อนุญาตให้ด�ำเนินการรวมธุรกิจดังกล่าว20 ดังนัน้ จึงกล่าวได้วา่ แม้จะได้มไิ ด้มกี ารก�ำหนดไว้อย่างชัดแจ้งในบทบัญญัตขิ องกฎหมาย แต่ในทาง ปฏิบัติของศาล ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นก็จ�ำเป็นจะต้องมีประโยชน์ที่ส่งต่อ (pass-on) ไปยัง ผู้บริโภคด้วยเช่นกัน 2.2 หลักเกณฑ์การพิจารณาประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขัน ทางการค้าของสหภาพยุโรป การพิจารณาผลกระทบต่อการแข่งขันที่อาจเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขัน ทางการค้าของสหภาพยุโรปนั้น ประเด็นหนึ่งที่จะต้องถูกน�ำมาพิจารณาด้วยก็คือประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจาก การรวมธุรกิจ ซึ่งตามแนวปฏิบัติของคณะกรรมาธิการของสหภาพยุโรป ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวม ธุรกิจนั้นไม่ใช่ข้ออ้างที่จะท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจสามารถท�ำการรวมธุรกิจได้ หากแต่ประสิทธิภาพนี้จะถูกน�ำมา เป็นปัจจัยประการหนึง่ ในการทีจ่ ะพิจารณาว่าการรวมธุรกิจนัน้ อาจเป็นการขัดขวางการแข่งขันทีม่ ปี ระสิทธิภาพ อย่างมีนัยส�ำคัญหรือไม่21 โดยที่การรวมธุรกิจนั้นอาจก่อให้เกิดประสิทธิภาพอันเป็นการเพิ่มระดับการแข่งขัน ระหว่างผู้ประกอบธุรกิจที่รวมธุรกิจกับผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นในตลาดได้ ซึ่งจะส่งผลเป็นการท�ำให้ต้นทุนการ ผลิตลดลง หรือเกิดการประหยัดจากขนาด (economies of scale)22

FTC v. University Health, 938 F.2d 1206, 1222 - 23 (11th Cir. 1991). Herbert Hovenkamp, Principles of Antitrust, p.479. 21 Richard Whish and David Bailey, Competition Law, p.897. 22 Alison Jones, Brenda Sufrin, and Niamh Dunne, EU Competition Law: Text, Cases, and Materials, p.1141. 19 20

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ทั้งนี้ ประสิทธิภาพที่เพิ่มขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้น อาจเป็นได้ทั้งประสิทธิภาพในการจัดสรร (allocative efficiency)23 ประสิทธิภาพในการผลิต (productive efficiency)24 หรือประสิทธิภาพในเชิงพลวัต (dynamic efficiency)25 ก็ได้ เพียงแต่ว่าแนวปฏิบัติของคณะกรรมาธิการของสหภาพยุโรปนั้นได้ก�ำหนด หลักเกณฑ์ในการพิจารณาไว้ว่าประสิทธิภาพที่เพิ่มขึ้นจากการรวมธุรกิจที่จะน�ำมาประกอบการประเมินผลกระ ทบจากการรวมธุรกิจได้ จะต้องมีลักษณะดังต่อไปนี26้ ก. ประสิทธิภาพทีจ่ ะเกิดขึน้ นัน้ สามารถตรวจสอบยืนยันได้จริง กล่าวคือ ประสิทธิภาพทีผ่ ปู้ ระกอบ ธุรกิจกล่าวอ้างนั้น ต้องสามารถท�ำให้เกิดขึ้นจริงได้ โดยผู้ประกอบธุรกิจจะต้องแจ้งข้อมูลและหลักฐานต่าง ๆ ที่ เพียงพอจะท�ำให้คณะกรรมาธิการของสหภาพยุโรปเชื่อได้ว่าผู้ประกอบธุรกิจจะสามารถท�ำให้ประสิทธิดังกล่าว เกิดขึ้นจริงได้จากการรวมธุรกิจนั้น (verifiability) ข. การรวมธุรกิจเป็นวิธีที่จะท�ำให้เกิดประสิทธิภาพดังกล่าวขึ้นได้ โดยส่งผลกระทบต่อการแข่งขัน ในตลาดน้อยที่สุด ซึ่งภาระการพิสูจน์ในประเด็นนี้เป็นของผู้ประกอบธุรกิจที่ต้องการรวมธุรกิจ จะต้องพิสูจน์ต่อ คณะกรรมาธิการของสหภาพยุโรป (merger-specificity) ค. ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นนั้นจะต้องเป็นประโยชน์ต่อผู้บริโภค กล่าวคือ การรวมธุรกิจนั้นจะท�ำให้ ต้นทุนการผลิตที่ลดลงจนส่งผลให้สินค้าหรือบริการมีถูกลง แต่มีคุณภาพสูงขึ้น ทั้งนี้ ต้นทุนการผลิตที่ลดลง ต้องมิได้เป็นผลจากการลดปริมาณการผลิตลง หรือการรวมธุรกิจนั้นจะท�ำให้เกิดสินค้าหรือบริการใหม่ หรือ เกิดการพัฒนาสินค้าหรือบริการนั้นขึ้น โดยที่ประโยชน์ที่จะเกิดขึ้นและส่งต่อ (pass-on) ไปยังผู้บริโภคนี้ ต้องมี นัยส�ำคัญและเกิดขึ้นภายในเวลาอันสมควรภายหลังจากการรวมธุรกิจ คดี Global/GCap27 ซึ่งเป็นค�ำวินิจฉัยของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของสหราช อาณาจักรในกรณีการรวมธุรกิจระหว่าง Global Radio UK Limited และ GCap Media plc นับเป็นการน�ำ แนวทางการพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจของสหภาพยุโรปไปปรับใช้ได้อย่าง ชัดเจนที่สุด กล่าวคือ ในกรณีดังกล่าวซึ่งผู้ประกอบธุรกิจทั้งสองรายต่างประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงที่มี สถานีจ�ำนวนมากครอบคลุมพื้นที่เกือบทั่วทั้งสหราชอาณาจักร ท�ำให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของ สหราชอาณาจักร (The Office of Fair Trading) ค่อนข้างกังวลกับการแข่งขันทีล่ ดลงในกิจการวิทยุ โดยเฉพาะ ในพื้นที่ตอนกลางของสหราชอาณาจักรซึ่งผู้ประกอบธุรกิจทั้งสองรายมีพื้นที่ประกอบกิจการทับซ้อนกันอยู่

ประสิทธิภาพในการจัดสรร (allocative efficiency) หมายถึง การรวมธุรกิจนั้นท�ำให้สินค้าหรือบริการนั้นถูกกระจายไปยังผู้บริโภคได้อย่าง สอดคล้องกับปริมาณความต้องการของผู้บริโภค 24 ประสิทธิภาพในการผลิต (productive efficiency) หมายถึง การรวมธุรกิจนั้นท�ำให้ในกระบวนการผลิต สามารถใช้ต้นทุนการผลิตนั้นเพื่อ ผลิตสินค้าหรือบริการได้ในปริมาณสูงสุด 25 ประสิทธิภาพในเชิงพลวัต (dynamic efficiency) หมายถึง การรวมธุรกิจนั้นท�ำให้เกิดการใช้ปัจจัยการผลิตอย่างมีประสิทธิภาพอย่างต่อเนื่อง เป็นระยะเวลายาวนาน ซึ่งอาจเกิดขึ้นจากการวิจัยและพัฒนาหรือมีนวัตกรรมหรือเทคโนโลยีใหม่ขึ้นมา 26 Richard Whish and David Bailey, Competition Law, pp.897 - 898. 27 Office of Fair Trading, ‘Completed acquisiton by Global Radio UK Ltd of GCap Media plc’ (August 2008) (ME3638/08) 23

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ทัง้ นี้ ผูป้ ระกอบธุรกิจได้แสดงให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าเห็นว่าการรวมธุรกิจนีจ้ ะท�ำให้ เกิดประสิทธิภาพเป็นอย่างมาก กล่าวคือ การรวมธุรกิจนี้จะท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจทั้งสองรายกลายเป็นเจ้าของ ร่วมกันในสถานีวทิ ยุซงึ่ จะจูงใจให้ผปู้ ระกอบธุรกิจสามารถออกแพ็กเกจการกระจายเสียงแบบเหมาทุกสถานีวทิ ยุ ทีต่ นเป็นเจ้าของได้ในราคาทีถ่ กู ลง อันเป็นประสิทธิภาพทีส่ ามารถเกิดขึน้ จริง โดยจะเกิดขึน้ ได้จากการรวมธุรกิจ เท่านัน้ และยังเป็นประสิทธิภาพทีเ่ ป็นประโยชน์ตอ่ ผูบ้ ริโภคโดยตรง เมือ่ ผนวกกับข้อยินยอมจ�ำหน่ายสถานีวทิ ยุ ทีผ่ ปู้ ระกอบธุรกิจเป็นเจ้าของอยูใ่ นปัจจุบนั ออกไปบางส่วนแล้ว (divestiture) จึงท�ำให้คณะกรรมการการแข่งขัน ทางการค้ายินยอมให้ผู้ประกอบธุรกิจสามารถด�ำเนินการรวมธุรกิจได้ แม้การรวมธุรกิจนั้นจะท�ำให้ผู้ประกอบ ธุรกิจมีส่วนแบ่งตลาดที่ค่อนข้างสูงก็ตาม28 2.3 หลักเกณฑ์การพิจารณาประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามกฎหมายป้องกันการ ผูกขาดของประเทศญี่ปุ่น ในท�ำนองเดียวกันกับกฎหมายป้องกันการผูกขาดของสหรัฐอเมริกา และกฎหมายการแข่งขันทาง การค้าของสหภาพยุโรป คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของประเทศญี่ปุ่นก็น�ำประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจาก การรวมธุรกิจนั้น ไม่ว่าจะเป็นประสิทธิภาพที่เพิ่มขึ้นจากการประหยัดต่อขนาด (economies of scale) ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวมอุปกรณ์การผลิตไว้ด้วยกัน หรือประสิทธิภาพที่เนื่องมาจากคุณสมบัติพิเศษ ของโรงงาน การลดลงของการขนส่ง และการวิจยั และพัฒนาสินค้าหรือบริการ มาเป็นปัจจัยหนึง่ ในการพิจารณา ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นด้วยเช่นกัน29 ทัง้ นี้ ในการพิจารณาประสิทธิภาพทีเ่ กิดขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ ตามแนวทางการพิจารณาการรวม ธุรกิจโดยคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้านั้น ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจะต้องมีลักษณะบังคับ 3 ประการ30 คือ ก. เป็นประสิทธิภาพทีส่ ามารถเกิดขึน้ ได้จริง มีใช่เพียงการคาดคะเนของผูป้ ระกอบธุรกิจ (verifiability) ข. ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นนั้นเกิดขึ้นได้จากเฉพาะการรวมธุรกิจนี้ กล่าวคือ เป็นประสิทธิภาพ ที่ไม่มีทางเกิดขึ้นจากวิธีการอื่น ๆ ที่ส่งผลกระทบต่อการแข่งขันน้อยกว่าการรวมธุรกิจ (merger-specificity) ค. ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นนั้น ก่อให้เกิดประโยชน์ที่ส่งต่อ (pass-on) ไปยังผู้บริโภค

Ioannis Kokkoris and Howard Shelanski, EU Merger Control: A Legal and Economic Analysis, pp.472 - 474. Japan Fair Trade Commission, “Guidelines to Application of the Antimonopoly Act Concerning Review of Business Combination,” 17 December 2019, pp.37 - 38; Akira Inoue, Japanese Antitrust Law Manual: Law, Cases and Interpretation of the Japanese Antimonopoly Act (The Hague: Kluwer Law International, 2007), p.93. 30 Masako Wakui, Antimonopoly Law: Competition Law and Policy in Japan, 2nd ed. (Nevada: JSPS Kakenhi, 2018), p.130. 28 29

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

กล่าวโดยสรุปได้ว่า หากประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจนั้นก่อให้สวัสดิการโดยรวมของ ประเทศญีป่ นุ่ สูงขึน้ อันเป็นจุดมุง่ หมายส�ำคัญของกฎหมายป้องกันการผูกขาดของประเทศญีป่ นุ่ แล้ว ก็มกั จะถือว่า การรวมธุรกิจนั้นเป็นการรวมธุรกิจที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว อย่างไรก็ดี หากการรวมธุรกิจนั้นถึงขนาดก่อให้เกิด การผูกขาดตามกฎหมายป้องกันการผูกขาดของประเทศญี่ปุ่นแล้ว แม้การรวมธุรกิจจะก่อให้เกิดประสิทธิภาพ เพียงใด คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าก็จะไม่อนุญาตให้ผู้ประกอบธุรกิจด�ำเนินการรวมธุรกิจนั้น31 ในคดี Iron Ore32 ซึง่ เป็นการก่อตัง้ บริษทั บริหารจัดการการผลิตแร่เหล็ก โดยการร่วมทุนกันระหว่าง BHP Billiton และ Rio Tinto ซึ่งเป็นผู้ประกอบธุรกิจขุดและจ�ำหน่ายแร่เหล็กนั้น คณะกรรมการการแข่งขัน ทางการค้าปฏิเสธการก่อตั้งกิจการร่วมค้าโดยให้เหตุผลเกี่ยวกับประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากกิจการร่วมค้าว่า ประสิทธิภาพทีเ่ กิดขึน้ นัน้ ไม่มลี กั ษณะบังคับตามหลักเกณฑ์ทกี่ ำ� หนดข้างต้นแม้แต่ขอ้ เดียว กล่าวคือ ทีผ่ ปู้ ระกอบ ธุรกิจอ้างว่ากิจการร่วมค้านีท้ ำ� ให้ผปู้ ระกอบธุรกิจเพิม่ ประสิทธิภาพในการด�ำเนินงานได้เนือ่ งจากสามารถแบ่งปัน แนวปฏิบัติที่ดีที่สุดระหว่างกันได้นั้น คณะกรรมการเห็นว่าไม่มีหลักฐานที่จะท�ำให้มั่นใจได้ว่าผู้ประกอบธุรกิจ อีกฝ่ายจะน�ำแนวปฏิบัติที่ดีที่สุดส�ำหรับเทคนิคเฉพาะของผู้ประกอบธุรกิจแต่ละรายไปปรับใช้อย่างแน่นอน อีกทั้งการน�ำแนวปฏิบัติที่ดีที่สุดไปปรับใช้ในกิจการของตนนั้นไม่จ�ำเป็นต้องเกิดขึ้นจากการรวมตัว กันก็ได้ และถึงแม้ว่าผู้ประกอบธุรกิจจะยื่นหลักฐานโดยแสดงแผนการขยายการผลิตแร่เหล็กต่อคณะกรรมการ การแข่งขันทางการค้า แต่คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าก็เห็นว่าการด�ำเนินการตามแผนนัน้ ใช้งบประมาณ ในการลงทุนทีส่ งู มาก อีกทัง้ ยังไม่ปรากฏว่าผูป้ ระกอบธุรกิจได้มคี วามพยายามด�ำเนินการใด ๆ ทีจ่ ะขยายการผลิต แร่เหล็กให้เพิ่มมากขึ้นมาก่อนนี้ จึงไม่อาจเชื่อว่าผู้ประกอบธุรกิจจะสามารถด�ำเนินการดังกล่าวได้จริง นอกจากนี้ แผนการลดค่าใช้จ่ายที่ผู้ประกอบธุรกิจน�ำเสนอก็ให้ความส�ำคัญเฉพาะกับการลด ค่าใช้จ่ายที่เป็นต้นทุนคงที่เท่านั้น โดยไม่มีแนวโน้มที่จะก่อให้เกิดประโยชน์กับผู้บริโภคแต่อย่างใด ดังนั้น เมื่อ พิจารณาประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจดังกล่าวประกอบกับความกระจุกตัวของตลาดที่สูงมากจน ใกล้จะเป็นตลาดผูกขาดแล้ว คณะกรรมการการแข่งขันจึงไม่อนุญาตให้ผู้ประกอบธุรกิจด�ำเนินการก่อตั้งกิจการ ร่วมค้าดังกล่าว33 2.4 หลักเกณฑ์การพิจารณาประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขัน ทางการค้าของประเทศสิงคโปร์ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของประเทศสิงคโปร์จะน�ำประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวม ธุรกิจนั้นมาเป็นประเด็นที่ส�ำคัญมากประเด็นหนึ่งในการพิจารณาว่าการรวมธุรกิจดังกล่าวจะส่งผลกระทบต่อ การแข่งขันหรือไม่ด้วยเช่นกัน โดยที่ภายใต้บทบัญญัติของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศสิงคโปร์ ibid. Japan Fair Trade Commission, “The JFTC closed its prior consultation’s review on the proposed joint venture for iron ore production between BHP Billiton and Rio Tinto,” [online] Available from : https://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-2010/ oct/individual-000016.html. [10 January 2021] 33 Koki Arai, Law and Economics in Japanese Competition Policy, (Singapore: Springer, 2019), pp.138 - 139. 31 32

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

นั้น แบ่งประสิทธิภาพที่อาจเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจออกเป็น 2 ประเภทใหญ่ ๆ ซึ่งจะส่งผลทางกฎหมายที่ แตกต่างกัน ได้แก่ (1) ประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจที่มีลักษณะเป็นการเพิ่มการแข่งขันในตลาดสินค้าหรือ บริการขึน้ ซึง่ หมายถึงกรณีทกี่ ารรวมธุรกิจของผูป้ ระกอบธุรกิจนัน้ ท�ำให้การแข่งขันในตลาดจะท�ำให้ประสิทธิภาพ ในการด�ำเนินงานของผู้ประกอบธุรกิจสูงขึ้น จนส่งผลให้สามารถแข่งขันกับผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นได้ดียิ่งขึ้น ท�ำให้การแข่งขันในตลาดนั้นเพิ่มสูงขึ้น ตัวอย่างเช่น การรวมธุรกิจระหว่างผู้ประกอบธุรกิจรายเล็ก 2 ราย ที่ท�ำให้เกิดความกดดันในการแข่งขันต่อผู้ประกอบธุรกิจรายใหญ่มากขึ้น เป็นต้น34 ประสิทธิภาพประเภทแรกนีจ้ ะถูกน�ำไปรวมเป็นปัจจัยประการหนึง่ ในการพิจารณาว่าการรวมธุรกิจ นั้นอาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญหรือไม่ ทั้งนี้ ประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจ ประเภทแรกอาจได้แก่ การท�ำให้ต้นทุนในการด�ำเนินธุรกิจลดลง การเกิดการประหยัดจากขนาด การประหยัด จากขอบเขต (economy of scope) การเกิดการเพิ่มขนาดของเครือข่ายผู้ซื้อสินค้าหรือผู้ใช้บริการ การเกิด การถ่ายทอดเทคโนโลยีซึ่งท�ำให้คุณภาพของสินค้าเพิ่มขึ้น หรือการเกิดการวิจัยและพัฒนาสินค้า เป็นต้น35 ทั้ ง นี้ ประเด็ น ค� ำ ถามที่ ส� ำ คั ญ ในการพิ จ ารณาปั จ จั ย เกี่ ย วกั บ ประสิ ท ธิ ภ าพในขั้ น ตอนนี้ คื อ ประสิทธิภาพในลักษณะต่าง ๆ ข้างต้นซึ่งผู้ประกอบธุรกิจกล่าวอ้างว่าจะเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจของตนนั้น จะ ท�ำให้การแข่งขันระหว่างผู้ประกอบธุรกิจที่เหลืออยู่ในตลาดสินค้าหรือบริการนั้นเพิ่มสูงขึ้นได้จริงหรือไม่ ซึ่งใน ขั้นนี้ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของประเทศสิงคโปร์ได้ก�ำหนดให้ผู้ประกอบธุรกิจจะต้องแสดงให้ เห็นถึงหลักฐานที่ว่าการรวมธุรกิจนั้นก่อให้เกิดประสิทธิภาพอันส่งผลเป็นการเพิ่มการแข่งขันได้จริง36 และ ประสิทธิภาพนั้นจะต้องมีลักษณะ ดังนี้ ก. ประสิทธิภาพนั้นจะต้องเกิดขึ้นภายในเวลาอันสมควรภายหลังจากการรวมธุรกิจเสร็จสิ้น ข. ประสิทธิภาพนั้นเพียงพอต่อการป้องกันมิให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญขึ้นจากการ รวมธุรกิจได้จริง ค. ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นนั้นเกิดขึ้นได้จากเฉพาะการรวมธุรกิจนี้ กล่าวคือ เป็นประสิทธิภาพที่ไม่มี ทางเกิดขึ้นจากวิธีการอื่น ๆ ที่ส่งผลกระทบต่อการแข่งขันน้อยกว่าการรวมธุรกิจ (merger-specificity)

Lim Chong Kin and Cavinder Bull SC, Competition Law and Policy in Singapore, 2nd ed. (Singapore: Academy Publishing, 2015), p.200. 35 Daren Shiau and Elsa Chen, Merger Control in Singapore: Law and Practice, (Singapore: LexisNexis, 2011), pp.161 - 162. 36 Lim Chong Kin and Corinne Chew, “Mergers,” in Competition Law and Policy in Singapore, eds. Cavinder Bull SC and Lim Chong Kin (Singapore: Academy Publishing, 2015), pp.200 - 201. 34

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ในคดี Samwoh Highway Corporation Pte Ltd/Highway International Pte Ltd 37 ผูป้ ระกอบธุรกิจได้แสดงหลักฐานให้เห็นว่าการรวมธุรกิจจะท�ำให้ผปู้ ระกอบธุรกิจมีประสิทธิภาพในการด�ำเนินงาน เพิ่มมากขึ้น โดยมีสาเหตุมาจากต้นทุนการผลิตที่ลดลงและเกิดการวิจัยและพัฒนาที่เพิ่มสูงขึ้น ซึ่งประสิทธิภาพ ที่เพิ่มขึ้นนี้จะถูกขยายไปยังตลาดภูมิศาสตร์อื่น ๆ อีกด้วย ท�ำให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าเห็นว่า การรวมธุรกิจดังกล่าวซึ่งท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจมีต้นทุนการด�ำเนินงานลดลงและมีศักยภาพในการแข่งขันสูงขึ้น จะส่งผลให้การแข่งขันในตลาดภายหลังจากการรวมธุรกิจนั้นเพิ่มสูงขึ้นได้จริง (2) ประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจทีม่ ลี กั ษณะเป็นการเพิม่ ประสิทธิภาพของระบบเศรษฐกิจ และสามารถชดเชยผลกระทบในแง่ลบที่อาจเกิดจากการแข่งขันที่ลดลงเพราะการรวมธุรกิจนั้นได้ อันเป็น ประสิทธิภาพที่ถูกก�ำหนดไว้ภายใต้วรรคที่ 3 ของตารางที่ 4 ท้ายกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศ สิงคโปร์ โดยที่บทบัญญัติดังกล่าวก�ำหนดให้การรวมธุรกิจที่ก่อให้เกิดประสิทธิภาพอันมีลักษณะเป็นการเพิ่ม การแข่งขันในตลาดสินค้าหรือบริการดังกล่าวขึ้น หรือประสิทธิภาพนั้นส่งผลดีต่อระบบเศรษฐกิจโดยรวม จนสามารถชดเชยผลกระทบที่เป็นการต่อต้านการแข่งขันที่อาจเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจได้ ได้รับยกเว้นให้ ด�ำเนินการรวมธุรกิจได้ และไม่ถูกจ�ำกัดตามมาตรา 54 ของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของสิงคโปร์ ดังนั้น โดยผลของบทบัญญัติในตารางที่ 4 ดังกล่าวนี้ แม้การรวมธุรกิจดังกล่าวจะก่อให้เกิดการ ลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญ ผู้ประกอบธุรกิจก็อาจได้รับอนุญาตให้ด�ำเนินการรวมธุรกิจนั้นต่อไปได้ หากการ รวมธุรกิจดังกล่าวก่อให้เกิดประสิทธิภาพประเภทที่ 2 นี้ แสดงให้เห็นว่าประสิทธิภาพประเภทนีม้ สี ถานะเป็นข้อ ต่อสู้ของผู้ประกอบธุรกิจที่แตกต่างจากประสิทธิภาพประเภทแรกเป็นอย่างยิ่ง ในกรณีของประสิทธิภาพประเภทที่ 2 ผู้ประกอบธุรกิจมีหน้าที่แสดงหลักฐานให้คณะกรรมการ การแข่งขันทางการค้าของประเทศสิงคโปร์เห็นว่าการรวมธุรกิจนั้นก่อให้เกิดประสิทธิภาพเพียงพอที่จะชดเชย ผลกระทบในแง่ลบที่อาจเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นได้ โดยที่ประสิทธิภาพดังกล่าวนั้นหมายความรวมถึง การท�ำให้ตน้ ทุนการผลิตลดลง การเกิดการพัฒนานวัตกรรมขึน้ และการท�ำให้ผบู้ ริโภคมีทางเลือกมากยิง่ ขึน้ หรือ ท�ำให้สินค้าหรือบริการนั้นมีคุณภาพสูงขึ้น โดยที่ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นนี้จะต้องมิได้ก่อให้เกิดประโยชน์ต่อก�ำไร ของผู้ประกอบธุรกิจที่จะท�ำการรวมธุรกิจแต่เพียงผู้เดียวเท่านั้น ทั้งนี้ หลักฐานที่ผู้ประกอบธุรกิจจะแสดงต่อ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของประเทศสิงคโปร์นั้น จะต้องแสดงให้เห็นว่าประสิทธิภาพประเภทที่ 2 ที่อาจเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นมีลักษณะดังนี้38

The Competition and Consumer Comission of Singapore, ‘Acquisition by Samwoh Corporation Pte Ltd of control of Highway International Private Limited’ (January 2011) (CCS400/004/10) 38 Competition & Consumer Commission Singapore, “The Substantive Assessment of Mergers,” December 2016, pp.85 - 86. 37

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ก. ประสิทธิภาพที่จะเกิดขึ้นนั้นสามารถอธิบายและตรวจสอบยืนยันได้จริง กล่าวคือ ประสิทธิภาพ ที่ผู้ประกอบธุรกิจกล่าวอ้างนั้น ต้องสามารถท�ำให้เกิดขึ้นจริงได้ โดยผู้ประกอบธุรกิจจะต้องแจ้งข้อมูลและ หลักฐานต่าง ๆ ที่เพียงพอจะท�ำให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของประเทศสิงคโปร์เชื่อได้ว่าผู้ประกอบ ธุรกิจจะสามารถท�ำให้ประสิทธิภาพดังกล่าวเกิดขึ้นจริงได้จากการรวมธุรกิจนั้น โดยมิใช่เพียงการคาดคะเนว่า ประสิทธิภาพนัน้ อาจจะเกิดขึน้ ได้จากการรวมธุรกิจนีแ้ ต่เพียงเท่านัน้ ซึง่ หลักฐานดังกล่าวอาจได้แก่ขอ้ มูลอันเป็น ความลับของผูป้ ระกอบธุรกิจ หรือพฤติกรรมในอดีต รวมถึงแรงจูงใจทีจ่ ะเกิดขึน้ อย่างแน่นอนในอนาคตภายหลัง จากการรวมธุรกิจนั้นซึ่งจะท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจสามารถด�ำเนินการให้ประสิทธิภาพนั้นเกิดขึ้นได้จริงด้วย (verifiability) ข. ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นนั้นเป็นประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นได้จากเฉพาะการรวมธุรกิจนี้ กล่าวคือ เป็นประสิทธิภาพที่ไม่มีทางเกิดขึ้นจากวิธีการอื่น ๆ ที่อาจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันน้อยกว่าการรวมธุรกิจนี้ โดยผู้ประกอบธุรกิจมีหน้าที่แสดงว่าตนจะได้รับประสิทธิภาพจากการรวมธุรกิจนั้นได้อย่างไร รวมถึงความเสี่ยง ต้นทุน และเวลาที่จะต้องใช้ในการท�ำให้เกิดประสิทธิภาพดังกล่าวนี้ด้วย (merger-specificity) ค. ประสิทธิภาพนัน้ จะต้องเกิดขึน้ ภายในเวลาอันสมควรภายหลังจากการรวมธุรกิจเสร็จสิน้ ซึง่ คณะ กรรมการการแข่งขันทางการค้าของประเทศสิงคโปร์จะให้น�้ำหนักที่น้อยลงส�ำหรับประสิทธิภาพที่แม้จะเกิดขึ้น ได้จริง แต่จะเกิดขึ้นในอนาคตที่ใช้ระยะเวลายาวนาน (timely) ง. ขนาดของประสิทธิภาพที่ได้รับ ซึ่งผู้ประกอบธุรกิจจะต้องค�ำนวณเป็นมูลค่าอันเป็นตัวเงินเพื่อ แสดงให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของประเทศสิงคโปร์เห็นถึงขนาดของประสิทธิภาพทีจ่ ะเกิดขึน้ จาก การรวมธุรกิจนัน้ หรือในกรณีทปี่ ระสิทธิภาพนัน้ ไม่สามารถค�ำนวณเป็นตัวเงินได้ ผูป้ ระกอบธุรกิจก็จะต้องอธิบาย โดยแสดงหลักฐานในเชิงคุณภาพเพื่อแสดงให้เห็นถึงขนาดของประสิทธิภาพที่จะเกิดขึ้นนั้น

3. การพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามพระราชบัญญัติ การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ก็ได้มกี ารก�ำหนดให้น�ำประสิทธิภาพมาเป็นส่วนหนึง่ ในการพิจารณาการรวมธุรกิจด้วยเช่นกันดังที่ได้กล่าวแล้วในตอนต้น ดังนั้น ในส่วนนี้ผู้เขียนจึงศึกษาและ อธิบายสถานะและหลักเกณฑ์ของการพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตาม กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศไทย เพือ่ ให้สามารถเปรียบเทียบกับหลักเกณฑ์ในต่างประเทศได้อย่าง ชัดเจนมากยิ่งขึ้น 3.1 สถานะของปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามพระราชบัญญัติการ แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้น ถูกก�ำหนดไว้ให้เป็นปัจจัยประการหนึ่งที่ผู้ประกอบ ธุรกิจจะต้องน�ำเสนอให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าเห็น ในกรณีที่การรวมธุรกิจนั้นอาจก่อให้เกิดการ ผูกขาด หรือการเป็นผูป้ ระกอบธุรกิจซึง่ มีอ�ำนาจเหนือตลาด อันเป็นไปตามพระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า 73

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

พ.ศ. 2560 มาตรา 51 วรรคสอง ซึ่งคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าได้ออกประกาศ เรื่อง หลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขการขออนุญาตและการอนุญาตการรวมธุรกิจ พ.ศ. 2561 โดยก�ำหนดให้ผู้ประกอบธุรกิจจะ ต้องท�ำการศึกษาและวิเคราะห์การรวมธุรกิจของตนเอง และส่งผลการศึกษานั้นให้แก่คณะกรรมการการแข่งขัน ทางการค้าเพื่อใช้ประกอบการพิจารณาอนุญาตการรวมธุรกิจนั้น ภายใต้การศึกษาและวิเคราะห์การรวมธุรกิจดังกล่าวนัน้ ผูป้ ระกอบธุรกิจจะต้องประเมินผลกระทบ ทีอ่ าจเกิดขึน้ ภายหลังจากการรวมธุรกิจ โดยจะต้องประกอบด้วยข้อมูลต่าง ๆ ซึง่ เกีย่ วข้องกับตลาดและการแข่งขัน ซึง่ ในขัน้ ตอนนีเ้ อง ประกาศของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าดังกล่าวได้กำ� หนดให้ผปู้ ระกอบธุรกิจจะต้อง ท�ำการประเมินผลกระทบต่อการแข่งขันภายหลังจากการรวมธุรกิจ ซึ่งประกอบด้วย (1) การกระจุกตัวในตลาด (2) การเข้าสู่ตลาดของผู้ประกอบธุรกิจรายใหม่ และการขยายการผลิตของคู่แข่งขันในตลาด (3) ผลกระทบต่อการแข่งขันจากผู้ประกอบธุรกิจที่รวมธุรกิจ (4) ผลกระทบต่อการแข่งขันที่เกิดจากการร่วมมือกัน (5) ผลกระทบต่อประโยชน์โดยรวมทางเศรษฐกิจและผู้บริโภค และ (6) ผลกระทบอื่น ๆ ที่อาจส่งผลต่อการแข่งขันในตลาด ภายหลังจากการประเมินผลกระทบต่อการแข่งขันภายหลังจากการรวมธุรกิจดังกล่าวแล้ว ผูป้ ระกอบ ธุรกิจจะต้องท�ำการประเมินประสิทธิภาพของตลาดภายหลังจากการรวมธุรกิจด้วย โดยแยกต่างหากจาก การประเมินผลกระทบต่อการแข่งขันในข้างต้น จึงสันนิษฐานได้วา่ ภายใต้พระราชบัญญัตกิ ารแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 นั้น ปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจเป็นประเด็นที่จะถูกน�ำมาพิจารณา ภายหลังจากผลกระทบต่อการแข่งขันที่เกิดจากการรวมธุรกิจ อันมีสถานะเป็นประเด็นที่จะบรรเทามุมมอง เกี่ยวกับผลกระทบดังกล่าว โดยมิได้มีสถานะเป็นปัจจัยหนึ่งในการพิจารณาผลกระทบต่อการแข่งขัน ดังนั้น ภายใต้ลักษณะดังกล่าว ผู้ประกอบธุรกิจที่จะด�ำเนินการรวมธุรกิจในประเทศไทยจะต้อง แสดงให้คณะกรรมการการแข่งขันเห็นถึงประสิทธิภาพจากการรวมธุรกิจทีจ่ ะชดเชยผลกระทบทีอ่ าจเกิดขึน้ จาก การรวมธุรกิจ โดยเป็นประสิทธิภาพที่จะเกิดขึ้นต่อตลาด อันเป็นไปตามที่ก�ำหนดไว้ในประกาศคณะกรรมการ การแข่งขันทางการค้า 3.2 หลักเกณฑ์การพิจารณาประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามพระราชบัญญัติการ แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 การพิจารณาประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ประกอบกับประกาศคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า เรื่อง หลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไข การขออนุญาตและการอนุญาตการรวมธุรกิจ พ.ศ. 2561 นั้น ยังมิได้มีหลักเกณฑ์ในการพิจารณาก�ำหนดไว้โดย เฉพาะว่าเงื่อนไขของประสิทธิภาพที่จะถูกน�ำมาพิจารณาประกอบกับปัจจัยอื่น ๆ เพื่อประเมินผลกระทบที่อาจ เกิดขึ้นภายหลังจากการรวมธุรกิจนั้นจะต้องมีลักษณะอย่างไรบ้าง 74

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

อย่างไรก็ดี ในการพิจารณาการรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ซี.พี. รีเทล ดีเวลลอปเม้นท์ จ�ำกัด และ บริษัท เทสโก้ สโตร์ส (ประเทศไทย) จ�ำกัดนั้น39 ภายในค�ำวินิจฉัยของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า ได้ มีการน�ำประเด็นเกี่ยวกับประสิทธิภาพมาประกอบการพิจารณาด้วยเช่นกัน โดยในค�ำวินิจฉัยดังกล่าวคณะ กรรมการการแข่งขันทางการค้าได้ให้ความส�ำคัญแก่การประเมินประสิทธิภาพของตลาดภายหลังการรวมธุรกิจ โดยประเมินจากโครงสร้างตลาดและแผนการด�ำเนินงานภายหลังจากการรวมธุรกิจของผูป้ ระกอบธุรกิจ ซึง่ แสดง ให้เห็นว่าการรวมธุรกิจนั้นจะท�ำให้ประสิทธิภาพของตลาดลดลง โดยมิได้มีประสิทธิภาพใดมาชดเชยกับผล กระทบที่จะท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจมีความได้เปรียบในการแข่งขันและสามารถครอบครองส่วนแบ่งตลาดได้อย่าง ต่อเนื่องมากขึ้นอันเนื่องมาจากการรวมธุรกิจนั้น ทั้งนี้ ค�ำวินิจฉัยดังกล่าวก็มิได้มีการกล่าวถึงหลักเกณฑ์และรายละเอียดที่ใช้ในการพิจารณา ประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจไว้โดยเฉพาะ หากเพียงแต่เป็นการประเมินประสิทธิภาพโดยสรุปใน ภาพรวมว่าการรวมธุรกิจนั้นอาจท�ำให้ประสิทธิภาพของตลาดลดลง โดยพิจารณาจากโครงสร้างตลาดและ พฤติกรรมของผู้ประกอบธุรกิจแต่เพียงเท่านั้น จึงสรุปได้ว่า ในปัจจุบันยังคงไม่มีการก�ำหนดหลักเกณฑ์ที่ชัดเจน ในการพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจตามพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เอาไว้ ณ ที่ใด

4. วิเคราะห์และเปรียบเทียบการพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวม ธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของต่างประเทศกับพระราชบัญญัติการแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ. 2560 ภายหลังจากการศึกษาแนวคิดพื้นฐาน และหลักเกณฑ์การพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอัน เกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจตามกฎหมายป้องกันการผูกขาดหรือกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศต่าง ๆ แล้ว ในล�ำดับถัดไปผูเ้ ขียนจะท�ำการวิเคราะห์และเปรียบเทียบแนวทางการพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพ อันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจของประเทศต่าง ๆ โดยแบ่งออกเป็น 2 ประเด็นส�ำคัญ ได้แก่ ประเด็นเกี่ยวกับ สถานะทางกฎหมายของปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจ และประเด็นเกีย่ วกับหลักเกณฑ์ และรายละเอียดในการพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจ 4.1 สถานะทางกฎหมายของปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามกฎหมาย การแข่งขันทางการค้า ประเด็นแรกเกี่ยวกับสถานะทางกฎหมายของปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวม ธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศต่าง ๆ นั้น หมายถึงล�ำดับและการให้น�้ำหนักในการน�ำ ปัจจัยดังกล่าวมาใช้ในการพิจารณาผลกระทบทีอ่ าจเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจ ซึง่ จากการศึกษาพบว่าปัจจัยเกีย่ ว ส�ำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า, “ผลค�ำวินิจฉัยกรณีการขออนุญาตรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ซี.พี. รีเทล ดีเวลลอปเม้นท์ จ�ำกัด และบริษัท เทสโก้ สโตร์ส (ประเทศไทย) จ�ำกัด” [ออนไลน์] แหล่งที่มา : https://otcc.or.th/pronouncement/2020/12/18/cp-tesco-case/ [10 มกราคม 2564] 39

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

กับประสิทธิภาพตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของสหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรป ประเทศญี่ปุ่น ประเทศ สิงคโปร์ และประเทศไทยนั้น อาจแบ่งสถานะทางกฎหมายออกได้เป็น 2 ลักษณะ ได้แก่ ก. การน�ำประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจไปนับรวมเป็นส่วนหนึ่งของปัจจัยอื่น ๆ ได้แก่ การกระจุกตัวของตลาด ผลกระทบต่อการแข่งขันจากผูป้ ระกอบธุรกิจทีร่ วมธุรกิจ ผลกระทบต่อการแข่งขันทีเ่ กิด จากการร่วมมือกัน การเข้าสู่ตลาด อ�ำนาจของผู้ซื้อในตลาด เพื่อประเมินว่าการรวมธุรกิจดังกล่าวนั้นอาจ ก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญหรือไม่ ซึ่งการพิจารณาในลักษณะนี้ จะมิได้ถือว่าประสิทธิภาพ ดังกล่าวเป็นข้อต่อสูข้ องผูป้ ระกอบธุรกิจเพือ่ ชดเชยผลกระทบอันเป็นการต่อต้านการแข่งขันทีอ่ าจเกิดขึน้ จากการ รวมธุรกิจ โดยที่ประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจในลักษณะนี้อาจได้แก่ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นต่อ การด�ำเนินงานของผู้ประกอบธุรกิจ โดยมักไม่จ�ำกัดว่าจะต้องเป็นประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นต่อสวัสดิการสังคมโดย รวมด้วย ดังนั้น การพิจารณาประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนี้ องค์กรบังคับใช้กฎหมายการแข่งขัน ทางการค้าของแต่ละประเทศจะให้น�้ำหนักแก่ประสิทธิภาพดังกล่าวเท่าเทียมกับปัจจัยอื่น ๆ จนออกมาเป็นข้อ สรุปในท้ายที่สุดว่าการรวมธุรกิจนั้นอาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญหรือไม่ ซึ่งสถานะของการ พิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจในลักษณะนี้ปรากฏอยู่ในกฎหมายการแข่งขัน ทางการค้าของสหภาพยุโรป และประเทศสิงคโปร์ ข. การน�ำประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ มาเป็นปัจจัยล�ำดับสุดท้ายภายหลังจากการ พิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับการแข่งขันอื่น ๆ เป็นที่เรียบร้อยแล้ว โดยแยกการพิจารณาต่างหากจากการประเมินผล กระทบด้านการแข่งขันที่อาจเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้น สถานะเช่นนี้ส่งผลให้แม้การรวมธุรกิจนั้นจะก่อ ให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญ แต่ถ้าประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นเป็นประสิทธิภาพ ทีเ่ กิดขึน้ ต่อสังคมโดยรวม และมากเพียงพอทีจ่ ะชดเชยผลกระทบในแง่ลบทีเ่ กิดขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ ได้ องค์กร บังคับใช้กฎหมายก็จะอนุญาตให้ผู้ประกอบธุรกิจนั้นด�ำเนินการรวมธุรกิจต่อไปได้ จึงกล่าวได้ว่าองค์กรบังคับใช้ กฎหมายจะให้นำ�้ หนักกับประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจในลักษณะนีม้ ากเท่ากับผลกระทบในแง่ลบทีเ่ กิด ขึ้นจากการรวมธุรกิจ ซึ่งเป็นผลกระทบที่เกิดจากการประเมินปัจจัยต่าง ๆ เป็นที่เรียบร้อยแล้ว ทั้งนี้ สถานะ ของการพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจในลักษณะนีป้ รากฏอยูใ่ นกฎหมายป้องกัน การผูกขาดและกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของสหรัฐอเมริกา ประเทศญีป่ นุ่ ประเทศสิงคโปร์ และประเทศไทย ในกรณีของประเทศสิงคโปร์นั้น เนื่องจากมีการแยกลักษณะของประสิทธิภาพอันอาจเกิดขึ้นจาก การรวมธุรกิจออกเป็น 2 ประเภทอย่างชัดเจน ตามที่ปรากฏในกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศ สิงคโปร์ โดยประสิทธิภาพแต่ละลักษณะที่เกิดขึ้นจะถูกน�ำไปพิจารณาในแต่ละขั้นตอนที่แตกต่างกัน กล่าวคือ หากเป็นประสิทธิภาพทีเ่ กิดในการด�ำเนินงานภายในของผูป้ ระกอบธุรกิจ จะถูกน�ำไปเป็นส่วนหนึง่ ในการประเมิน ว่าการรวมธุรกิจนัน้ อาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนยั ส�ำคัญหรือไม่ แต่หากประสิทธิภาพนัน้ ถึงขนาดก่อ ให้เกิดผลดีตอ่ ระบบเศรษฐกิจในภาพรวมด้วย ก็จะถูกน�ำไปพิจารณาเป็นล�ำดับสุดท้ายเพือ่ ประเมินว่าประสิทธิภาพ ที่เกิดขึ้นนั้นเพียงพอที่จะชดเชยผลเสียที่จะเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจที่อาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่าง มีนัยส�ำคัญได้หรือไม่ จึงท�ำให้ปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศ สิงคโปร์มีสถานะทางกฎหมายทั้งสองรูปแบบ 76

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

การจ�ำแนกประเภทของสถานะทางกฎหมายของปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จากการรวม ธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้านั้นมีความส�ำคัญอย่างยิ่งต่อผู้ประกอบธุรกิจ เนื่องจากลักษณะของ ประสิทธิภาพทีจ่ ะน�ำมาพิจารณานัน้ มีความแตกต่างกัน ท�ำให้ขอ้ มูลและพยานหลักฐานทีผ่ ปู้ ระกอบธุรกิจจะต้อง น�ำเสนอต่อองค์กรบังคับใช้กฎหมายของตนนัน้ มีความแตกต่างกันมาก โดยเฉพาะอย่างยิง่ หากการพิจารณาปัจจัย ประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นมีลักษณะเป็นข้อต่อสู้ที่อาจท�ำให้ผู้ประกอบธุรกิจสามารถด�ำเนิน การรวมธุรกิจต่อไปได้ แม้ว่าการรวมธุรกิจดังกล่าวจะก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยส�ำคัญก็ตาม ซึ่งผู้ประกอบธุรกิจจะต้องน�ำเสนอหลักฐานต่อองค์กรบังคับใช้กฎหมายอย่างเต็มที่ เพื่อแสดงให้เห็นว่า ประสิทธิภาพทีเ่ กิดขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ สามารถชดเชยผลกระทบในแง่ลบทีอ่ าจเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ ได้อย่างเหมาะสม และเป็นประสิทธิภาพที่จะเกิดขึ้นต่อสังคมโดยรวม ดังนั้น องค์กรบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของแต่ละประเทศจึงจ� ำเป็นจะต้องก�ำหนด แนวทางการพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพดังกล่าวนีไ้ ว้ให้ชดั เจน เพือ่ ให้ผปู้ ระกอบธุรกิจสามารถน�ำเสนอ ข้อมูลต่อองค์กรบังคับใช้กฎหมายได้อย่างถูกต้อง ซึ่งภายใต้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศไทย แม้ตามแนวปฏิบัตินั้นจะมีการก�ำหนดแยกปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพออกมาไว้เป็นล�ำดับสุดท้าย จึงพิจารณา ได้ว่าปัจจัยดังกล่าวจะถูกน�ำมาพิจารณาเป็นล�ำดับสุดท้ายแยกต่างหากจากปัจจัยอื่น ๆ เพราะฉะนั้น จึงพอ สันนิษฐานได้ว่าปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศไทยมีสถานะเช่น เดียวกับกฎหมายป้องกันการผูกขาดของสหรัฐอเมริกาและประเทศญีป่ นุ่ แต่ทงั้ นี้ ก็ยงั มิได้มกี ารก�ำหนดแนวทาง การพิจารณาไว้อย่างชัดเจนว่าคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าจะพิจารณาปัจจัยดังกล่าวโดยให้นำ�้ หนักมาก น้อยเพียงไร 4.2 หลักเกณฑ์การพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจตามกฎหมาย การแข่งขันทางการค้า ประเด็นที่สองคือหลักเกณฑ์การพิจารณาปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจ ตามกฎหมายการแข่งขัน ทางการค้า ซึ่งหมายถึง รายละเอี ย ดและเงื่ อ นไขในการพิ จารณาปั จจั ย เกี่ ย วกั บ ประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจโดยองค์กรบังคับใช้กฎหมายของแต่ละประเทศ และเป็นประเด็น ส�ำคัญที่ผู้ประกอบธุรกิจจ�ำเป็นต้องค�ำนึงถึงในการน�ำเสนอข้อมูลและพยานหลักฐานเพื่อให้องค์กรบังคับใช้ กฎหมายน�ำไปใช้ในการประเมินผลกระทบทีอ่ าจเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจในท้ายทีส่ ดุ เนือ่ งจากประสิทธิภาพอัน เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจที่องค์กรบังคับใช้กฎหมายจะรับพิจารณานั้น มีลักษณะเฉพาะตามที่องค์กรบังคับใช้ กฎหมายของแต่ละประเทศได้ก�ำหนดไว้ จากการศึกษาพบว่าหลักเกณฑ์ตามกฎหมายในการพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจตามกฎหมายป้องกันการผูกขาดหรือกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของสหรัฐอเมริกา สหภาพ ยุโรป ประเทศญี่ปุ่น และประเทศสิงคโปร์นั้นแบ่งออกได้เป็น 5 หลักเกณฑ์ ได้แก่ ก. ประสิทธิภาพทีจ่ ะเกิดขึน้ นัน้ สามารถอธิบายและพิสจู น์ได้จริง กล่าวคือ ประสิทธิภาพทีผ่ ปู้ ระกอบ ธุรกิจกล่าวอ้างนั้นต้องสามารถท�ำให้เกิดขึ้นจริงได้ (verifiability) 77

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ข. ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นนั้นเป็นประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นได้จากเฉพาะการรวมธุรกิจนี้ กล่าวคือ เป็นประสิทธิภาพที่ไม่มีทางเกิดขึ้นจากวิธีการอื่น ๆ ที่อาจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันน้อยกว่าการรวมธุรกิจนี้ (merger-specificity) ค. ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นนั้นจะต้องเป็นประโยชน์ที่ส่งต่อ (pass-on) ไปยังผู้บริโภค โดยประโยชน์ ที่จะส่งต่อไปยังผู้บริโภคนี้ต้องมีนัยส�ำคัญและเกิดขึ้นภายในเวลาอันสมควรภายหลังจากการรวมธุรกิจ ง. ประสิทธิภาพที่เพิ่มขึ้นนั้นไม่ได้มีสาเหตุมาจากพฤติกรรมที่เป็นการต่อต้านการแข่งขัน (not anticompetitive) จ. ในกรณีที่การรวมธุรกิจนั้นอาจส่งผลกระทบอันเป็นการต่อต้านการแข่งขันที่สูง ประสิทธิภาพที่ เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจนั้นก็จะต้องยิ่งสูงขึ้นตามผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นนั้นด้วย (sliding scale) โดยที่ผู้ประกอบธุรกิจที่ต้องการรวมธุรกิจในแต่ละประเทศจ�ำเป็นจะต้องแสดงให้องค์กรบังคับใช้ กฎหมายเห็นว่าประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจของตนนั้นมีลักษณะเข้าตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวข้างต้น ตามที่กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศตนได้ก�ำหนดไว้ ซึ่งอาจสรุปได้ดังนี้ ตารางที่ 1 ตารางเปรียบเทียบหลักเกณฑ์การพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดจากการรวมธุรกิจ ตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศต่าง ๆ

สหรัฐอเมริกา

สหภาพยุโรป

ญี่ปุ่น

สิงคโปร์

ไทย

ก. พิสูจน์ได้จริง

จ�ำเป็น

ไม่จ�ำเป็น

ข. เกิดขึ้นเฉพาะจากการรวมธุรกิจ

จ�ำเป็น

ไม่จ�ำเป็น

ตามบทบัญญัติ: ไม่จ�ำเป็น ตามค�ำพิพากษา: จ�ำเป็น

จ�ำเป็น

ไม่จ�ำเป็น

จ�ำเป็น

ง. ไม่เกิดจากการต่อต้านการแข่งขัน

จ�ำเป็น

ไม่จ�ำเป็น

ไม่จ�ำเป็น ไม่จ�ำเป็น ไม่จ�ำเป็น

จ. สูงขึ้นตามผลกระทบที่เกิดขึ้น

จ�ำเป็น

ไม่จ�ำเป็น

ค. เป็นประโยชน์ต่อผู้บริโภค

จ�ำเป็น

ไม่จ�ำเป็น

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ตารางดังกล่าวแสดงให้เห็นถึงหลักเกณฑ์ในการพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จาก การรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของแต่ละประเทศ ซึง่ บางปัจจัยนัน้ แม้กฎหมายจะมิได้กำ� หนด ไว้อย่างชัดแจ้ง แต่ในทางปฏิบัติ องค์กรบังคับใช้กฎหมายหรือศาลก็มักจะน�ำมาเป็นมาตรฐานในการพิจารณา ประสิทธิภาพที่เกิดขึ้นดังกล่าวด้วย เช่น การที่ประสิทธิภาพนั้นจะต้องไม่เกิดขึ้นจากการพฤติกรรมต่อต้านการ แข่งขัน ก็มักเป็นหลักเกณฑ์ที่องค์กรบังคับใช้กฎหมายของทุกประเทศอยู่แล้ว เป็นต้น ในขณะทีป่ ระเทศต่าง ๆ ล้วนมีหลักเกณฑ์ในการพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จาก การรวมธุรกิจไว้อย่างชัดเจนว่าประสิทธิภาพดังกล่าวจะต้องมีลักษณะอย่างไร จึงจะน�ำมาใช้ประกอบการ พิจารณาหรือใช้เป็นข้อต่อสูเ้ พือ่ ให้ผปู้ ระกอบธุรกิจสามารถด�ำเนินการรวมธุรกิจนัน้ ได้ แต่ภายใต้พระราชบัญญัติ การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 นั้น ยังไม่ปรากฏว่ามีการก�ำหนดรายละเอียดหรือหลักเกณฑ์ในการพิจารณา ประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจไว้แต่อย่างใด ซึ่งผลของการไม่ก�ำหนดหลักเกณฑ์ไว้อย่างชัดเจนนั้น อาจท�ำให้การบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศไทยไม่เป็นไปตามความมุ่งหมาย และอาจ เป็นการให้อำ� นาจแก่คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของประเทศไทยในการใช้ดลุ พินจิ ในกระบวนการก�ำกับ ดูแลการรวมธุรกิจที่มากเกินไป

5. บทสรุปและข้อเสนอแนะ ประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการรวมธุรกิจเป็นประเด็นส�ำคัญที่องค์กรบังคับใช้กฎหมายจะต้องค�ำนึงใน การพิจารณาการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าเสมอ เพื่อให้การประเมินผลกระทบจากการรวม ธุรกิจนั้นเป็นไปอย่างถูกต้องและเหมาะสม ส่งผลดีต่อระบบเศรษฐกิจโดยรวมมากที่สุด ซึ่งการให้น�้ำหนักของ ปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพดังกล่าวนี้แตกต่างไปตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของแต่ละประเทศ โดยที่ บางประเทศอาจน�ำปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพไปผนวกรวมกับปัจจัยอื่น ๆ เพื่อใช้ประเมินว่าการรวมธุรกิจ ดังกล่าวอาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนยั ส�ำคัญหรือไม่ ขณะทีบ่ างประเทศให้นำ�้ หนักแก่ปจั จัยเกีย่ วกับ ประสิทธิภาพเป็นอย่างมาก โดยถือว่าเป็นข้อต่อสู้ของผู้ประกอบธุรกิจที่อาจใช้เป็นข้ออ้างให้ตนสามารถด�ำเนิน การรวมธุรกิจต่อไปได้ แม้ว่าการรวมธุรกิจนั้นจะได้รับการประเมินแล้วว่าจะส่งผลเป็นการลดการแข่งขันอย่างมี นัยส�ำคัญก็ตาม โดยทีป่ จั จัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ เป็นประเด็นทีส่ ำ� คัญเป็นอย่างยิง่ ในการ พิจารณาการรวมธุรกิจดังที่กล่าวข้างต้น ดังนั้น องค์กรบังคับใช้กฎหมายของแต่ละประเทศจึงจ�ำเป็นจะต้อง ก�ำหนดหลักเกณฑ์หรือรายละเอียดของประสิทธิภาพทีจ่ ะได้รบั การยอมรับให้นำ� มาใช้เพือ่ ประเมินผลกระทบจาก การรวมธุรกิจนั้นด้วย อันได้แก่ ประสิทธิภาพนั้น (ก) จะต้องพิสูจน์ได้จริง (ข) เกิดขึ้นเฉพาะจากการรวมธุรกิจ (ค) เป็นประโยชน์ต่อผู้บริโภค (ง) ไม่เกิดจากการต่อต้านการแข่งขัน และ (จ) สูงขึ้นตามผลกระทบที่เกิดขึ้น ซึง่ การก�ำหนดหลักเกณฑ์ตา่ ง ๆ จะท�ำให้การก�ำกับดูแลการรวมธุรกิจตามกฎหมายนัน้ เป็นไปอย่างเหมาะสมและ ถูกต้องตามเจตนารมณ์ของกฎหมายการแข่งขันทางการค้า

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ในกรณีของประเทศไทยซึ่งตามประกาศของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้านั้น ท�ำให้สามารถ สันนิษฐานได้ว่าปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพนี้มีสถานะอยู่ในกลุ่มเดียวกันกับกฎหมายป้องกันการผูกขาดของ สหรัฐอเมริกาและประเทศญี่ปุ่น จึงมีแนวโน้มที่คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าจะสามารถให้น�้ำหนัก แก่ปจั จัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพอันเกิดขึน้ จากการรวมธุรกิจในการพิจารณาการรวมธุรกิจตามพระราชบัญญัตกิ าร แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้เป็นอย่างมาก เนื่องจากมีการก�ำหนดแยกปัจจัยดังกล่าวนี้ออกมาจากปัจจัย การแข่งขันอื่น ๆ ดังนั้น เพื่อให้เกิดความชัดเจนเกี่ยวกับสถานะของปัจจัยดังกล่าวมากยิ่งขึ้น คณะกรรมการการ แข่งขันทางการค้าจึงควรออกแนวทางการพิจารณา โดยระบุถึงสถานะและการให้น�้ำหนักแก่ปัจจัยเกี่ยวกับ ประสิทธิภาพนี้ไว้โดยชัดเจน เพื่อให้ผู้ประกอบธุรกิจสามารถแสดงข้อมูลและหลักฐานเพื่อใช้เป็นข้ออ้างให้ตน สามารถด�ำเนินการรวมธุรกิจต่อไปได้อย่างถูกต้อง แม้ว่าการรวมธุรกิจนั้นจะก่อให้เกิดผลกระทบต่อการแข่งขัน เป็นอย่างมากก็ตาม นอกจากนี้ ด้วยสถานะของปัจจัยเกี่ยวกับประสิทธิภาพภายใต้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของ ประเทศไทยนัน้ มีความส�ำคัญอย่างยิง่ ถึงขนาดท�ำให้การรวมธุรกิจทีก่ อ่ ผลเสียต่อการแข่งขันนัน้ อาจได้รบั อนุญาต ให้ดำ� เนินการต่อไปได้ ดังนัน้ การเพิม่ เติมประกาศเพือ่ ให้มหี ลักเกณฑ์ในการพิจารณาปัจจัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพ โดยคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าทีช่ ดั เจนจึงเป็นสิง่ ทีส่ ำ� คัญและจ�ำเป็นอย่างยิง่ มิฉะนัน้ แล้ว จะท�ำให้การ ก�ำกับดูแลการรวมธุรกิจตามพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของคณะ กรรมการการแข่งขันทางการค้าเป็นอย่างมาก เนือ่ งจากการขาดหลักเกณฑ์ทชี่ ดั เจนในการควบคุมการใช้ดลุ พินจิ ดังกล่าว ซึง่ อาจท�ำให้ปจั จัยเกีย่ วกับประสิทธิภาพทีเ่ กิดขึน้ จากการรวมธุรกิจนัน้ ถูกน�ำไปใช้เป็นข้ออ้างทีท่ ำ� ให้เกิด การรวมธุรกิจที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดเป็นอย่างมากได้อย่างไม่เหมาะสม

สถานะทางกฎหมายของสัตว์เลี้ยงในกรณีการหย่าร้างภายใต้กฎหมาย ครอบครัว Legal Status of Companion Pets in Divorce Under Family Law พงค์ศักดิ์ เจ๊ะพงค์ Phongsak Jehphong อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์ 15 ถนนกาญจนวณิชย์ ต�ำบลคอหงส์ อ�ำเภอหาดใหญ่ จังหวัดสงขลา 90110 Full-time Lecturer Faculty of Law, Prince of Songkla University, 15 Kanjanavanich Rd., Kho Hong, Hat Yai District, Songkhla 90110 Corresponding author E-mail: phongsak.j@psu.ac.th (Received: December 15, 2020; Revised: February 24, 2021; Accepted: March 10, 2021)

บทคัดย่อ แม้วา่ เจ้าของสัตว์เลีย้ งจะมองว่าสัตว์เลีย้ งของพวกเขาเป็นเหมือนสมาชิกในครอบครัว และปฏิบตั ติ อ่ สัตว์ เลีย้ งเหมือนสมาชิกในครอบครัวคนหนึง่ แต่ในมุมมองของกฎหมายยังคงถือว่าสัตว์เลีย้ งมีสถานะเป็นเพียงทรัพย์สนิ ชนิดหนึ่ง ซึ่งส่งผลกระทบโดยตรงในเรื่องของอ�ำนาจในการเลี้ยงดูสัตว์เลี้ยงกรณีที่มีการหย่าร้างของคู่สมรส เพราะวิธีการที่ศาลน�ำมาปรับใช้ในข้อพิพาทเรื่องนี้นั้นไม่ได้ค�ำนึงถึงสวัสดิภาพและประโยชน์สูงสุดของสัตว์เลี้ยง ทัง้ ๆ ทีส่ ตั ว์เลีย้ งเป็นสิง่ มีชวี ติ จิตใจและมีความรูส้ กึ เช่นเดียวกับมนุษย์ ด้วยเหตุนี้ สวัสดิภาพและประโยชน์สงู สุด ของสัตว์เลีย้ งจึงเป็นสิง่ ทีค่ วรจะได้รบั การปกป้องและค�ำนึงถึงจากกฎหมาย ดังนัน้ บทความนีจ้ งึ ได้เสนอแนะแนว ทางในการเปลี่ยนแปลงสถานะทางกฎหมายให้แก่สัตว์เลี้ยง โดยกฎหมายควรต้องพิจารณาว่าสัตว์เลี้ยงมีชีวิต จิตใจไม่ใช่แค่ทรัพย์สิน ฉะนั้น การที่ศาลจะชี้ขาดว่าผู้ใดจะมีอ�ำนาจในการดูแลสัตว์เลี้ยง ศาลจะต้องค�ำนึง ถึงประโยชน์สงู สุดของสัตว์เลีย้ งเป็นส�ำคัญ ค�ำส�ำคัญ: สัตว์เลีย้ งทีเ่ ป็นเพือ่ น ประโยชน์สงู สุดของสัตว์เลีย้ ง สวัสดิภาพของสัตว์ อ�ำนาจในการเลีย้ งดูสตั ว์

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Abstract Although pet owners view their pets as a family member and treat them like a family member, the law considers pets as property. This directly affects the pet custody disputes in a case of divorce. This is because the measures applied in such dispute by the court do not take into consideration the welfare and the best interests of companion pets even though they are living being and have emotions as human. For this reason, the welfare and the best interests of companion pets should be protected and considered by the laws. Therefore, this article provides the guidelines for changing legal status of companion pets which the law should consider the companion pets having the unique nature of living and sentience not just mere property. For this reason, when the court hands down the decision for the pet custody, the court should determine the companion pet’s best interests a priority. Keywords: Companion pet, Best interests of pet, Animal welfare, Pet custody

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

1. บทน�ำ ค�ำกล่าวที่ว่า สุนัขเป็นเพื่อนที่ดีที่สุดของมนุษย์ อาจจะจริงส�ำหรับใครหลาย ๆ คน และส�ำหรับเจ้าของ สัตว์เลี้ยงส่วนใหญ่ยอมรับว่าสัตว์เลี้ยงนั้นเป็นมากกว่าเพื่อนสี่ขาและมีค่ามากกว่าสิ่งของหรือทรัพย์สินอื่นใด นอกจากนี้สัตว์เลี้ยงไม่ได้เป็นแค่เพียงเพื่อนที่ดีของมนุษย์เท่านั้น จากการศึกษาพบว่าการมีสัตว์เลี้ยงส่งผลดีต่อ ร่างกายและจิตใจของผู้เป็นเจ้าของ เช่น ช่วยลดความตึงเครียด ท�ำให้ความดันโลหิตลดลง และยังสามารถช่วย ลดระดับคลอเลสเตอรอลได้1 กล่าวได้วา่ ความสัมพันธ์ระหว่างมนุษย์ผเู้ ป็นเจ้าของกับสัตว์เลีย้ งเป็นความสัมพันธ์ ที่พิเศษ จึงไม่ใช่เรื่องแปลกหากเจ้าของนั้นจะรักสัตว์เลี้ยงของตนเสมือนเป็นสมาชิกคนหนึ่งในครอบครัว ในปัจจุบันต่างประเทศและประเทศไทยมีองค์กรหลายแห่งที่มีความกังวลต่อสวัสดิภาพของสัตว์โดยมี ความพยายามผลักดันและส่งเสริมให้มีการพัฒนาและออกกฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิและผลประโยชน์ของสัตว์ ส�ำหรับประเทศไทยได้มีการออกพระราชบัญญัติป้องกันการทารุณกรรมและการจัดสวัสดิภาพสัตว์ พ.ศ. 2557 ซึง่ มีวตั ถุประสงค์หลักในการปกป้องและคุม้ ครองสัตว์ไม่ให้โดนท�ำร้ายอันเป็นการกระท�ำอย่างทารุณและทรมาน ท�ำให้สัตว์ได้รับความทุกข์ทรมานและเจ็บปวดอีกทั้งยังมีการจัดสวัสดิภาพให้แก่สัตว์อีกด้วย2 ซึ่งการบังคับใช้ พระราชบัญญัตฉิ บับนีเ้ ป็นการแสดงให้เห็นว่ากฎหมายของไทยได้ให้ความส�ำคัญแก่ชวี ติ และสิทธิของสัตว์ โดยถือ ว่าสัตว์่นั้นเป็นสิ่งมีชีวิตที่จะต้องได้รับการคุ้มครองสิทธิตามธรรมชาติของสัตว์ และได้รับการปฏิบัติดูแลมิให้ถูก บุคคลใดมากระท�ำทารุณกรรมเสมือนกับการปกป้องและคุ้มครองสิทธิของบุคคลธรรมดาที่มีสิทธิในชีวิตและ ร่างกายของตนที่จะไม่ถูกท�ำร้ายจากบุคคลอื่น จะเห็นได้วา่ การออกกฎหมายในสังคมปัจจุบนั ได้สะท้อนให้เห็นถึงความวิตกกังวลทีต่ อ้ งการจะปกป้อง สิทธิและสวัสดิภาพของสิ่งมีชีวิตอื่นที่นอกเหนือไปจากบุคคลธรรมดาทั่วไป นั่นก็คือสัตว์ ไม่ว่าจะเป็นสัตว์ป่า สัตว์เลี้ยง หรือสัตว์ที่เลี้ยงไว้เพื่อใช้แรงงานหรือเพื่อเป็นอาหาร ซึ่งการสนับสนุนในการที่จะปกป้องสิทธิและ สวัสดิภาพของสัตว์นั้นนอกจากจะออกมาในรูปแบบของการตรากฎหมายแล้ว ยังสามารถเห็นได้จากอัตราการ ใช้จ่ายในธุรกิจที่เกี่ยวกับสัตว์เลี้ยงเป็นจ�ำนวนมาก ซึ่งท�ำให้ธุรกิจประเภทนี้มีการเติบโดขึ้นอย่างต่อเนื่อง เป็น การสะท้อนให้เห็นว่ามนุษย์ให้ความส�ำคัญแก่สตั ว์เลีย้ งเหมือนเป็นสมาชิกของครอบครัว3 จากการส�ำรวจเจ้าของ สัตว์เลี้ยงในประเทศสหรัฐอเมริกาของสมาคมผลิตภัณฑ์สัตว์เลี้ยงอเมริกันพบว่า 67 เปอร์เซ็นต์ของครัวเรือน ในสหรัฐอเมริกามีสัตว์เลี้ยงและมีค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับสัตว์เลี้ยงของตนเกินกว่า 72 พันล้านเหรียญต่อปี4 ส�ำหรับ ประเทศไทย จากฐานข้อมูลเพือ่ การขึน้ ทะเบียนสุนขั -แมว (Pet Register) โดยกรมปศุสตั ว์พบว่า ในปี พ.ศ. 2560 คนไทยมีสตั ว์เลีย้ ง 13.2 ล้านตัว และคาดการณ์วา่ ในปีตอ่ ไปการเลีย้ งสัตว์ของคนไทยจะเพิม่ ขึน้ เป็น 13.7 ล้านตัว Froma Walsh, “Human-Animal Bonds I: The Relational Significance of Companion Animals,” Family Process 48, 4 (December 2009): 462-480. 2 สาธิต ปรัชญาอริยะกุล, “สรุปภาพรวม พ.ร.บ.ป้องกันการทารุณกรรมและการจัดสวัสดิภาพสัตว์ พ.ศ. 2557 หลังบังคับใช้มา 5 ปี,”มติชน (25 ธันวาคม 2562): 5. 3 John DeWitt Gregory, “Pet Custody: Distorting Language and the Law, The Family Law Quarterly 44, 1 (2010): 35. 4 National Pet Owners Survey, American Pet Products Association, “Pet Ownership, Spending Going Strong,” [online] Available from: https://www.avma.org/News/JAVMANews/Pages/190601d.aspx [1 November 2020] 1

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

และนอกจากนี้ ในปี พ.ศ. 2561 กรมปศุสตั ว์ได้มกี ารแจ้งข้อมูลเพือ่ การขึน้ ทะเบียนสุนขั -แมว โดยไม่รวมจ�ำนวน สุนัขและแมวในพื้นที่กรุงเทพมหานคร พบว่า มีจ�ำนวนสุนัขและแมวทั้งสิ้น 5,573,166 ตัว ในจ�ำนวนนี้เป็นสุนัข และแมวที่มีเจ้าของ 5,549,905 ตัว หรือคิดเป็น 99.58% ของจ�ำนวนสุนัขและแมวทั้งหมดที่ขึ้นทะเบียน5 จาก ข้อมูลดังกล่าวจะเห็นได้ว่าการนิยมเลี้ยงสัตว์ของคนไทยมีมากขึ้นกว่าในอดีตและมีแนวโน้มที่จะเพิ่มขึ้นเรื่อย ๆ และมีการดูแล ให้ความใส่ใจสัตว์เลี้ยงในทุก ๆ ด้าน ไม่ว่าจะเป็นเรื่องของอาหาร สุขภาพและการรักษาพยาบาล รวมถึงมีการท�ำประกันสุขภาพให้แก่สตั ว์เลีย้ งของตนอีกด้วย แตกต่างจากในอดีตทีน่ ยิ มเลีย้ งสัตว์ไว้แค่เพียงเรือ่ ง ของการใช้แรงงานสัตว์ เช่น การเลี้ยงสุนัขไว้เฝ้าบ้านหรือเลี้ยงแมวไว้เพื่อจับหนู อย่างไรก็ตาม แม้ว่าประเทศไทยจะมีการบังคับใช้พระราชบัญญัติป้องกันการทารุณกรรมและการ จัดสวัสดิภาพสัตว์ พ.ศ. 2557 ที่ส่งผลให้สัตว์มีสถานะและความเป็นอยู่ที่ดีขึ้นโดยได้รับการเคารพในสิทธิการ ดํารงชีวิต และได้รับความคุ้มครองสวัสดิภาพที่เพิ่มมากขึ้น แต่หากพิจารณาสถานะทางกฎหมายของสัตว์เลี้ยง ในบริบทของกฎหมายครอบครัวตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ สถานะของสัตว์เลี้ยงในมุมมองของ กฎหมายครอบครัวนัน้ ยังคงมีสถานะเป็นทรัพย์สนิ ชนิดหนึง่ จะเห็นได้จากเมือ่ มีการสิน้ สุดการสมรสโดยการหย่า จะต้องมีการจัดการแบ่งทรัพย์สินระหว่างสามีภริยาทั้งนี้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 15326 หากเป็นกรณีที่คู่สมรสตกลงกันไม่ได้ก็จะน�ำมาซึ่งปัญหาในการแบ่งทรัพย์สินระหว่างสามีและภริยา และหากใน ครอบครัวนั้นมีสัตว์เลี้ยงด้วย สัตว์เลี้ยงก็จะถูกมองว่าเป็นเพียงหนึ่งในทรัพย์สินระหว่างสามีและภริยาที่จะต้อง ท�ำการแบ่งกันอย่างเช่นทรัพย์สินอื่น ๆ ที่เป็นสินสมรส ซึ่งกฎหมายครอบครัวมองว่าสัตว์เลี้ยงมีสถานะเป็นเพียง ทรัพย์ชนิดหนึ่งของมนุษย์ เช่น รถยนต์ โต๊ะ หรือเก้าอี้ ที่สามารถท�ำการแบ่ง โอน หรือขายได้เมื่อเกิดข้อพิพาท เรือ่ งสินสมรส โดยไม่ได้คำ� นึงถึงประโยชน์สงู สุดของสัตว์เลีย้ ง ดังนีจ้ ะเห็นได้วา่ สถานะทางกฎหมายของสัตว์เลีย้ ง ในบริบทของพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันการทารุณกรรมและการจัดสวัสดิภาพสัตว์และสถานะของสัตว์เลีย้ งในบริบท ของกฎหมายครอบครัวมีความไม่สอดคล้องกัน ดังนัน้ เมือ่ เกิดประเด็นข้อพิพาทเรือ่ งของอ�ำนาจในการเลีย้ งดูสตั ว์เลีย้ ง ศาลควรจะต้องพิจารณาและชัง่ น�้ำหนักถึงปัจจัยและสิ่งแวดล้อมต่าง ๆ เพื่อให้เกิดประโยชน์ที่ดีที่สุดส�ำหรับสัตว์เลี้ยง โดยค�ำนึงสถานะของสัตว์ เลี้ยงว่ามีคุณค่าทางจิตใจและมีค่ามากกว่าทรัพย์สิน7 เพราะฉะนั้นสวัสดิภาพและประโยชน์สูงสุดของสัตว์เลี้ยง จึงเป็นสิ่งส�ำคัญที่ศาลควรจะน�ำมาพิจารณาเฉกเช่นเดียวกันกับการพิจารณาชี้ขาดในเรื่องอ�ำนาจปกครองบุตรที่ ศาลจะต้องค�ำนึงถึงความผาสุกและประโยชน์ของบุตรของคู่สมรสนั้นเป็นที่ตั้ง

Department of Livestock Development, “Database for Dog and Cat Registration,” [online] Available from : https://www. dbd.go.th/download/document_file/Statisic/2561/T26/T26_201812.pdf [1 November 2020] 6 มาตรา 1532 เมื่อหย่ากันแล้วให้จัดการแบ่งทรัพย์สินของสามีภริยา แต่ในระหว่างสามีภริยา (ก) ถ้าเป็นการหย่าโดยความยินยอมของทั้งสองฝ่าย ให้จัดการแบ่งทรัพย์สินของสามีภริยาตามที่มีอยู่ในเวลาจดทะเบียนการหย่า (ข) ถ้าเป็นการหย่าโดยค�ำพิพากษาของศาล ค�ำพิพากษาส่วนที่บังคับทรัพย์สินระหว่างสามีภริยานั้น มีผลย้อนหลังไปถึงวันฟ้องหย่า 7 Ann Brenoff , “In A Nasty Divorce, Who Gets The Dog? [online] Available from : https://www.huffpost.com/entry/ who-gets-the-dog-in-a-divorce_n_5b16f62ae4b0599bc6ddeecd [6 November 2020] 5

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

เพื่อไม่ให้เกิดความสับสน ค�ำว่า “สัตว์เลี้ยง” ในบทความนี้จะหมายถึงเฉพาะสัตว์เลี้ยงเพื่อใช้เป็นเพื่อน กับมนุษย์ (Companion pet) เท่านั้น เช่น สุนัข แมว นก หรือกระต่าย จะไม่รวมถึงสัตว์เลี้ยงเพื่อใช้งาน สัตว์เลี้ยงเพื่อใช้เป็นพาหนะ สัตว์เลี้ยงเพื่อใช้เป็นอาหาร สัตว์เลี้ยงเพื่อใช้ในการแสดง หรือสัตว์เลี้ยงเพื่อใช้ใน การอื่นใด บทความนีม้ วี ตั ถุประสงค์เพือ่ ชีใ้ ห้เห็นถึงความส�ำคัญของสถานะในทางกฎหมายของสัตว์เลีย้ งกรณีทเี่ กิด ข้อพิพาทในเรื่องอ�ำนาจการเลี้ยงดูสัตว์เลี้ยงหากคู่สมรสนั้นจะต้องแยกทางกันโดยการหย่าตามค�ำพิพากษา ของศาล และเสนอแนะแนวทางในการเปลี่ยนแปลงสถานะทางกฎหมายของสัตว์เลี้ยงในบริบทของกฎหมาย ครอบครัวเพื่อให้มีความสอดคล้องกับกฎหมายอื่นที่บัญญัติขึ้นมาบังคับใช้เพื่อปกป้องและคุ้มครองสิทธิและ สวัสดิภาพของสัตว์ซึ่งให้ความส�ำคัญแก่สถานะของสัตว์เทียบเท่ากับบุคคล และเสนอแนะการกําหนดวิธีการที่ เหมาะสมที่สุดในการแก้ปัญหาข้อพิพาทในเรื่องอ�ำนาจในการดูแลสัตว์เลี้ยงของคู่สมรสที่การสมรสสิ้นสุดลงจาก การหย่าโดยค�ำพิพากษาของศาล โดยศึกษาแนวทางจากกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาที่มีการพัฒนา กฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิและสวัสดิภาพของสัตว์เลี้ยงเมื่อเกิดปัญหาข้อพิพาทเกี่ยวกับอ� ำนาจในการดูแล สัตว์เลี้ยง เพื่อน�ำมาใช้เป็นแนวทางในการน�ำเสนอปรับปรุงและพัฒนากฎหมายของประเทศไทยต่อไป

2. สถานะและบทบาทของสัตว์เลี้ยงในครอบครัว กล่าวได้วา่ มนุษย์และสัตว์เลีย้ งมีความสัมพันธ์กนั มาอย่างยาวนานตัง้ แต่อดีตจนถึงปัจจุบนั หลักฐานทาง โบราณคดีแสดงให้เห็นว่ามนุษย์และสุนัขบ้าน (Domestic wolves) มีการตั้งถิ่นฐานอยู่ร่วมกันมาตั้งแต่เมื่อ 14,000 ปีที่แล้ว อาจเนื่องจากว่าทั้งมนุษย์และสุนัขบ้านต้องการที่จะแบ่งปันและใช้ที่อยู่อาศัยและอาหารร่วม กัน รวมถึงการได้รับการปกป้องคุ้มครองซึ่งกันและกัน8 นอกจากนี้ยังมีข้อสันนิษฐานว่าสุนัขและแมวมีบทบาท สําคัญในการด�ำรงชีวิตของมนุษย์เมื่อหนึ่งพันปีที่แล้วในการมีส่วนร่วมพัฒนาการเกษตรของชุมชน9 ถึงแม้ว่า ในยุคแรก ๆ นั้น สัตว์เลี้ยงจะมีบทบาทเหมือนทาสที่คอยรับใช้มนุษย์ จากประวัติศาสตร์ที่ผ่านมาพบว่ามนุษย์ เลี้ยงสัตว์ไว้สําหรับการใช้แรงงานและเพื่อความสนุกสนาน มากกว่าที่จะปฏิบัติต่อสัตว์เลี้ยงในฐานะของสมาชิก ในครอบครัว สัตว์เลีย้ งในอดีตจึงมีหน้าทีแ่ ละบทบาททีห่ ลากหลาย มีสว่ นร่วมในกิจกรรมต่าง ๆ เช่น การล่าสัตว์, การปกป้องบ้านเรือน, เพื่อการปศุสัตว์ และเพื่อการให้บริการในเรื่องของการใช้แรงงานหรือให้ความช่วยเหลือ คนพิการ แต่ความสัมพันธ์ระหว่างสัตว์เลี้ยงกับมนุษย์ก็ได้มีการพัฒนาอย่างต่อเนื่องจนมาถึงจุดที่สัตว์เลี้ยงอยู่ใน สถานะที่มีคุณค่าทางจิตใจส�ำหรับมนุษย์ผู้เป็นเจ้าของ จึงอาจกล่าวได้ว่าความผูกพันธ์ของมนุษย์และสัตว์เลี้ยง มีการพัฒนาอย่างมากตั้งแต่จุดเริ่มต้นมาจนถึงปัจจุบัน จนได้พัฒนามากลายเป็นมิตรภาพระหว่างกัน ซึ่งมี ค�ำพิพากษาศาลฎีกาของรัฐวิสคอนซินในคดี Rabideau v. City of Racine10 ที่ยอมรับว่ามนุษย์และสุนัขนั้น มีความเกี่ยวข้องกันมาอย่างยาวนาน โดยส่วนหนึ่งของค�ำพิพากษามีความว่า Froma Walsh, Human-Animal Bonds I: The Relational Significance of Companion Animals, p.467. Ibid. 10 Rabideau v. City of Racine, 627 N.W.2d 795 (2001). 8 9

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

“นักโบราณคดีได้ค้นพบหลุมฝังศพที่มีอายุกว่า 12,000 ปี ซึ่งในหลุมฝังศพนั้นมีร่างของมนุษย์และสุนัข ถูกฝังอยู่ด้วยกัน โดยแขนของมนุษย์ถูกจัดให้วางอยู่บนไล่ของสุนัข ซึ่งเป็นการยืนยันว่าสิ่งมีชีวิตสองสิ่งนี้มีความ สัมพันธ์กันตลอดระยะเวลาในช่วงชีวิตของพวกเขา สุนัขเป็นมากกว่าส่วนหนึ่งของมนุษย์ อย่างที่เราทราบกันว่า สุนขั ช่วยทํางานทีเ่ กีย่ วกับการใช้กฎหมาย ช่วยคนตาบอดและคนพิการ ท�ำหน้าทีต่ อ้ นฝูงสัตว์ และท�ำหน้าทีร่ กั ษา ความปลอดภัย และแน่นอนสุนัขยังคงมอบมิตรภาพที่ซื่อสัตย์ให้แก่มนุษย์อีกด้วย”11 ประโยชน์ของสัตว์เลี้ยงนั้นไม่ได้มีเพียงแค่มิตรภาพที่ให้แก่เจ้าของเท่านั้น มีงานวิจัยหลายฉบับพบว่า การมีสัตว์เลี้ยงนั้นมีส่งผลดีต่อสุขภาพกายและสุขภาพจิตของผู้เป็นเจ้าของ ซึ่งความเป็นเจ้าของสัตว์เลี้ยงนั้น จะมีความสัมพันธ์กับการตรวจวัดการเปลี่ยนแปลงของร่างกาย (physiological measures) ในเชิงบวก เช่น ช่วยลดความดันโลหิต ลดระดับไตรกลีเซอไรด์ และช่วยลดระดับคลอเลสเตอรอล12 นอกจากนั้นแล้วสัตว์เลี้ยง ยังส่งผลดีต่อการรักษาภาวะการเจ็บป่วยเรื้องรัง เช่น โรคหัวใจ ภาวะสมองเสื่อม หรือโรคมะเร็ง13 และจากงาน วิจยั หลายฉบับได้ให้ขอสรุปไว้วา่ สัตว์เลีย้ งสามารถช่วยให้ผเู้ ป็นเจ้าของเข้าสังคมได้งา่ ยขึน้ นําไปสูก่ ารลดความวิตก กังวล ภาวะซึมเศร้าและความรู้สึกโดดเดี่ยวได้14 อาจกล่าวได้วา่ ในกิจกรรมต่าง ๆ ของมนุษย์นนั้ จะมีความเกีย่ วข้องกับสัตว์เลีย้ งเป็นส่วนมาก ซึง่ สัตว์เลีย้ ง เหล่านี้จะได้รับการปฏิบัติดังเช่นเป็นหนึ่งในสมาชิกของครอบครัว ซึ่งมีค�ำพิพากษาของศาลฎีกานิวยอร์กในคดี Travis v. Murray15 ยืนยันว่าสัตว์เลี้ยงไม่ได้เป็นเพียงส่วนเติมเต็มในครอบครัวเท่านั้น แต่ยังเป็น “สมาชิกที่แท้ จริงของครอบครัว ซึง่ มีความส�ำคัญพอ ๆ กับเด็กเลยทีเดียว”16 สัตว์เลีย้ งจึงมีบทบาทในชีวติ ของมนุษย์ตงั้ แต่อดีต จนถึงปัจจุบัน และยังมีบทบาทส�ำคัญในการเป็นส่วนหนึ่งของครอบครัวอีกด้วย จึงปฏิเสธไม่ได้ว่าความสัมพันธ์ ระหว่างผู้เป็นเจ้าของกับสัตว์เลี้ยงเป็นความสัมพันธ์ที่พิเศษ และความสัมพันธ์ดังกล่าวนี้ควรจะต้องได้รับการ ยอมรับในทางกฎหมาย เพื่อที่จะได้มีมาตรการทางกฎหมายมารองรับข้อพิพาทที่อาจเกิดขึ้นจากความสัมพันธ์ ระหว่างเจ้าของและสัตว์เลี้ยง

11 Vasiliki Agorianitis, “Being Daphne’s Mom: An Argument for Valuing Companion Animals as Companions,” Marshall Law Review 39 (2006): 1453. 12 Froma Walsh, Human-Animal Bonds I: The Relational Significance of Companion Animals, p.470. 13 Ibid., 471. 14 Ibid. 15 Travis v. Murray, 42 Misc. 3d 447 (2013). 16 Christopher G. Rhodes, “Who Gets the Dog When the Marriage Gets Ruff: Complications Arising from the Classification of Family Pets as Traditional Property,” Estate Planning & Community Property Law Journal 9 (2017): 239.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

3. สถานะของสัตว์เลี้ยงเมื่อเกิดข้อพิพาทเรื่องอ�ำนาจการเลี้ยงดูในประเทศสหรัฐอเมริกา วิธีการดั้งเดิมที่ศาลครอบครัวในประเทศสหรัฐอเมริการใช้ตัดสินข้อพิพาทในเรื่องของอ�ำนาจการเลี้ยงดู สัตว์เลี้ยงระหว่างคู่สมรสที่หย่าร้างกันคือการใช้วิธีการก�ำหนดกรรมสิทธิ์ตามหลักการแบ่งทรัพย์สิน ทุกรัฐใน ประเทศสหรัฐอเมริกามีกฎหมายของรัฐทีจ่ ะก�ำหนดกรรมสิทธิใ์ นทรัพย์สนิ ระหว่างคูส่ มรสทีห่ ย่าร้างกันในกรณีที่ คู่สมรสนั้นไม่สามารถตกลงแบ่งกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินระหว่างกันได้ ซึ่งในการแก้ปัญหาข้อพิพาทเรื่องอ�ำนาจใน การเลีย้ งดูสตั ว์เลีย้ งนัน้ จะพิจารณาตามหลักของการแบ่งกรรมสิทธิใ์ นทรัพย์สนิ เท่านัน้ โดยไม่ได้คาํ นึงถึงความรูส้ กึ ของบุคคลที่เกี่ยวข้องกับสัตว์เลี้ยงและตัวสัตว์เลี้ยงเอง ซึ่งในอดีตระบบกฎหมายจารีตประเพณีของประเทศ สหรัฐอเมริกาถือว่าสัตว์เลี้ยงเป็นเพียงทรัพย์สินของบุคคลเท่านั้น สามารถตกเป็นสินสมรสและจะต้องท�ำการ แบ่งกันระหว่างสามีและภริยา ในปี ค.ศ.1897 ศาลฎีกาได้ตัดสินว่า โดยหลักของกฎหมายจารีตประเพณี เป็นที่ยอมรับว่าสุนัขจัดเป็นทรัพย์สินอย่างหนึ่ง17 ในสายตาของกฎหมายจารีตประเพณี สัตว์เลี้ยงมีค่าเท่ากับ สิ่งของต่าง ๆ เป็นทรัพย์สินของบุคคล เช่น โซฟา โทรทัศน์ หรือสิ่งอื่น ๆ ที่เป็นสิ่งไม่มีชีวิต แสดงให้เห็นว่าใน อดีตศาลได้ปฏิเสธอย่างชัดเจนในการให้คุณค่าของสัตว์เลี้ยง โดยมองว่าไม่เท่าเทียมกับมนุษย์ ด้วยเหตุนี้ ในการด�ำเนินการหย่าร้าง ศาลจึงพิจารณาว่าสัตว์เลี้ยงมีค่าเพียงทรัพย์สินของบุคคล18 ตัวอย่างของค�ำพิพากษาของศาลในสหรัฐอเมริกาที่ใช้หลักของการแบ่งทรัพย์สินมาปรับใช้ในข้อพิพาท เกี่ยวกับอ�ำนาจในการเลี้ยงดูสัตว์เลี้ยงระหว่างสามีและภริยา เช่น ศาลแห่งรัฐเพนซิลเวเนียตัดสินคดีหย่าร้าง โดยใช้ทตี่ งั้ ของทรัพย์สนิ ในการให้สทิ ธิเด็ดขาดแก่ภริยาให้มอี ำ� นาจในการดูแลสุนขั ทีช่ อื่ ว่าบาร์นยี่ ์ และยกค�ำร้อง ของสามีที่ขอให้มีสิทธิในการเลี้ยงดูสุนัขร่วมกันกับภริยาและขอมีสิทธิในการเยี่ยมเยียนสุนัข19 ดังนี้จะเห็นได้ว่า การพิจารณาของศาลกรณีที่เกี่ยวกับสัตว์เลี้ยงจะพิจารณาโดยใช้ที่ตั้งของทรัพย์สินมาเป็นเกณฑ์ในการตัดสิน เท่านั้น ในคดี Bennett v. Bennett20 ศาลอุทธรณ์แห่งรัฐฟลอริด้าได้ตัดสินว่าแม้ว่าสุนัขอาจจะได้รับการ พิจารณาให้เป็นสมาชิกในครอบครัว แต่ภายใต้กฎหมายนั้นพวกมันยังคงเป็นทรัพย์สินของบุคคล และยังได้ พิพากษาว่าไม่มีกฎหมายใดที่ให้อ�ำนาจศาลในการที่จะตัดสินให้อ�ำนาจในการเลี้ยงดูและสิทธิในการเยี่ยมเยียน ทรัพย์สินของบุคคล21 นอกจากนั้นแล้วยังมีกรณีที่ศาลไม่พิจารณาและค�ำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของสัตว์เลี้ยง

T. Christopher Wharton, “Fighting Like Cats and Dogs: The Rising Number of Custody Battles Over the Family Pet,” J.L. & FAM 10 (2008): 433. 18 Charles P. Kindregan Jr, “Pets in Divorce: Family Conflict over Animal Custody,” American Journal of Family Law 26 (2012): 227. 19 Christopher G. Rhodes, Who Gets the Dog When the Marriage Gets Ruff: Complications Arising from the Classification of Family Pets as Traditional Property, p.243. 20 Bennet v Bennet (1879) 10 Ch. D. 474. 21 Marcella S. Roukas, “Determining the Value of Companion Animals in Wrongful Harm or Death Claims: A Survey of U.S. Decisions and Legislative Proposal in Florida to Authorize Recovery for Loss of Companionship,” Journal of Animal Law 3 (2011): 43-58. 17

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

โดยศาลเลือกทีจ่ ะยึดถือในหลักการของทรัพย์สนิ มาเป็นเครือ่ งมือในการพิจารณาตัดสินให้อำ� นาจสิทธิเลีย้ งดูสตั ว์ เลี้ยง เช่น คดี In re Marriage of Stuart ศาลอุทธรณ์แห่งรัฐไอโอว่าได้ตัดสินว่าสุนัขเป็นทรัพย์สินของ บุคคล และในเมื่อศาลไม่มีอ�ำนาจที่จะท�ำให้สัตว์เลี้ยงอยู่ในสถานะที่จะไม่ถูกท�ำร้ายหรือไม่ได้รับการดูแลจาก ผู้เป็นเจ้าของได้ ดังนั้นศาลจึงไม่ต้องพิจารณาและค�ำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของสัตว์เลี้ยง22 อย่างไรก็ตาม เนื่องจากปัจจุบันมุมมองเกี่ยวกับสัตว์เลี้ยงมีการเปลี่ยนแปลงไป นักวิชาการจึงได้เสนอ ให้มีการค�ำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของสัตว์เลี้ยงโดยน�ำไปประยุกต์ใช้ในการแก้ปัญหาข้อพิพาทระหว่างคู่สมรส ในกรณีของการหย่าร้างที่มีสัตว์เลี้ยงเข้ามาเกี่ยวข้อง ในปี ค.ศ.2017 รัฐอลาสก้าเป็นรัฐแรกของประเทศสหรัฐอเมริกาที่มีการเสนอให้มีการแก้ไขกฎหมาย การหย่าร้าง โดยให้อ�ำนาจผู้พิพากษาพิจารณาและค�ำนึงถึงสวัสดิภาพของสัตว์กรณีที่เกิดข้อพิพาทที่เกี่ยวข้อง กับสมาชิกในครอบครัวที่ไม่ใช่มนุษย์ ถือได้ว่าเป็นร่างกฎหมายฉบับแรกของสหรัฐอเมริกาที่ก�ำหนดให้ศาล พิจารณาถึงประโยชน์และความผาสุกของสัตว์เลี้ยงเมื่อท�ำการตัดสินให้สิทธิ์ความเป็นเจ้าของแก่สามีหรือภริยา ในการด�ำเนินกระบวนการในการหย่าร้าง23 และกฎหมายยังให้สิทธิสามีและภริยาสามารถดูแลสัตว์เลี้ยงร่วมกัน ได้เป็นครั้งแรกอีกด้วย24 นับได้ว่ากฎหมายได้ท�ำการแบ่งแยกให้สัตว์เลี้ยงมีความแตกต่างจากทรัพย์สินทั่วไป ซึ่งนาง Elizabeth Vazquez สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและเป็นหนึ่งในผู้สนับสนุนให้มีการแก้ไขกฎหมาย ฉบับนี้ได้กล่าวไว้ว่า “สัตว์เลี้ยงเป็นสมาชิกของครอบครัวของเราอย่างแท้จริง เราดูแลพวกเขามากกว่าที่จะมอง ว่าพวกเขาเป็นเพียงแค่ทรัพย์สิน ดังนั้นศาลจึงควรให้การพิจารณาและค�ำนึงถึงพวกเขาให้มากขึ้น”25 การแก้ไข กฎหมายเกี่ยวกับสัตว์เลี้ยงของรัฐอลาสก้าในครั้งนี้เป็นการแสดงให้เห็นถึงความก้าวหน้าของระบบกฎหมายใน การให้ความส�ำคัญแก่สัตว์เลี้ยง โดยตระหนักถึงความความสัมพันธ์ที่มีต่อสัตว์เลี้ยง และให้คุณค่าแก่สัตว์เลี้ยง มากกว่าเป็นเพียงแค่ทรัพย์สิน ในปีเดียวกันนั้นรัฐอิลลินอยส์ซึ่งเป็นรัฐที่สองของสหรัฐอเมริกาที่ได้มีการบัญญัติกฎหมายครอบครัว ในกรณีการหย่าร้างว่าสัตว์เลี้ยงไม่ใช่ทรัพย์สินอีกต่อไป โดยมีการค�ำนึงถึงสวัสดิภาพของสัตว์เลี้ยงมากขึ้นซึ่งมี ลักษณะเช่นเดียวกันกับรัฐอลาสก้า26 ต่อมาในปี ค.ศ. 2018 รัฐแคลิฟอร์เนียก็ได้ออกกฎหมายตามมาโดยก�ำหนด ให้ผพู้ พิ ากษาจะต้องค�ำนึงถึงการดูแลสัตว์เลีย้ งในกรณีทจี่ ะต้องมีการตัดสินให้สทิ ธิในการเลีย้ งดูสตั ว์เลีย้ งแก่สามี หรือภริยาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง เช่น ศาลจะต้องพิจารณาว่าใครเป็นคนให้อาหาร ใครเป็นคนพาสัตว์เลี้ยงเดินเล่น หรือใครเป็นคนพาสัตว์เลี้ยงไปหาหมอเมื่อเจ็บป่วย และกฎหมายยังวางแนวทางที่ส�ำคัญแก่ศาลให้แยกแยะสัตว์ Ann Hartwell Britton, “Bones of Contention: Custody of Family Pets,” Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers 1, 20 (2006): 1-38. 23 AS 25.24.160 contained in Chapter 24 on Divorce and Dissolution of Marriage. 24 George Khoury, “Alaska Divorce Courts Must Consider Well-Being of Pets,” [online] Available from : https://blogs. findlaw.com/law_and_life/2017/02/alaska-divorce-courts-must-consider-well-being-of-pets.html. [28 November 2020] 25 Britton, Bones of Contention: Custody of Family Pets, 1:7. 26 Nicole Pallotta, “Alaska Legislature Becomes First to Require Consideration of Animals’ Interests in Custody Cases,” [online] Available from : https://aldf.org/article/alaska-legislature-becomes-first-to-require-consideration-of-animals-interestsin-custody-cases/ [28 November 2020] 22

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

เลี้ยงออกจากทรัพย์สินชนิดอื่นอีกด้วย27 จากข้างต้นจะเห็นได้ว่าปัจจุบันกฎหมายเกี่ยวกับสัตว์เลี้ยงในประเทศ สหรัฐอเมริกาได้ให้อ�ำนาจศาลในการตัดสินการดูแลสัตว์เลี้ยงให้แก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยค�ำนึงถึงผลประโยชน์ สูงสุดของสัตว์เลี้ยงเพิ่มมากขึ้น

4. สถานะของสัตว์เลี้ยงในบริบทของกฎหมายไทย สวัสดิภาพของสัตว์ได้ถูกบัญญัติไว้ในกฎหมายของไทยหลายฉบับ ซึ่งการบัญญัติดังกล่าวส่วนใหญ่แล้ว จะอยู่ในกฎหมายลักษณะอาญาหรือกฎหมายที่มีโทษทางอาญา ซึ่งมีเจตนารมณ์และวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครอง สัตว์ไม่ว่าจะเป็นกรณีของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 381 และมาตรา 382 หรือพระราชบัญญัติป้องกัน การทารุณกรรมและการจัดสวัสดิภาพสัตว์ พ.ศ. 2557 มาตรา 22, 23 และมาตรา 24 ซึ่งกฎหมายทั้งสอง ฉบับนีถ้ อื เป็นเครือ่ งมือโดยตรงในการปกป้องและคุม้ ครองสวัสดิภาพของสัตว์ โดยการก�ำหนดห้ามมิให้ประชาชน กระท�ำการอันเป็นการทารุณกรรมสัตว์ การท�ำร้ายสัตว์ หรือการกระท�ำใด ๆ ที่ เป็นการท�ำให้สัตว์ต้องเจ็บปวด และอยู่ในความทุกข์ทรมานไม่ว่าเป็นทางด้านร่างกายหรือจิตใจ การก�ำหนดห้ามนี้ก็เพื่อมุ่งที่จะคุ้มครองสัตวให้ มีสวัสดิภาพที่ดี และป้องกันการถูกท�ำร้ายจากการกระท�ำของมนุษย์ หากพิจารณาถึงลักษณะของกฎหมาย ทั้งสองฉบับดังกล่าว จะเห็นได้ว่ามีความพยายามที่จะยกระดับมาตราการในการคุ้มครองสัตว์ให้แตกต่างจาก ทรัพย์สินทั่วไปโดยมีการก�ำหนดองค์ประกอบความผิดและบทลงโทษแก่ผู้กระท�ำความผิด แม้จะเป็นที่ทราบกันดีว่าเจตนารมณ์ของกฎหมายอาญาและเจตนารมณ์ของกฎหมายแพ่งมีความ แตกต่างกัน โดยกฎหมายอาญานั้นบัญญัติขึ้นมาเพื่อคุ้มครองและควบคุมพฤติกรรมของบุคคลเพื่อรักษาความ สงบเรียบร้อยของสังคม โดยมุ่งที่จะลงโทษผู้กระท�ำความผิด ส่วนกฎหมายแพ่งนั้นได้ถูกบัญญัติขึ้นมาเพื่อ รองรับสิทธิและหน้าที่ในทางแพ่งของบุคคลระหว่างเอกชนด้วยกัน ไม่ว่าจะเป็นเรื่องนิติกรรม สัญญา ทรัพย์สิน หรือครอบครัว มรดก แต่อย่างไรก็ตาม ในทางทฤษฎีกฎหมายที่บังคับใช้ในสังคมแต่ละฉบับควรจะมีความ สอดคล้องกัน เมือ่ ประมวลกฎหมายอาญาและพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันการทารุณกรรมและการจัดสวัสดิภาพสัตว์ พ.ศ. 2557 ที่ได้กล่าวมาข้างต้น ได้ถูกบัญญัติขึ้นมาเพื่อให้สัตว์มีสวัสดิภาพที่ดี และได้รับความคุ้มครองมิให้ ถูกท�ำร้ายจากมนุษย์ โดยก�ำหนดโทษไว้ส�ำหรับผู้ฝ่าฝืนบทบัญญัตินั้น โดยมีเจตนารมณ์ที่พยายามจะยกระดับ ให้สวัสดิภาพของสัตว์ได้รับความคุ้มครองให้มีความแตกต่างจากบทบัญญัติเกี่ยวกับทรัพย์สินทั่วไป แต่ในขณะ เดียวกันประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ก็มีบทบัญญัติบางอย่างที่เป็นปัญหาและเป็นอุปสรรคส่งผลกระทบ ต่อการคุม้ ครองสิทธิและสวัสดิภาพสัตว์ และถือว่าสัตว์เป็นทรัพย์สนิ อย่างหนึง่ ซึง่ ในกรณีเช่นนีส้ ง่ ผลให้กฎหมาย ที่บังคับใช้อยู่มีความขัดแย้งกัน ดังนั้นการก�ำหนดสถานะของสัตว์เลี้ยงในกฎหมายแต่ละฉบับจึงควรมีความ สอดคล้องกัน

Nicole R. Pallotta, “Chattel or Child: The Liminal Status of Companion Animals in Society and Law,” Social Sciences 8, 5 (2019): 158. 27

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

เมื่อพิจารณากฎหมายที่เกี่ยวกับสัตว์เลี้ยงในประเทศไทยจะพบว่าสถานะทางกฎหมายของสัตว์เลี้ยง ในไทยนั้นมีความไม่สอดคล้องกันอยู่ จะเห็นได้จากมาตรา 381 และมาตรา 382 แห่งประมวลกฎหมายอาญา มีบทบัญญัติที่ถือว่าเป็นการคุ้มครองสัตว์และผู้ที่ได้กระท� ำต่อสัตว์ที่ถือว่ามีโทษทางอาญา โดยห้ามมิให้ผู้ใด กระท�ำทารุณกรรมต่อสัตว์หรือใช้งานสัตว์ให้ทำ� งานหนักเกินไป หรือตามพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันการทารุณกรรม และการจัดสวัสดิภาพสัตว์ พ.ศ. 2557 มาตรา 22, 23 และมาตรา 24 ที่ก�ำหนดให้เจ้าของสัตว์ต้องด�ำเนินการ จัดสวัสดิภาพสัตว์ให้แก่สัตว์ของตนให้เหมาะสม โดยให้มีสุขภาพและอนามัยที่ดี มีที่อยู่ อาหาร และน�้ำอย่าง เพียงพอ, ห้ามปล่อย ละทิ้งให้สัตว์พ้นจากการดูแลของตน โดยไม่มีเหตุอันสมควรยกเว้นฝากผู้อื่นดูแลแทน, และในการขนส่งสัตว์ หรือการน�ำสัตว์ไปใช้งานหรือใช้ในการแสดง เจ้าของสัตว์จะต้องจัดสวัสดิภาพสัตว์ให้ เหมาะสม กฎหมายทั้งสองฉบับนี้ชี้ให้เห็นว่ากฎหมายให้ความส�ำคัญกับชีวิตและสวัสดิภาพของสัตว์ เมื่อพิจารณาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 ว่าด้วยทรัพย์สิน ในมาตรา 1320 ถึง มาตรา 1322 มีการบัญญัติในเรื่องของการได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในตัวสัตว์ จากบทบัญญัติดังกล่าวชี้ให้เห็นว่า ใน ทางกฎหมายแพ่งนั้น สัตว์ถือเป็นทรัพย์สินชนิดหนึ่งซึ่งอาจถือเอาเป็นกรรมสิทธิ์ได้ และตามประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว มาตรา 1532 บัญญัติให้มีการจัดการแบ่งทรัพย์สินระหว่างสามี ภริยา และมาตรา 1520 บัญญัตใิ ห้มกี ารตกลงกันเรือ่ งอ�ำนาจในการปกครองบุตร ซึง่ จะเห็นได้วา่ ไม่มบี ทบัญญัติ ใดในกฎหมายครอบครัวทีบ่ ญ ั ญัตถิ งึ วิธกี ารจัดการในเรือ่ งของอ�ำนาจเลีย้ งดูสตั ว์เลีย้ งระหว่างสามีและภริยาทีต่ อ้ ง หย่าร้างกัน ด้วยเหตุนภี้ ายใต้กฎหมายครอบครัว สัตว์เลีย้ งจึงมีสถานะเป็นสังหาริมทรัพย์ชนิดหนึง่ ทีจ่ ะต้องท� ำการ แบ่งกันระหว่างสามีภริยาเสมือนเป็นสินสมรส สัตว์เลี้ยงจึงมีสถานะทางกฎหมายเป็นเพียงแค่ทรัพย์สินเท่านั้น จากที่กล่าวมาข้างต้นชี้ให้เห็นว่าสถานะของสัตว์เลี้ยงที่เกิดขึ้นในบริบทของกฎหมายแต่ละฉบับนั้นมีความ แตกต่างกันและยังไม่มีข้อตกลงอย่างเป็นมาตรฐานเดียวกันเกี่ยวกับสถานะทางกฎหมายของสัตว์เลี้ยงว่าควร จะเป็นไปในทิศทางใด ดังนั้นจึงมีความจ�ำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องหาข้อสรุปว่าสัตว์เลี้ยงควรได้รับการปฏิบัติใน สถานะใดภายใต้บริบทของกฎหมาย โดยทั้งนี้จะต้องพิจารณาและค�ำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของสัตว์เลี้ยงเป็น ที่ตั้ง เมื่อพิจารณากฎหมายครอบครัวในกรณีที่ความเป็นสามีภรรยาต้องสิ้นสุดลงด้วยการหย่า ในเรื่องของ อ�ำนาจปกครองบุตร หากคู่สมรสไม่สามารถตกลงกันได้ กฎหมายกําหนดให้ศาลเป็นผู้ชี้ขาดว่าฝ่ายใดเป็นผู้ใช้ อ�ำนาจปกครองบุตร ในกรณีนี้ศาลจะค�ำนึงถึงความผาสุกและประโยชน์ของบุตรเป็นส�ำคัญ โดยศาลสามารถ ใช้ดุลพินิจในเรื่องนี้ได้อย่างเป็นอิสระเพื่อให้ครอบคลุมในทุกประเด็นที่เกี่ยวกับประโยชน์ของตัวเด็ก ซึ่งศาลจะ พิจารณาตามความเหมาะสมเป็นกรณี ๆ ไป เช่น การพิจารณาถึงความสัมพันธ์ระหว่างตัวเด็กกับบิดามารดา28 ความสามารถของผู้ใช้อ�ำนาจปกครองที่จะให้ความช่วยเหลือค่าอุปการะเลี้ยงดู29 หรือพิจารณาถึงความต้องการ ของเด็กว่าต้องการจะอยูก่ บั บิดาหรือมารดา30 แสดงให้เห็นว่ากฎหมายมุง่ ทีจ่ ะให้ความคุม้ ครอง ค�ำนึงถึงสวัสดิภาพ และประโยชน์สูงสุดของเด็กเป็นสําคัญไม่ว่าจะเป็นทางร่างกายหรือทางจิตใจ ซึ่งรวมถึงความความผูกพัน

ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 750/2533. ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6471/2541. 30 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 116/2547. 28 29

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ทางจิตใจด้วย31 เห็นได้ว่าศาลมีอ�ำนาจมากมายที่จะใช้ดุลยพินิจในการให้สิทธิในการปกครอง, การดูแลรวมทั้ง สนับสนุนเรื่องที่เกี่ยวข้องกับสวัสดิภาพของเด็ก ขณะเดียวกันเมื่อเปรียบเทียบกับกรณีของสัตว์เลี้ยงซึ่งเปรียบ เสมือนสมาชิกในครอบครัวเช่นกัน ศาลกลับไม่สามารถใช้ดุลยพินิจในการให้สิทธิต่าง ๆ และสวัสดิภาพเหล่านี้ ให้แก่สัตว์เลี้ยงได้ และไม่มีการน�ำเอาหลักการการค�ำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของเด็กในกฎหมายครอบครัวมา ปรับใช้ในการชี้ขาดอ�ำนาจการดูแลสัตว์เลี้ยง ท�ำให้สัตว์เลี้ยงมีสถานะที่แตกต่างจากเด็ก แม้ว่าสัตว์เลี้ยงจะ เป็นสิ่งที่มีชีวิตและความรู้สึกเฉกเช่นเดียวกันกับมนุษย์ก็ตาม เมื่อพิจารณาถึงเรื่องของการได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 132032 ที่บัญญัติถึงการได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในสัตว์ โดยสัตว์นั้นถือว่าเป็นทรัพย์สินชนิดหนึ่งที่อาจถือเอาเป็นกรรมสิทธิ์ แก่บุคคลได้33 จากบทบัญญัตินี้จะเห็นว่ากรรมสิทธิ์เป็นสิ่งที่มีได้กับสิ่งของหรือทรัพย์สิน ดังนั้น จึงสรุปได้ว่า สัตว์ถอื ว่าเป็นทรัพย์ตามความในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์34 และศาลได้น�ำบทบัญญัตใิ นเรือ่ งกรรมสิทธิ์ น�ำมาปรับใช้ในการชีข้ าดว่าผูใ้ ดมีอำ� นาจในการดูแลสัตว์เลีย้ ง จึงท�ำให้สตั ว์เลีย้ งมีสถานะเสมือนเป็นสังหาริมทรัพย์ ชนิดหนึ่งที่สามารถท�ำการแบ่ง ขาย โอน หรือให้แก่บุคคลอื่นได้โดยไม่ได้ค�ำนึงถึงสวัสดิภาพและประโยชน์สูงสุด ของสัตว์เลีย้ ง ซึง่ มีความขัดแย้งกับทัศนคติของคนในสังคมปัจจุบนั ทีม่ องว่าสัตว์เลีย้ งเป็นส่วนหนึง่ ของครอบครัว โดยมีการใช้ชีวิตร่วมกันกับสัตว์เลี้ยงด้วยความรัก มีความผูกพันกัน และสมาชิกในครอบครัวก็ดูแลเอาใจใส่สัตว์ เลี้ยงเป็นอย่างดี และการยังเป็นการไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายอาญาที่กล่าวมาข้างต้นอีกด้วย ดังนั้น การน�ำหลักกฎหมายเกี่ยวกับกรรมสิทธิ์ในทรัพย์มาชี้ขาดตัดสินให้อ�ำนาจในการเลี้ยงดูสัตว์เลี้ยง แก่คู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง แสดงให้เห็นว่ากฎหมายครอบครัวของไทยมองสัตว์เลี้ยงด้วยทัศนคติในแบบเก่า ที่เห็นว่าสัตว์เลี้ยงเป็นเพียงวัตถุหรือทรัพย์สินชนิดหนึ่ง โดยไม่ได้ค�ำนึงว่าสัตว์เป็นสิ่งมีชีวิตที่มีความรู้สึก และ มีความสามารถในการรับรู้ความเจ็บปวดได้เช่นเดียวกับมนุษย์35 ดังนั้น เพื่อให้กฎหมายครอบครัวของไทยมี ความทันสมัยและสอดคล้องกับทัศนคติของสังคมทีเ่ ปลีย่ นแปลงไป และท�ำให้กฎหมายทีบ่ งั คับใช้อยูใ่ นปัจจุบนั มี ความสอดคล้องกัน จึงเป็นการสมควรที่จะเสนอให้มีการปรับปรุงหรือแก้ไขบทบัญญัติของกฎหมายครอบครัว ในการก�ำหนดสถานะของสัตว์เลีย้ งขึน้ มาใหม่ให้มคี วามชัดเจนและสอดคล้องกับสภาพสังคมในปัจจุบนั โดยไม่นำ� เอากฎหมายทรัพย์สนิ ในเรือ่ งของกรรมสิทธิใ์ นทรัพย์สนิ มาเป็นตัวตัดสินขีข้ าดในการให้อำ� นาจการเลีย้ งดูสตั ว์เลีย้ ง แต่สัตว์เลี้ยงจะต้องได้รับการปฏิบัติดังเช่นบุตรซึ่งถือเป็นสมาชิกในครอบครัวที่จะต้องได้รับการปฏิบัติโดยค�ำนึง ถึงสวัสดิภาพและประโยชน์สูงสุดของตัวสัตว์เลี้ยง 31 ปาริชาติ พันธุ์พานิช, “ปัญหาการตั้งผู้ใช้อํานาจปกครองบุตร: ศึกษาเฉพาะกรณีการสมรสสิ้นสุดลง” (เอกสารประกอบการอบรม หลักสูตรผู้ พิพากษาผู้บริหารในศาลชั้นต้น รุ่นที่ 14 พ.ศ.2558, สถาบันพัฒนาข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม สํานักงานศาลยุติธรรม). 32 มาตรา 1320 ภายในบังคับแห่งกฎหมายเฉพาะและกฎข้อบังคับในเรือ่ งนัน้ ท่านว่าสัตว์ปา่ ไม่มเี จ้าของตราบเท่าทีย่ งั อยูอ่ สิ ระ สัตว์ปา่ ในสวนสัตว์ และปลาในบ่อหรือในที่น�้ำซึ่งเจ้าของกั้นไว้นั้น ท่านว่าไม่ใช่สัตว์ไม่มีเจ้าของ สัตว์ป่าที่คนจับได้นั้น ถ้ามันกลับคืนอิสระและเจ้าของไม่ติดตามโดยพลันหรือเลิกติดตามเสียแล้ว ฉะนี้ท่านว่าไม่มีเจ้าของ สัตว์ซึ่งเลี้ยงเชื่องแล้ว ถ้ามันทิ้งที่ไปเลย ท่านว่าไม่มีเจ้าของ 33 สถาบันพระปกเกล้า, ปัญหาเกี่ยวกับการใช้บังคับของพระราชบัญญัติป้องกันการทารุณกรรมและการจัดสวัสดิภาพสัตว์ พ.ศ. 2557, (กรุงเทพมหานคร: สถาบันพระปกเกล้า, 2562) 53. 34 นพดล ปกรณ์นมิ ติ ดี, “กฎหมายป้องกันการทารุณกรรมสัตว์ : บทสะท้อนมุมมองทีห่ ายไปต่อกรณีเจ้าของสัตว์อำ� พราง” [ออนไลน์] แหล่งทีม่ า : https://www.spu.ac.th/fac/liberal-arts/th/view2.php?cid=7696 [ 2 สิงหาคม 2563 ] 35 อัญชลี จัตรุ งค์ แสง. มาตรการทางกฎหมายเกีย่ วกับการกระท�ำทารุณกรรมสัตว์จำ� นวนมาก. วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยศรีปทุม, 2559, หน้า 10-13.

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

เมื่อเกิดข้อพิพาทในเรื่องอ�ำนาจการเลี้ยงดูสัตว์เลี้ยงนั้น ประโยชน์สูงสุดของสัตว์เลี้ยงเป็นสิ่งที่ส�ำคัญ และจ�ำเป็นส�ำหรับศาลทีค่ วรต้องค�ำนึงถึงมาเป็นอันดับแรกเพราะสัตว์เลีย้ งเป็นสิง่ มีชวี ติ มีความรูส้ กึ (sentient) และมีความผูกพันกับผู้เลี้ยง ดังนั้นจึงมีความจ�ำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องท�ำให้สถานะของสัตว์เลี้ยงเท่าเทียมกับ สถานะของเด็กในครอบครัวให้ได้มากทีส่ ดุ โดยจะต้องน�ำหลักการค�ำนึงถึงประโยชน์และความผาสุกของเด็กแห่ง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1520 วรรค 2 มาปรับใช้ในกรณีของสัตว์เลีย้ ง โดยศาลจะต้องพิจารณา และค�ำนึงถึงปัจจัยต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับสัตว์เลี้ยง เช่น ความต้องการของเจ้าของ ความผูกพันของสัตว์เลี้ยงที่มี ต่อสมาชิกในครอบครัว ความสามารถในการการดูแลสัตว์เลีย้ งในอนาคต และความเหมาะสมของสภาพแวดล้อม ที่จะน�ำสัตว์เลี้ยงไปอยู่ด้วย หากกฎหมายไม่สามารถท�ำให้สถานะของสัตว์เลี้ยงอยู่ในระดับเดียวกันกับเด็กซึ่งเป็นบุคคลธรรมดา ได้อย่างร้อยเปอร์เซ็นต์ จึงควรก�ำหนดสถานะของสัตว์เลี้ยงให้มีสถานะเป็นทรัพย์ที่มีชีวิต (Living property)36 ซึ่งในกรณีนี้สัตว์เลี้ยงจะยังคงมีสถานะเป็นทรัพย์ชนิดหนึ่ง แต่เป็นทรัพย์ชนิดพิเศษที่มีความรู้สึกและมีชีวิตจิตใจ เป็นการแยกสถานะของสัตว์เลี้ยงให้แตกต่างจากทรัพย์สินอื่น ๆ ถือเป็นอีกทางเลือกหนึ่งที่จะสามารถท�ำให้สัตว์ เลีย้ งได้รบั การปฏิบตั โิ ดยค�ำนึงถึงประโยชน์สงู สุดของตัวสัตว์เลีย้ งเป็นหลักเพราะถือว่าสัตว์เลีย้ งเป็นสิง่ มีชวี ติ และ มีความรู้สึกเช่นเดียวกับบุคคล

5. บทสรุปและข้อเสนอแนะ การจะท�ำให้บทบัญญัติของกฎหมายไทยที่เกี่ยวกับสัตว์เลี้ยงมีความเป็นสากลและสอดคล้องกับความ ต้องการของสังคมในปัจจุบันจึงเห็นควรเสนอแนะให้มีการแก้ไข ปรับปรุง หรือพัฒนากฎหมายครอบครัวใน เรื่องของการหย่าโดยค�ำพิพากษาของศาลเกี่ยวกับการตัดสินชี้ขาดอ�ำนาจในการเลี้ยงดูสัตว์เลี้ยง โดยบัญญัติ สถานะของสัตว์เลีย้ งในกฎหมายครอบครัวให้มคี วามชัดเจนและแยกต่างหากออกจากทรัพย์สนิ อืน่ ทีเ่ ป็นสินสมรส โดยจัดให้มีสถานะเช่นเดียวกันกับบุตร และผลประโยชน์สูงสุดของสัตว์เลี้ยงควรได้รับการรับรองในศาลเช่น เดียวกันกับที่ศาลรับรองผลประโยชน์ของมนุษย์ ทั้งนี้ ควรจะมีการแก้ไขบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 137 ที่ควรจะมีการ ก�ำหนดค�ำนิยามของค�ำว่าทรัพย์ใหม่ ซึ่งควรระบุให้ชัดเจนว่าทรัพย์นั้นไม่รวมถึงสัตว์เลี้ยงด้วย และเมื่อ มีการก�ำหนดอย่างชัดเจนว่าสัตว์เลี้ยงไม่ใช่ทรัพย์สินแล้ว ในการพิจารณาตัดสินว่าใครจะมีอ�ำนาจในการดูแล สัตว์เลี้ยงก็จะไม่น�ำเอาเรื่องหลักกรรมสิทธิ์มาใช้ ซึ่งส่งผลให้สวัสดิภาพของสัตว์เลี้ยงได้รับการคุ้มครองและได้รับ การค�ำนึงถึง

10-21.

David Favre, “Living Property: A New Status for Animals Within the Legal System,” Marquette Law Review 93 (2010):

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

อีกทั้ง ศาลควรจะต้องมีอ�ำนาจในการพิจารณาก�ำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขให้มีความ เหมาะสมในการดูแลสัตว์เลี้ยงในทุก ๆ ด้านให้แก่ผู้ที่จะมีอ�ำนาจในการดูแล เช่น ศาลจะต้องพิจารณาว่าการ ดูแลสัตว์เลี้ยงควรจะเป็นอ�ำนาจของบุคคลเพียงคนเดียวหรือมีอ�ำนาจในการดูแลร่วมกัน และศาลควรจะ ต้องสอบถามถึงการเลี้ยงดูว่าโดยปกติแล้วใครเป็นคนพาสัตว์เลี้ยงไปหาหมอ ใครเป็นคนพาสัตว์เลี้ยงไปเดิน เล่นหรือท�ำกิจกรรมที่เป็นการท�ำให้สัตว์เลี้ยงได้ออกก�ำลังกายและพักผ่อนหย่อนใจ ใครเป็นคนซื้อและดูแล เรื่องอาหาร หรือใครเป็นคนดูแลและใช้เวลากับสัตว์เลี้ยงมากที่สุด ทั้งนี้อาจจะมีการน�ำเอาตัวแทนจากองค์กร จัดสวัสดิภาพสัตว์มาเข้าร่วมในการพิจารณาตัดสินว่าใครจะเป็นผู้มีอ�ำนาจในการดูแลสัตว์เลี้ยง เพื่อให้การ ก�ำหนดหลักเกณฑ์ วิธกี าร หรือเงือ่ นไขต่าง ๆ ในการดูแลสัตว์เลีย้ งเป็นไปด้วยความเหมาะสมต่อตัวสัตว์เลีย้ งหาก สิ่งเหล่านี้เป็นการค�ำนึงถึงประโยชน์สูงสุดและสวัสดิภาพของสัตว์เลี้ยง และเป็นการน�ำเอาหลักการ ค�ำนึงถึงประโยชน์สูงสุดและความผาสุกของบุตรมาปรับใช้กับกรณีข้อพิพาทในเรื่องของอ�ำนาจในการดูแล สัตว์เลี้ยง ทั้งนี้ ศาลจะต้องไม่น�ำหลักเรื่องของกรรมสิทธิ์มาใช้ตัดสินในกรณีนี้เพราะสัตว์เลี้ยงจะไม่มีสถานะ เป็นทรัพย์สินชนิดหนึ่งอีกต่อไปหากมีการบัญญัติสถานะของสัตว์เลี้ยงให้มีความชัดเจนแยกต่างหากออกจาก ทรัพย์สิน เมื่อมีกฎหมายให้การรับรองสถานะของสัตว์เลี้ยงเช่นนี้แล้ว สัตว์เลี้ยงนั้นก็จะได้รับความคุ้มครอง ในฐานะที่เป็นสิ่งมีชีวิตอย่างหนึ่งเช่นเดียวกันกับมนุษย์37 การก�ำหนดเพิ่มเติมให้มีการพิจารณาสถานะของสัตว์เลี้ยงในกฎหมายครอบครัวนั้นเป็นสิ่งส�ำคัญที่ต้อง ใช้กระบวนความคิดที่ละเอียดอ่อนและประกอบด้วยขั้นตอนมากมาย โดยจะต้องมีการวางแผนอย่างรอบคอบ เพื่อให้กฎหมายครอบครัวที่จะแก้ไขปรับปรุงนั้นมีความสอดคล้องกับพัฒนาการของสังคมในปัจจุบันในเรื่อง ความผูกพันระหว่างเจ้าของกับสัตว์เลีย้ ง38 ดังนัน้ ในการชีข้ าดอ�ำนาจในการเลีย้ งดูสตั ว์เลีย้ งนัน้ หากมีการก�ำหนด สถานะของสัตว์เลี้ยงให้มีความเท่าเทียมกับบุตรและมีการค� ำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของสัตว์เลี้ยงโดยไม่ตัดสิน ว่าสัตว์เลีย้ งเป็นเพียงทรัพย์สนิ ชนิดหนึง่ ก็จะแสดงให้เห็นถึงมาตรการในการปฏิบตั ติ อ่ สัตว์เลีย้ งอย่างมีมนุษยธรรม จะน�ำมาซึ่งการตัดสินที่มีความสากลมากขึ้น และท�ำให้มั่นใจได้ว่าประโยชน์สูงสุดจะตกอยู่แก่คู่ความทุกฝ่ายโดย เฉพาะอย่างยิ่งแก่ตัวสัตว์เลี้ยงเอง

37 38

กล้า สมุทวณิช, “กฎหมาย ‘สัตว์’ ของ ‘คน’,” มติชน (20 กันยายน 2560): 4. เรื่องเดียวกัน.

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Chinese law on juvenile delinquency and its efficiency ประสิทธิภาพของกฎหมายจีนเกี่ยวกับการกระท�ำความผิดของเด็ก และเยาวชน Alexandre Chitov อเล็กซานเดอร์ ชือตอฟ อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 239 ถนนห้วยแก้ว ต�ำบลสุเทพ อ�ำเภอเมือง จังหวัดเชียงใหม่ 50200 Full-Time Lecturer Faculty of Law, Chiang Mai University 239 Huay Kaew Road, Muang District, Chiang Mai, Thailand, 50200 Corresponding author E-mail: shytov@yahoo.com (Received: November 3, 2020; Revised: February 24, 2021; Accepted: March 10, 2021)

บทคัดย่อ การปรับปรุงกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาส่งผลให้จ�ำนวนคดีอาชญากรรมของเด็กและเยาวชนใน ประเทศจีนโดยทัว่ ไปมีจำ� นวนลดลง ซึง่ การปรับปรุงดังกล่าวทีห่ นั มาใช้มาตรการทางการศึกษาช่วยให้อยั การจีน สามารถยุตกิ ระบวนการพิจารณาคดีอาญาได้ในหลายๆ คดี นอกจากนัน้ สาเหตุอกี ประการหนึง่ ทีม่ สี ว่ นท�ำให้การ กระท�ำความผิดทางอาญาของเด็กและเยาวชนมีจ�ำนวนลดลงคืออุดมการณ์ในการต่อต้านอาชญากรรมของเด็ก และเยาวชนของจีนทีม่ พี นื้ ฐานมาจากการผสมผสานระหว่างวัฒนธรรมขงจือ้ และทฤษฎีมาร์กซิสต์ไปพร้อมๆ กับ การรับเอาแนวคิดตะวันตกในเรือ่ งสิทธิเชิงกระบวนการทีท่ �ำให้เกิดผลดีในการลดอัตราการกระท�ำผิดของเด็กและ เยาวชน การมีอยูข่ องค่านิยมลัทธิขงจือ๊ นัน้ เป็นพืน้ ฐานทีด่ สี ำ� หรับการด�ำเนินกระบวนการยุตธิ รรมเชิงสมานฉันท์ที่ จะด�ำเนินการโดยฝ่ายตุลาการ การให้ความส�ำคัญอย่างมากกับการศึกษาในด้านศีลธรรมดังกล่าวท�ำให้กฎหมาย ของจีนแตกต่างจากรูปแบบกระบวนการยุติธรรมของคดีเด็กและเยาวชนแบบตะวันตกซึ่งขาดอุดมคติทางสังคม ศีลธรรม ความรักชาติและลัทธิส่วนรวม บทความนี้จะพิจารณาถึงกรอบในทางกฎหมายว่าด้วยการกระท�ำผิด ของเด็กและเยาวชนในบริบทอุดมการณ์ขงจือ๊ และบริบทสังคมนิยมของประเทศจีน ค�ำส�ำคัญ: ประเทศจีน, การกระท�ำความผิดของเด็กและเยาวชน, กฎหมายวิธพี จิ ารณาคดีอาญา, อุดมการณ์, ลัทธิขงจือ๊ , ลัทธิมาร์กซิสต์

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Abstract An overall reduction of juvenile criminal cases in China can be explained by the reform of procedural law which allows Chinese prosecutors to stop criminal proceedings in many cases and apply educational measures. Another reason for the success in reducing juvenile delinquency can be seen in the ideological side of combating the youth crime. Chinese ideological response to juvenile crime is a mixture of Confucian culture and Marxist theory. These are not new. What is new is the adaptation of the Western idea of procedural rights at the same time. This eclectic approach achieved good results in reducing juvenile delinquency rates. The presence of Confucian values offers a good ground for restorative justice practices to be administered by the courts. This strong emphasis on moral education makes Chinese law different from the Western models of juvenile justice which lacks the presence of social ideals, morality, patriotism, and collectivism. The paper examines legal framework of juvenile delinquency law in the Chinese Confucian and socialist ideological context. Keywords: China, Juvenile delinquency, Criminal procedural law, Ideology, Confucianism, Marxism.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

Introduction

It has been reported by the official China Daily in 2017, that there has been achieved a dramatic reduction in recorded juvenile crime: “The number of court cases involving minors children age 17 and younger - has fallen by almost 50 percent in the past five years, according to a report published by the National Bureau of Statistics. The report shows that China’s courts dealt with 35,743 cases involving minors last year, a fall of 47.6 percent compared with 2012.”1 This report stands in a sharp contrast with the reports some over ten years ago. Similar to many countries, China experienced a strong growth of juvenile crime in the beginning of the century. One Chinese judge acknowledged in 2005 that juvenile crime was growing at about 10 per cent every year.2 According to other figures released at a seminar comprising juvenile tribunal judges and scholars in Beijing in September 2005, the number of convicted offenders in the first seven months of that year was 23 per cent higher than the same period in 2004. Rape, robbery, theft, assault and fighting were the most frequently committed crimes by young offenders since 2002.3 Thus, the report in 2017 indicated a significant achievement in the Chinese efforts to control youth crime. The decline of an overall juvenile delinquency in China continued in 2018. However, in 2019, China saw a moderate increase in juvenile criminal cases to the number of 61,295 prosecuted minors, 5.12% higher than the year before (58,307 minors). 4 The number remains still much lower than in 2014 when 77,405 juveniles were prosecuted. While a decline continued in relation to many offences, particularly for the age of 14 to 16 year-olds, the most dramatic increase is observed in relation to sexual offences including rape.5 Despite this recent increase, the overall reduction of juvenile crime in China is dramatic. There can be several factors that explain the tendency. One is demographic. The Chinese government implemented until recently one child policy.6 There are also other fundamental changes Cao Yin. “Revised law sees fall in recorded juvenile crime.” China Daily, December 21, 2017, [online] Available from : https://www.chinadaily.com.cn/newsrepublic/2017-12/21/content_35356108.htm. [24 February 2021] See also: China daily “Juvenile delinquency cases decline for 9 years in China.” February 18, 2018 [online] Available from : https://www.chinadailyhk. com/articles/30/232/50/1518949835048.html. [24 February 2021] 2 Cao Li. “Youth Offenders Get Voluntary Service” China daily, April 16, 2005, [online] Available from : http://www. chinadaily.com.cn/english/doc/2005-04/16/content_434743.htm [24 February 2021] 3 Liu Li. “Legal reform likely as juvenile crime rises.” China Daily, September 17, 2005. [online] Available from : http:// www.chinadaily.com.cn/english/doc/2005-09/17/content_478587.htm [24 February 2021] 4 Supreme People’s Procuratorate of the PRC. White Paper on Juvenile Procuratorial Work (2014-2019) June 1, 2020. [online] Available from : https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202006/t20200601_463698.shtml?XFgSUhveL5u1=1602212531094#2. [24 February 2021] 5 Ibid. 6 Fernando Gavin. “China has dropped its one-child policy, but women aren’t having more children”. February 23, 2018. [online] Available from : http://www.news.com.au/lifestyle/parenting/babies/china-has-dropped-its-onechild-policy-but-women-arenthaving-more-children/news-story/4e5fb65604d7a08b97e0384f3cc1cf27 [24 February 2021] 1

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

in the Chinese society. This paper will look at two factors which play a significant role in reduction of juvenile delinquency since 2014: legal mechanism of addressing juvenile crime and ideology.

Chinese Legal Response to Juvenile Delinquency How can the reduction in juvenile crime in China since 2014 be explained? One has to look a little bit back to the previous history of juvenile crime and legal responses to it to satisfactory answer this question. Some of the reasons of growing juvenile crimes in China were very similar to other developing countries: the change in the social structure of the society, particularly urbanization and increasing social inequality, weakening of family control, materialism, wide spread of drugs and alcohol, a fundamental change in sexual attitudes and behaviour.7 China was first attempting to adopt the Western model for juvenile delinquency justice since the reforms have been initiated in the end of 1970s. There was a conspicuous shift from an informal to a more formal system of control which found its expression in an increase of custodial sentences for juvenile offenders.8 At the same time, China still lacked administrative procedures clearly defined by law for handling juvenile delinquents.9 The overall structure of juvenile justice system was rather chaotic in the beginning of the century. The first juvenile tribunal was established in 1984 in Shanghai. The initiative came from the local courts and authorities rather than from the central government.10 Before that, juvenile offenders were treated in the same way as the adults.11 This treatment was blamed for the high degree of recidivism. After juvenile tribunals were set up under the principles of “instruction, reform and redemption” instead of imposing punishment on the youth, the recidivism rate was significantly reduced. Prison sentences were normally replaced by probation with a strong emphasis on moral education. Offenders were sent to detention homes. The success of Shanghai tribunal’s policy led to the establishment of such tribunals all throughout China. The specificity of juvenile delinquency in Shanghai was that much of it was attributed to youth gangs. The later campaign against them led to tougher measures which affected the policy of juvenile tribunals. “The meaning of juvenile court in China might Wan-Ning Bao, Delinquent youth in a transforming China: a generation of strain. (Springer. 2018). Dennis Wong, “Juvenile protection and delinquency prevention policies in China.” Australian & New Zealand Journal of Criminology 37.1_suppl 2004: 52-66. 9 Ibid. P. 62. 10 Lening Zhang, “Juvenile delinquency and justice in contemporary China: a critical review of the literature over 15 years.” Crime, law and social change 50.3 2008: 149-160. 11 Ibid. 7 8

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

be quite different from its Western counterpart, and it is more appropriate to refer to a juvenile tribunal. The Supreme Court and the local courts have established the juvenile courts with different forms. For example, the Supreme Court has set up the steering division for juvenile tribunals within its research office, whereas several higher courts such as the Beijing Higher Court have set up juvenile tribunals.”12 Surprisingly, the complete uniformity of juvenile tribunals is still lacking. “The terms utilized to describe Chinese juvenile tribunals vary across jurisdictions. For example, they can be called criminal tribunal’s juvenile collegiate panel, juvenile criminal tribunal, or juvenile comprehensive tribunal. Official data from 2016 show that there are 2,249 juvenile tribunals, including 1,246 collegiate panels, 405 juvenile criminal tribunals, 598 comprehensive tribunals, representing a diversified field practice.”13 However, juvenile tribunals are set up in the majority of basic (primary) courts,14 which constitute the first level of Chinese judicial system. All Chinese courts are divided into four levels. There are basic people’s courts, intermediate people’s courts, High People’s Courts and the Supreme Court.15 Generally, most of the criminal cases are tried in primary courts. Only very serious cases are tried in intermediate courts. Eventually, all courts on a higher level also established juvenile tribunals following the guidance from the Supreme Court.16 So far, there is no separate legislative act which sets up procedural law specifically for juvenile criminal cases. The procedure is largely regulated by the Criminal Procedure Code of 2012, which contains a special procedure section for juvenile cases.17 China became a member to the UN Convention on the Rights of the Child and entered into the United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (“the Beijing Rules”) in 1991. Therefore, its law does provide a special treatment of juveniles offenders. The issues outside the scope of criminal procedure are covered by two major legislative acts: the Law of the Protection of Juveniles of PRC (1991, 2006)18 and the Law of Prevention Ruo Hui Zhao, Hong Wei Zhang, and Jianhong Liu, “China’s juvenile justice: A system in transition.” In: Winterdyk, John A., ed. Juvenile justice: International perspectives, models and trends (Boca Raton, Florida: CRC Press, 2014), 137-162. 152. 13 Hong Wei Zhang, and He, Ni “Phi”, “Status, Issues, and Challenges of Chinese Juvenile Justice” in Journal of Contemporary Criminal Justice (2018): 34(2), 219-229. 223. 14 Guoling Zhao, “Juvenile criminal justice system in China” in Liqun Cao, Ivan Y. Sun, and Bill Hebenton, (Eds.). The Routledge handbook of Chinese criminology (London: Routledge, 2014) 103-115. 106. 15 Yifan Wang, Sarah Biddulph, and Andrew Godwin, A Brief Introduction to the Chinese Judicial System and Court Hierarchy (Melbourne: Asian Law Centre, 2017). 16 Zhao, “Juvenile criminal justice system in China,” 105-106. 17 Criminal Procedure Code of the PRC, 2012. Articles 266-276. 18 《中华人民共和国未成年人保护法》[Law of the People’s Republic of China on the Protection of Minors] (People’s Republic of China) Standing Committee of the National People’s Congress, Order No.70, 1 June 2007.English translation is available at : http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Law/2007-12/12/content_1383869.htm. 12

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

of Juvenile Delinquency of PRC (1999).19 The scope of the first statute is much broader than the issues of juvenile crime. The latter statute, adopted in 1999, relates directly to juvenile delinquency. It is of great interest because it is very different from the content of legislation in other countries. It primarily deals with the prevention of juvenile delinquency rather than dealing with juvenile criminal acts. However, several articles cover the ways Chinese juvenile criminal justice system must function. Those laws as well as the newly revised Criminal Law of PRC and Criminal Procedure Law of PRC 201220 contain only general provisions concerning the penalty and procedure of juvenile delinquency. There are many by-laws which regulate the issues of youth justice in a more detail: Rules of Public Security Organs in Handling Juvenile Lawbreaking and Delinquency Cases, Rules of People’s Prosecution Service in Handling Juvenile Delinquency Cases, Certain Rules of the Supreme People’s Court in Trial Juvenile Delinquency Cases, etc.21 《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》 [Law of the People’s Republic of China on Prevention of Juvenile Delinquency 1999] (People’s Republic of China) Standing Committee of the National People’s Congress, Order No. 66, 11 January 1999, revised in 26 October 2012. English translation is available at: http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Law/2007-12/11/content_1383561.htm. 20 《中华人民共和国刑事诉讼法》[Criminal Procedure Law of People’s Republic of China] (People’s Republic of China) National People’s Congress Stand Committee, Order No.55, 14 March 2012. English translation is available at https://www.cecc. gov/resources/legal-provisions/criminal-procedure-law-of-the-peoples-republic-of-china 21 See for example:《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》[Several Provisions on Trial Criminal Cases Involve Young Offenders Operation (Trial)] (People’s Republic of China) Supreme People’s Court, January 1991. 《关于审理少年刑事案件聘请特邀陪审员的联合通知》 [Notice on Employ Special Jury on Juvenile Criminal Trail] (People’s Republic of China) Supreme People’s Court, the National Education Committee, the Central Committee of the Communist Youth League, All-China Federation of Trade Unions, Women’s Federation, 15 April 1991. [online] Available from : http://www1.peopledaily.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1991/113610199101.html. [24 February 2021] 《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》 [Rules for the Public Security’s Handling of Criminal Cases Involving Minors] (People’s Republic of China) Ministry of Public Security, 23 October 1995. [online] Available from : https://www.waizi.org.cn/ doc/89582.html. [24 February 2021] 《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》 [Several Provisions on Sentencing Young Offenders] (People’s Republic of China) Supreme People’s Court, 12 April 2001. 《人民检察院关于办理未成年人刑事案件的规定》 [Notice of the Supreme People’s Procuratorate on Issuing the Rules for the People’s Procuratorate’s Handling of Criminal 14 Cases Involving Minors] (People’s Republic of China) Supreme People’s Procuratorate, 3 March 2002. [online] Available from : http://www.humanrights.cn/html/2014/2_0617/731.html [24 February 2021] 《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》[Notice of the Supreme People’s Procuratorate on Further Strengthening Criminal Procuratorial Work related to Minors] (People’s Republic of China) Supreme People’s Procuratorate, 2 December 2014. [online] Available from : https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201501/t20150109_87789_1.shtml [24 February 2021] 《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》 [Interpretation of Supreme People’s Court on Application of Criminal Procedure Law] (People’s Republic of China) People’s Supreme Court, 1 January 2013. 《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》 [Several Provisions on Sentencing Young Offenders] (People’s Republic of China) Supreme People’s Court, 12 April 2001, invalid in 2015, replace by 19

《最高人民法院关于适用》

[Notice of the Supreme People’s Procuratorate on Further Strengthening Criminal Procuratorial Work related to Minors] (People’s Republic of China) Supreme People’s Procuratorate, 2 December 2014. [online] Available from : https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201501/t20150109_87789_1.shtml [24 February 2021] 《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》

100

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

Those by-laws have a tremendous influence on the way the process against juvenile offenders is carried out. For example, before their enactment, it was reported that the judge of the tribunal himself conducted investigation and did sentencing.22 The reason for broad investigating powers was the necessity for a judge to understand well the offender in order to educate him. That eventually was considered as making judges in the juvenile tribunals partial and leading to tough penalties for juveniles even by the Chinese standards. At the moment, there are special departments in the office of the public prosecutor which deal with juvenile cases.23 There are also lay judges who are recruited from educational, political, and social institutions.24 It appears, however, that those lay persons do not actually decide cases.25 Their task is to assist the professional judges. They are also involved in a unique socialist law practice of regular visiting schools and families of the delinquents by the officials to gather information concerning the delinquent and his background. This system functions not only in the post-trial process of supervising the reformation of the delinquent behaviour, but also in the pre-trial period of gathering information used by the prosecutor and the court. Organizing lay persons in the neighbourhood of the offender to do regular visits and to keep an eye on the offender’s behaviour could contribute to setting up an efficient system of control over children who are at risk of offending.

Principles of Chinese Juvenile Delinquency Justice Chinese law as well as the laws of other countries exempts juveniles from the full application of penal laws. Article 49 of Criminal Law of PRC26 does not allow death penalty to be applied to those who do not reach 18 years of age at the time of committing the crime. Article 17 states: China Women Judges Association. “Organized System, Current Situation and Development of Chinese Juvenile Tribunal.” The Seventh Biennial Conference of the International Women Judges: conference report. (Entebbe, Uganda: 09-13 May, 2004), 4. 23 Zhao et al.“China’s juvenile justice: A system in transition,” 137-162. 24 Zhuoyu Wang and Hiroshi Fukurai, “China’s Lay Participation in the Justice System: Surveys and Interviews of Contemporary Lay Judges in Chinese Courts” in East Asia’s Renewed Respect for the Rule of Law in the 21st Century. (Leiden: Brill Nijhoff, 2015), 111-136. 25 Ibid., 135. 26 《中华人民共和国刑法 [Criminal Law of the People’s Republic of China] (People’s Republic of China) National People’s Congress, Order No. 83, 1 October 1997, revised in 1 November 2015. English translation is available at http://www.fmprc.gov.cn/ ce/cgvienna/eng/dbtyw/jdwt/crimelaw/t209043.htm. 22

101

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

“A person who has reached the age of eighteen who commits a crime shall bear criminal responsibility. A person who has reached the age of fourteen but not the age of eighteen who commits the crimes of intentionally killing another or intentionally injuring another, even causing serious injury or death, and the crimes of rape, robbery, drug trafficking, arson, explosion, and poisoning shall bear criminal responsibility. A person who has reached the age of fourteen but not the age of eighteen who commits a crime shall be given a lesser punishment or a mitigated punishment. When a person is not criminally punished because he has not reached the age of sixteen, the head of his family or guardian is to be ordered to subject him to discipline. When necessary, he may also be given shelter and rehabilitation by the government.” It appears from the reading of this provision that punishment of minors is foreseen only in the most serious cases, and even in those cases the punishment must be lighter than for adults’ cases. These provisions, however, do not spell out the guidelines on how much punishment must be reduced in juvenile cases. It is interesting fact that the duty to ensure that the offender does not commit crime again is mainly given to the head of the family or guardian. This provision reflects the traditional Chinese view on the family as an autonomous sell of the society. The way in which Chinese Penal Code can be flexibly applied to juvenile cases is seen well in sexual offences committed by the youth. According to Article 236 (2) of Chinese Criminal Law, a person who has sex with a minor girl under the age of 14 is deemed to commit an offence of rape even though the girl has given her consent. Apparently, Chinese courts found some difficulty to apply this provision to the cases where the offender was the minor himself below 16 years of age. The Supreme Court had to concede that Article 236 (2) does not apply to the boys below 16 years of age, if there were no serious consequences and the incidents were few.27

See: Article 6 of the Chinese Supreme Court’s Interpretation of Some Aspects of Law in Deciding Juvenile Cases《最具体应用法律若干问题的解释 adopted on January 11, 2006. Chinese Text is available at: http:// www.gov.cn/ziliao/flfg/2006-01/24/content_169194.htm. 27

高人民法院关于审理未成年人刑事案件

102

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

There is a general principle of Chinese law that the investigating, prosecuting and judging officials must look at the circumstances and the reasons underlying delinquent behavior of minor offenders.28 In adult cases, the main attention is on the evidence related to the facts of the offence and the guilt of the offender. The underlying reasons and circumstances of criminal behaviour of the adults may still be important in deciding the case, but there is no general obligation in Chinese law for the law officers to take them into account when choosing a measure of punishment for the adults. These things tend to fall under the discretion of the decision makers. In juvenile cases, it is different. The law officers on all stages of criminal law process must look at those reasons and circumstances. In other words, one can speak of a general right of juvenile delinquents that the adverse circumstances of their lives shall be taken into account by the court as a mitigating factor in imposing a penalty. It also applies to all law enforcement officers. The prosecution can also propose to the court a lighter or mitigated punishment, or suspension of punishment, or exemption from punishment altogether. Similar to other countries, Chinese law adheres to another fundamental principle of juvenile criminal justice on the priority of education over punishment.29 Chinese legal provisions are full of references to education. It is declared to be the cornerstone principle of preventing juvenile delinquency.30 Article 6 of the Chinese Law on Juvenile Delinquency states: “Juveniles shall be educated in ideals, morality, the legal system as well as in patriotism, collectivism and socialism. Juveniles who have reached the age of receiving compulsory education shall, while receiving the education mentioned above, be educated for prevention of crimes.

The principle is reflected in Article 268 of Criminal Procedure Law of PRC 2012. This has been well articulated in many provisions of 《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行》[Several Provisions on Trial Criminal Cases Involve Young Offenders Operation (Trial)] (People’s Republic of China) Supreme People’s Court, January 1991. The Chinese text can be found at: http://jb.nbggw. gov.cn/cat/cat111/con_111_6369.html. 29 See Article 266 of Criminal Procedure Law of PRC 2012. 30 See Article 2 of Law on Preventing Juvenile Delinquency. 1999. 28

103

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Education for prevention of juvenile delinquency is for the purpose of enhancing juveniles’ legal conceptions, helping them heed the harm done to themselves, their families and the community by their violations of law and criminal actions and become aware of the legal responsibilities incurred by such violations and actions and of the importance of obeying rules of discipline and laws and preventing themselves from breaking laws and committing crimes.” One of the important measures applied to juvenile delinquents, is “educational assistance” which is expressed in three major forms.31 In the first form, the assistance is done by the police in reprimanding offenders and their parents. In the second, the judge, when being satisfied with the evidence of repentance, instruct the offender to study or work in the community under the supervision of schools or work units, and the police. The third form appears in the cases of those young people who are released from detention institutions. They are placed at work and supervised by the work units together with local administration. Even though Article 6 of the Law on Preventing Juvenile Delinquency underlines the importance of moral education, it appears from the interviews and observations of the author in China that moral education in the form of educational assistance did not always involve a fundamental change in moral attitudes. It was often reduced to a mere calling on the offender to conform to the social rules under the threat of punishment, and controlling his subsequent behaviour. This type of “moral” education in many cases was based not so much on the awakening of the sense of care for other people, as on the awakening of the fear of stigmatization and exclusion in the event of a failure to conform to the expectations of the social group. A “moral” person in such educational system was the one who obeys the seniors such as the police, teachers, local administrators, and parents, rather than the one who chooses to act morally on his ethical beliefs and moral sentiments such as sympathy, love, compassion, etc. In this context, the recent dramatic decrease of juvenile crime may not necessarily be explained by the effectiveness of educational measures per se. Because of the structural changes in Chinese society, educational assistance unlikely yield the same effect as when applied within a social group without a stronger cohesion, family and neighborhood bonds

104

Wong, “Juvenile Protection and Delinquency Prevention in China,” 59.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

of mutual assistance. The increased use of incarceration by Chinese courts prior to the reform of 2012 can serve as an indication of the ineffectiveness of the old educational mechanisms.32 However, the very fact that Chinese law still continues to acknowledge the importance of moral education of juvenile offenders can open the door for more effective models of rehabilitation of juvenile offenders in changed social and economic environment. An important principle of Chinese juvenile system is the idea of repentance. If a juvenile offender has shown repentance, then he can be released completely or the measure of punishment can be significantly mitigated. The natural question is how a judge can be sure that repentance is genuine. One official Chinese report stated: “The Supreme People’s Court directs in the Explanations on Several Issues of Laws Applicable to Criminal Cases Involving Juveniles that a juvenile offender who can admit to his faults, accept the court sentence, meet the standards of behaviour for the reformed criminals, and study positively cultural and technical know-hows may be regarded as showing signs of “real repentance.””33 It appears that the principle of repentance can work only in the post-trial stage. There is also a provision that if a convicted juvenile has displayed merit, then he can be released. The same report indicated: “A juvenile offender who can expose and denounce the criminal activities committed by inmates, which have later been proved, and who have stopped other inmates from escaping, doing violence to others or sabotaging can be regarded as displaying “merit.””34

Shlomo Giora Shoham, Ori Beck, and Martin Kett, eds., International Handbook of Penology and Criminal Justice, (Boca Raton, Florida: CRC Press, 2007), 29. 33 Government of China. “A Written Reply Concerning the List of Issues raised by the Committee on the Rights of the Child.” 1996. Reply to issue 28. The text was available in 2007: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/bc86ee35257da298c125636c 004bd33d?Opendocument. 34 Ibid. 32

105

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

However, Article 271 of the Criminal Law of PRC and Criminal Procedure Law of PRC 2012 allows a People’s Procuratorate to make a conditional non-prosecution decision on a minor in relation to the offences contained in Chapter iv (crimes of infringing upon citizens’ right of the person and democratic rights), Chapter v (crimes of property violation), and Chapter vi (crimes of obstructing the administration of public order) if the offender can be punished as little as 1 year of imprisonment if there is an evidence of repentance. These parts of criminal code represent an overwhelming majority of juvenile cases. Most provisions allow judges to impose a penalty of one year or less, except where there are aggravating circumstances. For example: Article 234 of Criminal Law of the PRC states: “Whoever intentionally inflicts injury upon another person shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not more than three years, criminal detention or public surveillance. Whoever commits the crime mentioned in the preceding paragraph, thus causing severe injury to another person, shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than three years but not more than 10 years; if he causes death to the person or, by resorting to especially cruel means, causes severe injury to the person, reducing the person to utter disability, he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than 10 years, life imprisonment or death, except as otherwise specifically provided in this Law.” In other words, a juvenile who displays repentance may be exempted from prosecution under the first part of this article, since he can be punished as little as 1 year or even less, but he cannot be exempted if the offence is classified under its second paragraph. Article 271 of Criminal Procedure Law of PRC opens the door for applying the principles of restorative justice as it requires consultation with the police and the victim. The news report quoted above explains the reduction of juvenile cases exactly to the application of this provision.35 Article 272 of the same law specifies further conditions for non-prosecution decision in which educational measures play an important role.

106

Yin, “Revised law.”

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

This brief examination of the Chinese law on juvenile delinquency shows the unwillingness of Chinese law makers to apply penalties against juvenile offenders on the one hand, and the desire to use education as the means of tackling youth crime. One can see here the influence of the old traditional Confucian moral values. The core of a Confucian approach to juvenile delinquency consists in the belief that moral education can change the life of a person. Moral education is achieved by cultivating certain outward actions towards family and community. The source of moral cultivation lies in the personal effort of the individual assisted by family and community. For Confucius, compliance to the social norms is achieved by performing duties towards family first, and then to the society as a whole. An empirical research conducted by Hong Lu and others in Shanghai confirms the Confucian influence on judicial decision making.36 The research was centered at the informal control carried out through shaming by neighbours in some districts of Shanghai. Even though this research did not concentrate on specific cases involving juveniles, (it was done in the form of interviews with almost 500 residents on a basis of a systematic sampling strategy), it indicated a strong presence of Confucian moral ideas in informal forms of control. Such features like filial piety and loyalty continue to play an important role, even though it was noticed that they “have been substantially reduced due to changes in values and family structure.”37 The Confucian values continue to play an important role in the system of juvenile justice. Thus, Chinese law reflects a remarkable affinity to the use of ethical concepts such as moral education of the offenders, their repentance and moral reformation. It appears that the meaning of those terms in Chinese context offers a distinct ideological perception of youth criminal justice different from those found in the developed countries such as Germany, France and the UK. In those countries, the main emphasis is made on the rights of the offender rather than his repentance. The law in the West tends to use ethically neutral and descriptive language. The expression of Chinese statutes may appear to a Western lawyer as a piece of propaganda left over from the old communist past rather than a legal text. That would be a wrong judgement. There is much more than propaganda in the exhortative statements of Chinese legal statutes. There is a deep cultural belief in China

Hong Lu, Lening Zhang, and Terance D. Miethe, “Interdependency, Communitarianism and Reintegrative Shaming in China” in: Social Science Vol. 39, 2 (2002): 189-201. 37 Ibid. 36

107

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

that ethics, politics, and law cannot be separated from each other. Such holistic view of law is different from the West where law is conceived as a mechanism to ensure that the individual rights are observed. There is, however, a new tendency in Chinese law. It is also becoming increasingly concerned with procedural rights.

The Rights of Juveniles China has adopted international obligations concerning the rights of child by becoming a party to the Convention on the Rights of the Child (1989) in 1992. Article 37(c) of the Convention states: “Every child deprived of liberty shall be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person, and in a manner which takes into account the needs of persons of his or her age. In particular, every child deprived of liberty shall be separated from adults unless it is considered in the child’s best interest not to do so and shall have the right to maintain contact with his or her family through correspondence and visits, save in exceptional circumstances.” Chinese statutory law also contains the rule prohibiting placing juvenile offenders with adults. As in relation to other procedural rules, the lack of strict enforcement is commonly reported.38 Article 269 of Criminal Law of PRC and Criminal Procedure Law of PRC 2012 restricts the application of arrest and requires detention of young suspects to be separate from adults. There is a policy guideline for the investigating officers to let parents or guardian or teacher to be present when interrogating juveniles, but it is implemented at the discretion of the officer: “when interrogating a juvenile delinquent, if the investigation of a case requires, the head of his family or guardian or teacher shall be notified to be present, unless it hampers the investigation or the notification fails.”39 In Certain Rules in Trying Juvenile Delinquency Cases enacted by the Supreme People’s Court in 1991, article 19 stipulates: U.S. Department of State. Country Reports on Human Rights Practices. East Asia and the Pacific: China (includes Tibet, Hong Kong, and Macau) - Bureau of Democracy, Human Rights, and Labor, 2016. [online] Available from : https://www.state.gov/j/ drl/rls/hrrpt/2016/eap/265334.htm [24 February 2021] 39 《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行 [Several Provisions on Trial Criminal Cases Involve Young Offenders Operation (Trial)] (People’s Republic of China) Supreme People’s Court, January 1991. 38

108

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

“Before the court trial, the juvenile defendant’s legal representative shall be notified to be present in court. In case the legal representative is unable or indeed unsuitable to be present, other guardians or adult relatives shall be notified to be present.” General criminal procedure rights for adults in relation to detention and arrest are applied to juveniles. There is also administrative detention which has less procedural restrains. The use of administrative arrest has been restricted as it can be seen in the example of one of the oldest administrative detention practices known as “Custody and Repatriation” (Chinese: shourong qiansong). It was an administrative procedure, established in 1982 and ended in 2003, by which the police in China could detain people if they did not have a residence permit, and return them to the place where they could legally live or work. The procedure was bitterly criticized following a tragic death of a young man, Sun Zhi Gang, in one of the detention centres.40 The practices of extorting money and forced labour were claimed to be common there. Even though this particular form of detention has been abolished, the administrative forms of detention continue to exist in China. Nevertheless, the general tendency of Chinese law is evident: reducing arbitrary detention based on the idea of citizen’s rights. Abolition of the system of custody and repatriation, according to one report, led to the reduced number of children detained administratively.41 In Chinese Criminal Procedure Law, there is a general right to legal representation by the means of an advocate. By-laws enacted by the Supreme Court allow such representation at an early stage in the cases involving minors. In Certain Rules in Trying Juvenile Delinquency Cases enacted by the Supreme People’s Court in 1991, article 19 states: “Before the trial and when the juvenile court deems it as necessary, arrangement may be made for the legal representative or the guardian to meet the juvenile defendant.”42 The right to legal representation has been strengthened in Criminal Law of PRC and Criminal Procedure Law of PRC 2012, Article 266: “People’s courts, people’s procuratorates and public security organs shall ensure the litigation rights of minors when handling criminal

Keith J. Hand, “Using law for a righteous purpose: the Sun Zhigang incident and evolving forms of citizen action in the People’s Republic of China.” Columbia Journal of Transnational Law, (2006): 45, 114-195. 41 U.S. Department of State. Country Reports on Human Rights Practices. East Asia and the Pacific: China (includes Tibet, Hong Kong, and Macau) - Bureau of Democracy, Human Rights, and Labor, 2007. [online] Available from : http://www.state.gov/g/ drl/rls/hrrpt/2006/78771.htm [24 February 2021] 42 Quoted in: Government of China. “A Written Reply Concerning the List of Issues raised by the Committee on the Rights of the Child.” 1996. Reply to issue 26. 40

109

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

cases committed by minors, ensure the availability of legal assistance for minors, and assign judges, procuratorial personnel and investigators who are familiar with the physical and mental characteristics of minors to undertake the cases.” Article 267 requires that a legal defender is assigned even for a minor who is suspected in committing a crime. The principle of protecting the privacy of the offender and the limitation of publicity of juvenile cases is also affirmed in Chinese legislation.43 This protection covers not only the judicial proceedings but also the pre-trial investigation. Juvenile’s name, domicile, photo and materials based on which the juvenile may be identified must not be disclosed to the public. Moderation is prescribed in using compulsory measures against juvenile delinquents. Juveniles must be kept in custody separately from adults.44 For some exceptions, juveniles enjoy the right not to be chained. Chinese law requires speedy handling of juvenile cases. According to Chinese Supreme Law Guidance, there is a right of the minors to a special treatment. The trial must be conducted in different setting from the trial in adult cases. The atmosphere must be amiable towards the accused.45 These provisions can serve as a good illustration of a law which contains rules more belonging to etiquette or morals with their Confucian connotations rather than a set of specific instructions capable of an accurate evaluation and measurement on whether an individual has complied with such instructions or not.46 Being gentle, serious, patient, accurate, careful and true are virtues which can hardly be accommodated by the Western legal standards. On the other hand, the fact that the Chinese Supreme Court found necessary to issue such moral guidance can also point at the urgent need for ethical treatment of juveniles in contemporary China. Thus, there is an increasing concern to protect the rights of minors in Chinese juvenile delinquency justice system. However, those rights are expressed in very general form and apparently are lacking clarity if being judged by the Western legal standards. The latter are focused largely on special procedural rights for young offenders, while Chinese law contains many general declarations as in the requirement that minors must be treated with gentleness See Article 45 of Law on Preventing Juvenile Delinquency 1999. See Article 46 of Law on Preventing Juvenile Delinquency 1999. 45 See particularly Article 27 and Article 29 of 关于办理少年刑事案件的若干规定（试行） [Several Provisions on Trial Criminal Cases Involve Young Offenders Operation (Trial)] (People’s Republic of China) Supreme People’s Court, January 1991. The Chinese text can be found at: http://jb.nbggw.gov.cn/cat/cat111/con_111_6369.html . 46 Ibid. The requirement: “The attitude of judges must be gentle and yet they should not lose seriousness”《审判人员的态度既要平缓又不失严肃》?bears strong Confucian connotations. 43 44

110

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

and at the same time with seriousness.47 It appears, however, that this is the essence of the Eastern culture: to be less precise, more flexible, and trusting on the benevolent attitude and treatment of the decision makers and others in the authority.

Measures against Juvenile Offenders In the past, Chinese written law used to be very harsh to juvenile offenders treating them not much differently from the adults. After the amendment of Chinese Criminal Law in 1997, less serious offences by minors were reclassified as non-criminal. As in all other systems of juvenile delinquency justice systems, the Chinese court has the final say as to what measure should be applied against a juvenile offender. Before the reform of 2012, prosecutors had little choice but to bring the case to the trial or to drop it altogether. The revision of the Procedural Law in 2012 significantly extended the powers of prosecutors particularly in relation to the offences that do not involve aggravating circumstances.48 Now, Chinese prosecutors have got extensive powers such as warning, summoning parents, arranging mediation and to some extent determining the judicial way to deal with the offender. If the case reaches the court, it may result in an imprisonment sentence, fine, suspended sentence or an exemption of the defendant from punishment. Exemption from punishment is normally accompanied by “educational assistance” described above. As it has been mentioned, China adheres to the Convention on the Rights of Child in eliminating death penalty for juvenile offenders, and the age is in itself a mitigating circumstance which the courts must take into account in choosing an appropriate penalty. In the past, custodial measures could normally take two forms.49 One was “reeducation through labour camp” (laodong jiaoyang) which is virtually a juvenile prison. This system was abolished in 2013, although there are reports that it continues to exist in some altered form.50

Ibid. See Article 271 of Criminal Procedure Law of PRC 2012. 49 Wong, “Juvenile Protection and Delinquency Prevention in China,” 60. 50 Frank Langfitt, “China Ends One Notorious Form Of Detention, But Keeps Others” February 5, 2014. [online] Available from : https://www.npr.org/sections/parallels/2014/02/05/271412045/china-ends-one-notorious-form-of-detention-but-keeps-others [24 February 2021] For a description of the system before its abolishment see: James D. Seymour and Michael R. Anderson, New Ghosts, Old Ghosts: Prisons and Labor Reform Camps in China: Prisons and Labor Reform Camps in China (London: Routledge, 2015). 47 48

111

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Before enactment of the Law on Juvenile Protection in 1991, delinquents aged between 14 and 18 could be sent there without trial. The Chinese officials asserted in 1996 that the age of the young people who were sent there was from 16 to 18 years old.51 The sentence could vary from one to four years. These camps were supposed to have educative rather than punitive function, as one official document put it: “All police officers at such centres are required to earnestly follow the principle of “education, reform and remedy” and to treat the juvenile inmates just like parents treating their children, teachers treating their students and doctors treating their patients.”52 Half a day in such institutions, according to the same document, was spent in moral, legal and cultural education. Another form of custodial sentences are “work-study” schools (gongdu). It was designed for juveniles aged between 12 and 18 who have committed minor offences. Articles 35 and 36 of the Law on Preventing Juvenile Delinquency directly refer to them. Admission to those schools does not require a court order. It is done with the consent of parents and must be approved by educational departments of local administration. The difficulty which Chinese law faces is very similar to other countries. The old educational measures outside the wall of confinement becoming increasingly less effective due to fundamental changes in the society. The local government must take care of the offenders who were not given imprisonment sentences or those sentences were not imposed.53 But there is very little they can do apart from threatening the offenders that they will be sent to prison if they keep violating law. There have been some attempts to change this situation, and to find new effective measures to address juvenile crime. It was reported by ‘China Daily’ that a 17-years-old, who received a suspended two-year sentence for robbery, signed up to a 200-hour social work contract at a Shanghai district court.54 The contract required helping the old and sick people there. This type of contracts was introduced as early as in 2002. In 2004, it was reported, “the court’s juvenile tribunal, set up in 1984 as the first in the country, has signed social work contracts with 27 young offenders,” which appears as not a very impressive figure for a big city like Shanghai. The same report quoted a judge who gave a figure of 1,000 juvenile criminals for Shanghai in 2004. The practice of Government of China. “A Written Reply Concerning the List of Issues raised by the Committee on the Rights of the Child. 1996. - Reply to issue 27. 52 Ibid. 53 See Article 47 of Law on Preventing Juvenile Delinquency. 54 Li, “Youth offenders.” 51

112

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

social contracts, however, has not been mentioned recently by the Chinese scholars who emphasize the country’s success in reducing juvenile delinquency.55 The experience of Shanghai court’s juvenile tribunal deserves a special attention. The court was very innovative in finding effective measures to deal with juvenile offenders. For example, it was promoting counseling to the offenders who were addicted to the computer games and committed crime in order to get money for playing them. One judge said: “Robbery is the most frequently committed juvenile crime and often it is because the youngsters need to pay for the Internet games.”56 The Shanghai tribunal began apply supervision orders to each young criminal sentenced to probation or a fine. The tribunal also offered counseling to the parents which were blamed for the rise of crime. In other words, the Shanghai juvenile tribunal went far beyond its traditional role as a dispensator of threats and punishments. The fundamental difference between older and recent measures applied by the Chinese court is that the offenders are not so much punished as being treated as patients who need help and care.

Conclusion One may conclude that the recent reduction of juvenile criminal cases can be explained by the reform of procedural law which allows Chinese prosecutors to stop criminal proceedings and apply educational measures. In this respect, the Chinese experience is of interest for other developing countries like Thailand. There is, however, a peculiarity which can hardly be applied to Thailand. There is something more in China than a change in the procedural law to decide juvenile delinquency cases. China has achieved good results in reducing juvenile delinquency rates thanks to its Confucian culture and Marxist ideology, which are used together with adopting the Western idea of procedural rights. The presence of Confucian values offers a good ground for restorative justice practices to be administered by the courts. The time when Chinese courts largely ignored restorative justice measures reflected a significant rise of juvenile offending.57 The adoption of informal procedures to educate juvenile offenders proved to be beneficial.

See: Bingzhi Zhao, “Dealing With Juvenile Offenders: Successful Practices In China.” UNAFEI. 2015 . [online] Available from : https://www.unafei.or.jp/publications/pdf/13th_Congress/22_CCLS.pdf. [24 February 2021] 56 See fn. 53. 57 Wong, “Juvenile Protection and Delinquency Prevention in China,” 62. 55

113

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Chinese law juxtaposes education and punishment reflecting at this point very well the Western approach. Article 44 of the Law on Preventing Juvenile Delinquency states: “In investigating juveniles who have committed criminal offenses investigating for criminal responsibility, the guidelines of enlightenment, persuasion and reformation and the principle of taking enlightenment as the dominant factor while making punishment subsidiary shall be adhered to.” A stronger emphasis on moral education makes Chinese law different from the Western models of juvenile justice which lacks the presence of “ideals, morality, the legal system as well as in patriotism, collectivism and socialism.”58 To a Western lawyer, the whole wording of Chinese law may appear more as a political directive rather than a legal rule. However, it underlines a specific cultural perception of law and its functions which is very different from the West. Law in the East is not only about clearly specifying the authority and the rights of the participants to a legal process, it is also the means to promote social cohesion and conformism to political will of the state. The Chinese philosophy of juvenile justice is influenced greatly by the doctrine of social determinism which maintains that the source of juvenile crime lies in the society, mainly understood as economic, conditions in which the juvenile offenders have been brought up. This belief, upheld in the Marxist philosophy, is shared not only by the Chinese criminologists. However, the idea of social determinism received its complete acceptance in China due to the communist ideology. It was stated in one of the official Chinese documents that: “The juvenile court shall take into full account the fact that the juvenile offenders are violators of the social order but also victims of the adverse social environment.”59 In other words, the emphasis is made on the external factors of juvenile delinquency. Offenders are the victims, and therefore they have the right to be helped to. This social determinism strangely coincides with the Confucian moral ideals that education can change the life of a person. Confucian influence is particularly seen in the way in which obligations of the officials towards juveniles are formulated, and also in the emphasis on moral education and reformation of the offenders through repentance manifested in outward action. Whatever is the real impact of Confucianism on the contemporary Chinese law officers, it is evident that the Marxist doctrine of social determinism does not

See Article 6 of Law on Preventing Juvenile Delinquency 1999. Government of China. “A Written Reply Concerning the List of Issues raised by the Committee on the Rights of the Child.” 1996. Reply to issue 25. 58

114

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

mean that the morals of juvenile offenders are neglected. Both Confucian and Marxist ethics have one characteristic in common: the morals are primarily conceived in outward actions. Therefore, repentance, which Chinese criminal law so often allures to, is understood quite differently from the Judeo-Christian ethics. Thus, the emphasis of the Chinese Juvenile Delinquency Law on cultivating good conduct among juveniles as well as guaranteeing their physical and mental well-being fits well in both Marxist and Confucian ideals of juvenile justice.60 However, there is a deep contradiction between them. Confucius in the end saw the source of moral cultivation in the personal effort of the individual, while Marxism perceives such cultivation as determined by the materialistic conditions prevailed in the society. For Confucius, compliance to the social norms is achieved by the means of moral discipline, while for Marx, such compliance is accomplished by providing sufficient material conditions of social existence. The future will show whether this combination will continue to be effective in addressing youth crime.

See Article 1 of the Juvenile Delinquency Statute.

115

Chulalongkorn Law Journal

116

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบายเพื่อจ�ำกัดการค้างาช้างในประเทศไทย Law and Policy Recommendations for Tightening Elephant Ivory Trade Laws in Thailand* สุรศักดิ์ บุญเรือง Surasak Boonrueang อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศูนย์ล�ำปาง 248 หมู่ 2 ต�ำบลปงยางคก อ�ำเภอห้างฉัตร จังหวัดล�ำปาง 52190 Full-time Lecturer Faculty of Law, Thammasat University Lampang Center 248, Lampang-Chiang Mai Road, Pongyangkok, Hangchat, Lampang 52190 Corresponding author E-mail: surasakb@staff.tu.ac.th (Received: January 10, 2021; Revised: February 24, 2021; Accepted: March 10, 2021)

บทคัดย่อ บทความนีม้ งุ่ สรุปข้อค้นพบทีไ่ ด้จากรายงานการศึกษาวิจยั เรือ่ ง “ข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบายเพือ่ จ�ำกัดการค้างาช้างในประเทศไทย” (รายงานการศึกษา) ซึง่ น�ำเสนอต่อองค์การกองทุนสัตว์ปา่ โลกสากล (World Wide Fund for Nature: WWF Thailand) เพือ่ น�ำข้อเสนอแนะไปใช้เป็นข้อมูลสนับสนุนการผลักดันให้มกี าร เปลีย่ นแปลงกฎหมายและนโยบายควบคุมการค้างาช้างในประเทศไทย บทความนีม้ งุ่ น�ำเสนอและวิเคราะห์ความ เป็นไปได้ในการด�ำเนินนโยบายจ�ำกัดการค้างาช้างในประเทศไทยโดยห้ามการค้างาช้างทีน่ ำ� ไปสูก่ ารน�ำงาช้างออก นอกประเทศ (นโยบายห้ามการค้างาช้าง) ภายใต้กฎหมายทีม่ อี ยูใ่ นปัจจุบนั โดยก�ำหนดกรอบการศึกษาวิเคราะห์ กฎหมายหลัก 2 ฉบับ ได้แก่ พระราชบัญญัตสิ งวนและคุม้ ครองสัตว์ปา่ พ.ศ. 2562 และพระราชบัญญัตงิ าช้าง พ.ศ. 2558 เพื่อหาข้อสรุปและข้อเสนอทางกฎหมายเพื่อรองรับนโยบายข้างต้นโดยก�ำหนดกรอบเวลาด�ำเนิน นโยบายนีภ้ ายในปี พ.ศ. 2565 (ค.ศ. 2022) รายงานการศึกษาพบว่ากฎหมายทีม่ อี ยูใ่ นปัจจุบนั ยังไม่สามารถใช้เพือ่ ด�ำเนินนโยบายห้ามการค้างาช้างได้ อย่างเด็ดขาด เนือ่ งจากยังคงอนุญาตให้มกี ารค้างาช้างภายในประเทศและการส่งออกงาช้างได้ ในขณะเดียวกัน มาตรการควบคุมการค้างาช้างในกฎหมายสองฉบับยังคงมีปญ ั หาความแตกต่างและความลักลัน่ ของหลักเกณฑ์การ ควบคุมงาช้างป่าและงาช้างบ้าน โดยกฎหมายทีค่ วบคุมงาช้างป่ามีชอ่ งโหว่ทางกฎหมายในหลายประเด็น ในขณะ สรุปและเรียบเรียงจากงานรายงานการศึกษาวิจัยเรื่อง “ข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบายเพื่อจ�ำกัดการค้างาช้างในประเทศไทย (Law and Policy Recommendations for Tightening Elephant Ivory Trade Laws in Thailand)” เสนอต่อองค์การกองทุนสัตว์ป่าโลกสากล (World Wild Fund for Nature: WWF Thailand) (ตุลาคม 2563) *

117

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ที่บทบัญญัติควบคุมงาช้างเลี้ยงมีมาตรการเข้มงวดกว่าการควบคุมงาช้างป่าในหลายจุด นอกจากนี้ รายงาน การศึกษาได้ค้นพบอุปสรรคในการด�ำเนินนโยบายเนื่องจากมาตรการควบคุมงาช้างหลายเรื่องยังขาดหลักเกณฑ์ ในกฎหมายล�ำดับรองที่แน่ชัด โดยเฉพาะกฎหมายล�ำดับรองของพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ซึง่ อยูใ่ นระหว่างการร่างและจัดรับฟังความคิดเห็น จึงจ�ำเป็นต้องมีการพัฒนาข้อเสนอทางกฎหมาย และนโยบายเพือ่ ให้สามารถด�ำเนินนโยบายดังกล่าวได้ ค�ำส�ำคัญ: กฎหมายและนโยบายการค้างาช้างในประเทศไทย, ข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบายการค้าระหว่าง ประเทศซึง่ สัตว์ปา่ ทีใ่ กล้สญ ู พันธุ,์ CITES

118

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

Abstract The article summarizes research findings extracted from the research report entitled “Law and Policy Recommendations for Tightening Elephant Ivory Trade Laws in Thailand” (the report), submitted to World Wide Fund for Nature (WWF Thailand). The article summarizes legal and policy options viable for the change in law and policy regulating ivory trade in Thailand. The objective of the study in the report is to analyze the possibility of implementing the policy prohibiting ivory trade leading to ivory export. Two pieces of legislation, namely Wild Animal Reservation and Protection Act B.E. 2562 (2019) (WARPA 2019) and Elephant Ivory Act B.E. 2558 (2015) (EIA 2015), were examined. This study aims to uncover whether this policy can be implemented by the end 2022. The report found that the measures under existing laws can be partly employed to implement the policy. This is because domestic trade of ivory can be made under a certain existing law. Hence, full implementation of the policy may require some further law reform or amendments. Additionally, some applicable rules under WARPA 2019 and EIA 2015 remain inconsistent. Such inconsistency gives rise to the problem of implementing the laws to regulate illegal ivory. Lack of subordinate laws providing detailed rules is another problem. The absence of certain rules means that it remains uncertain and ambiguous how the law will deal a particular point. The findings emphasize the necessity of introducing certain set of recommendations for policy implementation. Keywords: Ivory trade law and policy in Thailand, Trade in endangered species, CITES

119

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

1. บทน�ำ 1.1 ความเป็นมาและสภาพปัญหา ช้างถือเป็นสัตว์ที่ส�ำคัญและมีความผูกพันกับวิถีชีวิตของคนไทยมาเป็นเวลานาน1 โดยมีการใช้ ประโยชน์จากช้างเพือ่ ใช้ลากจูงสิง่ ของ ใช้ชา้ งแสดงเพือ่ สร้างความบันเทิงให้กบั มนุษย์ นอกจากนีใ้ นอดีตช้างเป็น สัตว์พาหนะที่ส�ำคัญในการคมนาคมและการท�ำสงคราม และหากพิจารณาจากความนิยมของคนไทยตั้งแต่ยุค อดีตนับจนถึงปัจจุบันแล้ว คนไทยนิยมน�ำงาช้างมาใช้เป็นเครื่องประดับและเครื่องใช้หลายอย่างตามความ เหมาะสมในแต่ละพื้นที่ จึงอาจกล่าวได้ว่าช้างเป็นสัตว์ที่มีความส�ำคัญในทางสังคมและมีมูลค่าทางเศรษฐกิจ อย่างมาก อย่างไรก็ตาม ความนิยมในการน�ำงาช้างมาใช้ประโยชน์และการน�ำงาช้างมาใช้ประโยชน์ในหลาย โอกาสท�ำให้เกิดการลักลอบค้างาช้าง ทั้งในลักษณะที่เป็นการค้างาช้างในประเทศและการค้าระหว่างประเทศ ซึ่งสร้างความเสียหายทั้งต่อประเทศไทยและความเสียหายในระดับนานาชาติ2 ประเทศไทยถือเป็นประเทศหนึ่งในไม่กี่ประเทศที่มีประชากรช้างภายในประเทศทั้งช้างที่มีการน�ำ มาเลีย้ งและฝึกให้เชือ่ งและช้างป่า3 ท�ำให้เพิม่ โอกาสทีจ่ ะมีการลักลอบค้างาช้างผิดกฎหมายมากขึน้ โดยรายงาน การศึกษานีน้ ำ� เสนอตัวอย่างปัญหาส�ำคัญทีเ่ กิดขึน้ ในประเทศไทย อันได้แก่ 1) การลักลอบล่าและค้างาช้างภายใน ประเทศ 2) การซื้องาช้างของนักท่องเที่ยวต่างประเทศในประเทศไทย 3) การลักลอบค้างาช้างโดยอาศัยช่อง ทางออนไลน์ และ 4) การลักลอบน�ำเข้างาช้างจากทวีปแอฟริกา4 หากพิจารณาในแง่กฎเกณฑ์การควบคุมการค้างาช้างผิดกฎหมายในระดับนานาชาติจะพบว่า อนุสญ ั ญาว่าด้วยการค้าระหว่างประเทศซึง่ ชนิดสัตว์ปา่ และพืชป่าทีใ่ กล้สญ ู พันธุ์ (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora: CITES) ถือเป็นความตกลงระหว่างประเทศที่ มีบทบาทอย่างส�ำคัญในการท�ำหน้าที่ดังกล่าว โดยประเทศไทยเป็นหนึ่งในรัฐภาคี (Party to the Agreement) ของ CITES จึงมีพันธกรณีต้องด�ำเนินการให้สอดคล้องกับพันธกรณีหลักในอนุสัญญานี้โดยการไม่ปฏิบัติตาม พันธกรณีอาจท�ำให้รัฐที่ไม่ปฏิบัติตามได้รับมาตรการบังคับที่ส่งผลเสียต่อระบบเศรษฐกิจและกระทบความ เชื่อมั่นในเวทีนานาชาติ5 ตัวอย่างที่แสดงให้เห็นความผูกพันระหว่างวิถีชีวิตคนไทยกับช้างอาจพิจารณาได้จากความตอนหนึ่งในหลักศิลาจารึกพ่อขุนรามค�ำแหงฯ ความว่า “...เมืองสุโขทัยนี้ดี ในน�้ำ มีปลา ในนามีข้าว...ใครจักใคร่ค้าช้างค้า ใครจักใคร่ค้าม้าค้า ใครจักใคร่ค้าเงือนค้าทองค้า” (ศิลาจารึกด้านที่ 1 บรรทัดที่ 18-21) ซึ่งสะท้อนแนวคิดที่ยอมรับการใช้ประโยชน์จากช้างซึ่งอนุมานได้ว่ารวมถึงงาช้างมาเป็นเวลานาน 2 Christian Nellemann and others, eds. The Rise of Environmental Crime – A Growing Threat to Natural Resources Peace, Development and Security (Nairobi: UNEPINTERPOL, 2016), 15-18. 3 ตัวอย่างประเทศอื่นที่มีกฎหมายรองรับการเลี้ยงช้าง ได้แก่ อินเดีย ดูรายละเอียดใน Wild Life (Protection) Act 1972 มาตรา 39-49C 4 รายละเอียดเพิ่มเติมดูรายงานการศึกษา หน้า 8 – 13. 5 CITES เคยก�ำหนดให้ประเทศไทยเคยตกอยู่ในสภาวะถูกห้ามท�ำการค้าสัตว์ป่าและพืชป่าเมื่อปี พ.ศ. 2534 เนื่องจากประเทศไทยให้สัตยาบัน เข้าเป็นรัฐภาคี CITES ในปี พ.ศ. 2526 แต่ประเทศไทยไม่ได้แก้ไขกฎหมายภายใน (เช่น พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2503 ซึ่งมีผลบังคับ อยู่ในขณะนั้น) ให้สอดคล้องกับพันธกรณีตามที่ก�ำหนดใน CITES เช่น ไม่มีกฎหมายก�ำหนดมาตรการควบคุมการน�ำเข้า ส่งออกและน�ำผ่านชนิดพันธุ์สัตว์ป่า และพืชป่า จึงถูกห้ามท�ำการค้าและท�ำให้ประเทศไทยต้องเร่งปฏิรูปกฎหมายว่าด้วยการสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่าและน�ำไปสู่การประกาศใช้พระราชบัญญัติ สงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2535 รายละเอียดดู Rosalind Reeve, Policing International Trade in Endangered Species: The CITES Treaty and Compliance (London: Earthscan from Routledge, 2002), 110-111; Peter H Sand, “Enforcing CITES: The Rise and Fall of Trade Sanctions,” Review of European 22, no. 3 (2013): 1. 1

120

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

หากพิจารณาปัญหาเกี่ยวกับการลักลอบค้างาช้างในประเทศไทยจะพบว่า ก่อนปี 2558 6 นั้น ประเทศไทยไม่มีกฎหมายก�ำหนดมาตรการควบคุมการใช้ประโยชน์และการค้างาช้าง โดยเฉพาะงาที่ได้จากช้าง เลีย้ งอย่างชัดเจน จึงท�ำให้มคี วามเสีย่ งต่อการเกิดปัญหาการลักลอบค้างาช้างผิดกฎหมาย เช่น ปัญหาการลักลอบ ล่าช้างป่าเพื่อน�ำงาของช้างนั้นมาสวมสิทธิเป็นงาช้างเลี้ยงเพื่อตัดงาช้าง เป็นต้น7 จึงท�ำให้ที่ประชุมของ CITES มีมติให้ประเทศไทยต้องจัดท�ำแผนปฏิบัติการงาช้างแห่งชาติ (National Ivory Action Plan: NIAP) และมีหน้า ทีร่ ายงานการด�ำเนินการให้กบั CITES ทุกปี เช่นเดียวกับจีน มาเลเซีย เวียดนาม อูกนั ดา แทนซาเนียและเคนยา8 โดยไทยเริ่มด�ำเนินการตามแผนปฏิบัติการงาช้างมาตั้งแต่ปี 2556 การด�ำเนินการตามแผนปฏิบตั กิ ารงาช้างท�ำให้ประเทศไทยต้องตรากฎหมายควบคุมการใช้ประโยชน์ จากงาช้างเลีย้ งให้ชดั เจนซึง่ ได้แก่พระราชบัญญัตงิ าช้าง พ.ศ. 2558 อย่างไรก็ตามกฎหมายฉบับนีท้ ำ� ให้เกิดระบบ ควบคุมการค้างาช้างที่คู่ขนานกัน กล่าวคือ พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ท�ำหน้าที่ ควบคุมการค้างาช้างป่าในขณะที่พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 วางมาตรการควบคุมการค้างาช้างเลี้ยง โดยมาตรการโดยรวมมีความแตกต่างกันเพราะกฎหมายห้ามการค้างาช้างป่าอย่างเด็ดขาด ในขณะที่การค้า งาช้างเลี้ยงนั้นยังสามารถท�ำได้ภายใต้ระบบการขออนุญาต และเมื่อรัฐบาลไทยมีการด�ำเนินการให้เป็นไปตาม NIAP อย่างจริงจังและเป็นที่พอใจ ในที่สุดที่ประชุม CITES ได้มีมติในปี 2561 ให้ประเทศไทยไม่ต้องด�ำเนิน การตาม NIAP อีก9 แม้ว่าการด�ำเนินการตามแผนปฏิบัติการงาช้างจะเป็นความส�ำเร็จที่น่าพอใจ แม้กระนั้นก็ไม่ได้เป็น เครื่องยืนยันว่ากฎหมายที่ใช้บังคับใช้อยู่สามารถป้องกันการลักลอบค้างาช้างได้อย่างมีประสิทธิภาพและมีความ เด็ดขาด ทั้งนี้ ก็เนื่องจากปรากฏข้อมูลว่ามีนักท่องเที่ยวต่างชาติที่เข้ามาเที่ยวในประเทศไทยได้ซื้อผลิตภัณฑ์ งาช้างและน�ำออกนอกประเทศเป็นจ�ำนวนมาก โดยเฉพาะนักท่องเที่ยวจีน10 นอกจากนี้ หากพิจารณาข้อเรียก ร้องจากที่ประชุม CITES จะเห็นว่า CITES ได้เรียกร้องให้รัฐสมาชิกที่มีตลาดการค้างาช้างภายในประเทศปิด ตลาดการค้างาช้าง11 อย่างไรก็ตาม จากการศึกษาต้นทุนการปิดตลาดการค้างาช้างในประเทศไทยโดยทันที (total ban on trade in ivory) พบว่าการด�ำเนินนโยบายนี้อาจส่งผลกระทบอย่างกว้างขวางต่อเศรษฐกิจและ วิถชี วี ติ ของคนจ�ำนวนมาก12 ในขณะเดียวกันก็อาจเกิดปัญหาจากแรงเสียดทานในทางการเมืองหากมีการด�ำเนิน นโยบายเช่นว่านั้นในทันที ปัจจัยดังกล่าวน�ำไปสู่ข้อพิจารณาหลักในการศึกษาวิจัยนี้ว่าหากจะต้องมีการพัฒนา กฎหมายควบคุมการค้างาช้างที่ไม่ใช่การปิดตลาดงาช้าง ประเทศไทยควรใช้แนวทางใด 6 7

ดังกล่าว

ค�ำว่า “ปี” ที่กล่าวในบทความนี้ หากไม่ได้ก�ำหนดเป็นอย่างอื่น ให้หมายถึง “ปี พ.ศ.” ปัญหานี้ถือเป็นปัญหาส�ำคัญอันเป็นที่มาของการตราพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 รายละเอียดดูเหตุผลในการประกาศใช้พระราชบัญญัติ

8 CITES, “National Ivory Action Plans” Sixty-fourth meeting of the Standing Committee Bangkok (Thailand), 14 March 2013 (SC64 Doc. 2), para 5. 9 CITES, “Interpretation and Implementation Matters: General Compliance and Enforcement: Compliance matters” National Ivory Action Plans Process, Report of the Secretariat, Seventieth meeting of the Standing Committee, Rosa Khutor, Sochi (Russian Federation), 1-5 October 2018 (SC70 Doc. 27.4 A15), 10. 10 Wander Meijer and others, Demand Under the Ban: China Ivory Consumption Research 2019, A report from GlobeScan Incorporated (Beijing: WWF, 2019), 30. 11 Resolution Conf. 10.10 (Rev. CoP18) para 3. 12 ดูผลกระทบที่จะเกิดข้อกังวลนี้ เช่น ผลกระทบจากการขาดรายได้ของควาญช้างในการขายงาช้างที่ตนเลี้ยงใน Nondh Nuchmorn and Surasak Boonruang, The Ivory Trade in Thailand Options for Decision Makers and Stakeholders, (Bangkok, Final Report submitted to WWF Thailand: April 2018), 35, 101.

121

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

องค์การกองทุนสัตว์ป่าโลกสากล (World Wide Fund for Nature: WWF Thailand) เห็นว่า แนวทางด�ำเนินการที่เป็นไปได้มากส�ำหรับประเทศไทยได้แก่การก�ำหนดมาตรการห้ามจ�ำหน่ายผลิตภัณฑ์งาช้าง ให้กับนักท่องเที่ยวต่างชาติ เพราะผู้ซื้อผลิตภัณฑ์งาช้างหลักในประเทศไทยได้แก่นักท่องเที่ยวต่างชาติ13 โดยหากรัฐบาลสามารถห้ามการค้างาช้างให้กับนักท่องเที่ยวต่างชาติได้ก็ย่อมมีผลเป็นการลดความต้องการ ผลิตภัณฑ์งาช้าง และท�ำให้ตลาดการค้างาช้างยุตลิ งโดยปริยายในท้ายทีส่ ดุ นอกจากนี้ หากพิจารณาความจ�ำเป็น จากข้อจ�ำกัดของกฎหมายปัจจุบนั แม้ประเทศไทยจะมีมาตรการควบคุมการค้างาช้างทีช่ ดั เจน แต่หากพิจารณา รายละเอียดของมาตรการทางกฎหมายแล้วจะพบว่ากฎหมายปัจจุบันยังคงมีปัญหาอยู่หลายประการ เช่น ความลักลั่นของมาตรการควบคุมภายใต้กฎหมายทั้งสองฉบับข้างต้น นอกจากนี้การบังคับใช้มาตรการควบคุม การค้างาช้างไม่สามารถจะด�ำเนินการได้โดยล�ำพังแต่ต้องพิจารณาด้วยว่ากฎหมายได้ควบคุมกิจกรรมอย่างอื่น เช่น การครอบครอง การน�ำเข้าและการส่งออกงาช้างไว้อย่างจ�ำกัดครัดเคร่งมากเพียงใด เพราะในท้ายทีส่ ดุ แล้ว หากกลไกทางกฎหมายเรื่องใดเรื่องหนึ่งยังมีช่องว่างก็อาจส่งผลให้กลไกการควบคุมการค้างาช้างเกิดปัญหาตาม ไปด้วย14 นอกจากนี้ยังมีข้อที่จะต้องพิจารณาด้วยว่ามาตรการควบคุมการค้างาช้างในกฎหมายไทยในปัจจุบัน สอดคล้องกับพันธกรณีหลักหรือข้อแนะน�ำที่ไม่มีสภาพบังคับทางกฎหมายของ CITES มากน้อยเพียงใดและ ประเทศไทยควรปรับปรุงกฎหมายภายในหรือไม่ด้วย เพื่อตอบสนองโจทย์การศึกษาและสภาพปัญหาข้างต้น รายงานการศึกษาซึ่งได้สรุปในบทความนี้ จึงศึกษาเพื่อให้ได้ข้อสรุปเกี่ยวกับความสอดคล้องระหว่างนโยบายห้ามค้างาช้างและกฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบัน เพื่อหาแนวทางในการพัฒนากฎหมายที่สามารถน�ำไปใช้ควบคุมการค้างาช้างภายในประเทศให้เหมาะสมยิ่งขึ้น โดยเน้นการวิเคราะห์กฎหมายหลัก 2 ฉบับ ได้แก่ พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 และ พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 1.2 กรอบการศึกษาในงานวิจัย บทความนีม้ งุ่ น�ำเสนอข้อค้นพบและข้อเสนอแนะทีไ่ ด้จากการศึกษาวิจยั ซึง่ ได้ดำ� เนินการโดยมีโจทย์ วิจัยว่า “กฎหมายที่บังคับใช้อยู่ในปัจจุบันสามารถน�ำมาใช้ในการด�ำเนินนโยบายจ�ำกัดการค้างาช้างโดย ห้ามการค้าที่น�ำไปสู่การน�ำงาช้างออกนอกประเทศมากน้อยเพียงใด และหากมาตรการที่มีอยู่ยังไม่เพียงพอ จะมีแนวทางในการด�ำเนินการที่เป็นไปได้มากที่สุดในการปรับปรุงมาตรการดังกล่าวให้เข้มงวดได้อย่างไร” งานวิจยั นีก้ ำ� หนดสมมติฐานการศึกษาว่ากฎหมายทีม่ อี ยูใ่ นปัจจุบนั สามารถน�ำมาใช้รองรับนโยบาย ห้ามค้างาช้างได้เพียงบางส่วนเท่านั้น อย่างไรก็ตาม มีความเป็นไปได้ที่จะพัฒนากฎหมายและนโยบายเพื่อ ผลักดันให้มีการด�ำเนินนโยบายดังกล่าวภายในปี 2565 (ค.ศ. 2022) โดยจะได้กล่าวถึงรายละเอียดแนวทาง การพัฒนากฎหมายและนโยบายในหัวข้อที่ 5 U.S. Agency for International Development Wildlife Asia (USAID Wildlife Asia), “New Study Highlights Beliefs in Bid to Reduce Demand for Ivory and Tiger Parts in Thailand,” [online] Available from : https://www.usaid.gov/asia-regional/press-releases/ jun-5-2018-new-study-highlights-beliefs-bid-reduce. [ 10 January 2021] 14 ดูรายละเอียดการวิเคราะห์ในหัวข้อ 5 13

122

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ในแง่ระเบียบวิธีวิจัย การศึกษาวิจัยนี้ใช้การศึกษาวิจัยเชิงเอกสาร (documentary research) โดยการวิเคราะห์หลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน (doctrinal research) เพื่อเป็นแนวทาง พิจารณาว่ากฎหมายที่มีอยู่สามารถน�ำมาใช้ด�ำเนินนโยบายยุติการค้างาช้างได้เพียงใด ในขณะเดียวกันก็ใช้ แนวคิดนี้เพื่อวิเคราะห์ความสอดคล้องของกฎหมายและนโยบายที่มีอยู่ในปัจจุบันเพื่อพิจารณาความเป็นไป ได้ในการเสนอข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบาย นอกจากนี้ได้มีการน�ำรูปแบบการศึกษาวิจัยเชิงเปรียบเทียบ (comparative study) มาใช้ประกอบการวิเคราะห์แนวทางการพัฒนากฎหมายและนโยบาย15 โดยอาจมีการน�ำ ข้อสรุปจากรายงานการศึกษานีไ้ ปพัฒนาต่อยอดได้โดยการศึกษาต่อโดยวิจยั เชิงประจักษ์ (empirical research) เช่น การจัดระดมความคิดเห็นกลุม่ ย่อย (focus group discussion) การสัมภาษณ์เชิงลึก (in-depth interview) หรือตอบแบบสอบถาม (questionnaire) เพื่อพิจารณาแนวโน้มการยอมรับจากภาครัฐ ภาคเอกชนและ ภาคประชาสังคม รวมถึงได้รับความคิดเห็นที่จะเป็นประโยชน์ต่อการด�ำเนินการในภาคปฏิบัติมากขึ้น

2. สาระส�ำคัญของนโยบายจ�ำกัดการค้างาช้างโดยห้ามการค้าทีน่ ำ� ไปสูก่ ารน�ำงาช้างออกนอก ประเทศ (นโยบายห้ามค้างาช้าง) ก่อนทีจ่ ะกล่าวถึงข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบายเพือ่ จ�ำกัดการค้างาช้างควรพิจารณาในเบือ้ งต้นก่อน ว่านโยบายห้ามค้างาช้างที่มุ่งจะให้มีการด�ำเนินการภายในประเทศไทยนั้นมีสาระส�ำคัญและกรอบเวลาด�ำเนิน การเช่นไร16 เนื่องจากสาระส�ำคัญของนโยบายและกรอบเวลาดังกล่าวมีผลต่อการก�ำหนดกรอบการวิเคราะห์ ความสอดคล้องระหว่างกฎหมายและนโยบายตลอดจนการพัฒนาข้อเสนอทางกฎหมายที่จะกล่าวถึงใน รายละเอียดในหัวข้อ 4 และ 5 เป็นล�ำดับต่อไป โดยภาพรวมแล้ว นโยบายจ�ำกัดการค้างาช้างโดยห้ามการค้าที่น�ำไปสู่การน�ำงาช้างออกนอกประเทศ (นโยบายห้ามค้างาช้าง) ในความหมายของการศึกษานี้ หมายถึง “นโยบายห้ามหรือจ�ำกัดการค้างาช้างซึ่งน�ำไป สูก่ ารน�ำงาช้างออกนอกประเทศ (การส่งออกงาช้าง)”17 โดยการด�ำเนินนโยบายนีม้ วี ตั ถุประสงค์เพือ่ ลดแรงจูงใจ ในการแปรรูปงาช้างเพือ่ วัตถุประสงค์ในทางการค้า ทัง้ งาช้างแอฟริกาและงาช้างเอเชีย โดยมาตรการห้ามดังกล่าว ตั้งอยู่บนฐานพิจารณาที่ว่า การตรากฎหมายห้ามกิจกรรมที่เกี่ยวกับการใช้งาช้างในเชิงพาณิชย์มีส่วนลดการ ลักลอบล่าช้างและช่วยคงประชากรช้างอยู่ด้วยในตัว18 โดยการห้ามการค้าและการส่งออกอาจมีข้อยกเว้น รายงานการศึกษาได้ศึกษาเปรียบเทียบกลไกการด�ำเนินการใน 6 ประเทศ ประกอบด้วย สหราชอาณาจักร จีน อินเดีย มาเลเซีย เวียดนาม และลาว แต่ด้วยข้อจ�ำกัดของการน�ำเสนอในพื้นที่บทความนี้ท�ำให้การน�ำเสนอข้อสรุปจากงานวิจัยไม่ได้น�ำเสนอรายละเอียดข้อค้นพบที่ได้จากการศึกษา กฎหมายและนโยบายควบคุมการค้าในต่างประเทศทัง้ หมด อย่างไรก็ตาม ได้มกี ารน�ำเสนอข้อสรุปจากการศึกษาบางส่วน รายละเอียดดูจากเชิงอรรถในหัวข้อ 5.2.4 ด้านล่าง 16 โจทย์ตั้งต้นของการเปลี่ยนแปลงกฎหมายและนโยบายที่มุ่งจะให้มาตรการห้ามการค้างาช้างมีความเข้มงวดมากกว่ามาตรการที่บังคับใช้อยู่ใน ปัจจุบันเกิดจากความพยายามผลักดันของ WWF Thailand 17 ค�ำว่า “ส่งออก” ในที่นี้มีความหมายในลักษณะเดียวกับค�ำว่า “ส่งออก” ที่ปรากฏในพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 ซึ่งหมายถึง “น�ำหรือ ส่งออกไปนอกราชอาณาจักร และให้หมายความรวมถึงน�ำหรือส่งออกไปนอกราชอาณาจักร ซึ่งงาช้างที่เคยน�ำเข้ามาหรือส่งออกไปนอกราชอาณาจักร” ราย ละเอียดดูหัวข้อ 4.4 18 Anna Santos, Thitikan Satchabut and Gabriela Vigo Trauco, “Do Wildlife Trade Bans Enhance or Undermine Conservation Efforts?,” Applied Biodiversity Perspective Series 1, no.3, 4. 15

123

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

บางประการที่อาจมีการก�ำหนดไว้ชัดเจน19 โดยหากมีการผลักดันนโยบายดังกล่าวส�ำเร็จย่อมมีความเป็นไปได้ที่ จะมีการปิดตลาดการค้างาช้างในประเทศในอนาคต20 การด�ำเนินนโยบายห้ามค้างาช้างจ�ำเป็นต้องควบคุมกิจกรรมอย่างน้อยสองกิจกรรม ได้แก่ การค้างาช้าง ภายในประเทศ (domestic trade) และการส่งออกงาช้าง (ivory export) ทั้งนี้ เนื่องจากการค้าเป็นกิจกรรม ที่เกี่ยวข้องกับการซื้องาช้างของนักท่องเที่ยวต่างชาติจากร้านค้า ในขณะที่การส่งออกงาช้างเป็นการกระท�ำ โดยตรงของนักท่องเที่ยวที่มักมีการน�ำงาช้างออกนอกประเทศ โดยการด�ำเนินนโยบายนี้จ�ำเป็นต้องพิจารณา การควบคุมการส่งออกงาช้างทั้งที่น�ำออกโดยคนไทยและชาวต่างประเทศเนื่องจาก หากควบคุมเฉพาะการน�ำ ผลิตภัณฑ์งาช้างออกนอกประเทศเฉพาะกรณีชาวต่างชาติก็อาจมีคนไทยน�ำงาช้างที่ตนได้มาโดยชอบออกนอก ประเทศ โดยการควบคุมการค้าและการส่งออกนั้นจ�ำเป็นต้องอาศัยการก�ำหนดข้อห้ามและบทลงโทษเมื่อมีการ ฝ่าฝืนข้อห้ามหรือข้อจ�ำกัด อย่างไรก็ตาม เนือ่ งจากนโยบายนีไ้ ม่ได้มงุ่ หมายทีจ่ ะปิดตลาดการค้างาช้างในประเทศ อย่างสิ้นเชิง จึงไม่ได้ห้ามการซื้อขายงาช้างที่มุ่งจะน�ำงาช้างไปใช้งานในประเทศ (domestic consumption) ตราบเท่าที่การซื้อขายนั้นไม่ขัดต่อกฎหมายไทย21 ในแง่กรอบเวลาในการน�ำข้อเสนอเชิงกฎหมายและนโยบายไปด�ำเนินการนั้น งานวิจัยนี้ก�ำหนดกรอบ การศึกษาและความเป็นไปได้ของข้อเสนอโดยพิจารณากรอบเวลาที่ WWF Thailand ก�ำหนด โดยมุ่งที่จะให้มี การด�ำเนินนโยบายนี้ภายในปี 2565 หรือภายใน 2 ปี นับแต่การน�ำเสนอรายงานฉบับนี้ (วันที่ 1 พฤศจิกายน 2563) ซึ่งการก�ำหนดเวลาดังกล่าวมีผลต่อการวิเคราะห์ทางเลือกส�ำหรับการด�ำเนินนโยบายห้ามค้างาช้างซึ่งจะ ได้กล่าวถึงอีกครั้งในหัวข้อที่ 5

3. บทบาทของอนุสญ ั ญาว่าด้วยการค้าระหว่างประเทศซึง่ ชนิดสัตว์ปา่ และพืชป่าทีใ่ กล้สญ ู พันธุ์ ต่อการควบคุมการค้างาช้างในประเทศไทย ได้กล่าวไปแล้วในตอนต้นว่าอนุสัญญาว่าด้วยการค้าระหว่างประเทศซึ่งชนิดสัตว์ป่าและพืชป่าที่ใกล้ สูญพันธุ์ (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora: CITES) เป็นความตกลงระหว่างประเทศหลักในการควบคุมการค้างาช้างผิดกฎหมาย22 โดย CITES ได้ก�ำหนด พันธกรณีทมี่ ผี ลผูกพันทางกฎหมายและข้อแนะน�ำเพือ่ ด�ำเนินการทีไ่ ม่มผี ลผูกพันทางกฎหมายซึง่ มีอทิ ธิพลต่อการ ด�ำเนินการในกฎหมายภายในของรัฐภาคี ในหัวนี้จะน�ำเสนอสาระส�ำคัญที่แสดงให้เห็นถึงอิทธิพลของ CITES ตัวอย่างข้อยกเว้น ดูหัวข้อ 4.2 และ 4.4 ค�ำว่า “ปิดตลาดการค้างาช้างภายในประเทศ” ในความหมายของ WWF Thailand หมายถึง การก�ำหนดมาตรการห้ามการค้างาช้างภายใน ประเทศ (domestic market closure) โดย WWF Thailand ได้ก�ำหนดความหมายของค�ำดังกล่าวในเป้าหมายด�ำเนินการของ WWF Thailand ซึ่งได้ตั้ง เป้าที่จะวางมาตรการจ�ำกัดการใช้งาช้างเอเชียเพื่อวัตถุประสงค์ในด้านวัฒนธรรมภายในปี 2565 21 ดูเงื่อนไขการค้างาช้างที่กฎหมายก�ำหนดในหัวข้อที่ 4 ที่จะได้กล่าวถึงต่อไป 22 จริงอยู่ที่ว่าหลักการของอนุสัญญานี้เน้นไปที่การควบคุมการค้าระหว่างประเทศซึ่งสัตว์ป่าและพืชป่าที่ใกล้สูญพันธุ์ แต่หากพิจารณาจากนิยาม ค�ำว่า การค้า ภายใต้ CITES จะพบว่ามีความหมายครอบคลุมรวมถึงการควบคุมการส่งออกงาช้างซึง่ เป็นกิจกรรมหลักทีง่ านวิจยั นีศ้ กึ ษาด้วย ดังนัน้ พันธกรณี ของ CITES จึงมีความส�ำคัญต่อการควบคุมการค้างาช้างในประเทศด้วย ดังจะได้กล่าวถึงในรายละเอียดต่อไป 19 20

124

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ในการควบคุมการค้างาช้างในประเทศไทย โดยจะน�ำเสนอภาพรวมกลไกการท�ำงานของอนุสญ ั ญา พันธกรณีหลัก ของอนุสัญญาที่เกี่ยวกับการควบคุมการค้างาช้างในประเทศไทย และแนวทางด�ำเนินการที่ไม่มีผลผูกพันทาง กฎหมายแต่เป็นเครื่องชี้วัดว่ารัฐสมาชิกด�ำเนินการสอดคล้องกับพันธกรณีหลักของอนุสัญญามากน้อยเพียงใด 3.1 ภาพรวมกลไกการท�ำงานของ CITES ที่เกี่ยวข้องกับการค้างาช้าง CITES เป็นความตกลงระหว่างประเทศที่มีลักษณะผสมผสานระหว่างความตกลงด้านการอนุรักษ์ และความตกลงด้านการค้า23 กลไกหลักของ CITES คือการก�ำหนดก�ำหนดบัญชีชนิดพันธุส์ ตั ว์ปา่ และพืชป่าทีใ่ กล้ จะสูญพันธุ์และก�ำหนดมาตรการควบคุมการค้าชนิดพันธุ์ในแต่ละบัญชีโดยมีการจัดแบ่งชนิดพันธุ์สัตว์ป่าและ พืชป่าทีใ่ กล้จะสูญพันธุ์ ในขณะเดียวกัน CITES ได้จดั ตัง้ หน่วยงานด�ำเนินการภายในอนุสญ ั ญาทัง้ หน่วยงานด�ำเนิน การกลางและหน่วยงานที่จะต้องมีการตั้งขึ้นโดยรัฐสมาชิก โดยองค์กรและคณะกรรมการที่อยู่ภายใต้ระบบการ บริหารจัดการของอนุสญ ั ญาประกอบด้วยองคาพยพต่าง ๆ เช่น ส�ำนักงานเลขาธิการ (Secretariat) คณะกรรมการ บริหาร (Standing Committee) คณะกรรมการด้านพืชและคณะกรรมการด้านสัตว์ (Plants Committee and Animals Committee) และองค์ประชุมภาคี (CITES Conference of the Parties: CITES CoP) ส่วน หน่วยงานที่ประเทศสมาชิกมีหน้าที่ด�ำเนินการจัดตั้ง ประกอบด้วยหน่วยงานบริหารจัดการ (Management Authority) ซึ่งมีอ�ำนาจหน้าที่ในการออกใบอนุญาตหรือหนังสือรับรองการส่งออกและน�ำเข้าตัวอย่างพันธุ์ของ ชนิดพันธุท์ อี่ ยูภ่ ายใต้บญ ั ชีอนุสญ ั ญาและหน่วยงานด้านวิทยาศาสตร์ (Scientific Authority) ซึง่ ท�ำหน้าทีพ่ จิ ารณา ว่าควรมีการส่งออกตัวอย่างพันธุ์ของชนิดพันธุ์หนึ่ง ๆ หรือไม่ ส�ำหรับประเทศไทยกรณีของการควบคุมการค้า งาช้างนั้น หน่วยงานที่ท�ำหน้าที่เป็นหน่วยงานบริหารจัดการและหน่วยงานด้านวิทยาศาสตร์ซึ่งท�ำหน้าที่หลัก ในการพิ จ ารณาออกใบอนุ ญ าตและหนั ง สื อ รั บ รอง ได้ แ ก่ กรมอุ ท ยานแห่ ง ชาติ สั ต ว์ ป ่ า และพั น ธุ ์ พื ช (กรมอุทยานฯ)24 ส่วนความเกี่ยวข้องกับการควบคุมการค้างาช้างในประเทศไทยนั้น CITES ได้จ�ำแนกชนิดพันธุ์สัตว์ ป่าและพืชป่าที่อยู่ภายใต้ระบบควบคุมการค้าโดยพิจารณาจากระดับความเสี่ยงที่ใกล้สูญพันธุ์โดยใช้ระบบการ ก�ำหนดบัญชีชนิดพันธุส์ ตั ว์และพืชป่าออกเป็น 3 บัญชี (appendices) ในทีน่ จี้ ะกล่าวถึงเฉพาะหลักการเกีย่ วกับ การค้างาช้างในบัญชีที่ 1 เพราะเกี่ยวข้องกับการค้างาช้างในประเทศไทย โดยสัตว์ป่าที่อยู่ภายใต้บัญชีที่ 1 (Appendix I) ได้แก่ บรรดาชนิดพันธุ์สัตว์ป่า (species) ที่ตกอยู่ในสภาวะถูกคุกคามจากการสูญพันธุ์ (species threatened with extinction) และตกอยูภ่ ายใต้ความเสีย่ งอย่างมากทีจ่ ะได้รบั ผลกระทบหากมีการอนุญาตให้ ท�ำการค้าระหว่างประเทศได้ ดังนั้น การค้าตัวอย่างพันธุ์ซึ่งชนิดพันธุ์ในบัญชีที่ 1 จึงต้องอยู่ภายใต้ข้อจ� ำกัด อย่างยิ่ง (strict regulation) เพื่อไม่ท�ำให้ชนิดพันธุ์ดังกล่าวอยู่ในภาวะใกล้สูญพันธุ์ 25 โดยการค้า (การน�ำเข้า ส่งออก น�ำผ่าน และน�ำขึ้นมาจากทะเล) จะท�ำได้เฉพาะกรณีที่ก�ำหนดเท่านั้น โดยปัจจุบันประชากรช้างเอเชียที่ Michael Bowman, Peter Davies and Catherine Redgwell, Lyster’s International Wildlife Law, 2nd ed. (Cambridge: Cambridge University Press 2010), 484. 24 CITES, “Thailand,” [online] Available from : www.cites.org/eng/cms/index.php/component/cp/country/TH. [ 10 January 2021] 25 Article II 1 CITES 23

125

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

พบทัว่ โลกและช้างแอฟริกาทีพ่ บในประเทศส่วนใหญ่ถอื เป็นชนิดพันธุส์ ตั ว์ปา่ ทีใ่ กล้จะสูญพันธุภ์ ายใต้บญ ั ชีที่ 1 นี26้ จึงท�ำให้งาช้างเข้าลักษณะเป็นตัวอย่างพันธุ์ในบัญชีที่ 1 ซึ่งอยู่ภายใต้มาตรการควบคุมการน�ำเข้าและส่งออกที่ เข้มงวดตามไปด้วย 3.2 พันธกรณีหลักของอนุสัญญา ในส่วนของพันธกรณีหลักของอนุสัญญาที่มีบทบาทในการควบคุมการค้างาช้างนั้น ได้กล่าวไปแล้ว ว่างาช้างเข้าลักษณะเป็นตัวอย่างพันธุ์ในบัญชีที่ 1 ดังนั้น มาตรการในการน�ำเข้าส่งออกงาช้างจึงอยู่ภายใต้ พันธกรณีหลักของอนุสญ ั ญาทีค่ วบคุมกิจกรรมทัง้ สองลักษณะอย่างจ�ำกัดครัดเคร่งตามไปด้วย โดย CITES อนุญาต ให้รัฐภาคีมีสิทธิส่งออกและน�ำเข้างาช้างได้เมื่อหน่วยงานบริหารจัดการ (Management Authority) ของรัฐที่มี การส่งออกยินยอมออกใบอนุญาตส่งออก (export permit) หรือออกหนังสือรับรองการส่งออกงาช้างที่เคยมี การน�ำเข้ามา (re-export certificate) ให้เฉพาะกรณีที่เข้าข้อยกเว้นเท่านั้น27 โดยต้องปรากฏเป็นที่พอใจต่อ Management Authority ว่ากรณีที่มีการขออนุญาตส่งออกนั้น กิจกรรมดังกล่าวต้องไม่ส่งผลกระทบต่อการ คงจ�ำนวนประชากรของช้างในประเทศและไม่ขัดต่อกฎหมายภายในของประเทศนั้น 28 ในขณะเดียวกันต้องมี หลักฐานแนบเพื่อการพิจารณาด้วยว่าได้มีการอนุญาตให้น�ำเข้างาช้างจากประเทศปลายทางแล้ว29 ส่วนการ ส่งออกงาช้างทีเ่ คยน�ำเข้ามานัน้ สามารถท�ำได้เมือ่ ปรากฏว่าการน�ำเข้างาช้างนัน้ เป็นไปตามหลักเกณฑ์ทกี่ ฎหมาย ก�ำหนด30 ส่วนข้อยกเว้นกรณีที่จะมีการส่งออกโดยไม่ต้องขออนุญาตจาก Management Authority นั้น CITES ได้วางข้อยกเว้นเอาไว้หลายประการ ในที่นี้จะยกมากล่าวถึงเฉพาะกรณีของกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับ งาช้างในฐานะของใช้ส่วนตัว (personal or household effects)31 ซึ่งหากพิจารณาเฉพาะกรณีงาช้างใน ฐานะชนิดพันธุ์ในบัญชีที่ 1 แล้ว ข้อยกเว้นนี้ “ไม่ใช้กับ” กรณีที่มีการได้มาซึ่งงาช้างนอกประเทศที่ผู้ถือครอง งาช้างนั้นพ�ำนักและก�ำลังจะน�ำงาช้างนั้นเดินทางกลับไปยังประเทศที่ตนมีถิ่นพ�ำนัก ข้อยกเว้นดังกล่าวได้สร้าง ปัญหาในการตีความว่ากรณีเช่นใดที่ถือว่าเป็นของใช้ส่วนตัว และอาจเกิดปัญหาว่าหากนักท่องเที่ยวต่างชาติซื้อ ก�ำไลงาช้างขณะมาท่องเที่ยวในประเทศไทย เช่นนี้ จะได้รับยกเว้นตามข้อยกเว้นในลักษณะดังกล่าวหรือไม่

ปัจจุบันประชากรช้างแอฟริกาที่พบในบางประเทศ ได้แก่ บอตสวานา นามิเบีย แอฟริกาใต้ และซิมบับเว ถูกก�ำหนดให้อยู่ในบัญชีที่ 2 เพื่อ วางข้อก�ำหนดที่ผ่อนปรนให้มีการค้าช้างแอฟริกาในประเทศเหล่านี้ระหว่างประเทศได้ เฉพาะในบางกรณีที่ CITES ก�ำหนด 27 Article III 2 and 4 CITES 28 Article III 2 (a) (c) CITES 29 Article III 2 (d) CITES 30 Article III 4 (a) CITES 31 Article VII para 3. CITES 26

126

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

เพื่อให้เกิดความชัดเจน ในคราวการประชุมสมัชชารัฐภาคีครั้งที่ 13 ที่ประชุมจึงได้มีข้อมติ32 เพื่อ ใช้เป็นแนวทางตีความประเด็นข้างต้น โดยตีความค�ำว่า ของใช้ส่วนตัวหรือของใช้ในครัวเรือน (personal or household effects) ที่จะได้รับยกเว้นว่าจ�ำกัดเฉพาะกรณีของใช้ส่วนตัวหรือของใช้ในครัวเรือนที่มีการครอบ ครองโดยไม่ได้มีวัตถุประสงค์ในเชิงพาณิชย์ (non-commercial purpose) โดยต้องได้การครอบครองมา โดยชอบด้วยกฎหมาย (legally-acquired) และผู้ครอบครองได้สวมใส่อยู่ในขณะที่มีการน�ำเข้า หรือน�ำออก (ส่งออก หรือส่งออกไปหลังจากที่ได้น�ำเข้ามา) กรณีที่เป็นของใช้ส่วนตัว หรือในฐานะที่เป็นส่วนหนึ่งของการน�ำ ออกในฐานะส่วนหนึ่งของการเคลื่อนย้ายเครื่องครัวเรือน33 เมื่อพิจารณาหลักเกณฑ์ข้างต้นแล้วอาจสรุปได้ว่า การส่งออกงาช้างซึ่งเป็นชนิดพันธุ์ในบัญชีที่ 1 จะได้รับการยกเว้นเมื่อผู้ครอบครองได้ครอบครองงาช้างนั้นโดย ชอบในขณะอาศัยอยูใ่ นประเทศทีต่ นอยูเ่ ป็นประจ�ำและเดินทางเข้าไปยังอีกประเทศหนึง่ และเมือ่ ได้เดินทางกลับ เข้าประเทศทีอ่ าศัยอยูป่ ระจ�ำแล้ว ก็ไม่ตอ้ งขออนุญาตส่งออกและน�ำเข้าเช่นกัน ดังนัน้ หากนักท่องเทีย่ วต่างชาติ เดินทางเข้ามาในประเทศไทยและได้ซอื้ ก�ำไลงาช้างเป็นของทีร่ ะลึกแล้วต้องการน�ำก�ำไลดังกล่าวกลับไปยังประเทศ ของตน นักท่องเที่ยวนั้นไม่มีสิทธิอ้างข้อยกเว้นว่าก�ำไลนั้นเป็นของใช้ส่วนตัวที่ไม่ต้องขออนุญาตส่งออก นอกจากกฎเกณฑ์เกีย่ วกับการควบคุมการค้างาช้างทีไ่ ด้กล่าวไปแล้วในหัวข้อก่อน CITES ได้กำ� หนด พันธกรณีที่ส�ำคัญอีกประการหนึ่งเพื่อควบคุมการค้างาช้าง ได้แก่ การก�ำหนดให้รัฐภาคีมีหน้าที่ด�ำเนินมาตรการ ทีเ่ หมาะสมเพือ่ ห้ามการค้าทีไ่ ม่สอดคล้องกับระบบการควบคุมการค้าโดยก�ำหนดบทลงโทษเมือ่ มีการค้าหรือครอบ ครองชนิดพันธุ์ที่อยู่ในบัญชีอนุสัญญา รวมทั้งก�ำหนดมาตรการในการตรวจค้น ยึดหรือให้ส่งคืนตัวอย่างพันธุ์ไป ยังประเทศต้นทางการส่งออก เป็นต้น34 3.3 แนวทางด�ำเนินการที่ไม่มีสภาพบังคับทางกฎหมาย นอกเหนือจากบรรดาพันธกรณีทมี่ สี ภาพบังคับทางกฎหมายทีป่ รากฏในในข้อบทของอนุสญ ั ญาแล้ว ที่ประชุม CITES ยังได้วางกฎเกณฑ์ที่ไม่มีสภาพบังคับทางกฎหมายโดยตรงแต่เป็นข้อแนะน�ำแนวทางให้รัฐพึง ปฏิบัติด้วย โดยบรรดาค�ำแนะน�ำที่ไม่มีสภาพบังคับทางกฎหมายมีจุดเด่นเพราะอาจก�ำหนดรายละเอียดการ ด�ำเนินการที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ตามความเหมาะสมโดยไม่มีสภาพบังคับ หากรัฐภาคีไม่น�ำแนวทางที่ แนะน�ำไปปฏิบัติ นอกจากนี้ ค�ำแนะน�ำที่ปรากฏในรูปของข้อมติยังมีความส�ำคัญในการกระตุ้นให้รัฐภาคี ควบคุมการค้างาช้างที่เข้มงวดยิ่งไปกว่าพันธกรณีหลักที่ปรากฏในข้อบทต่าง ๆ ด้วย

32 ข้อมติที่ 13.7 (Conf. 13.7, Rev. Cop17) ข้อมตินี้ถูกแก้ไขเพิ่มเติมในคราวประชุมสมัชชารัฐภาคีครั้งที่ 17 (17th meeting of the Conference of the Parties, Johannesburg (South Africa), 24 September-04 October 2016) 33 Conf. 13.7, Rev. Cop17, para 1. 34 Article VIII para 1. CITES

127

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ในหัวข้อนี้จะกล่าวถึงมาตรการเชิงแนะน�ำเกี่ยวกับการค้างาช้างที่ปรากฏในข้อมติจากการประชุม ครั้งที่ 10 [แก้ไขเพิ่มเติมในคราวประชุมครั้งที่ 18 (พ.ศ. 2562) ] ว่าด้วยการค้าตัวอย่างพันธุ์ของช้าง (trade in elephant specimens)35 ข้อมตินกี้ ำ� หนดแนวทางด�ำเนินการเกีย่ วกับการค้างาช้างโดยเฉพาะ โดยค�ำแนะน�ำ ในข้อมติดงั กล่าวได้วางมาตรการด�ำเนินการทีม่ มี าตรฐานสูงกว่าพันธกรณีทมี่ ผี ลผูกพันทางกฎหมายทีไ่ ด้กล่าวไป แล้วในหัวข้อก่อน โดยอาจน�ำมาใช้เป็นแนวทางในการพัฒนากลไกการควบคุมการค้างาช้างในประเทศไทย โดยอาจสรุปข้อแนะน�ำที่ส�ำคัญ ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการศึกษานี้ ดังนี้ 1) แนะน�ำให้รฐั ต่าง ๆ ทีม่ ตี ลาดงาช้างในประเทศและท�ำให้เกิดการล่าช้างหรือค้างาช้างผิดกฎหมาย มีหน้าทีด่ ำ� เนินการทางกฎหมายทีจ่ ำ� เป็นเพือ่ ปิดตลาดการค้าภายในประเทศอย่างเร่งด่วน36 โดยการปิดตลาดการ ค้างาช้างนั้น อาจก�ำหนดข้อยกเว้นอย่างจ�ำกัดได้ หากข้อยกเว้นเช่นนั้นไม่ท�ำให้เกิดการล่าช้างหรือค้างาช้างผิด กฎหมาย37 2) แนะน�ำให้ประเทศที่มีอุตสาหกรรมแกะสลักงาช้าง ประเทศที่มีการค้างาช้างทั้งที่ถูกกฎหมาย และที่ยังไม่มีการควบคุมการค้างาช้างอย่างชัดเจน รวมทั้งประเทศที่มีงาช้างเก็บอยู่ (ซึ่งอาจไม่ได้มีข้อเท็จจริง ปรากฏว่ามีการล่าช้างเพื่อเอางาเหมือนกรณีตามข้อ 1) ด�ำเนินมาตรการ เช่น การออกกฎหมายควบคุมการค้า งาช้าง การลงทะเบียนงาช้างที่มีการผลิตผลิตภัณฑ์งาช้าง การค้าในประเทศทั้งรายใหญ่และรายย่อย น�ำเข้า หรือส่งออก รวมทัง้ วางระบบการควบคุมดูแลกิจกรรมเกีย่ วกับงาช้าง เป็นต้น38 ซึง่ ปัจจุบนั ประเทศไทยใช้ระบบ ด�ำเนินการในลักษณะนี้ 3) เรียกร้องให้รัฐภาคีรายงานสถานะของงาช้างที่มีในตลาดงาช้างภายในประเทศ รวมทั้งรายงาน ความคืบหน้าในการด�ำเนินการตามข้อมตินี้ โดยอาจรายงานความพยายามของรัฐในการปิดตลาดงาช้างด้วย39 4) แนะน�ำให้รฐั ภาคีปรับปรุงกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายให้มคี วามเหมาะสมกับการควบคุม การค้างาช้าง40

ข้อมตินี้ได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมในภายหลังในคราวการประชุม CITES CoP 18 ในปี 2562 Resolution Conf. 10.10 (Rev. CoP18) para 3. 37 ibid para 4. 38 ibid para 7. 39 ibid para 9. 40 ibid para 13. 35 36

128

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

4. ความสอดคล้องระหว่างนโยบายจ�ำกัดการค้างาช้างและกฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบัน นอกเหนือจากการค�ำนึงถึงพันธกรณีทปี่ ระเทศไทยผูกพันภายใต้ CITES แล้ว การพิจารณาว่าประเทศไทย ควรมีมาตรการควบคุมการห้ามค้างาช้างที่เข้มงวดมากกว่าที่มีอยู่ในปัจจุบันหรือไม่จ�ำเป็นต้องพิจารณาว่า มาตรการที่มีอยู่ในกฎหมายปัจจุบันสามารถน�ำมาใช้รองรับ (implement) นโยบายห้ามการค้างาช้างที่กล่าวไป แล้วในหัวข้อที่ 2 ได้มากน้อยเพียงใด โดยหากมาตรการในกฎหมายปัจจุบันมีข้อจ�ำกัดก็อาจจ�ำเป็นต้องน�ำเ สน อการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบัน การวิเคราะห์ในหัวข้อนี้จะพิจารณาความสอดคล้องระหว่างนโยบายจ�ำกัดการค้างาช้างและกฎหมายที่ มีอยู่ในปัจจุบัน เริ่มจากการพิจารณาสถานะของช้างและงาช้าง การค้า การครอบครองและการส่งออกงาช้าง ตามล�ำดับ โดยแต่ละประเด็นจะแยกพิจารณาตามลักษณะของช้างทีก่ ฎหมายควบคุม ได้แก่ ช้างป่าและช้างบ้าน ซึ่งอยู่ภายใต้การควบคุมในกฎหมายสองฉบับ ได้แก่ พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 และ พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 โดยข้อค้นพบจากการวิเคราะห์ในหัวข้อนี้จะน�ำไปใช้พัฒนาข้อเสนอทาง กฎหมายเพื่อใช้ด�ำเนินนโยบายในหัวข้อที่ 5 ต่อไป 4.1 สถานะของช้างและงาช้าง การพิจารณาสถานะในทางกฎหมายของช้างและงาช้างในที่นี้หมายถึงการพิจารณาว่ากฎหมาย จ�ำแนกช้างและงาช้างไว้ในสถานะใดซึ่งการพิจารณาประเด็นนี้มีความส�ำคัญเนื่องจากกฎหมายก�ำหนดวัตถุที่ถูก ควบคุมแตกต่างกันไปตามลักษณะการจัดจ�ำแนกและวัตถุประสงค์ในการใช้กฎหมายแต่ละฉบับ 4.1.1 ช้างป่าและงาช้างป่า การพิจารณาสถานะของช้างป่าและงาช้างป่าตามพระราชบัญญัตสิ งวนและคุม้ ครองสัตว์ปา่ พ.ศ. 2562 ได้ข้อสรุปว่าช้างอยู่ภายใต้นิยาม “สัตว์ป่า”41 เพราะช้างเป็นสัตว์ที่ตามปกติอาศัยและมีถิ่นก�ำเนิด โดยธรรมชาติในถิ่นที่อยู่อาศัยตามธรรมชาติ และมีผู้ตั้งข้อสังเกตว่าแม้ว่ามนุษย์จะสามารถน�ำช้างป่ามาเลี้ยงให้ เชื่องได้ ก็ไม่ได้ท�ำให้ช้างป่ากลายเป็นสัตว์เลี้ยงแต่อย่างใด42 เว้นแต่กรณีที่กฎหมายได้ก�ำหนดหลักเกณฑ์เป็น พิเศษให้ชา้ งทีถ่ กู น�ำมาเลีย้ งโดยชอบด้วยกฎหมายมีสถานะเป็นช้างเลีย้ งและเมือ่ ช้างเป็นสัตว์ปา่ โดยชาติกำ� เนิดก็ ท�ำให้ช้างป่าเป็นสัตว์ป่าได้รับความคุ้มครองโดยกฎหมายฉบับนี้ไปด้วย

พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 มาตรา 4 ก�ำหนดนิยาม “สัตว์ป่า” ว่าหมายถึง “สัตว์ทุกชนิดซึ่งโดยทั่วไปย่อมเกิด และด�ำรงชีวิตอยู่ในธรรมชาติอย่างเป็นอิสระ และให้หมายความรวมถึงไข่และตัวอ่อนของสัตว์เหล่านั้นด้วย แต่ไม่หมายความรวมถึงสัตว์พาหนะตาม กฎหมายว่าด้วยสัตว์พาหนะ สัตว์ซงึ่ ได้รบั การยอมรับในทางวิชาการว่าสายพันธุน์ นั้ เป็นสัตว์บา้ นไม่ใช่สตั ว์ปา่ และสัตว์ทไี่ ด้มาจากการสืบพันธุข์ องสัตว์ดงั กล่าว” 42 ยืนหยัด ใจสมุทร, ค�ำอธิบายรวมกฎหมายเกี่ยวกับป่าไม้และสัตว์ป่า, พิมพ์ครั้งที่ 5 (กรุงเทพฯ: นิติธรรม, 2560) 289. มีข้อถกเถียงในต่างประเทศว่าช้างควรถือว่าเป็นสัตว์เลี้ยง (domesticated animal) ได้หรือไม่ โดยนักวิชาการบางท่านเห็นว่าช้างมีสถานะ เป็นสัตว์ป่าเสมอ และช้างที่ถูกน�ำมาเลี้ยงควรถูกเรียกว่า ช้างที่ถูกจับมาเลี้ยง (captive elephant/elephants in captivity) มากกว่าช้างบ้าน บทความนี้ จะใช้ค�ำว่าช้างเลี้ยงหรือช้างบ้าน (domesticated elephant) ในความหมายที่หมายถึงช้างที่ถูกจับมาเลี้ยงและถูกฝึกให้เชื่องและได้ผ่านการจดทะเบียนตั๋ว รูปพรรณเป็นสัตว์พาหนะตามกฎหมายไทย ดูตัวอย่างข้อถกเถียงจาก World Animal Protection, “The Myth of the Domesticated Elephant,” [online] Available from : www.worldanimalprotection.org.nz/news/myth-domesticated-elephant. [ 10 January 2021 ] 41

129

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

หากพิจารณาประเภทของสัตว์ป่าที่ได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติสงวนและ คุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 จะพบว่ากฎหมายได้จ�ำแนกสัตว์ป่าที่ได้รับความคุ้มครองเป็น 4 กลุ่ม ประกอบด้วย สัตว์ปา่ สงวน สัตว์ปา่ คุม้ ครอง สัตว์ปา่ ควบคุมและสัตว์ปา่ อันตราย43 หากพิจารณาหลักเกณฑ์การจ�ำแนกสัตว์ปา่ ทัง้ 4 กลุม่ โดยละเอียดแล้วจะพบว่าช้างป่า ทัง้ ช้างเอเชีย (Elephas maximus) และช้างแอฟริกา (Loxodonta africana) อาจเป็นได้ทั้งสัตว์ป่าคุ้มครองและสัตว์ป่าควบคุม ซึ่งการที่ช้างป่ามีสถานะเช่นนั้นก็เนื่องจากปัจจุบัน ยังไม่มีกฎหมายล�ำดับรองที่ออกโดยอาศัยอ�ำนาจตามพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 มา ก�ำหนดสถานะที่ชัดเจน ดังนั้น บทเฉพาะกาลของกฎหมายดังกล่าวจึงก�ำหนดให้สัตว์ป่าคุ้มครองตามกฎ กระทรวงที่ออกตามพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2535 เป็นสัตว์ป่าคุ้มครองจนกว่าจะมี กฎกระทรวงตามมาตรา 7 ของพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ใช้บังคับ ในขณะเดียวกัน ก็ก�ำหนดให้สัตว์ป่าชนิดที่รัฐมนตรีประกาศก�ำหนดห้ามน�ำเข้าหรือส่งออกตามมาตรา 23 วรรคหนึ่งแห่งพระราช บัญญัตสิ งวนและคุม้ ครองสัตว์ปา่ พ.ศ. 2535 เป็นสัตว์ปา่ ควบคุมจนกว่าจะมีประกาศของรัฐมนตรีตามมาตรา 9 ของพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ใช้บังคับ44 และเมื่อพิจารณาจากกฎหมายล�ำดับรอง ทัง้ สองฉบับนัน้ เองท�ำให้ชา้ งป่ามีสถานะทีท่ บั ซ้อนกันอยู่45 อย่างไรก็ดี รายงานการศึกษานีไ้ ด้จำ� กัดกรอบการศึกษา วิเคราะห์สถานะของช้างป่าในฐานะ “สัตว์ป่าคุ้มครอง” เท่านั้น เนื่องจากกฎหมายได้ก�ำหนดมาตรการสงวน และคุม้ ครองสัตว์ปา่ คุม้ ครองไว้อย่างเข้มงวดกว่าการด�ำเนินการต่อสัตว์ปา่ ควบคุม ซึง่ การวิเคราะห์ความสอดคล้อง กับนโยบายการห้ามค้างาช้างควรพิจารณาเทียบกับมาตรการทางกฎหมายที่มีความเข้มงวดกว่าเป็นส�ำคัญ นอกจากนีก้ ารพิจารณาช้างป่าในฐานะสัตว์ปา่ คุม้ ครองเพียงอย่างเดียวจะช่วยให้การพิจารณาแนวทางการวิเคราะห์ มีความเป็นเอกภาพและชัดเจนมากกว่าการวิเคราะห์สถานะของช้างป่าทั้งในฐานะสัตว์ป่าคุ้มครองและสัตว์ป่า ควบคุม พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 มาตรา 4 ก�ำหนดนิยามสัตว์ป่าทั้ง 4 กลุ่มเอาไว้ว่า “สัตว์ป่าสงวน” หมายความว่า สัตว์ป่าหายากหรือสัตว์ป่าที่ใกล้สูญพันธุ์จ�ำเป็นต้องสงวนและอนุรักษ์ไว้อย่างเข้มงวดตามที่ก�ำหนดไว้ใน พระราชบัญญัตินี้ “สัตว์ป่าคุ้มครอง” หมายความว่า สัตว์ป่าที่มีความส�ำคัญต่อระบบนิเวศ หรือจ�ำนวนประชากรของสัตว์ป่าชนิดนั้นมีแนวโน้มลดลงอันอาจส่ง ผลกระทบต่อระบบนิเวศ ตามที่ก�ำหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้ “สัตว์ป่าควบคุม” หมายความว่า สัตว์ป่าที่ได้รับความคุ้มครองตามอนุสัญญาว่าด้วยการค้าระหว่างประเทศซึ่งชนิดสัตว์ป่าและพืชป่าที่ใกล้สูญ พันธุ์ และสัตว์ป่าอื่นที่ต้องมีมาตรการควบคุมที่เหมาะสมตามที่ก�ำหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้ “สัตว์ป่าอันตราย” หมายความว่า สัตว์ป่าที่อาจก่อให้เกิดอันตรายหรือเป็นพิษต่อมนุษย์หรือสัตว์ป่าอื่น หรือมีผลคุกคามให้สัตว์ป่า พืชป่า สิ่ง แวดล้อม หรือระบบนิเวศ เปลี่ยนแปลงเสียหายอย่างรวดเร็ว หรือเป็นพาหะน�ำโรคหรือแมลงศัตรูพืชตามที่ก�ำหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้” 44 เนื่องจาก ณ เวลาที่ท�ำการศึกษาวิจัยยังไม่มีการออกกฎหมายล�ำดับรองเพื่อก�ำหนดรายละเอียดมาตรการทางกฎหมายหลายเรื่องภายใต้ พระราชบัญญัตสิ งวนและคุม้ ครองสัตว์ปา่ พ.ศ. 2562 และบทเฉพาะกาลของกฎหมายฉบับนีก้ ำ� หนดให้บรรดากฎหมายล�ำดับรองทีอ่ อกตามพระราชบัญญัตสิ งวน และคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2535 ยังมีผลบังคับอยู่ จึงท�ำให้การพิจารณามาตรการบางเรื่องที่เกี่ยวกับช้างป่าและงาช้างป่าอาจต้องกล่าวถึงหลักการที่ปรากฏ ในพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2535 และกฎหมายล�ำดับรองด้วย 45 กรณีที่ก�ำหนดให้ช้างป่าเป็นสัตว์ป่าคุ้มครอง ดูกฎกระทรวงก�ำหนดให้สัตว์ป่าบางชนิดเป็นสัตว์ป่าคุ้มครอง พ.ศ. 2546 ซึ่งก�ำหนดให้ช้างเอเชีย (Elephas maximus) เป็นสัตว์ป่าคุ้มครองล�ำดับที่ 127 ของสัตว์ป่าจ�ำพวกสัตว์เลี้ยงลูกด้วยนม (ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 120 ตอนที่ 75 ก หน้า 1 วันที่ 1 สิงหาคม 2546) และกฎกระทรวงก�ำหนดให้สัตว์ป่าบางชนิดเป็นสัตว์ป่าคุ้มครอง (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2558 ซึ่งก�ำหนดให้ช้างแอฟริกา (Loxodonta africana) เป็นสัตว์ป่าคุ้มครองล�ำดับที่ 202 ของสัตว์ป่าจ�ำพวกสัตว์เลี้ยงลูกด้วยนม (ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 132 ตอนที่ 2 ก หน้า 10 วันที่ 13 มกราคม 2558) กรณีที่ก�ำหนดให้ช้างป่าเป็นสัตว์ป่าควบคุม ดูบัญชีท้ายประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เรื่อง ก�ำหนดชนิดสัตว์ป่า ซาก ของสัตว์ป่า และผลิตภัณฑ์ที่ท�ำจากซากของสัตว์ป่าที่ห้ามน�ำเข้าหรือส่งออก ลงวันที่ 12 เมษายน 2560 (ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 134 ตอนที่ 112 ง หน้า 4 วันที่ 14 เมษายน 2560) ซึ่งก�ำหนดให้ช้างเอเชียและช้างแอฟริกาเป็นสัตว์ที่ห้ามน�ำเข้าหรือส่งออกและเข้าลักษณะเป็นสัตว์ป่าควบคุมตามนิยามภายใต้ กฎหมายฉบับปัจจุบัน 43

130

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ส่วนสถานะของงาช้างป่านั้น อาจเข้าลักษณะเป็นได้ทั้ง “ซากสัตว์ป่า” หรือ “ผลิตภัณฑ์ จากซากสัตว์ป่า”46 โดยขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงว่ามีการเปลี่ยนแปลงลักษณะของงาช้างนั้นให้ผิดไปจากรูปร่างเดิม มากน้อยเพียงใด ซึง่ โดยหลักแล้วงาช้างดิบทีย่ งั ไม่ผา่ นการแปรสภาพหรือตัดแต่งย่อมเข้าลักษณะเป็นซากสัตว์ปา่ แต่หากมีการน�ำงาช้างไปท�ำเป็นเครือ่ งประดับ เช่น ก�ำไลข้อมือและแหวน เป็นต้น งาช้างนัน้ ย่อมอยูภ่ ายใต้นยิ าม “ผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ปา่ ” นอกจากนี้ เมือ่ ช้างเป็นสัตว์ปา่ คุม้ ครอง งาช้างอาจเข้าลักษณะเป็นได้ทงั้ “ซากสัตว์ ป่าคุ้มครอง” หรือ “ผลิตภัณฑ์จากซากของสัตว์ป่าคุ้มครอง” 4.1.2 ช้างเลี้ยงและงาช้างเลี้ยง ส่วนการพิจารณาสถานะของช้างเลีย้ งและงาช้างเลีย้ งนัน้ ท�ำได้งา่ ยกว่าการพิจารณาสถานะ ของช้างป่าและงาช้างป่าเพราะพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 ก�ำหนดหลักเกณฑ์ที่ชัดเจนว่าช้างและงาช้าง ที่อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายฉบับนี้ว่าจะต้องเป็นช้างที่เป็นสัตว์พาหนะตามกฎหมายว่าด้วยสัตว์พาหนะและ งาช้างที่อาจขออนุญาตค้าได้ตามกฎหมายฉบับนี้ต้องเป็นงาที่ได้จากช้างดังกล่าว โดยช้างที่เป็นสัตว์พาหนะนั้น จะต้องเป็นช้างทีไ่ ด้ผา่ นการขึน้ ทะเบียนตัว๋ รูปพรรณสัตว์พาหนะภายใต้หลักเกณฑ์และวิธกี ารทีก่ ำ� หนดในพระราช บัญญัติสัตว์พาหนะ พุทธศักราช 2482 รวมทั้งจะต้องผ่านการตรวจสอบและบันทึกรหัสพันธุกรรม (DNA)47 โดยช้างเลี้ยงที่มีสิทธิได้รับการจดทะเบียนตามกฎหมายฉบับนี้ต้องเป็นช้างเลี้ยงที่มีอายุย่างเข้าปีที่แปด48 โดย เมื่อได้รับการจดทะเบียนสัตว์พาหนะแล้ว เจ้าของช้างย่อมมีสิทธิครอบครอง โอน ค้า น�ำเข้าและส่งออกงาช้าง ตามหลักเกณฑ์และวิธีการในพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 ส่วนงาช้างเลี้ยงนั้น พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 ไม่ได้จ�ำแนกงาช้างดิบและงาช้าง แปรรูปหรือผลิตภัณฑ์งาช้างของช้างเลีย้ งออกจากกัน โดยงาช้างลักษณะดังกล่าวอยูภ่ ายใต้นยิ ามงาช้าง โดยหมาย ถึง งา ขนาย หรือผลิตภัณฑ์ที่ท�ำมาจากงาหรือขนายของช้าง ทั้งที่ยังมีชีวิตหรือที่ตายแล้ว49

พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 มาตรา 4 นิยามว่า “ซากสัตว์ป่า” หมายความว่า “ร่างกาย หรือส่วนของร่างของสัตว์ ป่าที่ตายแล้วหรือเนื้อของสัตว์ป่า ไม่ว่าจะได้ปิ้ง ต้ม รม ย่าง ตากแห้ง หมัก ดอง หรือท�ำอย่างอื่นเพื่อไม่ให้เน่าเปื่อย และไม่ว่าจะช�ำแหละ แยกออก หรืออยู่ ในร่างของสัตว์ป่านั้น และให้หมายความรวมถึงเขา หนัง กระดูก กะโหลก ฟัน งา ขนาย นอ ขน เกล็ด เล็บ กระดอง เปลือก เลือด น�้ำเหลือง น�้ำเชื้อ หรือ ส่วนต่าง ๆ ของสัตว์ป่าที่แยกออกจากร่างของสัตว์ป่าไม่ว่าจะยังมีชีวิตหรือตายแล้ว” ส่วน “ผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ปา่ ” นัน้ กฎหมาย “ให้หมายความรวมถึงอนุพนั ธ์หรือสิง่ อืน่ ใดทีไ่ ด้มาจากสัตว์ปา่ หรือซากของสัตว์ปา่ ทีต่ รวจสอบ หรือจ�ำแนกได้โดยเอกสารก�ำกับ บรรจุภัณฑ์ เครื่องหมาย ฉลาก หรืออื่น ๆ ว่าเป็นของสัตว์ป่าชนิดนั้น ๆ ทั้งนี้ ตามที่รัฐมนตรีประกาศก�ำหนด” 47 ค�ำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ที่ 60/2559 เรื่อง มาตรการป้องกันการน�ำช้างป่ามาสวมสิทธิเป็นช้างบ้าน (ลงวันที่ 28 กันยายน พุทธศักราช 2559) (ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 134 ตอนพิเศษ 112 ง ลงวันที่ 28 กันยายน 2559 หน้า 96) 48 มาตรา 8 พระราชบัญญัติสัตว์พาหนะ พุทธศักราช 2482 49 มาตรา 3 พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 46

131

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

4.2 การค้างาช้าง ส่วนการศึกษากฎหมายควบคุมการค้างาช้าง อาจแยกพิจารณาตามประเภทของงาช้างได้ดังนี้ 4.2.1 งาช้างป่า บทบัญญัติที่ก�ำหนดมาตรการควบคุมการค้างาช้างป่าได้แก่มาตรา 29 ที่บัญญัติว่า “ห้ามมิ ให้ผู้ใดค้าสัตว์ป่าสงวน สัตว์ป่าคุ้มครอง ซากสัตว์ป่าดังกล่าว หรือผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ป่าดังกล่าว” ซึ่งจาก บทบัญญัตขิ า้ งต้น จะเห็นว่าเมือ่ ช้างเป็นสัตว์ปา่ คุม้ ครอง ในขณะเดียวกันงาช้างดิบและงาช้างแปรรูปก็เข้าลักษณะ เป็นซากสัตว์ป่าและผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ป่าคุ้มครอง ซึ่งบทบัญญัติมาตรา 29 วางข้อก�ำหนดห้ามค้าซาก สัตว์ป่าและผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ป่าคุ้มครองอย่างเด็ดขาด โดยไม่มีข้อยกเว้นใด ๆ กรณีจึงอาจสรุปได้ว่า พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ได้ก�ำหนดมาตรการห้ามการค้างาช้างป่าเอาไว้อย่าง เด็ดขาดแล้ว มีข้อสังเกตว่าหากเทียบกับนิยามค�ำว่าค้าตามพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 ซึ่งใช้กับ การค้างาช้างเลีย้ งจะเห็นว่าขอบเขตกิจกรรมทีอ่ ยูภ่ ายใต้คำ� นิยามการค้าภายใต้พระราชบัญญัตสิ งวนและคุม้ ครอง สัตว์ป่า พ.ศ. 2562 มีความหมายกว้างกว่าโดยครอบคลุมการ “ซื้อ ขาย แลกเปลี่ยน จ�ำหน่าย จ่าย แจก หรือโอนกรรมสิทธิ์ ทั้งนี้ เพื่อประโยชน์ในทางการค้า และให้หมายความรวมถึงมีหรือแสดงไว้ซึ่งสัตว์ป่า ซากสัตว์ป่า หรือ ผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ป่าเพื่อการค้า การประกาศหรือโฆษณาหรือน�ำเสนอทางสื่อโทรทัศน์ วิทยุ สิ่งพิมพ์ ระบบเทคโนโลยีสารสนเทศ หรือสื่อใด ๆ เพื่อการค้าด้วย”50 ซึ่งการขยายหลักการรวมถึงการมี งาช้างไว้เพื่อประโยชน์ทางการค้า ท�ำให้ในกรณีที่เจ้าหน้าที่ได้ตรวจพบงาช้างแปรรูปจ�ำนวนมากอยู่ในร้านขาย ของที่ระลึกร้านหนึ่ง เช่นนี้เจ้าหน้าที่ย่อมมีอ�ำนาจจับกุมเจ้าของร้านขายของที่ระลึกในฐานะเป็นผู้ค้างาช้างผิด กฎหมายได้ แม้ว่าจะไม่ได้พบเห็นขณะมีการซื้อขายและส่งมอบงาช้างก็ตาม ในขณะเดียวกันการขยายนิยาม ค�ำว่า “ค้า” ให้รวมไปถึงการประกาศหรือโฆษณาหรือน�ำเสนอทางระบบเทคโนโลยีสารสนเทศ หรือสื่อใด ๆ ถือเป็นการเปิดช่องให้เจ้าหน้าที่มีอ�ำนาจด�ำเนินคดีกับการลักลอบค้างาช้างออนไลน์ซึ่งก็ถือว่าเป็นผลดีต่อการ ปราบปรามการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับสัตว์ป่าซึ่งเป็นปัญหาส�ำคัญที่เกิดในประเทศไทย ด้วย อย่างไรก็ตาม ค�ำว่า “ค้า” ยังคงมีปัญหาในการตีความว่าการกระท�ำ “เพื่อการค้า” นั้น จ�ำเป็นต้องท�ำ “เป็นปกติธุระ” หรือไม่ โดยนักกฎหมายบางท่านเห็นว่าหากเป็นการซื้อขายซากสัตว์ป่าเป็นครั้ง คราวย่อมไม่เข้ากรณีที่จะเป็นการค้าซากสัตว์ป่าโดยการค้าซากสัตว์ป่าต้องท�ำในลักษณะเป็นอาชีพ การตีความ เช่นนี้ท�ำให้การพิจารณาค�ำว่า “ค้า” ภายใต้พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 เป็นไปใน แนวทางเดียวกับนิยาม “ค้า” ภายใต้พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 ซึ่งใช้ค�ำว่า “ท�ำเป็นปกติและเพื่อ ประโยชน์ในทางการค้า” เป็นองค์ประกอบส่วนหนึ่งของค�ำว่า “ค้า” อย่างไรก็ตาม บุคคลเช่นว่านั้นอาจมีความ ผิดฐานอื่น ๆ เช่น หากนายพรานเป็นผู้ล่าช้างเพื่อน�ำงามาขายย่อมมีความผิดในฐานเป็นผู้ล่าสัตว์ป่าเพื่อให้ได้มา ซึ่งซากสัตว์ป่าหรือเป็นผู้กระท�ำความผิดฐานครอบครองซากสัตว์ป่า51 50 51

132

มาตรา 4 พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ยืนหยัด ใจสมุทร, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 42, 522 และ 323.

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

4.2.2 งาช้างเลี้ยง ส่วนกรณีการค้างาช้างเลีย้ งซึง่ อยูภ่ ายใต้บงั คับพระราชบัญญัตงิ าช้าง พ.ศ. 2558 นัน้ มาตรา 4 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “ผู้ใดประสงค์จะค้างาช้าง ให้ยื่นค�ำขออนุญาตต่ออธิบดี” ซึ่งบทบัญญัติดังกล่าว เป็นบทบัญญัติที่ไม่ได้ก�ำหนดมาตรการห้ามการค้างาช้างอย่างสิ้นเชิง แต่ใช้ระบบการขออนุญาตหรือการออก ใบอนุญาตเป็นมาตรการควบคุมการค้างาช้าง ซึ่งแตกต่างจากบทบัญญัติในพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครอง สัตว์ปา่ พ.ศ. 2562 มาตรา 29 ทีห่ า้ มค้างาช้างอย่างเด็ดขาด โดยหลักการในมาตรา 4 ดังกล่าวนัน้ สะท้อนแนวคิด ทีย่ อมรับการค้างาช้างเลีย้ งเพือ่ ให้เกิดความชัดเจนว่างาช้างเลีย้ งนัน้ เป็นวัตถุทสี่ ามารถซือ้ ขายได้ ทัง้ นี้ ก็เนือ่ งจาก ก่อนการประกาศใช้พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 นั้น ไม่มีหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้โดยเฉพาะ การก�ำหนด หลักเกณฑ์เช่นนี้ก็เท่ากับเป็นการยอมรับว่าประเทศไทยมีตลาดการค้างาช้างที่ถูกกฎหมายอยู่ด้วย และเป็นการ สะท้อนนัยทางนโยบายว่าหากประเทศไทยต้องการปิดตลาดการค้างาช้างในประเทศอย่างสิน้ เชิงในอนาคตก็ตอ้ ง มีการแก้ไขหรือยกเลิกหลักการในมาตรา 4 นี้ด้วย หากพิจารณาเปรียบเทียบกับหลักเกณฑ์ทหี่ า้ มการค้างาช้างป่า จุดทีอ่ าจถือเป็นข้อแตกต่าง ของหลักกฎหมายควบคุมการค้างาช้างภายใต้พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 และพระราชบัญญัติสงวน และคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ได้แก่ การควบคุมการค้างาช้างป่าเป็นไปอย่างกว้างขวาง เพราะค�ำว่า “ค้า” ครอบคลุมไปถึงกรณีการมีไว้ในครอบครองเพื่อการค้า และกรณีที่ไม่มีงาช้างอยู่จริง ๆ แต่ได้มีการประกาศหรือ โฆษณาทางสือ่ ต่าง ๆ เพือ่ การค้า เช่น การลงโฆษณาขายงาช้างป่าในสือ่ สังคมออนไลน์ ก็เข้าข่ายกรณีการค้าด้วย กรณีนี้อาจตีความได้ว่าพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 มุ่งประสงค์ที่จะปราบปราม อาชญากรรมด้านการค้าสัตว์ป่าอย่างจริงจัง ในขณะที่บทบัญญัติในพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 มี เจตนารมณ์ที่จะวางระบบควบคุมการค้างาช้างในเชิงพาณิชย์ที่เป็นกิจจะลักษณะเท่านั้น ความแตกต่างดังกล่าว ท�ำให้เกิดข้อพิจารณาว่าควรมีการประสานให้หลักการในกฎหมายทั้งสองฉบับเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันหรือไม่ เพราะหากไม่มีการก�ำหนดหลักเกณฑ์ที่เป็นอันหนึ่งอันเดียวกันก็อาจท�ำให้เกิดปัญหาในการแยกหรือพิสูจน์ว่า งาช้างที่ตรวจพบ หรือที่มีการขายให้นักท่องเที่ยวต่างชาตินั้นเป็นงาช้างเลี้ยงหรืองาช้างป่า โดยจะได้กล่าวถึง ความจ�ำเป็นในการรวมกฎหมายทั้งสองฉบับในหัวข้อที่ 5 อีกครั้ง 4.3 การครอบครองงาช้าง เนื่องจากกิจกรรมการค้างาช้างนั้นรวมไปถึงการครอบครองของผู้ค้างาช้างก่อนการส่งมอบให้ผู้ซื้อ และการครอบครองของผู้ซื้อหลังจากรับโอนงาช้างด้วย ท�ำให้มีความจ�ำเป็นต้องพิจารณาว่ามีกฎหมายก�ำหนด หลักเกณฑ์ควบคุมการครอบครองงาช้างอย่างไรและหลักเกณฑ์ดงั กล่าวมีชอ่ งโหว่หรือไม่อย่างไร ในขณะเดียวกัน การพิจารณาประเด็นดังกล่าวจะช่วยไขค�ำตอบของปัญหาที่ว่า หากมีการครอบครองงาช้างโดยมุ่งจะน�ำไปขาย โดยไม่ได้ท�ำเป็นปกติธุระ จะถือว่ามีความผิดฐานค้างาช้างหรือครอบครองงาช้าง นอกจากนี้ การท�ำความเข้าใจ เรือ่ งการครอบครองงาช้างจะช่วยสร้างความกระจ่างว่าหากเจ้าหน้าทีต่ ำ� รวจพบนักท่องเทีย่ วครอบครองผลิตภัณฑ์ งาช้างโดยไม่มีใบอนุญาตครอบครอง เช่นนี้ เจ้าหน้าที่จะมีอ�ำนาจตรวจยึดได้หรือไม่ เพียงใดด้วย

133

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

4.3.1 งาช้างจากช้างป่า การครอบครองงาช้างป่าอาจจ�ำแนกได้เป็นการครอบครองเพื่อวัตถุประสงค์ทางการค้า ซึ่ง อยูภ่ ายใต้หลักเกณฑ์เรือ่ งการค้างาช้างทีไ่ ด้กล่าวไปในหัวข้อก่อน และการครอบครองทีไ่ ม่เข้าลักษณะครอบครอง เพื่อการค้า แต่มีความเชื่อมโยงกับการกระท�ำที่เป็นการค้าซึ่งจะได้วิเคราะห์ในหัวข้อนี้ ในที่นี้จะพิจารณาจาก ตัวอย่างการครอบครองงาช้างของนักท่องเที่ยว นักท่องเที่ยวอาจได้งาช้างมาครอบครองจากการซื้อผลิตภัณฑ์งาช้างป่าที่ผู้ล่าช้างเอางาได้ แปรรูปงาช้างนั้นแล้วขายให้ หรืออาจซื้องาช้างมาจากร้านขายของที่ระลึกที่มีการน�ำผลิตภัณฑ์งาช้างป่ามาขาย ปะปนงาช้างเลี้ยงที่มีใบอนุญาตค้า ต่อประเด็นดังกล่าวพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ได้ก�ำหนดหลักเกณฑ์การครอบครองงาช้างในมาตรา 17 โดยห้ามมิให้ผู้ใดครอบครองสัตว์ป่าสงวนและสัตว์ป่า คุ้มครองหรือซากของสัตว์ป่าดังกล่าว หากตีความว่างาช้างป่าเป็นซากสัตว์ป่าคุ้มครอง ก็ย่อมเป็นการต้องห้าม มิให้ครอบครองซึ่งการฝ่าฝืนข้อห้ามนี้ถือเป็นความผิดอาญา เว้นแต่เข้าข้อยกเว้นที่กฎหมายอนุญาต เช่น การครอบครองซากสัตว์ป่าคุ้มครองที่เพาะพันธุ์ได้52 ซึ่งภายใต้หลักเกณฑ์กฎหมายปัจจุบันยังไม่มีกฎหมาย ก�ำหนดให้ช้างป่าเป็นสัตว์ป่าคุ้มครองที่เพาะพันธุ์ได้ กรณีจึงไม่อาจครอบครองงาช้างป่าในฐานะซากสัตว์ป่า คุ้มครองตามมาตรา 17 ได้ ประเด็นที่เป็นช่องโหว่ของกฎหมายควบคุมการครอบครองงาช้างป่าได้แก่ปัญหาที่ว่า พระราชบัญญัตสิ งวนและคุม้ ครองสัตว์ปา่ พ.ศ. 2562 ไม่ได้หา้ มการครอบครองผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ปา่ คุม้ ครอง ดังนัน้ หากมีการล่าช้างป่าแล้วน�ำงามาแปรรูปเป็นเครือ่ งประดับ เช่น ก�ำไล แหวน หรือต่างหู ผลิตภัณฑ์ดงั กล่าว จึงไม่เข้าลักษณะการเป็นซากของสัตว์ป่าคุ้มครอง แต่เข้าลักษณะเป็นผลิตภัณฑ์จากซากของสัตว์ป่าคุ้มครอง และต่อมาหากมีผู้เก็บผลิตภัณฑ์งาช้างซึ่งตกหล่นได้ หรือมีการน�ำผลิตภัณฑ์ดังกล่าวมาจ�ำหน่ายให้นักท่องเที่ยว ต่างชาติ กรณีเช่นนี้ แม้วา่ ผูข้ ายอาจมีความผิดฐานล่าสัตว์ปา่ คุม้ ครองหรือค้าซากสัตว์ปา่ คุม้ ครอง53 แต่เมือ่ ได้ขาย และส่งมอบให้นกั ท่องเทีย่ ว การครอบครองผลิตภัณฑ์งาช้างของนักท่องเทีย่ วย่อมไม่เป็นความผิดเพราะกฎหมาย ไม่ได้ห้ามการครอบครองผลิตภัณฑ์จากซากของสัตว์ป่าคุ้มครอง (เครื่องประดับที่ท�ำจากงาช้าง)54 อย่างไรก็ตาม นักท่องเทีย่ วจะน�ำเครือ่ งประดับนัน้ ออกนอกประเทศได้หรือไม่จะต้องพิจารณาแยกต่างหากอีกส่วนหนึง่ ในหัวข้อ การส่งออกงาช้างป่า

มาตรา 18 พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 การล่าสัตว์ปา่ คุม้ ครองเป็นความผิดตามมาตรา 12 ประกอบมาตรา 89 ส่วนการค้าซากสัตว์ปา่ หรือผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ปา่ คุม้ ครองเป็นความ ผิดตามมาตรา 29 ประกอบมาตรา 89 พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 54 นัยทางกฎหมายของการตีความเช่นนี้คือ หากมีการแปรสภาพซากสัตว์ป่าสงวนหรือสัตว์ป่าคุ้มครองไปเป็นผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ป่าดังกล่าว แล้ว ผู้รับโอนผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ป่าย่อมไม่มีความผิด ซึ่งหมายความว่าหลักเกณฑ์ภายใต้พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ยังคงมี ข้อจ�ำกัดในการควบคุมการค้าผลิตภัณฑ์งาช้างภายในประเทศ (domestic trade) อยู่ 52 53

134

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

4.3.2 งาช้างเลี้ยง เช่นเดียวกับหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการค้างาช้างเลี้ยงซึ่งได้พิจารณาในหัวข้อ 4.2.2 พระราช บัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 ไม่ได้ห้ามการครอบครองงาช้างเลี้ยง หากแต่วางมาตรการควบคุมการครอบครอง งาช้างทีไ่ ม่ได้มวี ตั ถุประสงค์เพือ่ การค้าไว้ในลักษณะผ่อนปรนกว่าการค้างาช้าง โดยก�ำหนดให้ผคู้ รอบครองงาช้าง เลีย้ งทีไ่ ม่ได้มวี ตั ถุประสงค์ในทางการค้าแจ้งการครอบครองพร้อมเอกสารการได้มาซึง่ งาช้างตามกฎหมายว่าด้วย สัตว์พาหนะต่ออธิบดีกรมอุทยานฯ (อธิบดีฯ) ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขที่รัฐมนตรีประกาศก� ำหนด55 ซึง่ หน้าทีแ่ จ้งในลักษณะดังกล่าวนัน้ รวมไปถึงกรณีทผี่ คู้ รอบครองงาช้างเพือ่ การดังกล่าวประสงค์จะโอนการครอบ ครอง เปลี่ยนแปลงสถานที่ครอบครอง แปรสภาพ หรื อ เปลี่ ย นรู ปร่ า งงาช้ า งที่ อ ยู ่ ใ นความครอบครอง56 ซึ่งแตกต่างจากการครอบครองที่มีวัตถุประสงค์เพื่อการค้าที่กฎหมายก�ำหนดมาตรการให้จะต้องด�ำเนินการ ขออนุญาต อย่างไรก็ตาม การก�ำหนดให้ผู้ครอบครองงาช้างต้องแจ้งการครอบครองในบางกรณีอาจสร้างความ ยุ่งยากและไม่มีความจ�ำเป็น พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 จึงได้วางข้อผ่อนปรนเอาไว้ด้วยว่าหากเป็นการ ครอบครองงาช้างที่ไม่ใช่เพื่อการค้าและงาช้างนั้นมีลักษณะหรือขนาดที่รัฐมนตรีฯ ประกาศก�ำหนดก็อาจไม่ต้อง แจ้งการครอบครองก็ได้ ข้อยกเว้นในลักษณะดังกล่าวนี้มีลักษณะท�ำนองเดียวกับข้อยกเว้นส�ำหรับงาช้างที่เป็น ของใช้ส่วนตัวหรือของใช้ในครัวเรือน ซึ่งเป็นข้อยกเว้นภายใต้ CITES57 หากพิจารณาเปรียบเทียบกฎเกณฑ์ในการควบคุมการครอบครองงาช้างป่าและงาช้างเลี้ยงภายใต้ กฎหมายทั้งสองฉบับแล้วจะพบความลักลั่นบางประการ กล่าวคือพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ก�ำหนดมาตรการครอบครองงาช้างที่เป็นซากสัตว์ป่าคุ้มครองไว้เคร่งครัดกว่างาช้างเลี้ยงที่อยู่ภายใต้ หลักเกณฑ์พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 เพราะพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ห้ามครอบครองซากสัตว์ป่าคุ้มครองค่อนข้างเด็ดขาด ในขณะที่พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 ก�ำหนดให้ ผู้ครอบครองมีหน้าที่เพียงแจ้งการครอบครองเท่านั้น58 ในทางตรงกันข้ามหากพิจารณาระบบการควบคุมงาช้างแปรรูป หรือผลิตภัณฑ์จากงาช้างภายใต้กฎหมาย ทั้งสองฉบับจะพบว่าพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ไม่ได้ห้ามการครอบครองผลิตภัณฑ์ จากงาช้างป่า (ในฐานะผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ป่าคุ้มครอง) แต่พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 กลับควบคุม การครอบครองงาช้างแปรรูปผ่านกลไกการแจ้งการครอบครอง ซึ่งนัยทางกฎหมายจากความแตกต่างดังกล่าว มาตรา 6 พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 มาตรา 7 พระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 57 ดูค�ำอธิบายในหัวข้อ 3.2 58 เว้นแต่การครอบครองงาช้างที่ไม่ใช่เพื่อการค้าและงาช้างนั้นมีลักษณะหรือขนาดที่รัฐมนตรีประกาศก� ำหนดก็อาจไม่ต้องแจ้งการครอบครอง ก็ได้ ซึง่ ปัจจุบนั งาช้างทีเ่ ข้าลักษณะได้รบั การยกเว้นไม่ตอ้ งแจ้งการครอบครองก็เช่นผลิตภัณฑ์ทที่ ำ� มาจากงาช้างเพือ่ การใช้สอยส่วนตัว การใช้สอยในครัวเรือน หรือการใช้สอยทั่วไปที่ไม่มีวัตถุประสงค์เพื่อการค้าที่อยู่ในความครอบครองของบุคคลทั่วไป ประเภทละไม่เกิน 2 ชิ้นต่อคน รวมทุกประเภทไม่เกิน 4 ชิ้น ต่อคน และทั้งครัวเรือนรวมแล้วไม่เกิน 12 ชิ้นต่อครัวเรือน และน�้ำหนักรวมไม่เกิน 0.5 กิโลกรัมต่อครัวเรือน (ประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและ สิ่งแวดล้อม เรื่อง ลักษณะและขนาดงาช้างที่ได้รับยกเว้นการแจ้งการครอบครอง พ.ศ. 2558 (ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 132 ตอนพิเศษ 30 ง หน้า 6 วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2558) แก้ไขเพิ่มเติมโดยประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เรื่อง ลักษณะและขนาดงาช้างที่ได้รับยกเว้นการแจ้งการ ครอบครอง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2558 (ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 132 ตอนพิเศษ 136 ง หน้า 4 วันที่ 16 มิถุนายน 2558) 55 56

135

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ย่อมหมายความว่าการครอบครองงาช้างเลี้ยงสามารถตรวจสอบติดตามได้อย่างเป็นระบบกว่าการตรวจสอบ ติดตามงาช้างป่าเพราะการครอบครอง “ผลิตภัณฑ์จากงาช้างป่า” นั้นยังคงขาดระบบติดตามและยังคงสามารถ ครอบครองได้โดยไม่เป็นความผิด 4.4 การส่งออกงาช้าง เช่นเดียวกับการพิจารณากฎหมายควบคุมการค้าและการครอบครองงาช้าง กฎหมายควบคุมการ ส่งออกงาช้างอาจแยกพิจารณาตามประเภทของงาช้างได้ดังนี้ 4.4.1 งาช้างจากช้างป่า หลักเกณฑ์ที่กฎหมายก�ำหนดควบคุมการส่งออกงาช้างภายใต้พระราชบัญญัติสงวนและ คุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ปรากฏในมาตรา 23 ความว่า “ผู้ใดจะน�ำเข้าหรือส่งออกซึ่งสัตว์ป่าคุ้มครอง สัตว์ป่าคุ้มครองที่เพาะพันธุ์ได้ สัตว์ป่า ควบคุม ซากสัตว์ป่าดังกล่าว หรือผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ป่าดังกล่าว ต้องได้รับใบอนุญาตจากอธิบดี การอนุญาตตามวรรคหนึง่ ในกรณีเป็นสัตว์ปา่ คุม้ ครอง หรือซากสัตว์ปา่ คุม้ ครอง จะกระท�ำ ได้เฉพาะกรณีที่เป็นการกระท�ำเพื่อกิจการสวนสัตว์ของผู้รับใบอนุญาตจัดตั้งและประกอบกิจการสวนสัตว์ ตามมาตรา 33 หรือสวนสัตว์ที่หน่วยงานของรัฐจัดตั้งตามหน้าที่ ความในวรรคหนึง่ มิให้ใช้บงั คับแก่การน�ำเข้าหรือส่งออกซึง่ ซากสัตว์ปา่ คุม้ ครอง ซากสัตว์ปา่ ควบคุม และผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ปา่ ดังกล่าว เพือ่ ใช้สอยส่วนตัวตามชนิด ประเภท และจ�ำนวนทีอ่ ธิบดีประกาศ ก�ำหนด คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของผู้ขอรับใบอนุญาตและผู้รับโอนใบอนุญาต หลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไขการขอรับใบอนุญาตและการออกใบอนุญาต อายุใบอนุญาต การต่ออายุใบอนุญาต การโอน ใบอนุญาต และการออกใบแทนใบอนุญาต ให้เป็นไปตามที่ก�ำหนดในกฎกระทรวง” หากพิจารณาการปรับใช้มาตราดังกล่าวกับการส่งออกงาช้างป่า อาจสรุปได้ว่ากฎหมายได้ จ�ำแนกลักษณะการควบคุมการส่งออกงาช้างออกเป็นการส่งออกงาช้างที่ต้องขอรับใบอนุญาตส่งออกและ การส่งออกงาช้างที่ได้รับยกเว้นไม่ต้องขอรับใบอนุญาตส่งออก มาตรา 23 มีหลักการที่สอดรับกับพันธกรณีของ CITES ซึ่งใช้ระบบการขออนุญาต59 โดยมีข้อยกเว้นหากเป็นการส่งออกงาช้างที่เป็นของใช้ส่วนตัว ซึ่งก็บัญญัติ คล้ายคลึงกับหลักการที่เป็นข้อยกเว้นการส่งออกตามข้อบทที่ 7 ของ CITES60 โดยประเด็นที่ต้องพิจารณา ในรายละเอียดก็คอื งาช้างทีอ่ าจได้รบั ยกเว้นเพราะเป็นเครือ่ งใช้สว่ นตัวตามมาตรา 23 วรรคสาม นัน้ มีความหมาย เช่นใด ซึ่งหากพิจารณาความในวรรคสามดังกล่าวจะพบว่าต้องมีการประกาศก�ำหนดชนิด ประเภท และ จ�ำนวนของงาช้างที่เป็นเครื่องใช้สอยส่วนตัวโดยประกาศที่ออกโดยอธิบดีฯ อีกครั้ง 59 ดูหัวข้อ 3.2 ในทางปฏิบตั นิ นั้ อ�ำนาจพิจารณาว่าจะมีการอนุญาตให้สง่ ออกซากสัตว์ปา่ หรือผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ปา่ รายใดหรือไม่นนั้ เป็นอ� ำนาจของอธิบดี กรมอุทยานฯ ซึ่งอาจเป็นไปได้ว่า อธิบดีฯ อาจไม่อนุญาตให้ส่งออกงาช้างที่ได้มีการยื่นค�ำขออนุญาตก็ได้ 60 ดูข้อยกเว้นในหัวข้อ 3.2

136

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

4.4.2 งาช้างเลี้ยง ส่วนการส่งออกงาช้างเลีย้ งนัน้ แม้โดยหลักแล้วพระราชบัญญัตงิ าช้าง พ.ศ. 2558 ห้ามมิให้ ผูใ้ ดส่งออกงาช้าง แต่หากการส่งออกนัน้ ได้รบั อนุญาตจากอธิบดีฯ โดยปฏิบตั ติ ามหลักเกณฑ์ วิธกี าร และเงือ่ นไข ในการขออนุญาตและการอนุญาตที่ก�ำหนดในกฎกระทรวงก็สามารถกระท�ำได้ 61 โดยค�ำว่าการส่งออกตาม กฎหมายฉบับนี้มีความหมายเช่นเดียวกับค�ำว่า “ส่งออก” ตามพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2552 ได้แก่ การ “น�ำหรือส่งออกไปนอกราชอาณาจักร และให้หมายความรวมถึงน�ำหรือส่งออกไปนอกราช อาณาจักร ซึ่งงาช้างที่เคยน�ำเข้ามาหรือส่งออกไปนอกราชอาณาจักร”62 ในขณะเดียวกันก็ได้มีการออกกฎ กระทรวงก�ำหนดเงื่อนไขและขั้นตอนการขออนุญาตส่งออกด้วย63 อย่างไรก็ตาม แม้ว่ากฎเกณฑ์การควบคุม การส่งออกงาช้างจะมีความชัดเจน แต่หลักเกณฑ์ดังกล่าวสะท้อนอยู่ในตัวด้วยเช่นกันว่า หากจะมีการผลักดัน ให้มีการห้ามส่งออกงาช้าง โดยเฉพาะการน�ำงาช้างที่เกิดจากช้างในประเทศไทยออกนอกประเทศ (ไม่ใช่กรณี การน�ำงาช้างที่เป็นเครื่องใช้ส่วนตัวเข้ามาและน�ำกลับออกไป) ก็จะต้องมีการยกเลิกความบางข้อหรือมีการ เปลี่ยนแปลงกฎกระทรวงฉบับนี้ด้วย นอกจากนี้ สิ่งที่เป็นข้อสังเกตประการหนึ่งคือพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 และ กฎหมายล�ำดับรองที่ก�ำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับการขออนุญาตส่งออกงาช้างเลี้ยงไม่ได้ก�ำหนดข้อยกเว้น เกีย่ วกับการส่งออกงาช้างเลีย้ งโดยอาศัยเหตุเป็นเครือ่ งใช้สอยส่วนตัวดังเช่นข้อยกเว้นทีม่ กี ารบัญญัตใิ นมาตรา 23 วรรคสาม พระราชบัญญัตสิ งวนและคุม้ ครองสัตว์ปา่ พ.ศ. 2562 ทีไ่ ด้กล่าวไปในหัวข้อก่อน ซึง่ อาจสะท้อนแนวคิด ที่ว่ากรมอุทยานฯ ยังไม่มีนโยบายก�ำหนดข้อยกเว้นด้วยเหตุผลนี้กับการส่งออกงาช้าง แต่ก็สร้างความแตกต่าง ในแง่หลักเกณฑ์การควบคุมงาช้างบ้านและงาช้างเลี้ยง

5. แนวทางการพัฒนากฎหมายและนโยบายเพื่อห้ามการค้างาช้างในประเทศไทย ข้อค้นพบที่ได้จากการศึกษาในหัวข้อก่อนสะท้อนให้เห็นถึงความไม่สอดคล้องและช่องโหว่ของกฎหมาย หากมีการน�ำพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 และพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 มาใช้ดำ� เนินนโยบายจ�ำกัดการค้างาช้างทีน่ ำ� ไปสูก่ ารน�ำงาช้างออกนอกประเทศ โดยนัยทางกฎหมายและนโยบาย ที่ได้จากข้อค้นพบในหัวข้อที่ 4 แสดงให้เห็นว่าหาก WWF Thailand และรัฐบาลไทยต้องการผลักดันนโยบาย ดังกล่าวให้บรรลุเป้าหมายที่ตั้งไว้ก็จะต้องมีการแก้ไขปรับปรุงกฎหมายและนโยบายในบางเรื่อง ในหัวข้อนี้จะกล่าวถึงข้อเสนอในรายงานการศึกษา 2 ส่วน ประกอบด้วยการก�ำหนดเป้าหมาย (goals) ที่ใช้เป็นหลักด�ำเนินการเพื่อพัฒนาปรับปรุงกฎหมายและนโยบาย รวมทั้งน�ำเสนอเนื้อหาข้อเสนอทางกฎหมาย และนโยบายที่สามารถด�ำเนินการโดยอาศัยเป้าหมายข้างต้น มาตรา 5 มาตรา 3 63 กฎกระทรวงการขออนุญาตและการอนุญาตให้น�ำเข้า ส่งออก หรือน�ำผ่านซึ่งงาช้าง พ.ศ. 2558 (ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 132 ตอนที่ 39 ก หน้า 10 ลงวันที่ 12 พฤษภาคม 2558) 61 62

137

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

5.1 เป้าหมายที่พึงประสงค์ที่ใช้พิจารณาปรับปรุงกฎหมายและนโยบาย เนื่องจากการวิเคราะห์ในหัวข้อนี้จะน�ำไปสู่ข้อเสนอเพื่อพัฒนาและปรับปรุงกฎหมายและนโยบาย ควบคุมการค้างาช้าง กรณีจึงควรพิจารณาในล�ำดับแรกว่าข้อเสนอด�ำเนินการดังกล่าวควรอยู่ภายใต้กรอบ เป้าหมายที่พึงประสงค์ (desired goals) ใดหรือไม่ เมื่อพิจารณากรอบเวลาในการด�ำเนินนโยบายภายในปี 2565 และกรอบการด�ำเนินการที่ควร สอดคล้องกับพันธกรณีและแนวทางด�ำเนินการของ CITES ตลอดจนความเหมาะสมกับบริบทประเทศไทยแล้ว รายงานการศึกษาเสนอว่าควรก�ำหนดเป้าหมายทีพ่ งึ ประสงค์ออกเป็น 2 เป้าหมาย ได้แก่ ความสามารถในการน�ำ นโยบายไปด�ำเนินการได้อย่างรวดเร็ว ไม่มีขั้นตอนยุ่งยากและด�ำเนินการได้จริง เพื่อให้สามารถด�ำเนินการได้ ภายในก�ำหนดเวลาที่ก�ำหนดไว้ข้างต้น ในขณะเดียวกัน เนื่องจากกฎเกณฑ์ของ CITES มีสถานะเสมือนเป็น ธรรมนูญของระบบกฎหมายควบคุมงาช้าง รายงานการศึกษานีเ้ ห็นว่าข้อเสนอทีจ่ ะน�ำเสนอในหัวข้อ 5.2 ต้องไม่ ขัดหรือแย้งกับพันธกรณีหลักของ CITES รวมทั้งควรสอดคล้องหรือด�ำเนินการตามแนวทางด�ำเนินการที่ไม่มี สภาพบังคับทางกฎหมายในส่วนที่เป็นข้อมติของ CITES ทั้งนี้ ก็เพื่อลดความเสี่ยงในการฝ่าฝืนพันธกรณีซึ่งอาจ เกิดผลร้ายตามมา เช่น ถูกห้ามการค้า หรืออาจต้องเข้าสูก่ ระบวนการจัดท�ำแผนปฏิบตั กิ ารงาช้างแห่งชาติอกี ครัง้ 5.2 ข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบาย รายงานการศึกษาได้แบ่งข้อเสนอทางกฎหมายเพื่อรองรับนโยบายห้ามการค้างาช้างออกเป็น 4 ประเด็นหลักประกอบด้วยข้อเสนอด้านการค้า ด้านการครอบครอง ด้านการส่งออกงาช้างตลอดจนข้อเสนอเพือ่ การด�ำเนินการด้านอื่น ๆ 5.2.1 การค้างาช้าง

5.2.1.1 งาช้างป่า

รายงานการศึกษานี้เห็นว่ากฎหมายปัจจุบันได้บัญญัติห้ามการค้าสัตว์ป่าคุ้มครอง เว้นแต่เป็นสัตว์ป่าคุ้มครองชนิดที่เพาะพันธุ์ได้ ซึ่งปัจจุบันช้างป่าไม่ได้ถูกก�ำหนดให้เป็นสัตว์ป่าคุ้มครองที่ เพาะพันธุไ์ ด้64 จึงท�ำให้งาช้างป่าเป็นสิง่ ต้องห้ามมิให้ทำ� การค้าในเชิงธุรกิจแล้ว กรณีจงึ ไม่มคี วามจ�ำเป็นต้องแก้ไข กฎหมายใด ๆ ในประเด็นนี้ อย่างไรก็ตามมีข้อสังเกตเพิ่มเติมว่าการใช้กฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบันเพื่อห้ามการค้า ควรตีความค�ำว่า “ค้า” ให้ครอบคลุมถึงการล่าช้างเอางามาขายให้กับผู้รับซื้อแม้ท�ำเป็นครั้งคราวด้วย และ หากต้องการให้เกิดความชัดเจนมากขึ้นว่าจะไม่มีการประกาศให้ช้างเป็นสัตว์ป่าชนิดที่เพาะพันธุ์ได้ รัฐบาลหรือ กรมอุทยานฯ อาจจะต้องแสดงจุดยืนในทางนโยบายว่าจะไม่กำ� หนดให้ชา้ งเป็นสัตว์ปา่ คุม้ ครองทีเ่ พาะพันธุไ์ ด้ดว้ ย

กรณีนเี้ ป็นคนละกรณีกบั ช้างเลีย้ งทีค่ รอบครองและเพาะพันธุไ์ ด้เพราะช้างเลีย้ งเป็นสัตว์พาหนะทีไ่ ม่ได้อยูใ่ นนิยามค�ำว่าสัตว์ปา่ ตัง้ แต่แรกอยูแ่ ล้ว ดังนั้น หลักกฎหมายที่ควบคุมช้างเลี้ยงจึงแยกต่างหากจากหลักกฎหมายเรื่องการควบคุมหรือเพาะพันธุ์สัตว์ป่าคุ้มครองชนิดที่เพาะพันธุ์ได้ 64

138

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

5.2.1.2 งาช้างเลี้ยง ได้พจิ ารณาไปแล้วว่ากฎหมายปัจจุบนั ยังคงอนุญาตให้ทำ� การค้างาช้างเลีย้ งได้หาก ได้รับอนุญาตและด�ำเนินการตามที่กฎหมายก�ำหนด ซึ่งมีข้อพิจารณาว่าควรแก้ไขกฎหมายเพื่อห้ามการค้าอย่าง เด็ดขาดหรือไม่ จริงอยู่ว่าหากประเทศไทยสามารถปิดตลาดการค้างาช้างในประเทศไทยได้ การด�ำเนินการ ย่อมสอดรับกับข้อมติขององค์ประชุมรัฐภาคีทแี่ นะน�ำให้ปดิ ตลาดการค้างาช้างในประเทศ65 อย่างไรก็ดี หากต้อง มีการปิดตลาดการค้างาช้างในลักษณเช่นนัน้ จะต้องมีการแก้ไขกฎหมายระดับพระราชบัญญัตโิ ดยแก้ไขมาตรา 4 ของพระราชบัญญัติงาช้างฯ โดยก�ำหนดเงื่อนไขการค้าที่เข้มงวดหรืออาจห้ามค้างาช้างเลี้ยงอย่างไม่มีข้อยกเว้น อย่างไรก็ตาม การเปลีย่ นแปลงดังกล่าวเป็นไปได้ยากและมีแนวโน้มทีจ่ ะไม่สามารถด�ำเนินการได้ภายในปี 2565 ประกอบกับการด�ำเนินนโยบายการห้ามค้างาช้างให้นักท่องเที่ยวต่างชาติ หรือห้ามกิจกรรมการค้าที่อาจท�ำให้ งาช้างถูกน�ำออกนอกประเทศนัน้ ยังไม่มคี วามจ�ำเป็นทีต่ อ้ งปิดตลาดการค้างาช้างอย่างเด็ดขาดทันที รายงานการ ศึกษานี้จึงเห็นว่าโดยหลักการแล้วบทบัญญัติที่ควบคุมการค้างาช้างเลี้ยงที่มีอยู่ในปัจจุบันนั้นสามารถรองรับ นโยบายการห้ามจ�ำหน่ายงาช้างให้กบั นักท่องเทีย่ วต่างชาติได้แต่อาจจะต้องพิจารณารายละเอียดการด�ำเนินการ ในกฎหมายล�ำดับรอง ส�ำหรับการด�ำเนินการโดยกฎหมายล�ำดับรองนั้น แนวทางที่เป็นไปได้อาจได้แก่ การก�ำหนดให้ผู้ได้รับอนุญาตค้างาช้างมีหน้าที่เรียกดูเอกสารประจ�ำตัวของผู้ซื้องาช้างว่าผู้ซื้อมีสัญชาติไทยหรือ ไม่ และหากปรากฏว่าผู้ซื้อเป็นคนต่างชาติก็ให้ปฏิเสธไม่จ�ำหน่ายผลิตภัณฑ์จากงาช้างให้ และเพื่อให้การด�ำเนิน นโยบายนีส้ ามารถเกิดผลอย่างเป็นรูปธรรมและมีสภาพบังคับทีช่ ดั เจนก็อาจเพิม่ เงือ่ นไขเรือ่ งหน้าทีเ่ รียกดูเอกสาร และสงวนสิทธิจ�ำหน่ายงาช้างให้กับคนไทยดังกล่าวเป็นข้อความในวรรคสองของกฎกระทรวงฯ ข้อ 1266 และ อาจก�ำหนดให้เป็นเงือ่ นไขการรับใบอนุญาตทีห่ ากไม่มกี ารปฏิบตั ติ ามอาจเป็นเหตุให้มกี ารเพิกถอนใบอนุญาตได้ แม้มาตรการดังกล่าวจะมีขอ้ ดีทสี่ ามารถช่วยลดจ�ำนวนผูช้ อื้ งาช้างทีเ่ ป็นคนต่างชาติ ลงได้ แต่การด�ำเนินมาตรการเช่นนี้ไม่สามารถที่จะขจัดปัญหาได้ทั้งหมด เนื่องจากมีความเป็นไปได้ว่า อาจมี บุคคลสัญชาติไทยสมอ้างเพื่อซื้องาช้างแทนคนต่างชาติแล้วส่งมอบงาช้างให้กับคนต่างชาติกรณีหนึ่ง หรืออาจ เป็นการซื้องาช้างโดยคนไทยเพื่อน�ำออกนอกประเทศเพื่อไปขายหรือส่งมอบให้กับคนต่างชาติที่อยู่นอกประเทศ ได้ ดังนั้น จึงต้องมีการก�ำหนดมาตรการควบคุมการส่งออกงาช้างที่เด็ดขาดควบคู่ไปด้วย ดังจะได้พิจารณาใน หัวข้อถัดๆ ไปอีกครั้ง

ดูขอ้ มติจากการประชุมครัง้ ที่ 10 [แก้ไขเพิม่ เติมในคราวประชุมครัง้ ที่ 18 (พ.ศ. 2562)] ว่าด้วยการค้าตัวอย่างพันธุข์ องช้าง (trade in elephant specimens) ในหัวข้อ 3.3 66 กฎกระทรวงการขออนุญาต การอนุญาต การค้า และการพักใช้หรือเพิกถอนใบอนุญาตให้ค้างาช้าง พ.ศ. 2558 ข้อ 12 ก�ำหนดหลักเกณฑ์เอา ไว้ว่า “เมื่อผู้ได้รับอนุญาตให้ค้างาช้างจ�ำหน่ายงาช้างให้แก่ผู้ใด ให้ออกหนังสือก�ำกับการค้างาช้างตามแบบและวิธีการที่อธิบดีก�ำหนดโดยประกาศในราชกิจ จานุเบกษาให้แก่ผู้ซื้อเพื่อเป็นหลักฐานการได้มาซึ่งงาช้างและน�ำไปด�ำเนินการแจ้งการครอบครองตามกฎหมายว่าด้วยงาช้างต่อไป” 65

139

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

5.2.2 การครอบครองงาช้าง

5.2.2.1 งาช้างป่า

ดังที่ได้กล่าวไปแล้วในหัวข้อก่อนว่าหลักเกณฑ์การครอบครองงาช้างป่าภายใต้ พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่าฯ ยังคงมีปัญหาความลักลั่นกับหลักเกณฑ์การครอบครองงาช้างเลี้ยง ตามพระราชบัญญัติงาช้างฯ โดยเฉพาะในประเด็นที่ว่ากฎหมายปัจจุบันห้ามครอบครองงาช้างป่าในฐานะซาก สัตว์ปา่ แต่ไม่ได้หา้ มการครอบครองงาช้างแปรรูปในฐานผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ ในขณะทีพ่ ระราชบัญญัตงิ าช้างฯ ก�ำหนดให้ต้องมีการแจ้งการครอบครองงาช้าง ด้วยสภาพปัญหาดังกล่าวท� ำให้เกิดข้อพิจารณาว่ากรณีนี้ควร แก้ไขปัญหานี้อย่างไร รายงานการศึกษาเห็นว่าในระยะเวลา 2 ปี ที่จะต้องผลักดันนโยบายห้ามการค้า งาช้างภายให้กับนักท่องเที่ยวต่างประเทศนี้เป็นระยะเวลาที่จ�ำกัดและไม่สามารถผลักดันการแก้ไขกฎหมาย ระดับพระราชบัญญัติในเรื่องนี้ให้ส�ำเร็จลุล่วงภายในก�ำหนดเวลาได้ อย่างไรก็ตาม สภาพปัญหานี้ควรต้องได้รับ การแก้ไขในฐานะเป้าหมายด�ำเนินการระยะยาว โดยรัฐบาลควรด�ำเนินการแก้ไขกฎหมายควบคุมการครอบครอง งาช้างป่าให้ชัดเจน 5.2.2.2 งาช้างเลี้ยง ดังทีไ่ ด้พจิ ารณาไปแล้วในหัวข้อก่อนว่าระบบควบคุมการครอบครองงาช้างเลีย้ งที่ ไม่มีวัตถุประสงค์เพื่อการค้าตามพระราชบัญญัติงาช้างฯ มีความชัดเจนโดยใช้ระบบการแจ้งการครอบครองและ การแจ้งเมือ่ มีการโอนแปรสภาพ หรือเปลีย่ นรูปร่างงาช้าง ซึง่ การมีระบบดังกล่าวมีขอ้ ดีเพราะท�ำให้กรมอุทยานฯ สามารถตรวจสอบปริมาณงาช้างและการโอนงาช้างได้ ซึ่งโดยทั่วไปแล้วการมีระบบติดตามตรวจสอบเช่นนี้ย่อม เป็นเรือ่ งทีด่ โี ดยการด�ำเนินนโยบายภายใต้กรอบการศึกษานีอ้ าจไม่มคี วามจ�ำเป็นต้องเปลีย่ นแปลงหลักการเกีย่ ว กับการครอบครองงาช้างเลี้ยงแต่อย่างใด 5.2.3 การส่งออกงาช้าง 5.2.3.1 งาช้างป่า ได้กล่าวไปแล้วในหัวข้อก่อนว่าพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ไม่ได้ห้ามการส่งออกงาช้างป่าอย่างเด็ดขาด โดยกฎหมายฉบับนี้ยังคงอนุญาตให้มีการส่งออกซาก หรือผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ปา่ คุม้ ครองได้หากได้รบั อนุญาตตามเงือ่ นไขทีก่ ฎหมายก�ำหนด อย่างไรก็ดี ในปัจจุบนั (วันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2564) ยังไม่มีการออกกฎกระทรวงที่วางหลักเกณฑ์การขออนุญาตส่งออกภายใต้พระราช บัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 อีกทั้งไม่มีการประกาศก�ำหนดรายละเอียด การยกเว้นการ ขออนุญาตส่งออกซากสัตว์ป่าคุ้มครองหรือผลิตภัณฑ์จากซากสัตว์ป่าคุ้มครองกรณีเป็นของใช้ส่วนตัวตามชนิด ประเภท และจ�ำนวนทีอ่ ธิบดีประกาศก�ำหนด ท�ำให้ยงั ไม่มคี วามชัดเจนว่ารัฐบาลมีจดุ ยืนต่อการก�ำหนดหลักเกณฑ์ ทั้งสองเรื่องอย่างไร

140

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ในระหว่างที่หลักเกณฑ์ข้างต้นยังไม่มีความชัดเจน รายงานการศึกษานี้เสนอว่า ประเทศไทยควรห้ามมิให้มีการส่งออกงาช้างป่าที่เกิดจากช้างป่าในประเทศไทยหรือช้างป่าที่ลักลอบน� ำเข้าจาก ต่างประเทศโดยเด็ดขาด ซึ่งแนวทางด�ำเนินการสามารถแบ่งได้อย่างน้อยสามแนวทาง แนวทางแรกอาจด�ำเนิน การโดยไม่จำ� เป็นต้องแก้ไขกฎหมาย แต่รฐั บาลควรประกาศนโยบายว่าจะไม่อนุญาตให้สง่ ออกงาช้างป่า แนวทาง ด�ำเนินการในลักษณะทีส่ องอาจท�ำได้โดยก�ำหนดรายละเอียดในกฎกระทรวงและประกาศทีจ่ ะออกตามมาตรา 23 วรรคสามและวรรคสี่ว่ากฎกระทรวงและประกาศดังกล่าว “ไม่ใช้บังคับกับงาช้างป่า” และควรวางหลักการเอา ไว้ว่าจะไม่มีการอนุญาตให้ส่งออกซึ่งงาช้างป่า แนวทางด�ำเนินการในลักษณะสุดท้ายคือการวางหลักเกณฑ์เรื่อง การห้ามการส่งออกทั้งงาช้างป่าและงาช้างเลี้ยงในพระราชบัญญัติงาช้างฯ โดยห้ามมิให้มีการส่งออกงาช้างเว้น แต่จะได้รับอนุญาต โดยรายละเอียดของข้อเสนอทั้งสามแนวทางจะพิจารณารวมกับข้อเสนอการควบคุมการ ส่งออกงาช้างเลี้ยงในหัวข้อถัดไป 5.2.3.2 งาช้างเลี้ยง กฎหมายควบคุมการส่งออกงาช้างเลีย้ งตามพระราชบัญญัตงิ าช้าง พ.ศ. 2558 ยัง คงอนุญาตให้มีการส่งออกงาช้างได้ หากได้รับใบอนุญาต ซึ่งมีลักษณะการควบคุมในท�ำนองเดียวกับการควบคุม การส่งออกงาช้างป่าแต่แตกต่างจากการส่งออกงาช้างป่าทีเ่ ป็นซากสัตว์ปา่ คุม้ ครองซึง่ ปัจจุบนั อาจได้รบั การยกเว้น ให้สง่ ออกได้หากได้รบั การประกาศยกเว้นในฐานะเครือ่ งใช้สว่ นตัว อย่างไรก็ตาม ได้กล่าวไปแล้วในหัวข้อก่อนว่า การด�ำเนินนโยบายห้ามจ�ำหน่ายงาช้างให้นกั ท่องเทีย่ วนัน้ ต้องมีการห้ามการน�ำงาช้างออกนอกประเทศอย่างเด็ด ขาด เว้นแต่เป็นการน�ำงาช้างที่นักท่องเที่ยวได้น�ำติดตัวเข้ามาในฐานะเครื่องใช้ส่วนตัวตั้งแต่ตอนเข้ามาใน ราชอาณาจักร รวมทัง้ ข้อยกเว้นอืน่ ทีร่ ฐั บาลเห็นสมควร โดยการน�ำนโยบายเช่นนีไ้ ปปฏิบตั อิ าจท�ำได้ 3 แนวทาง เช่นเดียวกับการห้ามการส่งออกงาช้างป่า โดยแยกพิจารณาแต่ละแนวทางได้ดังนี้ แนวทางด�ำเนินการแรก ได้แก่การให้กรมอุทยานฯ ประกาศนโยบายอย่างชัดเจน ว่าจะไม่มกี ารออกใบอนุญาตให้นกั ท่องเทีย่ วทีซ่ อื้ งาช้างในประเทศน�ำงาช้างออกนอกประเทศซึง่ นโยบายนีใ้ ช้กบั ทัง้ งาช้างป่าและงาช้างเลีย้ ง เว้นแต่เข้าข้อยกเว้นการส่งออกตาม CITES67 เช่น การส่งออกกลับออกไปกรณีของใช้ ส่วนตัวที่น�ำเข้ามาซึ่งสอดคล้องกับหลักการใน CITES หรือเพื่อการศึกษาวิจัย68 แนวทางด�ำเนินการในลักษณะถัดมาคือการแก้ไขกฎกระทรวง การขออนุญาต และการอนุญาตให้น�ำเข้า ส่งออก หรือน�ำผ่านซึ่งงาช้าง พ.ศ. 2558 โดยก�ำหนดหลักเกณฑ์ให้ส่งออกงาช้างได้ เฉพาะการส่งกลับออกไปซึ่งงาช้างที่น�ำเข้ามาในฐานะเครื่องใช้ส่วนตัว หรือเฉพาะกรณีที่ได้รับยกเว้นตาม CITES ซึง่ กรณีเช่นนีส้ ามารถปรับใช้ได้กบั การก�ำหนดรายละเอียดควบคุมการส่งออกงาช้างป่าทีไ่ ด้กล่าวในหัวข้อ ก่อนด้วยแต่ควรก�ำหนดให้ชัดเจนว่า กฎกระทรวงและประกาศที่จะออกตามความในมาตรา 23 วรรคสามและ ข้อยกเว้นปรากฏใน Article VII CITES ปัจจุบัน (เดือนกุมภาพันธ์ 2564) WWF Thailand อยู่ระหว่างด�ำเนินการตามแนวทางนี้โดยจะเสนอร่างประกาศให้กรมอุทยานฯ พิจารณา โดยร่างประกาศดังกล่าวมีสาระส�ำคัญในการประกาศว่ากรมอุทยานฯ ไม่มีนโยบายในการออกใบอนุญาตให้ส่งออกงาช้างทั้งงาช้างป่าและงาช้างเลี้ยง โดยน�ำ ข้อเสนอจากรายงานการศึกษานี้เป็นข้อมูลประกอบการผลักดันการออกประกาศดังกล่าว 67 68

141

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

วรรคสี่ของพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 “ไม่ใช้บังคับกับงาช้างป่า” อย่างไรก็ตามใน ทางปฏิบตั ติ อ้ งรอพิจารณารายละเอียดของกฎกระทรวงและประกาศดังกล่าวหากมีการประกาศออกมาในระหว่าง การผลักดันนโยบาย ซึง่ ในขณะนีก้ ฎหมายล�ำดับรองทัง้ สองฉบับอยูใ่ นชัน้ รับฟังความคิดเห็นและอาจมีการประกาศ ใช้กฎหมายล�ำดับรองดังกล่าวในระยะเวลาอันใกล้นี้ แนวทางสุดท้ายคือการแก้ไขหลักการและบทบัญญัติในพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 เพื่อควบคุมการค่างาช้างทั้งงาช้างป่าและงาช้างเลี้ยง นอกจากนี้ควรก�ำหนดรายละเอียดมาตรา 5 พระราชบัญญัติงาช้างฯ เสียใหม่โดยห้ามการส่งออกงาช้างเว้นแต่เป็นการส่งออกที่เข้าข้อยกเว้นตาม CITES เท่านัน้ อย่างไรก็ตามการแก้ไขหลักการในกฎหมายท�ำได้คอ่ นข้างยากล�ำบากและไม่อาจด�ำเนินการได้ทนั ภายใต้ กรอบเวลาด�ำเนินนโยบายภายในปี 2565 5.2.4 การด�ำเนินการเรื่องอื่น ๆ นอกเหนือจากการการก�ำหนดมาตรการควบคุมการค้า การครอบครองและการส่งออก งาช้างทีเ่ พือ่ สนองนโยบายห้ามการค้างาช้างให้กบั นักท่องเทีย่ วต่างชาติแล้ว การด�ำเนินนโยบายภายใต้กรอบของ รายงานการศึกษานี้อาจต้องพิจารณาประเด็นอื่น ๆ ไปพร้อมกัน เช่น การพิจารณาระยะเวลาเปลี่ยนผ่านและ การด�ำเนินการก่อนการมีผลของกฎหมายและนโยบาย การพิจารณาว่าควรมีการก�ำหนดข้อยกเว้นส�ำหรับการค้า และครอบครองงาช้างที่มีอายุเก่าแก่ รวมทั้งการพิจารณาว่าควรมีการส่งเสริมและควบคุมผลิตภัณฑ์ที่ท�ำเลียน แบบงาช้าง (artificial ivory products) หรือไม่ ประกอบด้วย โดยข้อเสนอนี้เกิดขึ้นจากแนวทางด�ำเนินการใน ต่างประเทศซึ่งได้มีการศึกษาเปรียบเทียบในรายงานการศึกษาบทที่ 469

69 จากการศึกษาเปรียบเทียบมาตรการควบคุมการค้างาช้างในต่างประเทศ กฎหมายของมาเลเซียและกฎหมายสหราชอาณาจักรก�ำหนดข้อยกเว้น ให้สามารถท�ำการค้างาช้างที่มีลักษณะเป็นงาช้างโบราณหรือของเก่าได้หากเป็นไปตามเงื่อนไขที่กฎหมายก�ำหนด (ดูรายงานการศึกษาบทที่ 4 หน้า 50 และ 56) ส่วนในภาพรวมอาจประมวลข้อค้นพบจากการศึกษาเปรียบเทียบของโครงสร้างทางกฎหมายและนโยบายของ 6 ประเทศ ได้แก่ สหราชอาณาจักร จีน อินเดีย มาเลเซีย เวียดนามและลาว โดยประเทศเหล่านี้มีการจัดวางกฎหมายและนโยบายแตกต่างกัน โดยจีนและสหราชอาณาจักรก�ำหนดนโยบายการ ห้ามการค้างาช้างที่ค่อนข้างเด็ดขาดและชัดเจน ในขณะที่อินเดีย มาเลเซีย เวียดนามและลาวยังไม่มีนโยบายบายที่ชัดเจนหากแต่ด�ำเนินการเพื่อให้เป็นไป ตามแผนปฏิบัติการงาช้างแห่งชาติภายใต้ข้อก�ำหนดของ CITES นอกจากนี้บางประเทศ ดังจะเห็นได้จากลาว ยังคงเปิดโอกาสให้มีการค้างาช้างได้หากเป็น ช้างเลี้ยงในรุ่นที่สอง ซึ่งความแตกต่างทางนโยบายเหล่านี้ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขหลายปัจจัย เช่น การมีช้างเลี้ยงในประเทศ แรงกดดันจากประชาคมโลก รวมทั้ง ระบบกฎหมายและความพร้อมในการด�ำเนินคดีเมือ่ มีการไม่ปฏิบตั ติ ามกฎหมาย เป็นต้น นอกจากนี้ สหราชอาณาจักรเป็นตัวอย่างของประเทศทีเ่ ลือกด�ำเนิน นโยบายห้ามการค้างาช้างโดยการตรากฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ในขณะทีห่ ลายประเทศเลือกจะด�ำเนินนโยบายโดยอาศัยฐานทางกฎหมายจากกฎหมาย ที่มีอยู่ และหลายประเทศเลือกที่จะก�ำหนดมาตรการควบคุมการค้างาช้างโดยก�ำหนดรายละเอียดในกฎหมายล�ำดับรองดังจะเห็นได้ชัดเจนจากกฎหมายจีน และเวียดนาม (ดูรายงานการศึกษาบทที่ 4 หน้า 51-52)

142

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

6. บทสรุปและความส่งท้าย รายงานการวิจัยที่ได้น�ำมาสรุปข้อค้นพบในบทความนี้ได้น�ำเสนอข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบาย เพื่อจ�ำกัดการค้างาช้างในประเทศไทย โดยการศึกษาไม่ได้มุ่งที่จะศึกษาแนวทางการปิดตลาดการค้างาช้างใน ประเทศไทย หากแต่ม่งุ ทีจ่ ะหามาตรการเพือ่ วางข้อห้ามและการควบคุมการค้างาช้างทีน่ �ำไปสูก่ ารส่งออกงาช้าง ออกนอกประเทศ โดยการน�ำเสนอในหัวข้อที่ 4 ได้นำ� เสนอข้อจ�ำกัดของกฎหมายปัจจุบนั ในการรองรับมาตรการ ห้ามการค้างาช้างที่น�ำไปสู่การส่งออกงาช้างซึ่งมีปัญหาบางประการ เช่น กฎหมายที่มีอยู่ยังคงเปิดช่องให้มีการ จ�ำหน่าย (ค้างาช้างภายในประเทศ) รวมทั้งการส่งออกงาช้างได้ ในขณะเดียวกันพระราชบัญญัติสงวนและ คุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ. 2562 และพระราชบัญญัติงาช้าง พ.ศ. 2558 ยังคงมีปัญหาความแตกต่างและความ ลักลั่นของหลักเกณฑ์การควบคุมงาช้างป่าและงาช้างบ้าน นอกจากนี้ มาตรการควบคุมงาช้างในหลายเรื่องยัง ขาดหลักเกณฑ์ในกฎหมายล�ำดับรองทีแ่ น่ชดั โดยเฉพาะกฎหมายล�ำดับรองของพระราชบัญญัตสิ งวนและคุม้ ครอง สัตว์ป่า พ.ศ. 2562 ซึ่งอยู่ในระหว่างการร่างและจัดรับฟังความคิดเห็น จึงจ�ำเป็นต้องมีการพัฒนาข้อเสนอทาง กฎหมายและนโยบายเพื่อให้สามารถด�ำเนินนโยบายดังกล่าวได้ แม้ว่ารายงานการศึกษาได้น�ำเสนอข้อเสนอทางกฎหมายและนโยบายดังที่ได้สรุปในหัวข้อที่ 5 อย่างไร ก็ตาม ข้อสรุปนัน้ ยังคงมีขอ้ จ�ำกัดหลายประการโดยเฉพาะข้อจ�ำกัดในเรือ่ งกรอบเวลาในการน�ำข้อเสนอไปด�ำเนิน การภายในปี 2565 ซึ่งท�ำให้ทางเลือกและเนื้อหาของข้อเสนออาจมีข้อจ�ำกัดอยู่บ้าง นอกจากนี้ เนื่องจากข้อ เสนอบางส่วนเกี่ยวข้องกับการประกาศใช้หรือแก้ไขกฎหมายล�ำดับรองที่อยู่ในความรับผิดชอบของกระทรวง ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม โดยเฉพาะในส่วนงานของกรมอุทยานฯ ซึ่งแผนด�ำเนินการหน่วยงานเกี่ยว กับการออกกฎหมายล�ำดับรองดังกล่าวอาจถูกจัดล�ำดับความส�ำคัญเอาไว้แล้วว่ากฎหมายล�ำดับรองใดควรที่ จะต้องมีการเร่งด�ำเนินการก่อนหลัง ในขณะเดียวกัน ในขณะที่อยู่ในระหว่างผลักดันนโยบายนี้ (ในช่วงปี 2564-2565) อาจมีการออกกฎหมายล�ำดับรองในเรือ่ งทีก่ ารศึกษานีแ้ นะน�ำให้มกี ารด�ำเนินการ ซึง่ อาจสอดคล้อง หรือแตกต่างจากข้อเสนอและนโยบาย ดังนั้น การผลักดันนโยบายที่จะต้องแก้ไขหรือออกกฎหมายล�ำดับรองให้ ทันก�ำหนดระยะเวลาข้างต้นย่อมเป็นความท้าทายอย่างหนึง่ ด้วย อย่างไรก็ตาม ข้อเสนอในการศึกษานีเ้ ปิดโอกาส ให้มีการพัฒนาระบบกฎหมายควบคุมงาช้างและกฎหมายสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่าให้มีความชัดเจน โดย แยกประเด็นเรือ่ งการควบคุมงาช้างให้มมี าตรการเฉพาะ ซึง่ ผลลัพธ์ทจี่ ะเกิดขึน้ จากการมีระบบกฎหมายทีช่ ดั เจน และการมีมาตรการที่เข้มงวดเด็ดขาดย่อมเพิ่มโอกาสที่การด�ำเนินการของประเทศไทยจะสอดคล้องกับแนว ปฏิบตั ทิ ดี่ ภี ายใต้ระบบของ CITES และลดโอกาสในการทีป่ ระเทศไทยต้องเข้าสูก่ ระบวนการของการจัดท�ำแผน ปฏิบัติการงาช้างอีกครั้ง

143

Chulalongkorn Law Journal

144

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

นิติปรัชญาว่าด้วยการวิเคราะห์กฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร์: บทวิเคราะห์เบื้องต้น* Economic Analysis of Law as Legal Philosophy: An Introduction ปวริศร เลิศธรรมเทวี Pawarit Lertdhamtewe หัวหน้าภาควิชากฎหมายเพื่อการพัฒนา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามค�ำแหง หัวหมาก เขตบางกะปิ กรุงเทพฯ 10240 Full-time Head Department of Law for Development Faculty of Law, Ramkhamhaeng University, Huamark, Bangkapi, Bangkok, 10240 Corresponding author E-mail: p.lertdhamtewe@gmail.com (Received: September 19, 2020; Revised: March 14, 2021; Accepted: March 19, 2021)

บทคัดย่อ นิติเศรษฐศาสตร์เชื่อว่าการเลือกอย่างมีเหตุผลของคนในชีวิตประจ�ำวันคือรากฐานส�ำคัญของการสร้าง ความเป็นธรรมในสังคม แนวคิดส�ำนักนิติเศรษฐศาสตร์จึงเป็นส�ำนักคิดนิติปรัชญารูปแบบหนึ่งที่แสวงหา ความยุติธรรม โดยวางหลักไว้ว่ามนุษย์ทุกคนจะเลือกท�ำสิ่งใดก็ต่อเมื่อสิ่งนั้นก่อให้เกิดความพึงพอใจมากที่สุด ฉะนั้น หากคนเราต้องการสิ่งใด บุคคลนั้นย่อมยินดีที่จะ “จ่าย” ราคาเพื่อให้ได้สิ่งนั้นมา นิติเศรษฐศาสตร์จึง สอดคล้องกับแนวคิดทางนิตปิ รัชญาทัง้ สองส�ำนักอย่างกฎหมายธรรมชาติและกฎหมายบ้านเมือง แนวคิดทีส่ นับสนุน นิตเิ ศรษฐศาสตร์ คือการท�ำให้เกิดความมัง่ คัง่ สูงสุด มุมมองของนิตเิ ศรษฐศาสตร์จงึ มองกฎหมายเป็นเครือ่ งมือใน การน�ำพาให้เกิดการเปลีย่ นแปลงในสังคม การวิเคราะห์กฎหมายโดยใช้หลักทางเศรษฐศาสตร์จงึ สามารถอธิบาย ให้เห็นถึง (1) เหตุผลและความจ�ำเป็นของการบัญญัตกิ ฎหมายทีแ่ ท้จริง (2) ผลสัมฤทธิข์ องกฎหมายในการก�ำกับ “พฤติกรรม” ของคนในสังคม และ (3) กฎหมายทีค่ วรจะเป็นบทความนีก้ ล่าวถึงนิตเิ ศรษฐศาสตร์ในฐานะทีเ่ ป็น ส�ำนักหนึง่ ของปรัชญากฎหมาย ค�ำส�ำคัญ: นิตเิ ศรษฐศาสตร์, นิตปิ รัชญา, การวิเคราะห์กฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร์

บทความนี้สรุปจากโครงการศึกษาวิจัยเรื่อง “การศึกษากฎหมายที่ไม่เอื้อต่อการกลับไปใช้ชีวิตในสังคมของผู้กระท�ำความผิด” (สนับสนุนทุน วิจัยโดยส�ำนักงานกิจการยุติธรรม) ผู้เขียนขอขอบคุณศาสตราจารย์ ดร.ป่าน จินดาพล (Department of Economics, Finance and Legal Studies, University of Alabama, USA) ส�ำหรับข้อวิพากษ์วิจารณ์เกี่ยวกับเศรษฐศาสตร์ที่อ้างอิงในบทความนี้ *

145

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

Abstract Like other schools of thought, law and economic believe that our rational everyday choices ought to form a basis of what is just in our society. Law and economic is thus one of schools of legal thought. At heart of the concept lies the notion that goods/resources are in the hands of the people who value them most; or those who are willing to pay more to have them. Its concept is thus consistent with both major schools of thought in jurisprudence, that is to say, the natural school and legal positivism. The main theory of law and economic is the notion of wealth-maximization which, its supporters argue, provide a useful insight for an analysis of law. To this end, economic analysis of law can be construed as a means to (1) what is the real reason behind the promulgation of law, (2) How effective is the statute in regulating human behavior in the society, and (3) what law should be implemented in practice. This article explores an economic analysis of law as it is one kind of schools of legal thoughts in jurisprudence. Keywords: Law & Economics, Legal Philosophy, Economic Analysis of Law

146

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

1. บทน�ำ กลุ่มคนที่ผลักดันนิติเศรษฐศาสตร์ (Law and Economics)1 เชื่อว่าการเลือกอย่างมีเหตุผลของคนใน ชีวิตประจ�ำวันคือรากฐานส�ำคัญของการสร้างความถูกต้องตามครรลองของสังคม นิติเศรษฐศาสตร์จึงเป็นส�ำนัก คิดนิติปรัชญารูปแบบหนึ่งที่แสวงหาความยุติธรรม2 โดยวางหลักไว้ว่ามนุษย์ทุกคนจะเลือกท�ำสิ่งใด ก็ต่อเมื่อสิ่ง นั้นก่อให้เกิดความพึงพอใจมากที่สุด ฉะนั้นหากคนเราต้องการสิ่งใด บุคคลนั้นย่อมยินดีที่จะ “จ่าย” ราคาเพื่อ ให้ได้สิ่งนั้นมา3 แนวคิดดังกล่าวสอดคล้องกับแนวคิดทางนิติปรัชญาของทั้งส�ำนักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) และส�ำนักกฎหมายบ้านเมือง (Positive Law) โดยเฉพาะโธมัส ฮอบบ์ (Thomas Hobbes) ซึ่งมองว่า มนุษย์เราอ่อนแอและยากจนค้นแค้น ฉะนั้น มนุษย์จึงเห็นแก่ตัว ทุกสิ่งที่คนเรากระท�ำขึ้นก็เพื่อตัวเราเองทั้งสิ้น4 หรือแนวคิดทฤษฎีอรรถประโยชน์ (Utilitarianism) ของเจเรมี่ เบนแธม (Jeremy Bentham) ซึ่งคือการท�ำให้ เกิดความผาสุกที่สุดของคนส่วนใหญ่ (The Greatest Happiness for the Greatest Number)5 ส�ำหรับนิตเิ ศรษฐศาสตร์ แนวคิดทีส่ นับสนุนคือการท�ำให้เกิดความมัง่ คัง่ สูงสุด (Wealth-Maximization) โดยให้ความส�ำคัญกับการใช้เศรษฐศาสตร์เป็นเครื่องมือหรือเป็นหลักในการวิเคราะห์ปัญหากฎหมายที่สัมพันธ์ กับพฤติกรรมของมนุษย์ในสังคม มุมมองของนิติเศรษฐศาสตร์จึงมองกฎหมายเป็นเครื่องมือในการน�ำพาให้เกิด การเปลี่ยนแปลงในสังคม แต่นักกฎหมายส่วนใหญ่มองว่าเศรษฐศาสตร์ คือศาสตร์ที่ว่าด้วยการศึกษาเกี่ยวกับ ภาวะเงินเฟ้อ (Inflation) อัตราการจ้างงานและการว่างงาน วงจรทางธุรกิจหรือการเงินการคลัง (เศรษฐกิจระดับ มหภาค หรือการศึกษาระบบเศรษฐกิจโดยรวม) นักกฎหมายทั่วไปจึงสรุปว่าเศรษฐศาสตร์ไม่น่ามีความเกี่ยวพัน กับนิติศาสตร์ซึ่งเกี่ยวข้องกับปัญหาในชีวิตประจ�ำวันของคนในสังคม6 เศรษฐศาสตร์มิได้เกี่ยวข้องแต่เฉพาะการ

งานเขียนหลายผลงานที่ผลักดันนิติเศรษฐศาสตร์ อาทิ Ronald Coase, ‘The Federal Communications Commission’ (1959) 2 The Journal of Law and Economic, 1-40; Ronald Coase, ‘The Problem of Social Cost’ (1960) 3 The Journal of Law and Economics, 1-44; Guido Calabresi, ‘Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts’ (1961) 70(4) The Yale Law Journal, 499-553; Gary Becker, ‘Crime and Punishment: An Economic Approach’ (1968) 76 Journal of Political Economy, 169-217; Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law (The Netherlands: Kluwer Law International, 1986); Frank Easterbrook and Daniel Fischel, The Economic Structure of Corporate Law (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1996); Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004); A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics (Boston: Little, Brown and Company, 1983); and Robert Cooter and Thomas Ulen, Law & Economics (Boston, Massachusetts: Pearson Education, Inc., 2012) เป็นต้น. 2 Raymond Wacks, Philosophy of Law – A Very Short Introduction (Oxford: Oxford University Press, 2014) 80 (arguing that “those who champion an economic analysis of law believe that our rational everyday choices ought to form the basis of what is just in society.”). ดูฉบับแปลภาษาไทยทีพ่ เิ ศษ สอาดเย็น และธงทอง จันทรางศุ, ปรัชญากฎหมาย ความรูฉ้ บับพกพา (กรุงเทพฯ: โอเพ่นเวิลด์ส พับลิชชิ่ง เฮาส์, 2558). 3 Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law (The Netherlands: Kluwer Law International, 1986) at 4-5. 4 Thomas Hobbes, The Leviathans (1651). 5 Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1780). 6 รองศาสตราจารย์สมชาย ปรีชาศิลปกุล อ้างว่านิติเศรษฐศาสตร์คือ “ศาสตร์อภิสิทธิ์ที่พูดไปใครก็ต้องฟัง แม้คนที่พูดจะพูดรู้เรื่องหรือไม่ก็ตาม และเมือ่ เอาสองสาขานีม้ ารวมกัน ก็อาจยิง่ เป็นปัญหา” ดู ปกป้อง จันวิทย์, การวิเคราะห์กฎหมายด้วยหลักเศรษฐศาสตร์: แนวคิดและวรรณกรรมปริทศั น์ (กรุงเทพฯ: ส�ำนักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย, 2554) หน้า 100. 1

147

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

เงินหรือเศรษฐกิจ7 อันทีจ่ ริงการเลือกอย่างมีเหตุผล (Rational Choices) ของคนในสังคมทีท่ รัพยากรมีอยูอ่ ย่าง จ�ำกัดมีความสัมพันธ์กับพฤติกรรมของมนุษย์ กล่าวคือ มนุษย์ตอบสนองต่อสิ่งจูงใจ ฉะนั้น มนุษย์จะตัดสินใจ กระท�ำการใด ก็ต่อเมื่อการกระท�ำนั้นก่อให้เกิดความมั่งคั่งส่วนตนสูงสุด (Wealth-Maximization) ความมั่งคั่ง ดังกล่าวอาจหมายถึงความพึงพอใจหรือผลประโยชน์ส่วนตน (Self-Interest) และก่อนเข้าสู่การวิเคราะห์ความ เกี่ยวพันระหว่างกฎหมายกับเศรษฐศาสตร์มีความจ�ำเป็นต้องกล่าวถึงวิวัฒนาการของนิติเศรษฐศาสตร์เป็น ล�ำดับแรก แนวคิดที่กล่าวถึงเรื่องความสัมพันธ์ระหว่าง “กฎหมาย” กับ “เศรษฐศาสตร์” เกิดขึ้นมากว่าหลาย ศตวรรษ อย่างไรก็ตามไม่ปรากฏหลักฐานที่แน่ชัดว่าความสัมพันธ์ของกฎหมายกับเศรษฐศาสตร์มีจุดเริ่มต้นมา ตัง้ แต่ยคุ สมัยใด นักวิชาการต่างลงความเห็นกันว่าจุดเริม่ ต้นของแนวคิดดังกล่าว มีความเชือ่ มโยงกับวิวฒ ั นาการ ของวิชาเศรษฐศาสตร์ อดัม สมิธ (Adam Smith) บิดาแห่งนักเศรษฐศาสตร์ เป็นนักปรัชญาในยุคแรก ๆ ทีก่ ล่าว ถึงความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับเศรษฐศาสตร์ โดยอดัม สมิธเชื่อว่าการพัฒนาเศรษฐกิจจะเกิดประโยชน์ สูงสุดหากเป็นไปอย่างเสรีและเป็นไปตามกลไกตลาดปราศจากการแทรกแซงของรัฐ มุมมองของ อดัม สมิธ ก่อให้เกิดทฤษฎีทางเศรษฐศาสตร์ที่ส�ำคัญที่ว่า รัฐบาลควรเข้ายุ่งเกี่ยวในเรื่องเศรษฐกิจให้น้อยที่สุด รัฐท�ำหน้าที่ ได้เพียงการรักษาความยุตธิ รรมหรือการออกกฎหมายยุตธิ รรม กฎหมายในมุมมองของอดัม สมิธจึงท�ำหน้าทีเ่ ป็น กรอบก�ำหนดให้เอกชนกระท�ำการ (กฎหมายแพ่ง) หรือห้ามกระท�ำการ (กฎหมายอาญา) ทฤษฎีดังกล่าวเรียก ว่า “Laissez Faire” เป็นทฤษฎีที่มีอิทธิพลต่อการศึกษาวิชาเศรษฐศาสตร์จนถึงปัจจุบัน อย่างไรก็ตาม ผลงาน ของอดัม สมิธเองในหนังสืออมตะ (Classic) เรื่อง “ความมั่งคั่งของชาติ” (The Wealth of Nations)8 มิได้ใช้ ค�ำว่า “กฎหมายกับเศรษฐศาสตร์” (นิติเศรษฐศาสตร์) ไว้โดยตรง แต่เป็นการอธิบายถึงการเจริญเติบโตทาง เศรษฐกิจและการไปสู่ความมั่งคั่งของประเทศอังกฤษในขณะนั้น ภายหลังทฤษฎีของอดัม สมิธ เกิดแนวคิดใหม่ทเี่ รียกว่า “ความได้เปรียบเชิงเปรียบเทียบ” (Comparative Advantage) ของเดวิด ริคคาโด (David Ricardo) ซึ่งเป็นแนวคิดที่มีความเกี่ยวพันระหว่างกฎหมายกับ เศรษฐศาสตร์ และเป็นที่ถูกกล่าวถึงในหมู่นักเศรษฐศาสตร์ อาจกล่าวได้ว่า จุดเริ่มต้นของนิติเศรษฐศาสตร์ ปรากฏในงานเขียนของสองนักคิดคนส�ำคัญ เรื่องแรกคือของเซซาเร่ เบคคาเรีย (Cesare Beccaria) ในผลงาน ว่าด้วยอาชญากรรมและการลงโทษ (On Crimes and Punishments)9 ปี ค.ศ. 1767 และผลงานของ เจเรมี เบนแธม (Jeremy Bentham) เรือ่ งความรูเ้ กีย่ วกับหลักการของศีลธรรมและกฎหมาย (An Introduction to the Principles of Morals and Legislation) ปี ค.ศ. 1789 ซึง่ น�ำเสนอแนวคิดทีว่ า่ บทลงโทษทางกฎหมาย ส่งผลต่อพฤติกรรมของคนในสังคม กฎหมายควรมุง่ เน้นการลงโทษผูก้ ระท�ำความผิดโดยเจตนาเป็นหลัก10 อย่างไร ก็ตาม การศึกษานิตเิ ศรษฐศาสตร์ในช่วงเวลาดังกล่าว เป็นการศึกษาความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับเศรษฐกิจ ในระดับมหภาค การศึกษาที่นอกเหนือจากในระดับมหภาคและไม่เกี่ยวข้องกับเศรษฐกิจยังคงเป็นเรื่องใหม่ และยังมิได้แยกเป็นสาขาวิชาที่ชัดเจนจนกระทั่งถึงช่วง ค.ศ. 1960 จึงเกิดวิชาว่าด้วยนิติเศรษฐศาสตร์อย่างเป็น รูปธรรม ดูค�ำอธิบายใน David D. Friedman, Law’s Order: What Economics Has to Do with Law and Why It Matters (New Jersey: Princeton University Press, 1999) 17. 8 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (1776). 9 Cesare Beccaria, On Crimes and Punishments (1767). 10 Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789) (Reprinted by Penguin Classic, 2014) at 73-74. 7

148

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

2. โรงเรียนกฎหมายและเศรษฐศาสตร์แห่งมหาวิทยาลัยชิคาโก ก่อนถึงช่วงปี ค.ศ. 1960 ในช่วงสงครามโลกครั้งที่ 2 จนกระทั่งหลังสงคราม เกิดปัญหาภาวะเศรษฐกิจ ตกต�ำ่ ครัง้ ใหญ่ทวั่ โลก (The Great Depression) ก่อให้เกิดความต้องการทีจ่ ะฟืน้ ฟูระบบเศรษฐกิจของประชาคม โลก ฉะนั้น จึงเป็นช่วงที่แนวคิดเกี่ยวกับการพัฒนาทางเศรษฐกิจมีความส�ำคัญ และส�ำนักวิชานิติเศรษฐศาสตร์ เกิดการเคลื่อนไหวและปรากฎตัวอย่างเป็นรูปธรรม11 โดยเริ่มตั้งแต่ปี ค.ศ. 1946 แฮโรลด์ ลุห์นาว (Harold Luhnow) ซึ่งเป็นนักธุรกิจและเจ้าของกองทุน William Volker Fund เป็นผู้ออกทุนทรัพย์ ให้มีการรวมตัว นักวิชาการด้านเศรษฐศาสตร์และกฎหมายเก่ง ๆ ไปรวมกันอยู่ที่มหาวิทยาลัยชิคาโก (The University of Chicago) เพื่อจัดตั้งศูนย์กลางการศึกษากฎหมายกับเศรษฐศาสตร์ กล่าวได้ว่า มหาวิทยาลัยชิคาโกได้กลาย เป็นศูนย์กลางของการศึกษาวิชาเศรษฐศาสตร์และกฎหมายที่ส�ำคัญของโลกโดยมีนักวิชาการที่มีชื่อเสียง ด้านกฎหมายกับเศรษฐศาสตร์ หลายท่าน อาทิ แอฟเอ ฮาเย็ค (F.A. Hayek) แอรอน ไดเร็คเตอร์ (Aaron Director) แฟรงค์ ไนธ์ (Frank Knight) มิลตัน ฟรีดแมน (Milton Friedman) โรเบิรต์ โฟเกิล (Robert Fogel) โรเบิร์ต ลูคัส (Robert Lucas) ยูจีน ฟามา (Eugene Fama) จอร์จ สติ๊กเลอร์ (George Stigler) และเฮนรี่ ไซมอน (Henry Simons) ในปี ค.ศ. 1958 กลุ่มนักวิชาการที่มหาวิทยาลัยชิคาโกมีการจัดพิมพ์เผยแพร่วารสารกฎหมายกับ เศรษฐศาสตร์ (The Journal of Law & Economics) โดยมีแอรอน ไดเร็คเตอร์ร่วมกับโรนัล โคส (Ronald Coase) ศาสตราจารย์ประจ�ำโรงเรียนสอนกฎหมายแห่งมหาวิทยาลัยชิคาโกเป็นบรรณาธิการ ในปี ค.ศ. 1959 โคสได้ตงั้ ข้อเสนอทางวิชาการทีส่ ำ� คัญต่อวงวิชานิตเิ ศรษฐศาสตร์ในบทความเรือ่ ง “The Federal Communications Commission”12 ซึ่งตีพิมพ์ในวารสารดังกล่าว13 ต่อมาในปี ค.ศ. 1960 โคสได้น�ำข้อเสนอทางวิชาการดังกล่าว มาขยายความต่อในบทความเรื่อง “The Problem of Social Coast” ตีพิมพ์ในวารสารเดียวกัน14 และเป็น บทความทางวิชาการบทความแรกที่วิเคราะห์กฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร์ และแสดงให้เห็นว่านิติศาสตร์กับ เศรษฐศาสตร์มีความสัมพันธ์ซึ่งกันและกัน ข้อเสนอทางวิชาการของโคสต่อมาได้กลายเป็นทฤษฎีบทโคส (Coase Theorem) อันโด่งดังและได้รับรางวัลโนเบลสาขาเศรษฐศาสตร์ (Nobel Prize in Economic Science)15 ทฤษฎีบทโคสจะได้กล่าวต่อไป

Ejan Mackaay, ‘History of Law and Economics’ in Boudewijn Bouckaert and Gerrit De Geest (eds), Encyclopedia of Law and Economics, Volume I. The History and Methodology of Law and Economics (Cheltenham: Edward Elgar, 2000) 65, at 66. 12 Ronald Coase, ‘The Federal Communications Commission’ (1959) 2 The Journal of Law and Economic, 1-40. 13 ดูค�ำอธิบายในศักดา ธนิตกุล, กฎหมายกับเศรษฐศาสตร์ (กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์นิติธรรม, 2557) 13. 14 Ronald Coase, ‘The Problem of Social Cost’ (1960) 3 The Journal of Law and Economics, 1-44. 15 Ibid. 11

149

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ผลงานอีกชิ้นหนึ่งที่มีอิทธิพลต่อนิติเศรษฐศาสตร์ปรากฏในผลงานของกุยโด คาราบรีซี (Guido Calabresi) ผูพ้ พิ ากษาและนักนิตศิ าสตร์ ในบทความทางวิชาการเรือ่ ง “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts” ปี ค.ศ. 196116 ผลงานดังกล่าวถือว่าเป็นผลงานอีกชิน้ ทีม่ คี ณ ุ ปู การต่อวงวิชาการด้าน นิติเศรษฐศาสตร์ โดยได้สร้างองค์ความรู้พื้นฐานและเป็นจุดตั้งต้นที่ส�ำคัญในการพัฒนานิติเศรษฐศาสตร์ในยุค ต่อมาจนถึงปัจจุบนั ผลงานของทัง้ นักนิตศิ าสตร์และนักเศรษฐศาสตร์ทสี่ ำ� คัญหลายคนได้รบั อิทธิพลจากบทความ ทางวิชาการดังกล่าวของทั้งสองท่าน อาทิ ผลงานของแกรี่ เบคเกอร์ (Gary Becker) 17 ริชาร์ด พอสเนอร์ (Richard Posner)18 แฟรงค์ เอสเตอร์บรู๊ค (Frank Easterbrook)19 เอ.มิลเชล โพลินสกี้ (A.Mitchell Polinsky)20 และสตีเวน ชาเวล (Steven Shavell)21 เป็นต้น

3. การวิเคราะห์กฎหมายโดยใช้หลักเศรษฐศาสตร์ พอสเนอร์ผู้พิพากษาและผู้มีบทบาทส�ำคัญในการผลักดันการวิเคราะห์กฎหมายโดยใช้หลักการทาง เศรษฐศาสตร์เสนอว่ากฎหมาย (ในสหรัฐอเมริกา) จ�ำนวนไม่นอ้ ยสามารถอธิบายได้โดยใช้การวิเคราะห์กฎหมาย ในเชิงเศรษฐศาสตร์ซึ่งเป็นเรื่องธรรมดาปกติของชีวิตคนเราในสังคม โดยพอสเนอร์แสดงให้เห็นว่า ในหลายคดี ศาลจ�ำเป็นต้องพิพากษาด้วยการเลือกผลลัพธ์ที่ท�ำให้เกิดความมั่งคั่งของสังคมสูงสุด ซึ่งหมายถึงการท�ำให้ สถานการณ์ซึ่งสินค้าและทรัพยากรอื่น ๆ อยู่ในมือของคนที่เห็นคุณค่าของทรัพยากรนั้นมากที่สุด หรือกลุ่มคน ที่เต็มใจและสามารถจะจ่ายราคามากกว่าเพื่อให้ได้มาซึ่งทรัพยากรนั้น22 แนวคิดนิติเศรษฐศาสตร์ของพอสเนอร์ จึงปฏิเสธความเป็นเอกเทศของกฎหมายด้วยเหตุผลส�ำคัญ 2 ประการ กล่าวคือ ประการแรก กฎหมายมิได้มีพัฒนาแยกออกจากมิติทางสังคมและเศรษฐกิจ และประการที่สอง ศาสตร์ อื่นที่ไม่ใช่กฎหมาย โดยเฉพาะเศรษฐศาสตร์มีบทบาทส�ำคัญที่จะช่วยให้เข้าใจกฎหมายมากยิ่งขึ้น23 มุมมองของ พอสเนอร์แสดงให้เห็นว่านิติศาสตร์และเศรษฐศาสตร์มีความสัมพันธ์ต่อกันและกันอย่างลึกซึ้ง

499-553.

Guido Calabresi, ‘Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts’ (1961) 70(4) The Yale Law Journal,

Gary Becker, ‘Crime and Punishment: An Economic Approach’ (1968) 76 Journal of Political Economy, 169-217. Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law (The Netherlands: Kluwer Law International, 1986). 19 Frank Easterbrook and Daniel Fischel, The Economic Structure of Corporate Law (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1996). 20 A.Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics (Boston: Little, Brown and Company, 1983). 21 Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004). 22 ดู Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law (The Netherlands: Kluwer Law International, 1986) 11-12. 23 Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law (The Netherlands: Kluwer Law International, 1986) 3 (arguing that “This book is written in the conviction that economics is a powerful tool for analyzing a vast range of legal questions but that most lawyers and law students – even very bright ones – have difficulty connecting economic principles to concrete legal problems.). 17

150

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

อย่างไรก็ตาม การวิเคราะห์กฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร์มีหลักเกณฑ์หรือวิธีการ (Methods) ที่ แตกต่างกันไปในแต่ละเรื่อง และต้องน�ำแนวคิดทางเศรษฐศาสตร์มาใช้พอสมควร อาทิ การพิจารณาเรื่อง ประสิทธิภาพ (Efficiency) เพื่อให้เกิด “ภาวะที่ดีที่สุด” (Optimality) หรือการเลือกอย่างมีเหตุผล (Rational Choice) ซึง่ พฤติกรรมมนุษย์ตอบสนองต่อสิง่ จูงใจและเกีย่ วข้องกับ “ต้นทุน” (Cost) ทางเศรษฐศาสตร์ในหลาย มิติ เป็นต้น ซึ่งอธิบายโดยสังเขปได้ดังนี้ 3.1 ประสิทธิภาพคือความยุติธรรมทางเศรษฐศาสตร์ ในท�ำนองเดียวกับสาขานิติศาสตร์ วิชาเศรษฐศาสตร์กล่าวถึงเรื่องของความยุติธรรม ซึ่งจะปรากฏ ค�ำว่าความยุติธรรมทางเศรษฐกิจ (Economic Justice) หรือความเสมอภาคเท่าเทียมกัน (Equality) หรือ การหาจุดสมดุล (Equilibrium) ด้วยการประเมินคุณค่าทางด้านประสิทธิภาพ (Efficiency) อาจกล่าวได้ว่า เป้าหมายของเศรษฐศาสตร์จึงให้ความส�ำคัญกับประเด็นเรื่องประสิทธิภาพเป็นหลักซึ่งท�ำให้เศรษฐศาสตร์ และนิติศาสตร์ถูกมองว่าเป็นคนละเรื่องกัน โดยนักกฎหมายส่วนใหญ่มองว่าเมื่อกล่าวถึงเรื่องประสิทธิภาพ ประเด็นเรื่องต้นทุน ก�ำไร หรือราคาที่ต้องจ่ายจะกลายเป็นหัวข้อที่ต้องถูกกล่าวถึงและหลีกเลี่ยงมิได้ ตัวอย่าง เช่น การบัญญัติกฎหมายเพื่อป้องปรามอาชญากรรมและรักษาความยุติธรรมในสังคมมีต้นทุนก�ำไรอย่างไร การออกแบบระบบยุติธรรมทางอาญาและระบบป้องปรามการกระท�ำความผิดทางอาญาเกิดต้นทุนมากน้อย เพียงใด ในมุมมองส�ำหรับนักกฎหมาย การรักษาความยุตธิ รรมเป็นเรือ่ งทีป่ ระเมินเป็นตัวเลขหรือวัดระดับคุณค่า มิได้ อันทีจ่ ริง การวิเคราะห์กฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร์กม็ ไิ ด้จำ� กัดเฉพาะเรือ่ งต้นทุน ราคาหรือก�ำไรขาดทุน แต่ให้ความส�ำคัญกับประโยชน์สุขหรือสวัสดิการของสังคม (Social Welfare)24 ด้วยการประเมินคุณค่า ด้านประสิทธิภาพ ฉะนัน้ การท�ำให้เกิดประโยชน์สขุ ของสังคมคือการทีส่ งั คมเลือกทางทีม่ ปี ระสิทธิภาพมากทีส่ ดุ ซึ่งจะก่อให้เกิด “ภาวะที่เหมาะสมที่สุด” (Optimality) ในทางเศรษฐศาสตร์25 มีผู้น�ำเสนอหลักเกณฑ์หรือมาตรวัดในการทดสอบประสิทธิภาพเพื่อไปสู่ภาวะที่เหมาะสมที่สุดในทาง เศรษฐศาสตร์ และประยุกต์ใช้กันในวิชานิติเศรษฐศาสตร์ กล่าวคือ การทดสอบการบรรลุประสิทธิภาพแบบ พาเรโต (Pareto Efficiency)26 ซึง่ ตัง้ ชือ่ ตามวิลเฟรโด พาเรโต (Vilfredo Pareto) นักเศรษฐศาสตร์ชาว อิตาเลียน ซึ่งหมายถึงภาวะที่เราไม่สามารถปรับปรุงสิ่งใดได้โดยไม่ท�ำให้คนอย่างน้อยคนหนึ่งรู้สึกว่าตัวเองแย่ลงเมื่อเทียบ กับภาวะก่อนที่จะมีความเปลี่ยนแปลงนั้น หรือกล่าวอย่างง่ายคือ สถานการณ์ที่ท�ำให้ผลประโยชน์ของฝ่ายหนึ่ง เพิ่มขึ้นได้ก็ด้วยการท�ำให้ผลประโยชน์ของอีกฝ่ายหนึ่งลดลงเท่านั้น27 สถานการณ์ใดที่อยู่ในสภาพเช่นว่านั้น ถือได้ว่า “บรรลุประสิทธิภาพแบบพาเรโต” ข้างต้น28 แต่หากสังคมยังไม่ไปสู่สถานการณ์ดังกล่าว ก็ยังมีหนทาง ดูค�ำอธิบายใน Yew-Kwang Ng, Welfare Economics towards a More Complete Analysis (Basignstoke, Hampshire New York: Palgrave Macmillan, 2004). 25 Ha-Joon Chang, Economics: The User’s Guide (London: Pelican, 2014) 19-20. 26 Vijay K. Mathur, ‘How Well Do We Know Pareto Optimality?’ (1991) 22 The Journal of Economic Education, 172-178. 27 Ibid. 28 กรณีดังกล่าวอาจก่อให้เกิดค�ำถามว่า การบรรลุประสิทธิภาพแบบพาเรโต ก่อให้เกิดประโยชน์สุขแก่สังคมหรือก่อให้เกิดสวัสดิการของสังคม ประการใด กรณีนี้อาจเปรียบเทียบประโยชน์สุขแก่สังคมหรือการก่อให้เกิดสวัสดิการของสังคมเป็นเหมือน “ขนาดของขนมพาย” สังคมที่มีประสิทธิภาพคือ สังคมที่สามารถใช้ทรัพยากรที่มีในการผลิตขนมพายให้ได้ขนาดใหญ่ที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้. 24

151

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

อื่น ๆ ที่ท�ำให้คนได้รับสวัสดิการสูงขึ้นกว่าเดิมได้ โดยไม่ท�ำให้คนอื่นแย่ลง ฉะนั้น สวัสดิการส่วนรวมของสังคม สามารถเพิ่มขึ้นได้ด้วยการที่แต่ละฝ่ายร่วมมือกันส�ำเร็จ หรือเจรจาต่อรองผลประโยชน์กันลงตัว กรณีดังกล่าว เรียกว่า “การยกระดับสวัสดิการแบบพาเรโต” (Pareto Improvement)29 จากพาเรโตสู่การทดสอบแบบคาลเดอร์-ฮิกส์ (Kaldor-Hicks Tests) 30 จะบรรลุเงื่อนไขได้ก็ด้วย การเปลี่ยนแปลงการจัดสรรทรัพยากรท�ำให้เกิดผลตอบแทนมากพอจะน�ำไปชดเชยให้แก่คนที่เสียประโยชน์31 ดังนั้นในการยกระดับสวัสดิการแบบคาลเดอร์-ฮิกส์จึงอาจมีคนส่วนน้อยหรือคนที่ได้รับความส�ำคัญน้อยเป็น ผู้เสียประโยชน์ ตัวอย่างเช่น การพัฒนาคุณภาพชีวิตของผู้ยากไร้ซึ่งเป็นกลุ่มคนที่มีความส�ำคัญในสังคม อาจ ท�ำให้ผู้มีรายได้สูงส่วนหนึ่งเสียประโยชน์บ้าง แต่ถือว่าประโยชน์ที่ได้รับคุ้มค่ากับความเสียหาย แนวคิดนี้จึงเป็น รากฐานส�ำคัญของการวิเคราะห์แบบ Cost-Benefit Analysis ทฤษฎีบทโคส (Coase Theorem) ดังกล่าวข้างต้น32 ภายใต้ข้อสมมติฐานว่าต้นทุนธุรกรรมมีค่าเป็น ศูนย์ การเจรจาต่อรองเพื่อรักษาผลประโยชน์ส่วนตัวสามารถน�ำไปสู่การจัดสรรทรัพยากรที่มีประสิทธิภาพ แบบพาเรโตได้ ไม่ว่าการจัดสรรกรรมสิทธิในทรัพย์สิน (หรือสิทธิครอบครอง) (Property Rights) จะเริ่มต้นมา อย่างไรก็ตาม33 ตัวอย่างที่ทฤษฎีบทโคสยกมาอธิบายคือ กรณีมีเกษตรกรปลูกพืชไร่ และคนเลี้ยงวัว ซึ่งปล่อย ให้วัวของตนเองเดินหากินในเขตไร่ของเพื่อนบ้าน หากเพื่อนบ้านในระแวกนั้นไม่มีรั้วกั้น และจ�ำนวนวัวยิ่งมีมาก ขึน้ เท่าไหร่ ย่อมสันนิษฐานได้วา่ ความเสียหายทีจ่ ะเกิดแก่พชื ไร่ยงิ่ สูงขึน้ เท่านัน้ โดยโคสสมมติให้คา่ ใช้จา่ ยในการ ท�ำรั้วกั้นไร่ของเกษตรกรคือ 9 ดอลลาร์ และราคาพืชไร่ คือ 1 ดอลลาร์ ต่อ 1 ตัน ดังตารางต่อไปนี้ จ�ำนวนวัวในฝูง พืชไร่ที่เสียหายต่อปี (ตัว) (ตัน) 0 0 1 1 2 3 3 6 4 10

พืชไร่ที่เสียหายต่อจ�ำนวนวัว ที่เพิ่มขึ้น 1 ตัว (ตัน) 1 2 3 4

ที่มา: Ronald Coase, ‘The Problem of Social Cost’ (1960) และศักดา ธนิตกุล, กฎหมายกับเศรษฐศาสตร์ (2557) Vijay K. Mathur, ‘How Well Do We Know Pareto Optimality?’ (1991) 22 The Journal of Economic Education, 172-178. Nicholas Kaldor, ‘Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility’ (1939) 49 The Economic Journal, 549-552; and John Hicks, ‘The Foundations of Welfare Economics’ (1939) 49 The Economic Journal, 696-712. 31 Ibid. 32 Ronald Coase, ‘The Problem of Social Cost’ (1960) 3 The Journal of Law and Economics, 1-44. 33 Ibid; อธิบายใน Raymond Wacks, Philosophy of Law: A Very Short Introduction (Oxford: Oxford University Press, 2014) 82. 29

152

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

หากกฎหมายบัญญัติให้คนเลี้ยงวัวเป็นผู้จ่ายในความเสียหายที่เกิดขึ้นจากวัวที่ตนเลี้ยงต่อพืชไร่ตาม จ�ำนวนวัว ฉะนั้น ในมุมมองของคนเลี้ยงวัวจะต้องค�ำนึงถึงราคาที่ต้องจ่าย (Price to Pay) ในการเพิ่มจ�ำนวนวัว และค่าเสียหายที่เพิ่มขึ้น และมูลค่าของเนื้อวัวที่จะได้เพิ่มเป็นเท่าใด หากค่าใช้จ่ายในการท�ำรั้วคือ 9 ดอลลาร์ ดังกล่าวข้างต้น คนเลีย้ งวัวจะเลือกทีจ่ ะสร้างรัว้ แทนเพราะถูกกว่าค่าเสียหายทีจ่ ะต้องจ่ายให้แก่เกษตรกรดังกล่าว แต่คนเลี้ยงวัวย่อมไม่เลือกที่จะท�ำรั้วให้หากค่าสินไหมทดแทนที่ต้องจ่ายให้น้อยกว่าค่าท�ำรั้ว34 อย่างไรก็ตาม มีผู้ที่ทั้งเห็นด้วยและไม่เห็นด้วยกับการน�ำหลักเศรษฐศาสตร์มาปรับใช้กับการวิเคราะห์ กฎหมาย การท�ำให้เกิดภาวะที่ดีที่สุดเป็นคุณค่าที่ต้องแลกกับความยุติธรรมหรือไม่ และประเมินความคุ้มค่า เป็นการสะท้อนความต้องการของอุดมการณ์แบบตลาดเสรีหรือทุนนิยม และเกีย่ วข้องกับความยุตธิ รรมอย่างไร35 ไม่ว่าประสิทธิภาพในทางเศรษฐศาสตร์จะก่อให้เกิดความยุติธรรมหรือไม่ เราอาจมองได้ว่า การส่งเสริม ประสิทธิภาพในทางเศรษฐศาสตร์ช่วยเพิ่มความเป็นธรรมให้แก่สังคม ประสิทธิภาพของเศรษฐศาสตร์กับความ ยุติธรรมของนิติศาสตร์จึงมีความสอดคล้องกันและมีเป้าหมายที่ส่งเสริมซึ่งกันและกัน36 3.2 พฤติกรรมของมนุษย์ตอบสนองต่อแรงจูงใจเพื่อให้เกิดความมั่งคั่งสูงสุด การเลือกอย่างมีเหตุผล (Rational Choices) ของคนในสังคมที่ทรัพยากรมีอยู่อย่างจ�ำกัดมีความ สัมพันธ์กับพฤติกรรมของมนุษย์ ค�ำว่า การเลือกอย่างมีเหตุผลดังกล่าวมิใช่หมายถึงความสมเหตุสมผล แบบอุดมคติ แต่เป็นการใช้เหตุผลในการเลือกที่สนองตอบต่อความพึงพอใจหรือประโยชน์ของผู้กระท�ำส่วนตัว (Self-Interest)37 ฉะนัน้ มนุษย์ตอบสนองต่อสิง่ จูงใจและตัดสินใจกระท�ำการใดก็ตอ่ เมือ่ การกระท�ำนัน้ ก่อให้เกิด ความมัง่ คัง่ ส่วนตนสูงสุด จากมุมมองดังกล่าวพฤติกรรมของมนุษย์ทตี่ อบสนองต่อสิง่ จูงใจจึงเกีย่ วข้องกับหลักการ ทางเศรษฐศาสตร์ 3 ประการ กล่าวคือ 1) กฎของอุปสงค์ (Law of Demand) 2) มนุษย์มีเหตุผลทาง เศรษฐศาสตร์ (Economic Rationality) มนุษย์จงึ มีพฤติกรรมตอบสนองต่อสิง่ จูงใจ และ 3) การท�ำให้เกิดความ มั่งคั่งสูงสุด (Wealth-Maximization) อธิบายได้ดังนี้ ประการแรก กฎของอุปสงค์ (Law of Demand) ซึ่งสัมพันธ์กับเรื่องราคา (Price) และปริมาณ ความต้องการสินค้าหรือบริการ ดังนั้น ยกตัวอย่างเช่น ถ้าราคาสินค้าของเนื้อวัวขึ้นไปจากเดิมอีก 100 บาท ขณะที่ราคาสินค้าเนื้อประเภทอื่นอยู่ในราคาเดิม ราคาเนื้อวัวจะแพงขึ้นอีก 100 บาท ส�ำหรับผู้บริโภคซึ่งส่งผล ให้ผบู้ ริโภคย่อมหาทางเลือกทีจ่ ะบริโภคสินค้าเนือ้ อืน่ แทนซึง่ อาจจะชืน่ ชอบน้อยกว่าแต่เป็นทีต่ อ้ งการเนือ่ งจากมี ราคาทีต่ ำ�่ กว่า อย่างไรก็ตามการทีร่ าคาสินค้าเนือ้ วัวเพิม่ สูงขึน้ มิได้หมายความว่าผูบ้ ริโภคจะหันไปเลือกสินค้าเนือ้ ชนิดอื่นทดแทนเสมอไป ผู้บริโภคอื่นอาจยังคงเลือกซื้อสินค้าเนื้อวัวดังกล่าวคงเดิม เนื่องจากสินค้าเนื้อประเภท อื่นไม่อาจทดแทนเนื้อวัวได้แม้จะมีราคาที่ต�่ำกว่า ขณะที่ผู้บริโภคบางรายอาจลดปริมาณการซื้อสินค้าเนื้อวัว Ibid; อธิบายในศักดา ธนิตกุล, กฎหมายกับเศรษฐศาสตร์ (กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์นิติธรรม, 2557) 14. Raymond Wacks, Philosophy of Law: A Very Short Introduction (Oxford: Oxford University Press, 2014) 82. 36 ปกป้อง จันวิทย์, การวิเคราะห์กฎหมายด้วยหลักเศรษฐศาสตร์: แนวคิดและวรรณกรรมปริทัศน์ (กรุงเทพฯ: ส�ำนักงานกองทุนสนับสนุน การวิจัย, 2554) หน้า 88-89. 37 Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law (The Netherlands: Kluwer Law International, 1986) 3-4. 34

153

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

และหาทางเลือกในการบริโภคสินค้าเนื้อประเภทอื่น สินค้าประเภทอื่นหรืออาหารจ�ำพวกอื่นทดแทน กรณีดัง กล่าวแสดงให้เห็นว่าราคาของสินค้ามีผลต่อพฤติกรรมการเลือกบริโภคสินค้า และการบริโภคสินค้าประเภทเนื้อ วัวย่อมลดลง38 พฤติกรรมการเลือกบริโภคสินค้าดังกล่าวเป็นไปตามหลัก “ความมั่งคั่งสูงสุด” (WealthMaximization) กล่าวคือ มนุษย์จะเลือกท�ำสิ่งใดที่ท�ำให้ตนเกิดความพึงพอใจมากที่สุดเสมอ กฎของอุปสงค์มิได้จ�ำกัดอยู่เฉพาะเรื่องของสินค้าดังกล่าว แต่อาจปรับใช้กับสถานการณ์อื่นได้เช่น อาจารย์มหาวิทยาลัยบางท่านทีไ่ ม่เป็นทีน่ ยิ ม ย่อมส่งผลต่อยอดการลงทะเบียนเรียนของนักศึกษา อาจใช้วธิ กี าร ให้คะแนนทีง่ า่ ยเพือ่ เพิม่ จ�ำนวนยอดของนักศึกษา เช่นเดียวกันกับกรณีของผูพ้ น้ โทษ อาจกล่าวได้วา่ การรับโทษ ทางอาญาคือการทีผ่ กู้ ระท�ำความผิดได้จา่ ยหนีใ้ ห้แก่สงั คมแล้ว ฉะนัน้ การลงโทษทางอาญาคือ “ราคา” ทีส่ งั คม (รัฐ) คิดกับการกระท�ำความผิด กรณีดังกล่าวน�ำไปสู่ข้อสรุปของนักเศรษฐศาสตร์ที่ว่า หากเพิ่มโทษให้หนักขึ้น ย่อมส่งผลกระทบต่อความเป็นไปได้ที่กระท�ำความผิดทางอาญาลดลง39 อย่างไรก็ตามชีวิตจริงมีความซับซ้อน มากกว่านั้น เช่น นาย ก. ไม่ชอบ นาย ข. และประสงค์จะไปวางเพลิงเผาบ้านของนาย ข. แต่นาย ก. ทราบว่า โทษที่ลงแก่ความผิดวางเพลิงเผาทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา คือการประหารชีวิต นาย ก. จึงเลือกที่จะ ฆ่านาย ข. ในโลกแห่งความเป็นจริง นาย ก. คงไม่ไปเปิดประมวลกฎหมายอาญา และเทียบเคียงโทษกับการ กระท�ำความผิดเพื่อเลือกกระท�ำความผิดอย่างมีเหตุผลข้างต้น นาย ก. คงจะเลือกวางเพลิงเผาบ้านของนาย ข. เพื่อตอบสนองต่อความพึงพอใจ หรือประโยชน์สูงสุดของตนเอง ประการที่สอง มนุษย์มีเหตุผลทางเศรษฐศาสตร์ (Economic Rationality) มนุษย์จึงมีพฤติกรรม ตอบสนองต่อสิ่งจูงใจ ฉะนั้นจากตัวอย่างผู้บริโภคเนื้อวัวซึ่งกระท�ำการใดเพื่อให้ได้ความพึงพอใจหรือประโยชน์ ของตนเองสูงสุด ส�ำหรับผู้ขายสินค้าเนื้อวัวอาจมีความแตกต่างกัน ส�ำหรับผู้ขายเนื้อวัวย่อมมองเฉพาะเรื่องการ ท�ำให้เกิดก�ำไรสูงสุด (Profit Maximization) มากกว่าจะเป็นเรื่องการก่อให้เกิดประโยชน์สูงสุด กล่าวคือ ผู้ขายเนื้อวัวย่อมพิจารณาเฉพาะส่วนต่างระหว่างต้นทุนราคาที่รับเนื้อวัวมากับราคาที่จะขายเนื้อวัวดังกล่าวได้ และกล่าวได้ว่าผู้ค้าเนื้อวัวจึงย่อมขายเนื้อวัวที่รับมาไม่ต�่ำกว่าทุน พอสเนอร์อธิบายให้เห็นว่าการกระท�ำในทาง เศรษฐศาสตร์จึงมีต้นทุนเสมอ ซึ่งเป็นต้นทุนที่เกิดจากการที่เราเข้าไม่ถึงทรัพยากร หรือถูกจ�ำกัดการเข้าถึง ทรัพยากร เช่น อากาศเป็นทรัพยากรที่ไม่มีจ�ำกัด การเข้าถึงอากาศจึงไม่ถูกจ�ำกัดและไม่มีราคา ฉะนั้น กับ ทรัพยากรที่ถูกจ�ำกัดการเข้าถึง หรือมีอยู่อย่างจ�ำกัดหรือเราไม่สามารถผลิตสินค้าหรือบริการได้จึงมีต้นทุน เรียกว่า “ต้นทุนค่าเสียโอกาส” (Opportunity Cost)40 ตัวอย่างของต้นทุนค่าเสียโอกาสที่เห็นได้ชัดคือ การท�ำงานบ้าน (Housework) ก็เป็นอีกตัวอย่างที่เป็นกิจกรรมทางเศรษฐกิจ และในทางเศรษฐศาสตร์ย่อมมี ต้นทุน แม้การท�ำงานบ้านดังกล่าวจะเป็นการมอบให้บุคคลในครอบครัวด�ำเนินการและมิได้มีการจ่ายค่าจ้าง ก็มีต้นทุน โดยต้นทุนดังกล่าวคือค้นทุนค่าเสียโอกาสที่หายไปจากการต้องมาท�ำงานบ้าน อาทิ โอกาสที่จะได้ อาชีพและรายได้ซึ่งมากกว่าการท�ำงานบ้านที่ไม่ก่อให้เกิดรายได้ใด ๆ เลย41 แต่ในทางกลับกันการกระท�ำบาง Ibid, 4-5. Ibid, 5. 40 Ibid, 6. 41 Ibid, 7. 38

154

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

อย่างอาจไม่มีต้นทุนค่าเสียโอกาสเลย ตัวอย่างเช่น การบริจาคเงินจ�ำนวน 3,000 บาท ซึ่งเป็นการแลกเปลี่ยน เงินจากบุคคลหนึง่ ไปสูอ่ กี บุคคลหนึง่ และไม่วา่ บุคคลทีร่ บั เงินจ�ำนวนดังกล่าวจนหรือรวย ก็ยอ่ มไม่กอ่ ให้เกิดต้นทุน ค่าเสียโอกาสแต่อย่างใด การแลกเปลีย่ นเงินจ�ำนวนดังกล่าวเป็นเพียงการลดอ�ำนาจในการซือ้ จ�ำนวน 3,000 บาท ของบุคคลที่บริจาคเงินจ�ำนวนดังกล่าว และไปเพิ่มอ�ำนาจในการซื้อจ�ำนวน 3,000 บาทให้กับผู้รับเงินขึ้นเท่านั้น กรณีดังกล่าวเกิด “ต้นทุนต่อตนเอง” (Private Cost) มากกว่า “ต้นทุนต่อสังคม” (Social Cost) ต้นทุน ต่อสังคมเป็นการลดทอนความมั่งคั่งของสังคม ขณะที่ต้นทุนต่อตนเองเป็นเพียงการแลกเปลี่ยนความมั่งคั่งจาก บุคคลหนึ่งไปสู่บุคคลอื่น นอกจากนี้ยังมีต้นทุนบางประเภทที่ไม่มีผลต่อเรื่องราคาหรือปริมาณของสินค้าและบริการ ต้นทุน ดังกล่าวเรียกว่า “ต้นทุนจม” (Sunk Cost)42 หรือต้นทุนที่จ่ายไปแล้วและไม่มีทางเรียกกลับคืนมาได้อีก นักเศรษฐศาสตร์ไทยบางท่านกล่าวว่า “ต้นทุนประเภทนีไ้ ม่ควรน�ำมาเป็นปัจจัยก�ำหนดการตัดสินใจในอนาคต”43 อย่างไรก็ตาม นักนิตเิ ศรษฐศาสตร์อนั โด่งดังอย่างพอสเนอร์ชใี้ ห้เห็นว่า ต้นทุนดังกล่าวมีผลต่อการเลือกตัดสินใจ ของคนในชีวติ ประจ�ำวันเช่นเดียวกัน ตัวอย่างเช่น หากต้นทุนในการผลิตรูปปัน้ ช้างพลาสติกสีขาวมีราคา (ต้นทุน) อยู่ที่ 1,000 ดอลลาร์ แต่สินค้าดังกล่าวเป็นสินค้าที่ผู้บริโภคในตลาดยินดีที่จะจ่ายให้เพียงแค่ 10 ดอลลาร์ ผู้ผลิตสินค้าดังกล่าวก็ย่อมยินดีที่จะขายในราคา 10 ดอลลาร์ มากเสียกว่ายอมสูญเสียรายได้ไปเลย44 การปรับใช้แนวคิดเรือ่ งต้นทุนค่าเสียโอกาสทีไ่ ด้รบั การยอมรับปรากฏในทฤษฎีบทโคสอันโด่งดังข้างต้น ซึง่ เสนอว่าในชีวติ จริงมีตน้ ทุนบางอย่างเกิดขึน้ ระหว่างการท�ำธุรกรรมเสมอหรือ “ต้นทุนธุรกรรม” (Transaction Cost) ซึง่ เป็นต้นทุนทีม่ ไิ ด้เกิดขึน้ จากการผลิตสินค้าหรือบริการโดยตรง แต่เกีย่ วข้องกับการผลิตหรือแลกเปลีย่ น สินค้าและบริการ หากต้นทุนธุรกรรมเป็นศูนย์หรือการท�ำธุรกรรมใดไม่มตี น้ ทุน สิทธิในทรัพย์สนิ ของบุคคลไม่ใช่ สิทธิที่กฎหมายยอมรับว่าเจ้าของสิทธิมีสิทธิที่จะใช้ทรัพย์สินดังกล่าวอย่างเด็ดขาด พอสเนอร์ยกตัวอย่าง กรณี เกษตรกรชาวนามีสิทธิที่จะไม่ท�ำให้พืชผลการเกษตรของตนไม่ถูกท�ำลายจากประกายไฟของรถไฟที่วิ่ง สมมติว่า พืชผลการเกษตรมีต้นทุน 230 ดอลลาร์ และขายในตลาดได้ราคา 330 ดอลลาร์ มูลค่าหรือก�ำไรของพืชผล การเกษตรจึงเท่ากับ 100 ดอลลาร์ ขณะที่ต้นทุนของบริษัทรถไฟในการติดตั้งเครื่องดูดประกายไฟคือ 110 ดอลลาร์ และสมมติว่าการเจรจาต่อรองระหว่างบริษัทรถไฟกับเกษตรกรชาวนาที่ได้รับความเสียหายไม่มีต้นทุน หรือมีค่าเป็นศูนย์ ต้นทุนของพืชผลการเกษตรของเกษตรกรชาวนาจึงไม่อยู่ที่ 230 ดอลลาร์ดังที่กล่าวในตอน แรก แต่จะอยู่ที่ระหว่าง 330 และ 340 ดอลลาร์ ซึ่งต้องรวมราคาที่เกษตรกรชาวนาจะได้รับจากการตกลงกับ บริษัทรถไฟว่าจะไม่ละเมิดสิทธิในทรัพย์สิน (พืชผลการเกษตร) ของเกษตรกรชาวนา และเมื่อต้นทุนของการใช้ สิทธิในทรัพย์สนิ ของเกษตรกรชาวนา (การปลูกพืชผลทางการเกษตรเพือ่ การค้าขาย) เกินกว่ารายได้จากการขาย สินค้าทีไ่ ด้รบั (330 ดอลลาร์) เกษตรกรก็ยอ่ มทีจ่ ะขายสิทธิในทรัพย์สนิ และการใช้สทิ ธิในทรัพย์สนิ ดังกล่าวให้แก่ บริษทั รถไฟ ประเด็นปัญหาทีพ่ อสเนอร์น�ำเสนอคือ การพ่นประกายไฟของหัวเครือ่ งจักรรถไฟเป็นการละเมิดสิทธิ

Ibid, 7. ปกป้อง จันวิทย์, การวิเคราะห์กฎหมายด้วยหลักเศรษฐศาสตร์: แนวคิดและวรรณกรรมปริทัศน์ หน้า 8. 44 Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law (The Netherlands: Kluwer Law International, 1986) at 7.

155

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ของเกษตรกรชาวนา หรือเป็นสิทธิที่จะกระท�ำได้ของบริษัทรถไฟในการตัดสินคดีดังกล่าวผู้พิพากษาจ�ำเป็นต้อง ตระหนักถึงผลกระทบต่อทรัพย์สินจากค�ำพิพากษาหรือการออกแบบกฎหมายจ�ำเป็นต้องค�ำนึงผลกระทบทาง เศรษฐศาสตร์ด้วย กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่ดีจึงคือกฎเกณฑ์ท�ำให้เกิดต้นทุนธุรกรรมต�่ำที่สุด45 ประการที่สาม การท�ำให้เกิดความมั่งคั่งสูงสุด (Wealth Maximization) สืบเนื่องจากกรณี เกษตรกรและบริษทั รถไฟดังกล่าว ทรัพยากรดูเหมือนว่าจะถูกดึงดูดไปอยูใ่ นมือของคนทีเ่ ห็นคุณค่าทรัพยากรนัน้ มากที่สุด หรือคนที่เต็มใจและสามารถจะจ่ายราคามากกว่าเพื่อให้ได้มาซึ่งทรัพยากรนั้น46 หรือยกตัวอย่างเช่น ท�ำไมเกษตรกร ก. จึงเสนอที่จะซื้อที่ดินของเกษตรกร ข. ในราคาที่แพงกว่าที่เกษตรกร ข. เสนอขาย กรณีดัง กล่าวแสดงให้เห็นว่าทีด่ นิ มีคา่ ส�ำหรับเกษตรกร ก. มากกว่า เกษตรกร ข. กล่าวคือ เกษตรกร ก. สามารถใช้ทดี่ นิ เพื่อผลิตสินค้าและเกิดประโยชน์ได้มากกว่า เกษตรกร ข. กรณีดังกล่าวแสดงให้เห็นถึงสถานการณ์ที่สินค้า (ทรัพยากร) อยูใ่ นมือของคนทีเ่ ห็นคุณค่าทรัพยากรนัน้ มากทีส่ ดุ และเมือ่ ทรัพยากรถูกใช้ให้คมุ้ ค่ามากทีส่ ดุ ผลลัพธ์ ที่มีประสิทธิภาพจะเกิดขึ้น

4. บทสรุปว่าด้วยนิติเศรษฐศาสตร์ การวิเคราะห์กฎหมายโดยใช้เศรษฐศาสตร์มหี ลักเกณฑ์หรือวิธกี ารและต้องน�ำหลักการทางเศรษฐศาสตร์ มาใช้ที่แตกต่างกันไปในแต่ละเรื่อง และกล่าวได้ว่าไม่มีการวิเคราะห์กฎหมายและระบบยุติธรรมทางอาญาโดย ใช้หลักเศรษฐศาสตร์ใดที่จะวิเคราะห์ปัญหากฎหมายได้ครบถ้วนในทุกเรื่อง และในส่วนที่เกี่ยวกับการวิเคราะห์ ระบบยุติธรรมทางอาญาโดยใช้หลักการทางเศรษฐศาสตร์จึงปรากฏเป็นเรื่อง ๆ ไป อาทิ เศรษฐศาสตร์ว่าด้วย อาชญากรรม (Economics of Crime) ในผลงานของเบคเกอร์ นักเศรษฐศาสตร์รางวัลโนเบลเจ้าของผลงาน เรื่อง “Crime and Punishment: An Economic Approach” ปี ค.ศ. 1968 ซึ่งสร้างแบบจ�ำลองทาง เศรษฐศาสตร์วา่ ด้วยการเลือกแบบมีเหตุผลมาอธิบายพฤติกรรมของอาชญากร47 หรือการวิเคราะห์ระยะเวลาใน การคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา48 เป็นต้น การวิเคราะห์กฎหมายโดยใช้หลักการทางเศรษฐศาสตร์จึง สามารถอธิบายกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมได้ใน 3 มิติที่ส�ำคัญ กล่าวคือ (1) เหตุผลและความจ�ำเป็นในการบัญญัติกฎหมายที่แท้จริง โดยเป็นเหตุผลและความจ�ำเป็นนอกเหนือ จาก ความจ�ำเป็นในการบัญญัตกิ ฎหมายดังทีป่ รากฏอยูใ่ นหลักการและเหตุผลของการตรากฎหมาย หรือบันทึก เจตนารมณ์ในการร่างกฎหมายของผูร้ า่ ง (Drafters) แต่เป็นเหตุผลและความจ�ำเป็นทีบ่ ญ ั ญัตกิ ฎหมายนัน้ ๆ ขึน้ มาอย่างแท้จริง กล่าวได้ว่า การบัญญัติกฎหมายในแต่ละร่างและแต่ละฉบับขึ้นย่อมมีเหตุผลเบื้องต้นของการ ตรากฎหมาย การวิเคราะห์กฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร์ท�ำให้ช่วยในการพิจารณาเรื่องภูมิหลัง ความจ�ำเป็นใน Ibid at 7. Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law (The Netherlands: Kluwer Law International, 1986) และดูค�ำอธิบายใน Raymond Wacks, Philosophy of Law: A Very Short Introduction (Oxford: Oxford University Press, 2014) 80-81. 47 Gary Becker, ‘Crime and Punishment: An Economic Approach’ (1968) 76 Journal of Political Economy, 169-217. 48 William M. Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2003). 45 46

156

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

การตรากฎหมายซึ่งอาจมีทั้งเหตุผลที่เป็นตัวเงิน หรือประโยชน์ทางเศรษฐกิจ โดยเฉพาะกฎหมายเกี่ยวกับ เศรษฐกิจ อาทิ กฎหมายแข่งขันทางการค้า กฎหมายภาษี กฎหมายเกี่ยวกับการเงินและการคลังหรือกฎหมาย ทรัพย์สนิ ทางปัญญา และอาจมีเหตุผลอืน่ ทีไ่ ม่เป็นตัวเงิน เช่น เหตุผลทางการเมือง ซึง่ การรวมกลุม่ ทางการเมือง ที่เรียกว่า “พรรคการเมือง” (Party) โดยหลักการแล้วมีเหตุผลอย่างเดียวคือการให้ได้รับคะแนนเสียงเลือกตั้ง มากที่สุด (Vote-Maximization) (2) การวิเคราะห์กฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร์สง่ เสริมในการศึกษาผลกระทบของกฎหมายต่อพฤติกรรม ของมนุษย์และสังคมหรือผลสัมฤทธิข์ องกฎหมาย กล่าวได้วา่ กฎหมายไทยหลาย ๆ ฉบับตราขึน้ โดยไม่สอดคล้อง กับสภาพการณ์ทางเศรษฐกิจและสังคม สาเหตุประการส�ำคัญเป็นเพราะกระบวนการร่างกฎหมายไม่ยึดโยงกับ ประชาชน กฎหมายจึงมิได้สะท้อนความต้องการของประชาชนและความเป็นจริงของสังคม แต่สนองตอบต่อ กลุ่มผลประโยชน์ซึ่งมีอ�ำนาจในการก�ำหนดนโยบายและกฎหมาย หรือกฎหมายมีลักษณะแข็งกระด้างเกินไป เนื่องจากใช้เทคโนแครต (Technocrats) ในการร่างมากจนเกินไป ส่งผลให้กฎหมายกลายเป็นเรื่องทางเทคนิค ในทุกเรื่อง กล่าวได้ว่ากฎหมายที่ร่างขึ้นโดยเน้นลักษณะทางเทคนิคและไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์และไม่เท่า ทันความก้าวหน้าทางศิลปวิทยาการจึงไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 77 ที่บัญญัติให้รัฐพึงจัดให้มีกฎหมายเพียงเท่าที่จ�ำเป็น และยกเลิกหรือปรับปรุงกฎหมายที่หมดความ จ�ำเป็นหรือไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์หรือทีเ่ ป็นอุปสรรคต่อการด�ำรงชีวติ หรือประกอบอาชีพ49 และรวมทัง้ พระ ราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 256250 (3) นอกเหนือจากการใช้เศรษฐศาสตร์เป็นเครื่องมือในการวิเคราะห์กฎหมาย เพื่อให้เห็นถึงเหตุผล และความจ�ำเป็นของการบัญญัติกฎหมายที่แท้จริง และผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายในการก�ำกับ “พฤติกรรม” ของ คนในสังคมแล้ว การวิเคราะห์กฎหมายในเชิงเศรษฐศาสตร์มีความส�ำคัญต่อการบัญญัติกฎหมายที่ควรจะเป็น หรือที่นักนิติเศรษฐศาสตร์เรียกว่า “กฎหมายที่พึงปรารถนา”51

มาตรา 77 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560. พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดท�ำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562. 51 ปกป้อง จันวิทย์, การวิเคราะห์กฎหมายด้วยหลักเศรษฐศาสตร์: แนวคิดและวรรณกรรมปริทัศน์ หน้า 14.

157

Chulalongkorn Law Journal

158

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

การประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส1 Assessment of Whistleblowing’s Efficiency ศุภศิษฏ์ ทวีแจ่มทรัพย์ Suphasit Taweejamsup ณัชพล จิตติรตั น์ Natchapol Jittirat ปิติ เอีย่ มจ�ำรูญลาภ Piti Eiamchamroonlarp วิมพัทธ์ ราชประดิษฐ์ Wimpat Rajpradit อาจารย์ประจ�ำ คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 Full-Time Lecturer Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phayathai Road, Pathumwan, Bangkok 10330 Corresponding author E-mail: taweejamsup@hotmail.com (Received: January 26, 2021; Revised: March 20, 2021; Accepted: March 22, 2021)

บทคัดย่อ การแจ้งเบาะแส (Whistleblower) เปรียบเสมือนเป็นการเป่านกหวีดเพือ่ ให้เห็นถึงพฤติกรรมการทุจริต คอร์รัปชั่น โดยให้บุคคลในองค์กรทั้งในภาครัฐและเอกชนที่พบเห็นการทุจริตออกมาให้เบาะแสแก่หน่วยงาน ที่เกี่ยวข้อง เพื่อน�ำเบาะแสเหล่านั้นไปด�ำเนินการต่อไปให้เกิดธรรมาภิบาลและการบริหารจัดการที่ดีขององค์กร ในส่วนของภาคเอกชนนัน้ การแจ้งเบาะแสเป็นมาตรการทีส่ ะท้อนให้เห็นหลักความรับผิดชอบต่อสังคม (Corporate Social Responsibility : CSR) ซึง่ แสดงถึงความโปร่งใสขององค์กร ในปัจจุบนั ประเทศไทยยังไม่มพี ระราช บัญญัตเิ ฉพาะเกีย่ วกับการแจ้งเบาะแส แต่ปรากฏบทบัญญัตเิ กีย่ วกับการแจ้งเบาะแสแทรกซึมอยูใ่ นพระราชบัญญัติ ต่าง ๆ การแจ้งเบาะแสในประเทศไทยจึงมีความแตกต่างกันทัง้ ในเรือ่ งเงือ่ นไขของการแจ้งเบาะแส กระบวนการ จัดการกับเบาะแส การคุม้ ครองผูแ้ จ้งเบาะแส มาตรการเยียวยาผูแ้ จ้งเบาะแส ตลอดจนมาตรการส่งเสริมการแจ้ง เบาะแส สถานการณ์ดงั กล่าวสะท้อนให้เห็นว่าระบบการแจ้งเบาะแสในประเทศไทยยังไม่มปี ระสิทธิภาพเท่าทีค่ วร จึงจ�ำเป็นต้องศึกษาหาแนวทางเสริมสร้างประสิทธิภาพดังกล่าวอย่างเป็นรูปธรรม ในงานศึกษานีพ้ บว่า เกณฑ์การ

บทความนี้สรุปจากโครงการวิจัยเรื่อง “การศึกษาวิจัยประเมินประสิทธิภาพของผู้แจ้งเบาะแส” ซึ่งได้รับทุนวิจัยจากส�ำนักงานคณะกรรมการ ป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เมื่อปี พ.ศ. 2560 1

159

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสอาจแบ่งออกเป็น 4 ประการ ได้แก่ แรงจูงใจในการแจ้งเบาะแส ความครอบคลุมของการแจ้งเบาะแส กระบวนการในการแจ้งเบาะแส และความน่าเชื่อถือของข้อมูล โดยที่ “แรงจูงใจในการแจ้งเบาะแส” เป็นปัจจัยทีส่ ำ� คัญทีส่ ดุ ต่อประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส ดังนี้ การตรากฎหมาย เกีย่ วกับการแจ้งเบาะแสของประเทศไทยจึงต้องประกอบไปด้วยหลักการคุม้ ครองผูแ้ จ้งเบาะแส การเยียวยาผูแ้ จ้ง เบาะแสอย่างเป็นรูปธรรม และการน�ำมาตรการการให้เงินรางวัลมาใช้บงั คับ ค�ำส�ำคัญ: ผูแ้ จ้งเบาะแส, การแจ้งเบาะแส, การปราบปรามการทุจริตคอร์รปั ชัน่

160

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

Abstract Whistleblowing is a mean to combat corruption challenges. Whistleblowers, who can be both persons from the private and the public sector, blow their whistles, thus exposing corrupted behaviors for good governance. In the private sector, whistleblowing also reflects the company’s corporate social responsibility (CSR) which manifests level of corporate transparency. Nowadays, whistleblowing in Thailand is separately and unsystematically legislated in several Acts which have showed lack of efficiency in whistleblowing system. Consequently, means for improving the system should be studied. Under the research, there are four efficiency assessment criteria: incentives for whistleblowing, coverage of the protected disclosures, whistleblowing procedures, and reliability of the reported information. This research concludes that the incentive is the most significant factor for enhancing efficiency of whistleblowing. In addition, laws relating to whistleblowing in Thailand should recognize whistleblower protection, remedies for whistleblower, and concrete rewarding scheme. Keywords: Whistleblowing, Whistleblower, Anti-corruption

161

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

1. ความน�ำ การทุจริตคอร์รปั ชัน่ เป็นปัญหาทีส่ ามารถพบได้ในทุกประเทศซึง่ ความรุนแรงของปัญหานับวันยิง่ มีความ เข้มข้นขึน้ ตามบริบททางเศรษฐกิจและสังคมทีแ่ ปรเปลีย่ นไป เนือ่ งจากผูก้ ระท�ำการทุจริตได้ใช้กระบวนการและ วิธกี ารทีแ่ ยบยล มีความสลับซับซ้อนมากขึน้ ส่งผลให้การป้องกัน และการตรวจสอบด�ำเนินการการทุจริตเป็นไป ได้โดยยากยิง่ นอกจากนี้ การทุจริตยังปรากฏให้เห็นในทุกภาคส่วนของสังคมไม่วา่ จะเป็นภาครัฐหรือภาคเอกชน หากสังคมเพิกเฉยต่อปัญหาเกีย่ วกับการทุจริตแล้ว ปัญหาดังกล่าวย่อมกลายเป็นมะเร็งร้ายทีค่ อ่ ย ๆ บัน่ ทอนการ พัฒนาของประเทศ ดังนัน้ ทุกประเทศจึงจ�ำเป็นต้องหันมาให้ความส�ำคัญกับการแก้ไขปัญหาดังกล่าว การแจ้งเบาะแส (Whistleblowing) เป็นแนวทางการแก้ไขปัญหาทีห่ ลายประเทศน�ำมาใช้เพือ่ ช่วยแก้ไข ปัญหาการทุจริตคอร์รปั ชัน่ โดยให้บคุ คลในองค์กรทัง้ ในภาครัฐและเอกชนทีพ่ บเห็นการทุจริต ออกมาแจ้งเบาะแส แก่หน่วยงานทีม่ หี น้าทีน่ ำ� ข้อเท็จจริงนัน้ ไปด�ำเนินการทางกฎหมาย กฎ ระเบียบ หรือจริยธรรม อันจะน�ำมาซึง่ ความสุจริตโปร่งใสในการบริหารจัดการองค์กรและสังคมต่อไป ส�ำหรับในส่วนของภาคเอกชนการแจ้งเบาะแส ถือเป็นมาตรการที่สะท้อนให้เห็นหลักความรับผิดชอบต่อสังคม (Corporate Social Responsibility : CSR) ซึ่งเป็นหลักการที่ผู้ประกอบการจ�ำต้องค�ำนึงถึงอย่างยิ่งยวด เนื่องจากการด�ำเนินธุรกิจในปัจจุบันจ�ำต้องมี บรรษัทภิบาล2 เพือ่ แสดงให้เห็นถึงความโปร่งใสขององค์กร3 ประเทศไทยเป็นประเทศทีป่ ระสบปัญหาเกีย่ วกับการทุจริตคอร์รปั ชัน่ เช่นเดียวกับประเทศอืน่ และนับวัน ยิ่งจะทวีคูณความรุนแรงยิ่งขึ้นซึ่งแสดงให้เห็นว่าระบบการป้องกันและตรวจสอบการทุจริตคอร์รัปชั่นของ ประเทศไทยนัน้ ยังไม่มปี ระสิทธิภาพเพียงพอ ส�ำหรับมาตรการการแจ้งเบาะแสเพือ่ แก้ไขปัญหาการทุจริตคอร์รปั ชัน่ ในประเทศไทยยังไม่มีการบัญญัติเป็นพระราชบัญญัติเฉพาะ แต่ปรากฏบทบัญญัติเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส แทรกซึมอยูใ่ นกฎหมายต่าง ๆ ด้วยเหตุนี้ รายละเอียดเกีย่ วกับการแจ้งเบาะแสในประเทศไทยจึงมีความแตกต่าง กัน แปรผันตามกฎหมายเฉพาะฉบับนั้น ๆ ทั้งในแง่ของเงื่อนไขของการแจ้งเบาะแส กระบวนการจัดการกับ เบาะแส การคุม้ ครองผูแ้ จ้งเบาะแส มาตรการเยียวยาผูแ้ จ้งเบาะแส ตลอดจนมาตรการส่งเสริมการแจ้งเบาะแส การศึกษาหาแนวทางที่เหมาะสมเพื่อใช้เป็นเกณฑ์ในการบัญญัติกฎหมายหรือก�ำหนดกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ที่ท�ำให้ กระบวนการแจ้งเบาะแสมีความเป็นเอกภาพ เข้าถึงได้ และสามารถน�ำไปใช้ที่ท�ำให้เกิดสัมฤทธิ์ผลเป็นรูปธรรม อย่างแท้จริงจึงเป็นเรื่องที่วงการนิติศาสตร์ไทยให้ความสนใจ และเมื่อ “ผู้แจ้งเบาะแส” คือตัวแปรส�ำคัญที่จะ ท�ำให้เกิดกระบวนการแจ้งเบาะแสมีประสิทธิภาพแล้ว การศึกษาเชิงบูรณาการในประเด็นประสิทธิภาพของผูแ้ จ้ง เบาะแสโดยวิธกี ารประเมินจึงเป็นข้อท้าทายส�ำคัญทีท่ ำ� ให้เกิดงานศึกษาฉบับนีน้ นั่ เอง

Alpha études, Chartes éthiques et codes de conduite : état des lieux d’un nouvel enjeux social, mars 2004 D. Berra, Les chartes d’entreprise et le droit du travail, Mélanges dédiés au président Michel Despex, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2002. ; K. Pratique, La CNIL élargit son autorisation unique en matiére de dispositifs d’alerte professionnelle (Whistleblowing) (délibération du 30 janvier 2014), [online] Available from : http://m. kpratique.fr/La-CNIL-elargit-son-autorisation-uniqu...alerte-professionnelle-Whistleblowing-deliberation_a257.html, [6 mars 2017] 2 3

162

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

การศึกษาการประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสเริม่ ต้นจากการศึกษาหลักการต่าง ๆ ทีเ่ กีย่ วข้อง (3) จากนั้นเป็นการทบทวนหลักเกณฑ์และแนวปฏิบัติของประเทศไทยที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน (4) ก่อนที่จะศึกษา ตัวอย่างของบทบัญญัติและแนวปฏิบัติต่างประเทศอันได้แก่ สหรัฐอเมริกา สหราชอาณาจักร สหพันธรัฐ ออสเตรเลีย และสหพันธรัฐมาเลเซีย (5) เพือ่ ท�ำการเปรียบเทียบ วิเคราะห์ผล (6) และน�ำเสนอบทสรุปตลอดจน ข้อเสนอแนะในประเด็น “หลักเกณฑ์การประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส” ทีม่ คี วามเป็นรูปธรรมและ อาจน�ำไปใช้ปฏิบัติได้จริง (7) อย่างไรก็ตาม ก่อนเริ่มกระบวนการศึกษาดังกล่าวนี้ การแสดงระเบียบวิธีวิจัยไว้ เป็นการเบื้องต้นย่อมท�ำให้ผู้อ่านงานเข้าใจในขอบเขตและบริบทการศึกษาอันเป็นปัจจัยส�ำคัญที่ก�ำหนดผลการ ศึกษา (2)

2. ระเบียบวิธวี จิ ยั วัตถุประสงค์การวิจยั (2.1) วิธแี ละเครือ่ งมือทีใ่ ช้ในการด�ำเนินกระบวนการวิจยั (2.2) สมมติฐานการวิจยั (2.3) ตลอดจนกรอบและขอบเขตงานวิจยั (2.4) มีดงั นี้ 2.1 วัตถุประสงค์การวิจยั การศึกษาวิจยั นีไ้ ด้กำ� หนดวัตถุประสงค์ไว้ 5 ประการ คือ 1. ศึกษาแนวคิด ทฤษฎีพนื้ ฐานทีเ่ กีย่ วกับการแจ้งเบาะแส ความส�ำคัญ กระบวนการ และข้อจ�ำกัด ต่าง ๆ ของการแจ้งเบาะแสในฐานะเป็นกลไกหนึง่ ทีอ่ าจช่วยลดการทุจริตคอร์รปั ชัน่ ทัง้ ในภาครัฐ และภาคเอกชน 2. ศึกษาเหตุผลและความจ�ำเป็นที่จะต้องมีระเบียบปฏิบัติ หรือบทบัญญัติกฎหมายที่ส่งเสริม สนับสนุน ดูแล และปกป้องสวัสดิการของผูใ้ ห้เบาะแส ทัง้ ในสภาพทัว่ ไปและบริบทของสังคมไทย 3. ศึกษามูลเหตุจงู ใจหรือแรงจูงใจ (Incentives) ทีท่ ำ� ให้มกี ารออกมาเปิดเผยข้อมูล และข้อกังวล ทีว่ า่ การออกมาเปิดเผยข้อมูลนัน้ อาจมาจากเจตนาทีไ่ ม่บริสทุ ธิ์ หรือมีวาระซ่อนเร้นอยู่ 4. ศึกษากระบวนการ ขัน้ ตอน และโครงสร้างทางกฎหมายและสังคมทีจ่ ะรองรับการออกมาเปิดเผย ข้อมูล โดยเน้นบทเรียนและตัวอย่างของแนวทางปฏิบตั จิ ากประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้ว ได้แก่ สหรัฐอเมริกา สหราช อาณาจักร และสหพันธรัฐออสเตรเลีย อีกทัง้ ประเทศทีม่ รี ะบบเศรษฐกิจและบริบททางสังคมคล้ายกับประเทศไทย ได้แก่ สหพันธรัฐมาเลเซีย 5. วิเคราะห์และประเมินผลกระทบการให้เบาะแสทีป่ ระสบผลส�ำเร็จ 2.2 วิธีด�ำเนินการวิจัย การศึกษาวิจัยเรื่องนี้เน้นการวิจัยเชิงคุณภาพ (Qualitative Research) เป็น หลักที่มีการวิจัยเชิงปริมาณ (Quantitative Research) เป็นส่วนประกอบเพื่อความสมบูรณ์อย่างบูรณาการ โดยเครื่องมือที่ใช้ด�ำเนินงานประกอบ การวิจัยเอกสาร (Documentary Research) การประชุมกลุ่มย่อย (Focus Group) การรับฟังความคิดเห็น (Public Hearing) และการสัมภาษณ์เชิงลึก (In-depth Interview) โดยมีกลุ่มเป้าหมายที่หลากหลายไม่ว่าจะเป็นบุคลากรของหน่วยงานเอกชนจากองค์กรธุรกิจขนาดขนาดกลาง ถึงขนาดใหญ่ ทั้งที่มีหน้าที่โดยตรงและประสบการณ์เกี่ยวข้องกับการแจ้งเบาะแส บุคลากรภาครัฐทั้งที่มีหน้าที่ โดยตรงตามกฎหมายและมีประสบการณ์เกีย่ วข้อง ตลอดจน ทนายความ ผูม้ วี ชิ าชีพและผูป้ ระกอบอาชีพอิสระ และประชาชนทัว่ ไปทีเ่ กีย่ วข้องหรือมีประสบการณ์เกีย่ วกับการแจ้งเบาะแส 163

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

2.3 สมมติฐานการวิจยั เกณฑ์ทใี่ ช้ในการประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสตามกฎหมายปัจจุบนั ยังไม่เพียงพอต่อการป้องกันและปราบปรามพฤติกรรมที่ทุจริตหรือไม่โปร่งใส ดังนั้นจึงควรก�ำหนดเกณฑ์เพิ่ม ประสิทธิภาพ อันได้แก่ เกณฑ์แรงจูงใจในการแจ้งเบาะแส เกณฑ์ที่ครอบคลุมทั้งในด้านตัวผู้รับแจ้งและข้อมูล ในการแจ้งเบาะแส เกณฑ์ดา้ นกระบวนการการแจ้งเบาะแส และเกณฑ์ความน่าเชือ่ ถือของข้อมูลอันเป็นเบาะแส เพือ่ ให้หน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องได้ขอ้ มูลทีจ่ ำ� เป็นในการป้องกันและปราบปรามการทุจริตและประพฤติมชิ อบทีเ่ กิดขึน้ ในองค์กร อย่างไรก็ดี บริบททางสังคมและข้อกฎหมายของประเทศไทย สมควรน�ำเกณฑ์ 2 ข้อ คือ เกณฑ์แรง จูงใจ และเกณฑ์ด้านกระบวนการ มาปรับใช้เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสให้เกิดขึ้นอย่างเป็น รูปธรรม 2.4 กรอบและขอบเขตงานวิจยั งานวิจยั ฉบับนีเ้ ป็นการด�ำเนินวิธกี ารวิจยั แบบผสม (Mixed Methods) (ระหว่างการวิจัยเชิงปริมาณและการวิจัยเชิงคุณภาพ) ที่ไม่ได้มีแต่เฉพาะการวิเคราะห์ทฤษฎีนิติศาสตร์แต่เพียง ด้านเดียว หากแต่มีการน�ำหลักการวิจัยด้านสังคมศาสตร์มาปใช้เป็นส่วนประกอบ ด้วยคาดหวังว่าจะมีการน�ำ ผลการวิจัยไปใช้ให้เกิดผลอย่างเป็นรูปธรรมต่อไป กระนั้น ความเป็นเอกอุทางนิติศาสตร์ของงานและเพื่อ ความชัดเจนในกระบวนทัศน์ ท�ำให้จ�ำเป็นต้องก�ำหนดตัวบทกฎหมายของประเทศไทยที่ใช้ศึกษาวิเคราะห์ อันประกอบด้วย 1. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 2. ประมวลกฎหมายอาญา 3. ประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา 4. พระราชบัญญัตคิ วามปลอดภัย อาชีวอนามัย และสภาพแวดล้อมในการทางาน พ.ศ. 2554 5. พระราชบัญญัตคิ มุ้ ครองเด็ก พ.ศ. 2546 6. พระราชบัญญัตคิ มุ้ ครองผูถ้ กู กระท�ำด้วยความรุนแรงในครอบครัว พ.ศ. 2550 7. พระราชบัญญัตคิ มุ้ ครองแรงงาน พ.ศ. 2541 8. พระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 9. พระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 และพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและ ปราบปรามการฟอกเงิน (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2558 10. พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 และพระราชบัญญัตปิ ระกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2554 11. พระราชบัญญัตมิ าตรการของฝ่ายบริหารในการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2551 12. พระราชบัญญัตแิ รงงานทางทะเล พ.ศ. 2558

164

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

13. พระราชบัญญัตแิ รงงานรัฐวิสาหกิจสัมพันธ์ พ.ศ. 2543 14. พระราชบัญญัตแิ รงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518 15. พระราชบัญญัตหิ ลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 และพระราชบัญญัตหิ ลักทรัพย์และ ตลาดหลักทรัพย์ (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2551 16. ระเบียบกระทรวงกลาโหมว่าด้วยการคุม้ ครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2548 17. ระเบียบกรมคุม้ ครองสิทธิและเสรีภาพว่าด้วยหลักเกณฑ์การแจ้ง วิธกี ารให้ความคุม้ ครอง และ การสิน้ สุดการคุม้ ครองตามมาตรการทัว่ ไปแก่พยานในคดีอาญา พ.ศ. 2551 18. ระเบียบกรมศุลกากรว่าด้วยการจ่ายเงินสินบนและรางวัล พ.ศ. 2517 19. ระเบียบกรมสอบสวนคดีพเิ ศษว่าด้วยการคุม้ ครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2545 20. ระเบียบคณะกรรมการธุรกรรมว่าด้วยการรับเรือ่ ง การตรวจสอบ การพิจารณาดาเนินการ และ การควบคุม ตรวจสอบการปฏิบตั งิ านของพนักงานเจ้าหน้าที่ ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการ ฟอกเงิน พ.ศ. 2556 21. ระเบียบคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติว่าด้วยการคุ้มครองช่วยเหลือ พยาน พ.ศ. 2554 พ.ศ. 2553

22. ระเบียบคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติว่าด้วยการจ่ายเงินสินบน

23. ระเบียบส�ำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดว่าด้วยการให้ความคุม้ ครองแก่ พยานในคดียาเสพติด พ.ศ. 2547 พ.ศ. 2548

24. ระเบียบส�ำนักงานต�ำรวจแห่งชาติว่าด้วยก�ำหนดแนวปฏิบัติการคุ้มครองพยานในคดีอาญา

25. ระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการจ่ายเงินสินบนและเงินรางวัลในการด�ำเนินการเกี่ยวกับ ทรัพย์สนิ ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2546 26. ประกาศกรมศุลกากรที่ 47/2560 เรื่อง วิธีการรับค�ำร้องและการพิจารณาเรื่องร้องเรียนของ กรมศุลกากร

165

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

3. แนวคิดเกีย่ วกับการประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส การศึกษาการประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสจ�ำเป็นต้องเริ่มต้นจากแนวคิดอันเป็นแก่นของ เรื่อง กล่าวคือ ในส่วนแรก แนวคิดเกี่ยวกับผู้แจ้งเบาะแส (3.1) อันเป็นวัตถุของการศึกษา และในส่วนถัดมา คือการให้ความส�ำคัญกับแนวคิดว่าด้วยการประเมิน (3.2) ซึง่ เมือ่ พิจารณาแนวคิดทัง้ สองส่วนจนตกผลึกแล้วอาจ สรุปเป็นองค์ประกอบส�ำคัญของการประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส (3.3) ได้ดงั มีรายละเอียดดังนี้ 3.1 ผูแ้ จ้งเบาะแส “ผูแ้ จ้งเบาะแส” คือ ผูท้ โี่ ดยสถานภาพและสถานะมีโอกาสใกล้ชดิ กับข้อมูลอันเป็น เบาะแสการกระท�ำความผิด การไม่สจุ ริตโปร่งใส ซึง่ เกีย่ วกับประโยชน์สาธารณะ4 และผูน้ นั้ ไม่ได้เป็นผูท้ มี่ หี น้าที่ ตามกฎหมายหรือตามสัญญาที่ต้องแจ้งข้อความเช่นนั้นให้องค์กรหรือหน่วยงานใดทราบโดยตรง หากแต่แสดง เจตนาด้วยตนเองแจ้งข้อมูลอันเป็นเบาะแสออกไป5 จากค�ำนิยามข้างต้น การแจ้งเบาะแสเป็นมาตรการที่อยู่บนพื้นฐานของหลักเสรีภาพในการแสดง ความคิดเห็น6 แต่การแจ้งเบาะแสยังต้องอยู่ภายใต้กรอบของหลักจริยธรรมและหลักกฎหมาย ส�ำหรับหลัก จริยธรรมนัน้ อาจอยูใ่ นรูปของหลักธรรมาภิบาล7 และหลักบรรษัทภิบาล8 ในขณะทีห่ ลักกฎหมายทีเ่ ป็นกรอบของ การแจ้งเบาะแสประกอบไปด้วยหลักสาธารณะประโยชน์9 หลักสุจริต10 หลักการรับฟังพยานหลักฐาน11 หลักความ ได้สดั ส่วน12 หลักการมีสว่ นร่วมอย่างมีประสิทธิภาพ13 และหลักการไม่ถกู คุกคามและไม่ถกู เลือกปฏิบตั 14ิ 4 Transparency International Switzerland, Margrit Zopfi et Esther Wyler, services sociaux de la ville de Zürich. [online] Available from : https://transparency.ch/wp-content/uploads/2017/08/2010_Guide_Whistleblowing_FR-1.pdf [6 mars 2017] ; N. Marie Meyer, Le droit d’alerte en perspective : 50 année de débats dans le monde, AJDA 24 nov. 2014, n°39, p.2242. 5 Transparency International Switzerland, Jorge Resende-RSR, [online] Available from : http://www.ssm-site.ch/news/ [6 mars 2017] 6 Henri Oberdorff, Libertés fondamentales et droits de l’homme : Textes français et internationaux, p.437. 7 World Bank, Good Governance, [Online] Available from http://info.worldbank.org/governance/wgi/#home [15 Mars 2017] 8 Joëlle Surply et Sandra Charreire-Petit, Le Whistleblower peut-il être considéré comme une pratique socialement responsable ? Analyse par le prisme de la liberté de l’acteur salarié, [Online] Available from: http://www.strategie-aims.com/ events/conferences/2-xixeme-conference-de-l-aims/communications/117-le-whistleblowing-peut-il-etre-considere-commeune-pratique-socialement-responsable-analyse-par-le-prisme-de-la-liberte-de-lacteur-salarie/download, [6 Mars 2017] 9 J. Larmarque, Recherches sur l’application du droit privé aux services publics, LGDJ, 1960, pp. 379s. ; Noël Simard, Pour un élargissement de la notion d’intérêt public, Table-ronde de l’APEC tenue au Centre d’éthique de l’Universit? Saint-Paul, le 29 janvier 2003. 10 กิตติศักดิ์ ปรกติ, หลักสุจริต และ เหตุเหนือความคาดหมายในการช�ำระหนี้ Good faith & Supervening Events, (กรุงเทพมหานคร : ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2554), หน้า 87-106. ; Actualité Discrimination, La protection des lanceurs d’alerte s’étend aux conflits d’intérêts, Semaine Sociale Lamy n°1603, 28 octobre 2013 ; Actualité Lanceur d’alerte, Nouvelle extension de la protection des lanceurs d’alerte, Semaine Sociale Lamy n°1609, 9 décembre 2013 11 โสภณ รัตนากร, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะพยาน, พิมพ์ครั้งที่ 8 (กรุงเทพมหานคร : ส�ำนักพิมพ์นิติบรรณาการ, 2549), หน้า 18. ; อุดม รัฐอมฤต, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน, (กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ์เดือนตุลา, 2558), หน้า 49. ; สถาบันวิจัยและให้ค�ำปรึกษาแห่ง มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, โครงการวิจัยเรื่อง “ศึกษาปัญหาข้อขัดข้องการบังคับใช้กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาที่แก้ไขใหม่ในส่วนที่เกี่ยวกับพยาน หลักฐาน”, เสนอต่อ สถาบันวิจัยรพีพัฒนศักดิ์ ส�ำนักงานศาลยุติธรรม, มีนาคม 2556, หน้า 24 - 26. 12 วรเจตน์ ภาคีรตั น์, กฎหมายปกครอง ภาคทัว่ ไป, (กรุงเทพฯ : นิตริ าษฎร์, 2554), หน้า 57-70. ; Cass.soc. 14 décembre 1999 n°97-41.995 ; Cass.soc. 22 juin 2004 n°02-42.446. 13 Haney v Brent Mind EAT 0054/03 ; Bolkavac v DynCrop Ltd ET case n°3102729/01 14 OECD, Committing to Effective Whistlerblower Protection, [Online] Available from : http://www.oecd.org/corruptionintegrity/reports/committing-to-effective-whistleblower-protection-9789264252639-en.html, p. 4

166

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

3.2 การประเมินประสิทธิภาพ “การประเมิน (Assessment)” นัน่ สามารถสรุปได้วา่ คือ กระบวนการ รวบรวมข้อมูลให้อยู่ในรูปที่สามารถตีความได้เพื่อใช้เป็นฐานส�ำหรับการน�ำไปสู่การตัดสินใจในขั้นประเมินผล15 ในส่วนของ “ประสิทธิภาพ” นั้น กรอบค�ำนิยามอาจกว้างหรือแคบขึ้นอยู่กับมุมมองและวิถีทางในการศึกษา16 กล่าวคือเป็นการมองในลักษณะทั่วไป มองโดยให้ความส�ำคัญกับมิติทางนิติศาสตร์เป็นการเฉพาะ หรือมอง ในเชิงบูรณาการระหว่างนิติศาสตร์และศาสตร์อื่น17 ตัวอย่างเช่น เศรษฐศาสตร์ ดังที่มีชื่อเรียกว่าเป็นการมอง ประสิทธิภาพอย่าง “นิตเิ ศรษฐศาสตร์” กล่าวคือ การด�ำเนินงานให้ถงึ จุดมุง่ หมาย โดยวิถที างทีด่ ที สี่ ดุ ใช้ปจั จัย หรือทรัพยากรน้อยทีส่ ดุ 18 ถ้อยค�ำส่วนนีท้ ำ� ให้จำ� เป็นต้องก�ำหนดวัตถุประสงค์เพือ่ เป็นตัววัดถึงประสิทธิภาพของ การแจ้งเบาะแสซึง่ แสดงให้เห็นจุดมุง่ หมายส�ำคัญสองข้อของการแจ้งเบาะแส ในประการแรก รัฐได้ขอ้ มูลอันเป็น ประโยชน์ต่อสาธารณะ และในประการต่อมา เมื่อประชาชนร่วมกันให้ข้อมูลที่รัฐสามารถไปใช้ประโยชน์ในการ จัดการกับข้อเท็จจริงทีไ่ ม่สจุ ริตโปร่งใสแล้วก็นา่ จะท�ำให้การทุจริตหรือการกระท�ำทีไ่ ม่โปร่งใสในสังคมลดน้อยลง 3.3 เกณฑ์การประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส จากการประมวลหลักการและแนวคิดทั้งที่ เกี่ยวกับการแจ้งเบาะแสในประเด็นต่าง ๆ และที่เกี่ยวกับการประเมินและประสิทธิภาพแล้ว พบว่าการประเมิน ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสสามารถกระท�ำได้โดยอาศัยองค์ประกอบสีป่ ระการดังต่อไปนี้ 1. การแจ้งเบาะแสต้องเปิดให้คนที่ไม่มีหน้าที่โดยตรงสามารถมีส่วนร่วมในการให้ข้อมูลอันเป็น เบาะแสได้เพือ่ ประโยชน์สงั คมส่วนรวม 2. ในการได้มาซึ่งเบาะแส รัฐต้องมีมาตรการและกลไกในการกระตุ้นหรือจูงใจให้ทุกคนร่วมกันให้ เบาะแส อันเป็นการแสดงถึงเสรีภาพของปัจเจกบุคคลในการแสดงความคิดเห็นเพื่อสาธารณะประโยชน์อย่างมี สัดส่วน 3. รัฐต้องมีกระบวนการในการรับเบาะแสและจัดการเบาะแสอย่างเพียงพอเพื่อสอดคล้องกับหลัก ความสะดวกและรวดเร็วอันเป็นสารัตถะส�ำคัญในการก่อให้เกิดประสิทธิภาพ และ ทิรศั ม์ชญา พิพฒ ั น์เพ็ญ และคณะ, รายงานวิจยั เรือ่ ง การประเมินประสิทธิภาพและประสิทธิผลการปฏิบตั ริ าชการของเทศบาลนครสงขลา, มหาวิทยาลัยหาดใหญ่, กรกฎาคม 2557, หน้า 6. ; ปุระชัย เปี่ยมสมบูรณ์, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการประเมินผล, (กรุงเทพฯ : สถาบันบัณฑิตพัฒนา บริหารศาสตร์, 2533), (เอกสารอัดส�ำเนา), หน้า 1-7. 16 ติน ปรัชญาพฤทธิ์ และไกรยุทธ ธีรตยาคีนนั ท์, ประสิทธิภาพในการปฏิบตั งิ านของข้าราชการพลเรือน, (กรุงเทพฯ : จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2537), หน้า 12-14 ; อนันท์ งามสะอาด, ประสิทธิภาพ (efficiency) และ ประสิทธิผล (Effectiveness) ต่างกันอย่างไร, [ออนไลน์] แหล่งที่มา : http://www.sisat.ac.th [28 กันยายน 2560] ; John D. Millet, Management in Public Service, (New York : McGraw Mill Book Company, 1954), p. 4 17 โปรดศึกษา John Copeland Nagle, ‘The Effectiveness of Biodiversity Law’, (2009) Norte Dame Law School (NDL Scholarship) 24(2) 203, 204-205. ; James L. Nichols and H. Laurence Ross, ‘The Effectiveness of Legal Sanctions in Dealing with Drinking Drivers’, (Judicial and Administrative Processes) , [Online] Available from: https://www.semanticscholar.org/paper/ The-effectiveness-of-legal-sanctions-in-dealing-Nichais-Ross/288a51a773cd924563e6990220cadc627fa679fb , [9 September 2017], p 93. 18 ปกป้อง จันวิทย์, ความรูเ้ บือ้ งต้นว่าด้วยนิตเิ ศรษฐศาสตร์, บทความวิชาการประกอบการสัมมนาเรือ่ ง “การวิเคราห์กฎหมายและกระบวนการ ยุตธิ รรมทางอาญาด้วยเศรษฐศาสตร์” จัดโดย สถาบันรพีพฒ ั นศักดิ์ ส�ำนักงานศาลยุตธิ รรม ร่วมกัน มูลนิธสิ ถาบันวิจยั เพือ่ การพัฒนาประเทศไทย, 26 มกราคม 2553 15

167

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

4. ข้อมูลอันเป็นเบาะแสต้องถูกน�ำไปใช้ประโยชน์ได้ อันท�ำให้ต้องพิจารณาถึงความสุจริตของการ แจ้งเบาะแสและการทีไ่ ด้รบั ข้อมูลอันเป็นเบาะแสทีม่ คี ณ ุ ค่าตามหลักการรับฟังพยานหลักฐาน

4. บทบัญญัตแิ ละแนวปฏิบตั เิ กีย่ วกับการแจ้งเบาะแสในประเทศไทย ในประเทศไทย การแจ้งเบาะแสปรากฏอยูใ่ นกฎหมาย (รวมถึงแนวปฏิบตั ภิ ายใน) หลายฉบับ ซึง่ มีการ ก�ำหนดเงือ่ นไขและมาตรการต่าง ๆ ทีเ่ กีย่ วข้องแตกต่างกันไป (4.1) และความหลากหลายไร้เอกภาพนีเ้ องทีท่ ำ� ให้ การแจ้งเบาะแสในประเทศไทยยังคงประสบปัญหาบางประการ (4.2) 4.1 ภาพรวมของกฎหมายไทยว่าด้วยการแจ้งเบาะแส จากการศึกษาพบว่า เกณฑ์การประเมิน ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสอาจประกอบด้วยเกณฑ์การประเมิน 4 ประการหลัก คือ ประการแรก แรงจูงใจ ประการทีส่ อง ความครอบคลุมของกฎหมาย ประการทีส่ าม กระบวนการแจ้งแบะแส และ ประการทีส่ ี่ ความน่า เชือ่ ถือของเบาะแส โดยในแต่ละเกณฑ์จะประกอบด้วยเงือ่ นไขต่าง ๆ ทีเ่ ป็นตัวชีว้ ดั ดังนีแ้ ล้ว กฎหมายและแนว ปฏิบตั ขิ องประเทศไทยทัง้ 26 ฉบับทีไ่ ด้แสดงไว้ในขอบเขตการศึกษา สามารถน�ำมาประเมินเพือ่ แสดงให้เห็นถึง ความเกี่ยวข้องกับหลักเกณฑ์การแจ้งเบาะแส อันน�ำมาใช้เป็นข้อมูลเพื่อแสดงผลการวิเคราะห์ในบทสรุปท้าย ได้ดงั นี้

168

√

ประมวล กฎหมายอาญา

ประมวล กฎหมาย วิธีพิจารณา ความอาญา

ห้ามนายจ้างเลิกจ้าง ลูกจ้าง หรือโยกย้าย หน้ า ที่ ก ารงานของ ลู ก จ้ า งเพราะเหตุ ที่ ลูกจ้างด�ำเนินการฟ้อง ร้ อ งหรื อ เป็ น พยาน

ประมวล กฎหมาย แพ่งและพาณิชย์

พระราชบัญญัติ ความปลอดภัย อาชีวอนามัย และ สภาพแวดล้อม ในการท�ำงาน พ.ศ. 2554

√

การกันไว้เป็นพยานและการคุ้มครอง พยาน อาทิ การไม่ตอ้ งมาเบิกความต่อ หน้าจ�ำเลย การเบิกความทีศ่ าลอืน่ หรือ ถ่ายทอด Conference การใช้บนั ทึก ค�ำเบิกความแทนการเบิกความ

สิทธิได้รบั ความคุม้ ครองตามกฎหมายว่า ด้วยการคุม้ ครองพยานในคดีอาญา และ กรณีทผี่ แู้ จ้งเบาะแสเป็นเจ้าหน้าทีข่ อง รัฐ ซึ่งยังคงต้องปฏิบัติหน้าที่ในสังกัด เดิมต่อไป แต่อาจถูก กลัน่ แกล้งหรือได้ รั บ การปฏิ บั ติ โ ดยไม่ เ ป็ น ธรรมอาจ ร้องขอเพื่อได้รับได้รับความคุ้มครอง หรือมีมาตรการอืน่ ใดตามทีเ่ ห็นสมควร ต่อไปได้อกี ด้วย

ก�ำหนดค่า มาตรการคุ้มครองและเยียวยาอื่น เสียหาย

ห้ามถูกฟ้องคดี

√

ห้ามเปิดเผยข้อมูล

การคุ้มครองและเยียวยา ห้ามกระท�ำอันตราย โทษทางอาญาส�ำหรับ การกระท�ำอันตราย

แรงจูงใจของผู้แจ้งเบาะแส

√

พระราชบัญญัติ ประกอบ รัฐธรรมนูญว่า ด้วยการป้องกัน และปราบปราม การทุจริต พ.ศ. 2542

บทบัญญัติ กฎหมาย

√

การให้สินบน

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

169

170

พระราชบัญญัติ คุ้มครองผู้ถูก กระท�ำด้วยความ รุนแรงในครอบครัว พ.ศ. 2550

พระราชบัญญัติ คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541

พระราชบัญญัติ ป้องกันและ ปราบปรามการ ค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551

ห้ามเปิดเผยข้อมูล

พระราชบัญญัติ คุ้มครองเด็ก พ.ศ. 2546

บทบัญญัติ กฎหมาย

ถ้าได้กระท�ำโดยสุจริต ย่อมได้รับความคุ้มครองไม่ต้องรับผิดทั้ง ทางแพ่งและทางอาญา

เมื่ อ ได้ ก ระท� ำ โดย สุ จ ริ ต ย่ อ มได้ รั บ ความคุ้มครองและไม่ ต้องรับผิดทัง้ ทางแพ่ง ทางอาญา และทาง ปกครอง

การแจ้ ง หรื อ การ รายงาน เมือ่ ได้กระท�ำ โดยสุจริตย่อมได้รับ ความคุ้มครองและไม่ ต้องรับผิดทัง้ ทางแพ่ง ทางอาญาหรื อ ทาง ปกครอง

ห้ามถูกฟ้องคดี

หรือให้หลักฐานหรือ ให้ ข ้ อ มู ล เกี่ ย วกั บ ความปลอดภัย อาชีว อนามั ย และสภาพ แวดล้อมในการท�ำงาน

ก�ำหนดค่า มาตรการคุ้มครองและเยียวยาอื่น เสียหาย

เกณฑ์ที่ 1 แรงจูงใจของผู้แจ้งเบาะแส

การให้สินบน

Chulalongkorn Law Journal Vol. 39 Issue 1 : March 2021

พระราชบัญญัติ มาตรการของ ฝ่ายบริหารใน การป้องกันและ ปราบปราม การทุจริต พ.ศ. 2551

พระราชบัญญัติ แรงงานทาง ทะเล พ.ศ. 2558

พระราชบัญญัติ แรงงาน รัฐวิสาหกิจ สัมพันธ์ พ.ศ. 2543

ห้ามเปิดเผยข้อมูล

พระราชบัญญัติ ป้องกันและ ปราบปรามการ ฟอกเงิน พ.ศ. 2542

บทบัญญัติ กฎหมาย

ห้ามถูกฟ้องคดี -

ห้ามมิให้นายจ้างเลิก จ้างหรือกระท�ำการใด ๆ อันอาจเป็นผลให้ลกู จ้าง ไม่สามารถทนท�ำงาน อยูต่ อ่ ไปได้ เพราะเหตุ

ห้ามเจ้าของเรือบอก เลิก การจ้างงานหรือ กระท�ำการใด ๆ อันอาจ เป็นผลร้าย หรือเป็น ผลให้ ค นประจ� ำ เรื อ หรื อ ผู ้ ที่ เ กี่ ย วข้ อ งไม่ สามารถทนท�ำงานอยู่ ต่อไปได้ เพราะเหตุที่ ได้ร้องเรียน

มีสทิ ธิขอรับค่า ตอบแทนเท่าที่ จ�ำเป็นและ สมควร

สิทธิยื่นค�ำร้อง ต่อหน่วยงานที่ รับผิดชอบเพือ่ รับค่าตอบแทน เท่าทีจ่ ำ� เป็นและ สมควร

การให้สินบน

มาตรการคุม้ ครองในฐานะพยานในคดี อาญา และให้คณะกรรมการ ป.ป.ท. เสนอความเห็ น ด้ ว ยว่ า สมควรใช้ มาตรการทัว่ ไป หรือมาตรการพิเศษ

√

ก�ำหนดให้ผู้แจ้งเบาะแสเป็นพยานที่มี สิทธิได้รบั ความคุม้ ครองตามกฎหมายว่า เคยมีแต่ยกเลิกไป ด้วยการคุม้ ครองพยานในคดีอาญา และ คณะกรรมการธุ ร กรรมยั ง สามารถ ก�ำหนดมาตรการทั่วไปและมาตรการ พิเศษให้แก่ผแู้ จ้งเบาะแสเพิม่ เติมได้

ก�ำหนดค่า มาตรการคุ้มครองและเยียวยาอื่น เสียหาย

เกณฑ์ที่ 1 แรงจูงใจของผู้แจ้งเบาะแส

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

171

172

พระราชบัญญัติ หลักทรัพย์และ ตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535

ห้ามเปิดเผยข้อมูล

พระราชบัญญัติ แรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518

บทบัญญัติ กฎหมาย

ห้ามถูกฟ้องคดี

ห้ามมิให้กระท�ำการใด อั น เป็ น การปฏิ บั ติ อย่างไม่เป็นธรรมต่อ พนักงาน ลูกจ้าง หรือ บุคคลอื่นใดที่รับจ้าง ท� ำ งานให้ แ ก่ บ ริ ษั ท หลักทรัพย์หรือบริษัท ที่ อ อ ก ห ลั ก ท รั พ ย ์

ห้ามมิให้นายจ้างเลิก จ้าง หรือกระท�ำการ ใด ๆ อันอาจเป็นผล ให้ลูกจ้างไม่สามารถ ทนท�ำงานอยู่ต่อไปได้ เพราะเหตุ ที่ ลู ก จ้ า ง เป็นพยานหรือให้หลัก ฐานต่ อ พนั ก งานเจ้ า หน้าทีต่ ามกฎหมายว่า ด้ ว ยการคุ ้ ม ครอง แรงงาน ฯลฯ

ที่ลูกจ้างได้ด�ำเนินการ ฟ้ อ งร้ อ ง เป็ น พยาน หรื อ ให้ ห ลั ก ฐานต่ อ พนั ก งานเจ้ า หน้ า ที่ นายทะเบียนหรือคณะ กรรมการ หรือต่อศาล แรงงาน

พิจารณาออกเป็น 2 กรณีอนั ได้แก่ โทษของบริษัท และโทษของผู้ บริหารบริษทั ในกรณีของบริษทั นัน้ ได้มกี ารก�ำหนดระวางโทษปรับ ไว้ไม่เกินห้าแสนบาท ในขณะที่ กรณีผบู้ ริหารบริษทั หรือบุคคลใด ซึง่ ต้องรับผิดชอบในการด�ำเนินงาน ของบริษัทต้องระวางโทษจ�ำคุก

การคุ้มครองและเยียวยา ห้ามกระท�ำอันตราย โทษทางอาญาส�ำหรับ การกระท�ำอันตราย -

ก�ำหนดค่า มาตรการคุ้มครองและเยียวยาอื่น เสียหาย

เกณฑ์ที่ 1 แรงจูงใจของผู้แจ้งเบาะแส

เคยมีการก�ำหนด การให้เงินสินบน แก่ผู้แจ้งเบาะแส ไม่เกินร้อยละสาม สิบของจ�ำนวนเงิน ค่าปรับ แต่การให้ เงินสินบนดังกล่าว ถูกยกเลิกไปแล้ว

การให้สินบน

Chulalongkorn Law Journal Vol. 39 Issue 1 : March 2021

มีการก�ำหนดให้ปกปิด ชือ่ ทีอ่ ยู่ หรือข้อมูลใด ๆ ทีส่ ามารถระบุตวั ผูร้ อ้ ง เรียน ผู้ให้ข้อมูล หรือ ผู ้ แ จ้ ง เบาะแส และ เก็บรักษาข้อมูลนั้นไว้ เป็นความลับ

พยานสามารถร้องขอ การคุ้มครองให้พยาน ได้รับความปลอดภัย ซึ่ ง รวมถึ ง การจั ด ให้ พยานอยู ่ ใ นสถานที่ ที่ ปลอดภัย และการ ปกปิดมิให้มกี ารเปิดเผย ชื่อตัว ชื่อสกุล ที่อยู่ ภาพ หรือข้อมูลอย่าง อื่ น ที่ ส ามารถระบุ ตั ว พยานได้

ระเบียบ กระทรวง กลาโหม ว่าด้วยการ คุ้มครองพยาน ในคดีอาญา พ.ศ. 2548

ห้ามเปิดเผยข้อมูล

ประกาศกรม ศุลกากร ที่ 47/2560 เรื่อง วิธีการ รับค�ำร้องและ การพิจารณา เรื่องร้องเรียน ของกรมศุลกากร

บทบัญญัติ กฎหมาย

ห้ามถูกฟ้องคดี

ไม่วา่ จะโดยการเปลีย่ น แปลงต� ำ แหน่ ง งาน ลั ก ษณะงาน หรื อ สถานที่ท�ำงาน สั่งพัก งาน ข่มขู่ รบกวนการ ปฏิ บั ติ ง าน เลิ ก จ้ า ง หรือกระท�ำการอื่นใด ที่ มี ลั ก ษณะเป็ น การ ปฏิบตั อิ ย่างไม่เป็นธรรม

ร้องขอการคุม้ ครองให้พยานได้รบั ความปลอดภัย

มาตรการให้ความคุ้มครองเป็น กรณีพิเศษ” แต่มิได้มีการนิยาม หรือขยายความ

ไม่เกินสองปี หรือปรับไม่เกินห้า แสนบาท หรือทัง้ จ�ำทัง้ ปรับในกรณี ที่การกระท�ำความผิดของบริษัท เกิดจากการสัง่ การ หรือการกระท�ำ ของบุคคลใด หรือไม่สงั่ การหรือไม่ กระท�ำการอันเป็นหน้าที่ที่ต้อง กระท�ำของผูบ้ ริหารบริษทั

ก�ำหนดค่า มาตรการคุ้มครองและเยียวยาอื่น เสียหาย

เกณฑ์ที่ 1 แรงจูงใจของผู้แจ้งเบาะแส

การให้สินบน

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

173

174

ระเบียบกรม ศุลกากรว่าด้วย การจ่ายเงิน สินบนและ รางวัล พ.ศ. 2517

ระเบียบกรม สอบสวนคดี พิเศษว่าด้วยการ คุ้มครองพยาน ในคดีอาญา พ.ศ. 2554

ห้ามเปิดเผยข้อมูล

ระเบียบกรม คุ้มครองสิทธิ และเสรีภาพว่า ด้วยหลักเกณฑ์ การแจ้ง วิธีการ ให้ความคุ้มครอง และการสิ้นสุด การคุ้มครองตาม มาตรการทั่วไป แก่พยานในคดี อาญา พ.ศ. 2551

บทบัญญัติ กฎหมาย

ห้ามถูกฟ้องคดี -

จัดให้ผู้รับความคุ้มครองอยู่ในความ คุ้มครองตามมาตรการทั่วไปตามความ จ�ำเป็นและทีเ่ ห็นสมควร ทัง้ นี้ ต้องได้รบั ความยินยอมของผู้รับความคุ้มครอง ด้วย

การคุม้ ครองพยานตามมาตรการทัว่ ไป และยังมีการขอใช้มาตรการพิเศษในการ คุม้ ครองพยานได้

ก�ำหนดค่า มาตรการคุ้มครองและเยียวยาอื่น เสียหาย

เกณฑ์ที่ 1 แรงจูงใจของผู้แจ้งเบาะแส

จะต้องเป็นกรณีที่ ผู้แจ้งเบาะแสได้ น� ำ เ บ า ะ แ ส ม า แจ้งต่อพนักงาน เจ้ า หน้ า ที่ ซึ่ ง มี อ�ำนาจจับกุมการ กระท� ำ ความผิ ด ตามกฎหมาย

การให้สินบน

Chulalongkorn Law Journal Vol. 39 Issue 1 : March 2021

√

ระเบียบคณะ กรรมการป้องกัน และปราบปราม การทุจริตแห่ง ชาติว่าด้วยการ คุ้มครองช่วย เหลือพยาน พ.ศ. 2554

ห้ามเปิดเผยข้อมูล

ระเบียบคณะ กรรมการ ธุรกรรมว่าด้วย การรับเรื่อง การตรวจสอบ การพิจารณา ด�ำเนินการ และ การควบคุม ตรวจสอบการ ปฏิบัติงานของ พนักงาน เจ้าหน้าที่ ตาม กฎหมายว่าด้วย การป้องกันและ ปราบปรามการ ฟอกเงิน พ.ศ. 2556

บทบัญญัติ กฎหมาย

ห้ามถูกฟ้องคดี -

คดีใดที่พนักงานเจ้าหน้าที่ผู้รับผิดชอบ เห็นว่าจ�ำเป็นต้องจัดให้มมี าตรการ คุม้ ครองช่วยเหลือแก่ผใู้ ห้ถอ้ ยค�ำ หรือ ผู้ที่แจ้งเบาะแสหรือข้อมูลใดอันเป็น ประโยชน์ตอ่ การด�ำเนินการ ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการฟอกเงิน ให้พนักงาน เจ้าหน้าทีผ่ รู้ บั ผิดชอบสรุป รายงานข้อเท็จจริงพร้อมท�ำความเห็น เสนอเลขาธิการเพื่อพิจารณาให้ความ เห็นชอบให้เสนอ คณะกรรมการธุรกรรมพิจารณา

√

ขอคุม้ ครองช่วยเหลือพยาน

ก�ำหนดค่า มาตรการคุ้มครองและเยียวยาอื่น เสียหาย

เกณฑ์ที่ 1 แรงจูงใจของผู้แจ้งเบาะแส

การให้สินบน

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

175

176

ระเบียบ ส�ำนักงานคณะ กรรมการป้องกัน และปราบปราม ยาเสพติดว่าด้วย การให้ความ คุ้มครองแก่ พยานในคดียา เสพติด พ.ศ. 2547

ระเบียบ ส�ำนักงานต�ำรวจ แห่งชาติว่าด้วย ก�ำหนดแนว ปฏิบัติการ คุ้มครองพยาน ในคดีอาญา พ.ศ. 2548

ห้ามเปิดเผยข้อมูล

ระเบียบคณะ กรรมการป้องกัน และปราบปราม การทุจริตแห่ง ชาติว่าด้วยการ จ่ายเงินสินบน พ.ศ.2553

บทบัญญัติ กฎหมาย

ห้ามถูกฟ้องคดี -

ผูแ้ จ้งเบาะแสทีพ่ นักงานสอบสวนระบุให้ เป็นพยานในคดีอาญาจึงสามารถได้รบั การคุม้ ครองพยานได้

การให้ความคุม้ ครองแก่พยานในคดียา เสพติด

ก�ำหนดค่า มาตรการคุ้มครองและเยียวยาอื่น เสียหาย

เกณฑ์ที่ 1 แรงจูงใจของผู้แจ้งเบาะแส

โดยใหจา่ ยในอัตรา ร้ อ ยละสิ บ ของ มูลค่าทรัพย์สินที่ น� ำ ส ง กระทรวง การคลังแต่ไม่เกิน สิบล้านบาท

การให้สินบน

Chulalongkorn Law Journal Vol. 39 Issue 1 : March 2021

พระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญว่า ด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542

ห้ามถูกฟ้องคดี

√

ผู้แจ้งเบาะแสในภาครัฐ

ห้ามเปิดเผยข้อมูล

บทบัญญัติกฎหมาย

ระเบียบส�ำนัก นายกรัฐมนตรีว่า ด้วยการจ่ายเงิน สินบนและเงิน รางวัลในการ ด�ำเนินการเกี่ยว กับทรัพย์สินตาม กฎหมายว่าด้วย การป้องกันและ ปราบปรามการ ฟอกเงิน พ.ศ.

บทบัญญัติ กฎหมาย -

√

ผู้แจ้งเบาะแสในภาคเอกชน

ประเภทของผู้แจ้งเบาะแส

ก�ำหนดค่า มาตรการคุ้มครองและเยียวยาอื่น เสียหาย

มีการยกเลิกการ ให้เงินรางวัลน�ำจับ แก่เจ้าหน้าที่ของ รัฐที่เป็นผู้ด�ำเนิน คดีตามกฎหมาย และปรั บ ลดเงิ น สินบนของผู้แจ้ง เบาะแส ในปี พ.ศ. 2550

การให้สินบน

ให้ ข ้ อ มู ล หรื อ ข้ อ เท็ จ จริงเกี่ยวกับทรัพย์สิน หรื อ หนี้ สิ น ของผู ้ ถู ก กล่าวหาว่าเจ้าหน้าที่ ของรัฐร�่ำรวยผิดปกติ/ การตรวจสอบความ เ ป ลี่ ย น แ ป ล ง ข อ ง ทรั พ ย์ สิ น หรื อ หนี้ สิ น ของผู ้ ด� ำ รงต� ำ แหน่ ง ทางการเมือง

ประเภทของเบาะแส ความสุจริตของ ความผิด การฝ่าฝืน กรณีเฉพาะเรื่อง ผู้แจ้งเบาะแส ทางอาญา กฎเกณฑ์

เกณฑ์ที่ 2 ความครอบคลุมของกฎหมาย

เกณฑ์ที่ 1 แรงจูงใจของผู้แจ้งเบาะแส

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

177

178 -

พระราชบัญญัติ คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541

ผู้ถูกกระท�ำด้วยความรุนแรงในครอบครัว หรือผู้ที่พบเห็น หรือทราบการกระท�ำด้วยความรุนแรงในครอบครัว

พระราชบัญญัติ คุ้มครองผู้ถูกกระท�ำ ด้วยความรุนแรงใน ครอบครัว พ.ศ. 2550

บุคคลทั่วไปที่พบเห็น

ผู้มีหน้าที่ ได้แก่ แพทย์ พยาบาล นักจิตวิทยา นักสังคมสงเคราะห์ หรือเจ้าหน้าทีส่ าธารณสุข รวมถึงครู อาจารย์ หรือนายจ้าง

พระราชบัญญัติ คุ้มครองเด็ก พ.ศ. 2546

พระราชบัญญัติ ความปลอดภัย อาชีวอนามัย และ สภาพแวดล้อม ในการท�ำงาน พ.ศ. 2554

ผู้แจ้งเบาะแสในภาคเอกชน

การกระท�ำด้วยความ รุนแรงในครอบครัว

พบเห็ น เด็ ก ตกอยู ่ ใ น สภาพจ�ำต้องได้รบั การ สงเคราะห์หรือคุม้ ครอง สวัสดิภาพ

ข้ อ บกพร่ อ งหรื อ การ ช�ำรุดเสียหาย และไม่ สามารถแก้ไขได้ด้วย ตนเอง

√

ผู้แจ้งเบาะแสในภาครัฐ

ประเภทของผู้แจ้งเบาะแส

ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ ประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความอาญา ประมวลกฎหมายอาญา

บทบัญญัติกฎหมาย

เกณฑ์ที่ 2 ความครอบคลุมของกฎหมาย

Chulalongkorn Law Journal Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ผู้แจ้งเบาะแสในภาคเอกชน -

พระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551

พระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปราม การฟอกเงิน พ.ศ. 2542

พระราชบัญญัติ มาตรการของฝ่าย บริหารในการป้องกัน และปราบปราม การทุจริต พ.ศ. 2551

พระราชบัญญัติแรงงาน ทางทะเล พ.ศ. 2558

พระราชบัญญัติแรงงาน รัฐวิสาหกิจสัมพันธ์ พ.ศ. 2543 พระราชบัญญัติ แรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518

ประเภทของผู้แจ้งเบาะแส

ผู้แจ้งเบาะแสในภาครัฐ

บทบัญญัติกฎหมาย -

การร้องเรียนอันเกี่ยว กับสภาพการจ้างสภาพ การท�ำงาน และสภาพ ความเป็ น อยู ่ ข องคน ประจ�ำเรือ

เบาะแส หรือข้อมูลใด เกี่ยวกับการทุจริตใน ภาครัฐ หรือข้อมูลอื่น อั น เป็ น ประโยชน์ ต ่ อ การด�ำเนินการตาม พรบ.นี้

ความผิดมูลฐาน รวมถึงธุรกรรมที่มีเหตุ อันควรสงสัย

กระท�ำความผิดฐานค้า มนุษย์

√

เกณฑ์ที่ 2 ความครอบคลุมของกฎหมาย

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

179

180

ระเบียบกรมคุ้มครอง สิทธิและเสรีภาพว่า ด้วยหลักเกณฑ์การแจ้ง วิธีการให้ความคุ้มครอง และการสิ้นสุด การ คุ้มครองตามมาตรการ ทั่วไปแก่พยานในคดี อาญา พ.ศ. 2551 ระเบียบกรมศุลกากรว่า ด้วยการจ่ายเงินสินบน และรางวัล พ.ศ. 2517

ระเบียบกระทรวง กลาโหม ว่าด้วยการคุ้มครอง พยานในคดีอาญา พ.ศ. 2548

ประกาศกรมศุลกากร ที่ 47/2560 เรื่อง วิธีการรับค�ำร้อง และการพิจารณาเรื่อง ร้องเรียนของกรม ศุลกากร

พระราชบัญญัติหลัก ทรัพย์และ ตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535

บทบัญญัติกฎหมาย

ผู้แจ้งเบาะแสในภาครัฐ

ผู้แจ้งเบาะแสจะต้องเป็นผู้ที่ได้รับความเดือดร้อนหรือพบ เป็นพฤติการณ์และประพฤติมิชอบของเจ้าหน้าที่ศุลกากร

พนักงาน ลูกจ้าง หรือบุคคลอื่นใดที่รับจ้างท�ำงานให้แก่ บริษัทหลักทรัพย์หรือบริษัทที่ออกหลักทรัพย์ หากเป็น บุคคลอื่นนอกเหนือจากบุคคลดังกล่าวย่อมมิได้รับการ คุ้มครองจากการแจ้งเบาะแสตามพระราชบัญญัติฉบับนี้

ผู้แจ้งเบาะแสในภาคเอกชน

ประเภทของผู้แจ้งเบาะแส

เรือ่ ง “ประพฤติมชิ อบ” หรือเป็นเรื่อง “ที่ต้อง ด�ำเนินการทันที” หรือ เป็น “เรือ่ งทัว่ ไป”

มีการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบตั ิ ตามพระราชบัญญัตนิ ี้

√

เกณฑ์ที่ 2 ความครอบคลุมของกฎหมาย

Chulalongkorn Law Journal Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ระเบียบคณะกรรมการ ป้องกันและปราบปราม การทุจริตแห่งชาติว่า ด้วยการคุ้มครองช่วย เหลือพยาน พ.ศ. 2554

ระเบียบคณะกรรมการ ธุรกรรมว่าด้วยการรับ เรื่อง การตรวจสอบ การพิจารณาด�ำเนิน การ และการควบคุม ตรวจสอบการปฏิบัติ งานของพนักงานเจ้า หน้าที่ ตามกฎหมายว่า ด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการฟอก เงิน พ.ศ. 2556

ระเบียบกรมสอบสวน คดีพิเศษว่าด้วยการ คุ้มครองพยานในคดี อาญา พ.ศ. 2554

บทบัญญัติกฎหมาย

√

ผู้แจ้งเบาะแสในภาครัฐ

เบาะแสหรือข้อมูลใด เกี่ยวกับการทุจริตต่อ หน้าที่ การร�่ำรวยผิด ปกติ และการตรวจสอบ ทรั พ ย์ สิ น และหนี้ สิ น หรือข้อมูลอื่นอันเป็น ประโยชน์ตอ่ การด�ำเนิน การตามกฎหมายประกอบ รัฐธรรมนูญว่าด้วยการ ป้องกันและปราบปราม การทุจริตและกฎหมาย อืน่ ทีเ่ กีย่ วข้อง

√

ผู้แจ้งเบาะแสในภาคเอกชน

ประเภทของผู้แจ้งเบาะแส

เกณฑ์ที่ 2 ความครอบคลุมของกฎหมาย

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

181

182 -

ระเบียบส�ำนักงาน ต�ำรวจแห่งชาติว่าด้วย ก�ำหนดแนวปฏิบัติการ คุ้มครองพยานในคดี อาญา พ.ศ. 2548

ระเบียบส�ำนักนายก รัฐมนตรีว่าด้วยการจ่าย เงินสินบนและเงิน รางวัลในการด�ำเนิน การเกี่ยวกับทรัพย์สิน ตามกฎหมายว่าด้วย การป้องกันและปราบ ปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2546

ผู้แจ้งเบาะแสในภาครัฐ

ระเบียบคณะกรรมการ ป้องกันและปราบปราม การทุจริตแห่งชาติว่า ด้วยการจ่ายเงินสินบน พ.ศ.2553 ระเบียบส�ำนักงานคณะ กรรมการป้องกันและ ปราบปรามยาเสพติด ว่าด้วยการให้ความ คุ้มครองแก่พยานในคดี ยาเสพติด พ.ศ. 2547

บทบัญญัติกฎหมาย

ผู้แจ้งเบาะแสในภาคเอกชน

ประเภทของผู้แจ้งเบาะแส

√

เกณฑ์ที่ 2 ความครอบคลุมของกฎหมาย

Chulalongkorn Law Journal Vol. 39 Issue 1 : March 2021

เกณฑ์ที่ 3 กระบวนการเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส

คณะกรรมการ ป.ป.ช.

พนักงานเจ้าหน้าที่ พนักงานฝ่าย ปกครองหรือ ต�ำรวจ หรือ ผู้มีหน้าที่คุ้มครอง สวัสดิภาพเด็ก

ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ ประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความอาญา

ประมวลกฎหมาย อาญา

พระราชบัญญัติ ความปลอดภัย อาชีวอนามัย และ สภาพแวดล้อม ในการท�ำงาน พ.ศ. 2554

พระราชบัญญัติ คุ้มครองเด็ก พ.ศ. 2546

√

รูปแบบของกฎหมาย องค์กร/ กระบวนการแจ้ง กระบวนการจัดการ เบาะแส กับเบาะแส ตรากฎหมายเกี ย ่ วกั บ การแจ้ ง ตรากฎหมายการแจ้ ง เบาะแส ผู้รับแจ้งเบาะแส เบาะแสเป็นการเฉพาะ ไว้ในกฎหมายอื่น

พระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญว่า ด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542

บทบัญญัติกฎหมาย

เหตุอันควรเชื่อ

การแจ้งความเท็จ การฟ้องเท็จ การท�ำพยานหลักฐาน เท็จ การหมิ่นประมาท

โทษ

เกณฑ์ที่ 4 ความน่าเชื่อถือของเบาะแส

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

183

184

พระราชบัญญัติ มาตรการของฝ่าย บริหารในการป้องกัน และปราบปราม การทุจริต พ.ศ. 2551

พระราชบัญญัติ แรงงานทางทะเล พ.ศ. 2558

คณะกรรมการ ธุรกรรม

พระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปราม การฟอกเงิน พ.ศ. 2542

พระราชบัญญัติ พนักงานเจ้าหน้าที่ ป้องกันและปราบปราม หรือพนักงานฝ่าย การค้ามนุษย์ ปกครองหรือ พ.ศ. 2551 ต�ำรวจ

พระราชบัญญัติ คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541

รูปแบบของกฎหมาย

เกณฑ์ที่ 3 กระบวนการเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส

√

องค์กร/ กระบวนการแจ้ง กระบวนการจัดการ เบาะแส กับเบาะแส ตรากฎหมายเกี ย ่ วกั บ การแจ้ ง ตรากฎหมายการแจ้ ง เบาะแส ผู้รับแจ้งเบาะแส เบาะแสเป็นการเฉพาะ ไว้ในกฎหมายอืน่

พระราชบัญญัติ พนักงานเจ้าหน้าที่ คุ้มครองผู้ถูกกระท�ำ ด้วยความรุนแรงใน ครอบครัว พ.ศ. 2550

บทบัญญัติกฎหมาย

เหตุอันควรเชื่อ

โทษ

เกณฑ์ที่ 4 ความน่าเชื่อถือของเบาะแส

Chulalongkorn Law Journal Vol. 39 Issue 1 : March 2021

รูปแบบของกฎหมาย

เกณฑ์ที่ 3 กระบวนการเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส

ระเบียบกระทรวง กลาโหม ว่าด้วยการคุ้มครอง พยานในคดีอาญา พ.ศ. 2548 -

√

ร้องเรียนต่อกรม ศุลกากรได้ทาง ช่องทางต่าง ๆ 8 ช่องทาง

ประกาศกรมศุลกากร ที่ 47/2560 เรื่อง วิธีการรับค�ำร้อง และการพิจารณาเรื่อง ร้องเรียนของกรม ศุลกากร

√

พระราชบัญญัติ แรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518

พระราชบัญญัติหลัก คณะกรรมการ ทรัพย์และ ก�ำกับหลักทรัพย์ ตลาดหลักทรัพย์ และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 คณะกรรมการ ก�ำกับตลาดทุน หรือส�ำนักงานคณะ กรรมการก�ำกับ หลักทรัพย์และ ตลาดหลักทรัพย์

√

พระราชบัญญัติ แรงงานรัฐวิสาหกิจ สัมพันธ์ พ.ศ. 2543

บทบัญญัติกฎหมาย

เหตุอันควรเชื่อ

√

โทษ

เกณฑ์ที่ 4 ความน่าเชื่อถือของเบาะแส

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

185

186 รูปแบบของกฎหมาย

เกณฑ์ที่ 3 กระบวนการเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส

√

ระเบียบคณะกรรมการ ธุรกรรมว่าด้วยการรับ เรื่อง การตรวจสอบ การพิจารณาด�ำเนิน การ และการควบคุม ตรวจสอบการปฏิบัติ เจ้าหน้าที่ผู้รับเรื่อง งานของพนักงานเจ้า หน้าที่ ตามกฎหมายว่า ด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการฟอก เงิน พ.ศ. 2556

ระเบียบกรมคุ้มครอง สิทธิและเสรีภาพว่า ด้วยหลักเกณฑ์การแจ้ง วิธกี ารให้ความคุม้ ครอง และการสิ้นสุด การคุ้มครองตาม มาตรการทั่วไปแก่ พยานในคดีอาญา พ.ศ. 2551 ระเบียบกรมศุลกากร ว่าด้วยการจ่ายเงิน สินบนและรางวัล พ.ศ. 2517 ระเบียบกรมสอบสวน คดีพิเศษว่าด้วยการ คุ้มครองพยานในคดี อาญา พ.ศ. 2554

บทบัญญัติกฎหมาย

เมือ่ เป็นข้อมูลเกีย่ วกับการ ท�ำธุรกรรม เบาะแส หรือ ข้อเท็จจริงทีเ่ กีย่ วข้องกับ การกระท� ำ ความผิ ด มู ล ฐาน การฟอกเงิ น การสนับสนุนทาง การ เงินแก่การก่อการร้าย หรือทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับ การกระท�ำความผิด หรือ การเป็ น บุ ค คลผู ้ ซึ่ ง เกี่ยวข้องหรือเคยเกี่ยว ข้องสัมพันธ์กบั ผูก้ ระท�ำ ความผิ ด มู ล ฐานหรื อ ความผิดฐานฟอกเงิน

เหตุอันควรเชื่อ

โทษ

เกณฑ์ที่ 4 ความน่าเชื่อถือของเบาะแส

Chulalongkorn Law Journal Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ระเบียบคณะกรรมการ ป้องกันและปราบปราม การทุจริตแห่งชาติว่า ด้วยการคุ้มครอง ช่วยเหลือพยาน พ.ศ. 2554 ระเบียบคณะกรรมการ ป้องกันและปราบปราม การทุจริตแห่งชาติว่า ด้วยการจ่ายเงินสินบน พ.ศ.2553 ระเบียบส�ำนักงานคณะ กรรมการป้องกันและ ปราบปรามยาเสพติด ว่าด้วยการให้ความ คุ้มครองแก่พยานในคดี ยาเสพติด พ.ศ. 2547 ระเบียบส�ำนักงาน ต�ำรวจแห่งชาติว่าด้วย ก�ำหนดแนวปฏิบัติการ คุ้มครองพยานในคดี อาญา พ.ศ. 2548 ระเบียบส�ำนักนายก รัฐมนตรีว่าด้วยการ จ่ายเงินสินบนและเงิน รางวัลในการด�ำเนินการ เกี่ยวกับทรัพย์สินตาม กฎหมายว่าด้วยการ ป้องกันและปราบปราม การฟอกเงิน พ.ศ. 2546

บทบัญญัติกฎหมาย

√

พนักงานฝ่ายปกครอง หรือต�ำรวจชัน้ ผูใ้ หญ่ ตาม ปวิอ. ข้าราชการ ส�ำนักงาน ปปง. และ ข้าราชการหน่วยงาน อืน่ ทีไ่ ด้รบั แต่งตัง้ เป็น พนักงานเจ้าหน้าที่ ตามพระราชบัญญัติ

√

รูปแบบของกฎหมาย

เกณฑ์ที่ 3 กระบวนการเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส

เหตุอันควรเชื่อ

โทษ

เกณฑ์ที่ 4 ความน่าเชื่อถือของเบาะแส

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

187

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

4.2 ปัญหาของการแจ้งเบาะแสในประเทศไทย เมือ่ พิจารณากระบวนการแจ้งเบาะแสในประเทศไทย แล้วจะพบว่า การแจ้งเบาะแสของไทยยังมีข้อบกพร่องอยู่หลายประเด็น และข้อบกพร่องเหล่านี้ก็ส่งผลถึง ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส ดังสามารถแยกพิจารณาได้ออกเป็นสองส่วนด้วยกัน คือ ปัญหาในเชิงรูปแบบ (4.2.1) ประการหนึง่ และปัญหาในเชิงเนือ้ หา (4.2.2) อีกประการหนึง่ 4.2.1 ปัญหาในเชิงรูปแบบ ในเชิงรูปแบบนัน้ ระบบการแจ้งเบาะแสของประเทศไทยนัน้ ยังไม่เป็น เอกภาพและขาดการประสานกันของบทกฎหมาย แนวปฏิบตั ิ ตลอดจนกระบวนการในการบริหารจัดการเบาะแส ที่ได้รับแจ้งให้เกิดการน�ำไปใช้งานอย่างเป็นประโยชน์มากที่สุดต่อสังคม ประเด็นเรื่องรูปแบบของหลักเกณฑ์ใน การแจ้งเบาะแสไทยสามารถแยกพิจารณาได้สามประเด็นหลักอันได้แก่ สถานะของเครือ่ งมือทีใ่ ช้รบั รองเกณฑ์การ แจ้งเบาะแส (ก) ความกระจัดกระจายของกฎหมายและแนวปฏิบตั เิ กีย่ วกับการแจ้งเบาะแส (ข) และการประสาน งานและการร่วมมือขององค์กรหรือหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องกับเบาะแส (ค) (ก) สถานะของเครือ่ งมือทีใ่ ช้รบั รองเกณฑ์การแจ้งเบาะแส จากการศึกษาพบว่าประเทศไทย ยังไม่มีกฎหมายกลางในการก�ำหนดเกณฑ์การแจ้งเบาะแสไว้เป็นการเฉพาะ การแจ้งเบาะแสในประเทศไทยจึง ด�ำรงอยู่ภายใต้กฎหมายตลอดจนแนวปฏิบัติภายในของหน่วยงานหรือองค์กรที่มีหน้าที่เกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส เป็นกรณี ๆ ไป ด้วยเหตุนี้ หน่วยงานบางแห่งมีพระราชบัญญัติก�ำหนดรองรับเกณฑ์และวิธีการการแจ้งเบาะแส ไว้อย่างชัดเจน บางหน่วยงานไม่มกี ฎหมายเฉพาะว่าด้วยการแจ้งเบาะแสแต่กพ็ อจะค้นหาเกณฑ์บางข้อเกีย่ วกับ การแจ้งเบาะแสได้จากพระราชบัญญัติที่มีเนื้อหาเรื่องอื่น แต่เป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับพันธกิจหลักของหน่วยงาน แห่งนั้น นอกจากนี้แล้ว บางหน่วยงานไม่อาจหาเกณฑ์การแจ้งเบาะแสที่อยู่ในรูปตัวบทกฎหมายที่ชัดเจน หากแต่หน่วยงานนัน้ ได้กำ� หนดแนวปฏิบตั เิ กีย่ วกับการแจ้งเบาะแสขึน้ โดยอาศัยอ�ำนาจตามพระราชบัญญัตกิ ลาง ซึ่งให้อ�ำนาจแก่หน่วยงานของรัฐในการก�ำหนดข้อปฏิบัติใด ๆ ที่จะท�ำให้การบริหารจัดการองค์กรเป็นไปตาม หลักการบริหารจัดการทีด่ ี และบางหน่วยงานได้ใช้บงั คับเกณฑ์การแจ้งเบาะแสด้วยการออกข้อบังคับภายในโดย ไม่มีการอ้างถึงบทกฎหมายในล�ำดับศักดิ์พระราชบัญญัติเพื่อรองรับแต่อย่างใด ความหลากหลายของเครื่องมือ ทีร่ องรับเกณฑ์การแจ้งเบาะแสดังกล่าวข้างต้น ท�ำให้เกิดความลักลัน่ ในการบังคับใช้ (ข) ความกระจัดกระจายของกฎหมายและแนวปฏิบตั เิ กีย่ วกับการแจ้งเบาะแสกฎหมาย เกี่ยวกับการแจ้งเบาะแสของประเทศไทยมีความกระจัดกระจายไม่เป็นหมวดหมู่ซึ่งท�ำให้เกิดความยากต่อการ ท�ำความเข้าใจและการเข้าถึงเกณฑ์ต่าง ๆ อีกทั้งหน่วยงานที่ต้องเข้ามาเกี่ยวข้องกับกระบวนการแจ้งเบาะแสมัก จะมีกฎหมายเฉพาะหรือกฎหมายทั่วไปก�ำหนดหน้าที่เกี่ยวกับการแจ้งเบาะแสให้หน่วยงานนั้นๆ รับผิดชอบ ท�ำให้ข้อมูลอันเป็นเบาะแสที่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับพันธกิจของหน่วยงานก็จะไม่ได้รับความสนใจในการน�ำไปใช้ ประโยชน์ หน่วยงานทีไ่ ด้รบั แจ้งก็มกั จะคัดกรองเอาแต่เฉพาะข้อมูลทีเ่ กีย่ วกับงานในหน้าทีต่ น และจ�ำหน่ายข้อมูล ส่วนอืน่ ออกเสียจากสารบบ19 แม้วา่ ข้อมูลทีถ่ กู จ�ำหน่ายนีอ้ าจเป็นเบาะแสทีเ่ ป็นประโยชน์กบั สาธารณะในเรือ่ งอืน่ ๆ

ข้อมูลจากการสัมมนารับฟังความคิดเห็น โครงการวิจัยเรื่อง “การศึกษาวิจัยประเมินประสิทธิภาพของผู้แจ้งเบาะแส (Whistleblower)” ณ โรงแรมเดอะสุโกศล กรุงเทพฯ วันที่ 21 กันยายน 2560 19

188

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ก็ได้ ข้อเท็จจริงส่วนนี้ถือได้ว่าเป็นปัจจัยหนึ่งที่ท�ำให้ตัวผู้แจ้งเบาะแสเองรู้สึกถึงความยุ่งยากในการเข้าสู่ กระบวนการแจ้งเบาะแส และตัดสินใจไม่ให้ขอ้ มูลอันเป็นเบาะแส อันท�ำให้ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสนัน้ ไม่เกิดขึ้น ดังตัวอย่างเช่น กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติกล่าวถึงเรื่องการให้ สินบนที่เป็นการจูงใจให้ผู้แจ้งเบาะแสประสงค์จะให้ข้อมูล แต่กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการ ฟอกเงินกลับไม่ได้มีการกล่าวถึงเนื้อหาในส่วนนี้ ทั้งๆที่องค์กรทั้งสองมีสถานะในทางกฎหมายเท่าเทียมกันเพียง แต่พนั ธกิจหลักทีม่ คี วามพิเศษเฉพาะมีความแตกต่างกันตามทีก่ ฎหมายจัดตัง้ องค์กรได้กำ� หนดไว้ (ค) การประสานงานและการร่วมมือขององค์กรหรือหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับเบาะแส การทีห่ น่วยงานแต่ละแห่งยึดถือกฎหมายของหน่วยงานตนหรือกฎหมายทีก่ �ำหนดหน้าทีอ่ นั เป็นพันธกิจของหน่วย งานเป็นหลักในการด�ำเนินการต่าง ๆ เกีย่ วกับการแจ้งเบาะแสนัน้ ท�ำให้หน่วยงานเหล่านัน้ เลือกทีจ่ ะใช้เบาะแสแต่ ส่วนที่เกี่ยวกับหน้าที่ของตน แต่ในความเป็นจริงเบาะแสหนึ่งอาจมีความเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับหลายหน่วยงาน ดังนี้แล้ว ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสอาจต้องพิจารณาบริบทในฝั่งของผู้รับแจ้งและผู้ที่น�ำข้อมูลอันเป็น เบาะแสไปใช้ประโยชน์ประกอบด้วย เพราะหากหน่วยงานที่เป็นผู้รับแจ้งเบาะแสได้มีการประสานความร่วมมือ กับหน่วยงานทีอ่ าจน�ำเบาะแสไปใช้ประโยชน์ได้ ก็จะเป็นการง่ายและสะดวกส�ำหรับผูแ้ จ้งเบาะแสในการด�ำเนิน การให้ข้อมูลอันเป็นเบาะแส และเบาะแสที่ได้ไปก็จะเกิดการน�ำไปใช้ประโยชน์ได้มากที่สุดนั่นเอง การประสาน ความร่วมมือระหว่างหน่วยงานที่เกี่ยวข้องนี้อาจเกิดขึ้นได้จากการท�ำข้อตกลงร่วมกันระหว่างหน่วยงาน หรือ อาจให้มกี ารจัดตัง้ หน่วยงานเฉพาะเพือ่ ให้ขอ้ มูล ช่วยประสาน และด�ำเนินการเกีย่ วกับเบาะแสทีไ่ ด้ให้มกี ารน�ำไป ใช้งานได้มากที่สุดเท่าที่จะมากได้ กระนั้น หากเกิดข้อพิจารณาในประเด็นค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นส�ำหรับการตั้ง หน่วยงานพิเศษนี้ก็อาจให้หน่วยงานที่มีการจัดตั้งอยู่แล้วผันหรือเพิ่มเติมหน้าที่ในการเป็นศูนย์กลางของการ แจ้งเบาะแส วิธีการดังกล่าวนี้นอกจากจะท�ำให้ข้อมูลอันเป็นเบาะแสได้ถูกน�ำไปใช้ประโยชน์อย่างเต็มที่และ คุม้ ค่าแล้ว หน่วยงานกลางก็ยงั สามารถเก็บรวบรวมข้อมูลต่าง ๆ เกีย่ วกับปัญหาและอุปสรรคของการแจ้งเบาะแส ในภาพรวมเพื่อน�ำไปใช้ในการก�ำหนดแนวทางการพัฒนาให้การแจ้งเบาะแสเกิดผลสัมฤทธิ์สูงสุดในอนาคตได้ นัน่ เอง 4.2.2 ปัญหาในเชิงเนื้อหา หากมองภาพรวมของกฎหมายและแนวปฏิบัติที่เกี่ยวกับการแจ้ง เบาะแสในประเทศไทยแล้ว พบว่าปัญหาหลักมาจากการที่ประเทศไทยยังขาดความเป็นเอกภาพของกฎหมาย และแนวปฏิบัติ ตลอดจนความยากล�ำบากและการไม่อ�ำนวยความสะดวกให้ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมกับ การแจ้งเบาะแสอันเป็นประเด็นปัญหาในส่วนรูปแบบมากกว่าส่วนเนื้อหา เพราะตามเกณฑ์การประเมิน ประสิทธิภาพทั้งในประเด็นเกี่ยวกับแรงจูงใจในการแจ้งเบาะแส ความครอบคลุมของกฎหมาย กระบวนการ เกีย่ วกับการแจ้งเบาะแส และความน่าเชือ่ ถือของเบาะแส ก็ลว้ นแล้วแต่ถกู น�ำมาใช้เป็นเครือ่ งมือเพือ่ ประสิทธิภาพ ในการแจ้งเบาะแสของประเทศไทยแล้วทัง้ สิน้ หากแต่ความครบถ้วนของเกณฑ์ตา่ ง ๆ ในกฎหมายแต่ละฉบับและ/ หรือแนวปฏิบตั ภิ ายในของแต่ละองค์กรอาจมีความแตกต่างกัน อันท�ำให้ภาพรวมของการแจ้งเบาะแสไทยได้รบั การมองว่าไม่มีประสิทธิภาพเท่าใดนัก ถ้าสามารถแก้ปัญหาในเรื่องความเป็นเอกภาพและความยากในการเข้า ถึงกระบวนการแจ้งเบาะแสได้แล้ว ก็จะท�ำให้ส่วนที่เป็นเนื้อหาของเกณฑ์การแจ้งเบาะแสมีความสมบูรณ์อัน จะน�ำมาซึง่ ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสได้โดยปริยายนัน่ เอง 189

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

5. ตัวอย่างกรณีศกึ ษาการแจ้งเบาะแสในต่างประเทศ จากการศึกษาพบว่าแนวคิดเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส (Whistleblowing) มีต้นก� ำเนิดมาจากระบบ กฎหมายคอมมอนลอว์20 ดังนีแ้ ล้วการศึกษาหลักและกระบวนการการแจ้งเบาะแสของกลุม่ ประเทศคอมมอนลอว์ ทัง้ ทีม่ คี วามเจริญในระบบเศรษฐกิจและสังคม ได้แก่ สหราชอาณาจักร21 สหรัฐอเมริกา22 สหพันธรัฐออสเตรเลีย23 และประเทศที่มีระบบเศรษฐกิจและสังคมใกล้เคียงกับประเทศไทย ได้แก่ สหพันธรัฐมาเลเซีย24 ย่อมน�ำมา เป็นบทเรียนที่น่าสนใจต่อการพัฒนากฎหมายและแนวปฏิบัติของไทยได้ ซึ่งการศึกษาวิจัยได้ค้นพบบทสรุป รายละเอียดของกฎหมายของสีป่ ระเทศดังกล่าว ทีแ่ สดงข้อเหมือน (4.1) และข้อต่าง (4.2) ได้ดงั นี้ 5.1 ข้อเหมือน ข้อเหมือนของกฎหมายเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแสของแต่ละประเทศสามารถแบ่ง ออกเป็น 4 ประการอันได้แก่

N. Marie Meyer, Le droit d’alerte en perspective : 50 années de débats dans le monde, AJDA 24 nov. 2014, n°39, p.2242. ; Protéger les lanceurs d’alerte, [Online] Available from: http://www.larevuecadres.fr/un-droit-sur-le-fil [6 mars 2017], p. 2 ; Lanceurs d’alerte et Whistleblowing (fr) (uk), [Online] Available from: http://www.droit-du-travail-anglais.com/ [6 mars 2017]. 21 The Department for Business, Innovation, and Skills, “Whistleblowing: Guidance for Employers and Code of Practice Innovation” 2015 [Online] Available from : https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data /file/415175/ bis-15-200-whistleblowing-guidance-for-employers-and-code-of-practice.pdf [28 Sep 2016]. ; National Audit Office, “Whistleblowing disclosure” (NAO, April 2017) https://www.nao.org.uk/ ; Employment Rights Act 1996 ; Public Disclosure Interest Act 1998 ; Enterprise Regulatory Reform Act 2013 22 David Schultz, “Combating Corruption: The Development of Whistleblower Law in the United States, Europe, and Armenia”, International Comparative Jurisprudence Vol.1 Issue 2 December 2015 pp.87-97 ; Roberta Ann Johnson, Whistleblowing: When It Works- And Why?, London: Lynne Rienner Publishers (2003) pp. 118-120 ; The False Claim Act of 1863 ; Clean Air Act of 1970 ; The Foreign Corrupt Practices Act of 1977 ; Commercial Motor Vehicle Safety Act of 1986 ; Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act of 1980 ; Department of Defense Authorization Act of 1987 ; Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010 ; Energy Reorganization Act of 1974 ; Fair Labor Standards Act of 1938 ; FDA Food Safety Modernization Act of 2011(FDA Modernization Act) ; Federal Mine Safety and Health Act of 1977(FMSHA) ; Federal Water Pollution Control Act of 1972 (FWPCA) ; Longshore and Harbor Workers’ Compensation Act of 1927 (LHWCA); The Commodity Exchange Act of ; Occupational Safety and Health Act of 1970 (OSH Act) ; The Act to Prevent Pollution from Ships of 1973 ; Safe Drinking Water Act of 1974 (SDWA) ; 1936Migrant and Seasonal Agricultural Worker Protection Act of 1983 (MSAWPA) ; The Internal Revenue Act of 1986 ; Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX) ; The Whistleblower Protection Act 1989 ; The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010 23 Pariment of Australia, Whistleblowing in Australia—transparency, accountability … but above all, the truth 31 (2004-2005) ; the Corporations Act 2001 ; the Public Interest Disclosure (Protection of Whistleblowers) Bill 2002 ; Public Interest Disclosure Act 2013, Commonwealth ; Whistleblowers Protection Act 1993 (South Australia) ; Whistleblowers Protection Act 1994 (Queensland) ; Public Interest Disclosures Act 1994 (New South Wales) ; Public Interest Disclosure Act 2012 (Australian Capital Territory) ; Protected Disclosure Act 2012 (Victoria) ; Public Interest Disclosures Act 2002 (Tasmania) ; Public Interest Disclosure Act 2003 (Western Australia) ; Public Interest Disclosure Act 2008 (Northern Territory) 24 Tan Pei Meng and Ong Seng Fook, “Comparative analysis of whistleblower protection legislations in England, USA and Malaysia”, African Journal of Business Management 5, 27, 9 November 2011, p 11249.; “Adequacy of Employee Whistleblower Protection (EWP) in Malaysia”, IPEDR 5, 27, 2011, p V2-30. ; Companies Act 1965 (CA 1965) ; Capital Markets and Services Act 2007 (CMSA 2007) ; Whistleblower Protection Act 2010 (WPA 2010) 20

190

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

1. “ผู้แจ้งเบาะแส” ที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายของทั้ง 4 ประเทศ หมายความถึง ผูแ้ จ้งเบาะแสทัง้ ในภาครัฐและภาคเอกชน แต่มคี วามแตกต่างกันในรายละเอียด 2. กฎหมายของทัง้ 4 ประเทศ ได้กำ� หนดองค์ประกอบของ “เบาะแส” ไว้โดยพิจารณาจาก “เนือ้ หา” หรือ “คุณสมบัต”ิ นอกจากนี้ ความถูกต้อง ความน่าเชือ่ ถือ และความสุจริตของตัวผูแ้ จ้งเบาะแสก็ถอื เป็นข้อพิจารณาส�ำคัญของการแจ้งเบาะแสอีกด้วย 3. “ขั้นตอนการแจ้งเบาะแส” นั่นจะต้องครอบคลุม ตัวผู้รับแจ้งเบาะแส กระบวนการแจ้ง เบาะแส กระบวนการจัดการกับเบาะแส ตลอดจนการคุม้ ครองผูแ้ จ้งเบาะแสทีม่ คี วามชัดเจน และ 4. “การคุม้ ครองผูแ้ จ้งเบาะแส” กฎหมายของทัง้ 4 ประเทศให้ความส�ำคัญกับประเด็นใหญ่ ๆ ของส่วนนี้ในสองประเด็น คือ การคุ้มครองผู้แจ้งเบาะแสจากอันตรายที่จะได้รับ เช่น การเลิกจ้าง หรือการ กระท�ำการอันไม่เป็นธรรมโดยผู้ถูกแจ้งเบาะแส ฯลฯ ประการหนึ่ง และการก�ำหนดมาตรการเยียวยาความ เสียหาย ซึ่งมีประเด็นส�ำคัญคือการพิจารณาและก�ำหนดค่าเสียหายตลอดจนการออกค�ำสั่งอื่นเพื่อคุ้มครอง ประโยชน์ของผูแ้ จ้งเบาะแสอีกประการหนึง่ 5.2 ข้อต่าง หลักเกณฑ์ทางกฎหมายและแนวปฏิบตั ทิ แี่ ตกต่างของทัง้ 4 ประเทศมีดงั นี้ 1. กฎหมายสหราชอาณาจักรถือประโยชน์ของรัฐเป็นส�ำคัญมากกว่าความสุจริตของผู้แจ้ง เบาะแส กล่าวคือ กฎหมายสหราชอาณาจักรได้มีการแก้ไขบทบัญญัติเกี่ยวกับข้อก�ำหนดในองค์กรที่มีเนื้อหา เรือ่ งการแจ้งเบาะแสใน (Enterprise Regulatory Reform Act 2013) ซึง่ ได้มกี ารตัดเงือ่ นไขเรือ่ งความสุจริต ของผู้แจ้งเบาะแสทิ้งไป โดยได้เพิ่มเติมเงื่อนไขเรื่องการเปิดเผยข้อมูลที่เป็นประโยชน์ต่อสาธารณะเข้าไปแทน ท�ำให้เกิดการยอมรับว่า การแจ้งเบาะแสที่ชอบด้วยกฎหมายอาจเกิดจากการที่ตัวผู้แจ้งเบาะแสมีความเป็น ปรปักษ์กับผู้ถูกแจ้งเบาะแสและส่งผลให้ผู้แจ้งได้รับประโยชน์ส่วนตัวไปในขณะเดียวกันก็ได้ ซึ่งตามกฎหมาย เดิมถือว่ากรณีดงั กล่าวเป็นการแจ้งเบาะแสโดยไม่สจุ ริต 2. กฎหมายสหรัฐอเมริกา มีทงั้ กฎหมายกลางทีเ่ กีย่ วกับการแจ้งเบาะแสในภาครัฐ (Whistleblower Protection Act of 1989) กฎหมายเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแสเฉพาะเรื่องตามแต่ประเภทกิจกรรม ของเอกชนซึ่งท�ำให้การแจ้งเบาะแสในสหรัฐมีความครอบคลุมและสามารถตอบโจทย์ของการมีลักษณะพิเศษ เฉพาะส�ำหรับบางประเด็นทีเ่ ป็นข้อเท็จจริงอันเป็นเอกลักษณ์ได้ 3. กฎหมายสหพันธรัฐออสเตรเลีย มีบทกฎหมายที่แยกกันอย่างชัดเจนส�ำหรับการแจ้ง เบาะแสในภาครัฐ (Public Interest Disclosure Act 2013) และการแจ้งเบาะแสในภาคเอกชน (Corporation Act 2001) ด้วยเหตุที่พื้นฐานความคิดทางนิติศาสตร์ในการให้ความคุ้มครอง การเยียวยา และการให้รางวัล ของบุคคลใน 2 กลุม่ นีย้ อ่ มมีความแตกต่างกัน 4. กฎหมายสหพันธรัฐมาเลเซีย ความโดดเด่นอยู่ที่การมีกฎหมายกลาง (Whistleblower Protection Act 2010) ทีร่ วมทัง้ การแจ้งเบาะแสในภาครัฐและภาคเอกชนเข้าไว้ดว้ ยกันในฉบับเดียว

191

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

6. ผลการวิจยั : วิเคราะห์การประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส ในการประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสนัน้ ล�ำดับแรก จ�ำเป็นต้องท�ำความเข้าใจเกีย่ วกับเกณฑ์ ที่ใช้ในการประเมินก่อน (6.1) แล้วจึงน�ำเกณฑ์ดังกล่าวไปพิจารณาประกอบกับตัวชี้วัดและก�ำหนดคุณค่าของ ตัวชีว้ ดั (6.2) เพือ่ น�ำไปสรุปเป็นประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสในท้ายทีส่ ดุ (6.3) 6.1 เกณฑ์การประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส จากการศึกษา พบว่าเกณฑ์การประเมิน ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสจ�ำต้องประกอบด้วยเกณฑ์ 4 ข้อ ดังต่อไปนี้ เกณฑ์ข้อที่ 1 การแจ้งเบาะแสต้องมีการจูงใจให้เกิดการต้องการที่จะแจ้งเบาะแส ซึ่งประกอบ ด้วยองค์ประกอบ 3 ประการ อันได้แก่ การมีบทคุ้มครองที่เพียงพอ การมีบทเยียวยาทั้งด้านการเงินและ การอืน่ ๆ และการให้รางวัลจูงใจทัง้ ในรูปของเงินสินบนและรูปแบบอืน่ เกณฑ์ข้อที่ 2 เบาะแสที่ได้ต้องเป็นเรื่องที่ครอบคลุมประโยชน์ต่อรัฐ ซึ่งประกอบด้วยองค์ ประกอบ 2 ประการอันได้แก่ การให้ภาครัฐและภาคเอกชนมีโอกาสเท่ากันในการแจ้งเบาะแส และการยอมรับ ข้อมูลทุกเรือ่ งทีเ่ กีย่ วกับประโยชน์สาธารณะ โดยไม่ควรมีขอ้ จ�ำกัด เกณฑ์ขอ้ ที่ 3 กระบวนการต่าง ๆ ในการรับ จัดการ และใช้เบาะแสต้องมีความสะดวก รวดเร็ว และประชาชนเข้าถึงได้ ซึง่ ประกอบด้วยองค์ประกอบ 3 ประการอันได้แก่ ผูร้ บั แจ้งเบาะแส (องค์กร/หน่วยงาน) ที่มีความชัดเจน ระบบการแจ้งเบาะแสที่สะดวก รวดเร็ว และอ�ำนวยความสะดวกต่อผู้แจ้งเบาะแส และ การจัดการเบาะแสซึง่ มีการน�ำเบาะแสทีไ่ ด้รบั แจ้งไปใช้ประโยชน์ได้มากทีส่ ดุ มีการประสานกันระหว่างหน่วยงาน รับแจ้งและผูท้ มี่ หี น้าทีโ่ ดยตรงเกีย่ วกับข้อมูลดังกล่าว เกณฑ์ข้อที่ 4 เบาะแสที่ได้ต้องน่าเชื่อถือและน�ำไปใช้ได้จริง ซึ่งประกอบด้วยองค์ประกอบ สองประการอันได้แก่ ผู้แจ้งเบาะแสมีความใกล้ชิดกับข้อมูลเพียงใด และการก�ำหนดโทษแก่ผู้แจ้งเบาะแส ทีใ่ ห้ขอ้ มูลอันเป็นเท็จโดยเจตนา 6.2 ตัวชี้วัดและคุณค่าของผลการประเมิน เกณฑ์การประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส ทั้งสี่ประการถูกก�ำหนดขึ้นด้วยการประมวลผลสรุปขององค์ประกอบย่อย ซึ่งในแต่ละเกณฑ์อาจมีองค์ประกอบ 2 ข้อบ้าง 3 ข้อบ้างมากน้อยแตกต่างกัน และเกณฑ์ข้อใดถือว่ามีน�้ำมากหรือคุณค่ามากต่อประสิทธิภาพของ การแจ้งเบาะแสนั้น ก็จะต้องได้รับการสนับสนุนตอบรับหรือยืนยันจากตัวชี้วัดต่าง ๆ ซึ่งก�ำหนดขึ้น 3 ประการ ด้วยกัน คือ ประการแรกการใช้งานวิชาการที่มีมาในครั้งก่อนเป็นตัวชี้วัด ประการที่สองการใช้บทกฎหมาย ต่างประเทศเป็นตัวชี้วัด และประการที่สามการใช้บทแสดงความคิดเห็นจากการระดมความเห็นและการ ประชุมเพือ่ รับฟังความคิดเป็นตัวชีว้ ดั นอกจากนีแ้ ล้ว เพือ่ การน�ำไปใช้งานได้อย่างเป็นรูปธรรม จึงเห็นว่า “เกณฑ์” แต่ละข้อต้องถูกก�ำหนดคุณค่า ดังนี้ 1. คุณค่าระดับมากทีส่ ดุ (ระดับ 5) หมายถึง (ก) กรณีเกณฑ์มอี งค์ประกอบ 3 ข้อ และปรากฏว่า ตัวชีว้ ดั 3 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ครบทุกข้อ และ (ข) กรณีเกณฑ์มอี งค์ประกอบ 2 ข้อ และปรากฏว่าตัวชี้ วัด 3 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ครบทุกข้อ 192

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

2. คุณค่าระดับมาก (ระดับ 4) หมายถึง (ก) กรณีเกณฑ์มอี งค์ประกอบ 3 ข้อ และปรากฏว่าตัวชี้ วัด 3 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ 2 ข้อ หรือตัวชีว้ ดั 2 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ครบทุกข้อ และ (ข) กรณี เกณฑ์มอี งค์ประกอบ 2 ข้อ และปรากฏว่าตัวชีว้ ดั 3 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ 1 ข้อ หรือตัวชีว้ ดั 2 ข้อพิสจู น์ ถึงองค์ประกอบได้ครบทุกข้อ 3. คุณค่าระดับปานกลาง (ระดับ 3) หมายถึง (ก) กรณีเกณฑ์มอี งค์ประกอบ 3 ข้อ และปรากฏว่า ตัวชี้วัด 3 ข้อพิสูจน์ถึงองค์ประกอบได้ 1 ข้อ หรือตัวชี้วัด 2 ข้อพิสูจน์ถึงองค์ประกอบได้ 2 ข้อ หรือตัวชี้วัด 1 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ครบทุกข้อ และ (ข) กรณีเกณฑ์มอี งค์ประกอบ 2 ข้อ และปรากฏว่าตัวชีว้ ดั 2 ข้อ พิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ 1 ข้อ หรือตัวชีว้ ดั 1 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ครบทุกข้อ 4. คุณค่าระดับต�ำ่ (ระดับ 2) หมายถึง (ก) กรณีเกณฑ์มอี งค์ประกอบ 3 ข้อ และปรากฏว่าตัวชีว้ ดั 2 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ 1 ข้อ หรือตัวชีว้ ดั 1 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ 2 ข้อ และ (ข) กรณีเกณฑ์มี องค์ประกอบ 2 ข้อ และปรากฏว่าตัวชีว้ ดั 1 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ 1 ข้อ 5. คุณค่าระดับต�ำ่ มาก (ระดับ 1) หมายถึง กรณีเกณฑ์มอี งค์ประกอบ 3 ข้อ และปรากฏว่าตัวชีว้ ดั 1 ข้อพิสจู น์ถงึ องค์ประกอบได้ 1 ข้อ ในส่วนของตัวชีว้ ดั เองก็ตอ้ งมีการก�ำหนด “น�ำ้ หนัก” โดยมีหลักการดังนี้ 1. ตัวชี้วัดแรก ประกอบด้วย เอกสารภาษาไทยจ�ำนวน 5 เล่ม ก�ำหนดน�้ำหนักให้ ร้อยละ 50 (คิดจากฐานเอกสารทัง้ 5 ฉบับ) และเอกสารภาษาต่างประเทศจ�ำนวน 9 เล่ม ก�ำหนดน�ำ้ หนักให้รอ้ ยละ 50 (คิด จากฐานของเอกสารทัง้ 9 ฉบับ) 2. ตัวชีว้ ดั ทีส่ อง ประกอบด้วย กฎหมายต่างประเทศ 4 ประเทศ ก�ำหนดน�ำ้ หนักให้รอ้ ยละ 100 (คิด จากฐานเอกสารของกฎหมายทัง้ 4 ประเทศ) 3. ตัวชี้วัดที่สาม ประกอบด้วย ความคิดเห็นจากตัวแทนภาครัฐ ก�ำหนดน�้ำหนักให้ ร้อยละ 50 (คิดจากฐานผูท้ แี่ สดงความคิดเห็นทัง้ หมด 18 คน) และความคิดเห็นจากตัวแทนภาคเอกชน ก�ำหนดน�ำ้ หนักให้ ร้อยละ 50 (คิดจากฐานผูท้ แี่ สดงความคิดเห็นทัง้ หมด 4 คน) 6.3 ผลการวิจัย การประเมินประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสจ�ำต้องแยกออกตามเกณฑ์ที่ได้ก�ำหนด ไว้ โดยสรุปแล้วเกณฑ์ขอ้ ที่ 1 ตอบโจทย์ทกุ ตัวชีว้ ดั ท�ำให้มนี ำ�้ หนักและคุณค่ามากอันสะท้อนให้เห็นถึงความส�ำคัญ และจ�ำเป็นที่จะช่วยให้เกิดประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสมากที่สุดหากน�ำไปปรับใช้กับตัวบทกฎหมาย ส่วนเกณฑ์ขอ้ ที่ 2 และเกณฑ์ขอ้ ที่ 3 มีนำ�้ หนักและคุณค่าในระดับไล่เลีย่ กันขึน้ อยูก่ บั รายละเอียดขององค์ประกอบ กล่าวคือ เกณฑ์ขอ้ ที่ 2 องค์ประกอบ 2 เรือ่ งการรับข้อมูลทุกเรือ่ ง ตอบโจทย์ตวั ชีว้ ดั 4 ข้อจาก 5 ข้อ ถือได้วา่ มี ผลลัพธ์อยู่ในระดับที่การน�ำไปใช้ย่อมท�ำให้เกิดการเพิ่มประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสได้ และเกณฑ์ข้อที่ 3 องค์ประกอบข้อ 2 เรื่องระบบการแจ้งนั้นตอบโจทย์ทุกตัวชี้วัดจึงถือเป็นข้อพิจารณาส�ำคัญในการเพิ่ม ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสเช่นกัน ส�ำหรับ เกณฑ์ข้อที่ 4 นั้นมีน�้ำหนักน้อยที่สุดต่อประสิทธิภาพของ การแจ้งเบาะแส กระนัน้ องค์ประกอบ 2 เรือ่ งโทษส�ำหรับแจ้งเท็จ ตอบโจทย์ตวั ชีว้ ดั 4 ข้อจาก 5 ข้อ ก็นา่ จะ 193

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

อนุมานได้ว่าเป็นเครื่องมืออีกชิ้นหนึ่งที่จะช่วยเพิ่มประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส อย่างไรก็ตาม ความถ่วง น�้ำหนักของตัวชี้วัดทั้งสามที่ใช้ประเมินกับเกณฑ์ข้อที่ 4 นี้กลับมีผลน้อยที่สุดเมื่อเปรียบเทียบกับเกณฑ์ข้ออื่น อันท�ำให้การน�ำไปใช้เพิม่ ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสอาจท�ำได้ภายใต้เงือ่ นไขและข้อจ�ำกัดบางประการ ดังนี้ แล้วสรุปได้วา่ เครือ่ งมือทีจ่ ะท�ำให้ “การแจ้งเบาะแสมีประสิทธิภาพ” นัน้ สามารถแบ่งได้ออกเป็น 3 ระดับ คือ ระดับมากทีส่ ดุ มี 4 ข้อได้แก่ 1. การให้ความคุม้ ครองผูแ้ จ้งเบาะแสอย่างเพียงพอทัง้ ต่อตัวผูแ้ จ้งและบุคคลอันเป็นบริวาร 2. การเยียวยาผูแ้ จ้งเบาะแสทีไ่ ด้รบั ผลร้ายอันสืบเนือ่ งจากการทีต่ นได้ให้ขอ้ มูลอันเป็นเบาะแส ได้ดี

3. การก�ำหนดให้มกี ารจ่ายเงินสินบนรางวัลย่อมช่วยกระตุน้ ให้เกิดการมีสว่ นร่วมในการแจ้งเบาะแส

4. การมีระบบรับแจ้งทีด่ ี สะดวก รวดเร็ว เข้าถึงง่าย ไม่กอ่ ให้เกิดภาระต่อผูแ้ จ้งเบาะแส และมีความ ปลอดภัยต่อตัวผูแ้ จ้ง ย่อมจูงใจให้ผแู้ จ้งเบาะแสสมัครใจทีจ่ ะให้ขอ้ มูลอันเป็นเบาะแส ระดับมาก มี 2 ข้อได้แก่ 1. การแจ้งเบาะแสควรรับข้อมูลทุกเรือ่ งเพือ่ ให้รฐั ได้มาซึง่ ข้อมูลอันเป็นประโยชน์มากทีส่ ดุ 2. ข้อมูลทีไ่ ด้มานัน้ ต้องมีความถูกต้อง มีมลู ความจริง ดังนีก้ ารก�ำหนดโทษส�ำหรับการให้ขอ้ มูลเท็จ จึงเป็นกลไกส�ำคัญเพือ่ ให้ได้มาซึง่ ผลลัพธ์ในข้อนี้ ระดับปานกลาง มี 1 ข้อได้แก่ องค์กรรับแจ้งควรมีความชัดเจน สาธารณะเข้าใจและเข้าถึงได้ ตลอดจนควรมีการบูรณาการร่วมกันเพือ่ ให้เกิดการส่งต่อข้อมูล อันน�ำมาซึง่ การน�ำข้อมูลทีไ่ ด้รบั แจ้งไปใช้ให้เกิด ประโยชน์ตอ่ สาธารณะได้มากทีส่ ดุ อย่างแท้จริง นอกจากนี้แล้ว การเปิดรับแจ้งข้อมูลทั้งที่เป็นเรื่องของภาครัฐและเอกชนอย่างกว้างขวาง และ การทีก่ ำ� หนดเกณฑ์ให้ตวั ผูแ้ จ้งเบาะแสกับเบาะแสทีแ่ จ้งต้องมีความใกล้ชดิ กันเพือ่ ยืนยันถึงความถูกต้องของข้อมูล ทีแ่ จ้งเป็นเบือ้ งต้นนัน้ ถือเป็นข้อพิจารณาทีเ่ ป็นองค์ประกอบปลีกย่อยทีไ่ ม่สง่ ผลต่อการเพิม่ ประสิทธิภาพของการ แจ้งเบาะแสเท่าใดนัก อนึง่ ผลการวิจยั ดังกล่าวข้างต้นสามารถน�ำเสนอในรูปแบบตารางได้ดงั ต่อไปนี้

194

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เกณฑขอที่ 1 แรงจูงใจ องคประกอบ 1 ความคุมครอง องคประกอบ 2 การเยียวยา องคประกอบ 3 สินบนรางวัล เกณฑขอที่ 2 ความครอบคลุม องคประกอบ 1 รัฐและเอกชน องคประกอบ 2 รับขอมูลทุกเรื่อง เกณฑขอที่ 3 กระบวนการ องคประกอบ 1 องคกร องคประกอบ 2 ระบบรับแจง องคประกอบ 3 การจัดการเบาะแส เกณฑขอที่ 4 ความนาเชื่อถือของขอมูล องคประกอบ 1 ความใกลชิดกับขอมูล องคประกอบ 2 โทษสำหรับแจงเท็จ

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ตัวชี้วัด 1 รอยละ 72.22 √ √ √ √ -

รอยละ 22.22

รอยละ 21.11

ตัวชี้วัด 2 รอยละ 100

ตัวชี้วัด 3 รอยละ 68.00

√ √ √

√ √ √ รอยละ 100

√ √ √ √ √ √ รอยละ 26.30

√ √

√ √ รอยละ 100

√ √ รอยละ 58.33

√ √ √

√ รอยละ 50.00

√ √ √ √ √ รอยละ 12.50

√

√ √

√

เมื่อได้ผลการประเมินข้างต้นแล้ว ให้น�ำผลการประเมินมาตรวจเทียบกับข้อมูลเชิงสถิติ โดยการตรวจ เทียบผลการประเมินได้เกิดขึ้นบนฐานข้อมูลที่มีลักษณะและประเภทที่ไม่อยู่ในระบบเดียวกัน ท�ำให้ผลการสรุป อาจไม่มคี วามชัดเจน แม่นย�ำครบร้อยส่วนเต็ม แต่กระนัน้ หากพิเคราะห์ในส่วนปลีกย่อยแล้ว ทัง้ สถิตทิ รี่ วบรวม โดยหน่วยงานของประเทศไทย หน่วยงานของต่างประเทศและระหว่างประเทศจะพบว่า เกณฑ์ขอ้ 1 เรือ่ งแรง จูงใจ เกณฑ์ข้อ 2 เรื่องความครอบคลุม และเกณฑ์ข้อ 3 เรื่องกระบวนการ ถูกพิสูจน์ชัดว่าเป็นเครื่องมือ ทีจ่ ะท�ำให้เกิดประสิทธิภาพในการแจ้งเบาะแส โดยแยกพิจารณาได้ดงั นี้ 1. ทั้งสถิติของประเทศไทยและของต่างประเทศ ให้ความส�ำคัญกับการยอมรับข้อมูลอันเป็นเบาะแส ทีห่ ลากหลาย และไม่ควรมีการจ�ำกัดแต่เฉพาะข้อมูลบางประเภท ทัง้ นี้ อาจเกิดจากข้อสันนิษฐานทีว่ า่ ยิง่ มีการ รับแจ้งข้อมูลมากเท่าใด ก็ยอ่ มเป็นโอกาสในการทีร่ ฐั จะเข้าถึงพฤติกรรมการทุจริตได้มากเท่านัน้ อีกทัง้ ข้อมูลทีร่ บั แจ้งควรเปิดเป็นการทัว่ ไป ไม่ควรจ�ำกัดการรับแจ้งเฉพาะภาครัฐหรือภาคเอกชนเท่านัน้ 2 .สถิติของประเทศไทยเน้นความส�ำคัญที่ไม่ได้มีการกล่าวถึงในส่วนของสถิติต่างประเทศในเรื่อง กระบวนการจัดการกับเบาะแส ทัง้ เรือ่ ง ระบบรับแจ้ง และการจัดการกับเบาะแส หากทัง้ สองส่วนนีถ้ กู ให้ความ ส�ำคัญแล้วย่อมท�ำให้เกิดการน�ำข้อมูลอันเป็นเบาะแสที่ได้รับแจ้งไปใช้ให้เกิดประโยชน์มากที่สุดนั่นเอง กระนั้น สถิตขิ องไทยกลับละเลยในการกล่าวถึงองค์ประกอบเรือ่ ง “องค์กร” ซึง่ อาจเข้าใจได้วา่ ตัวข้อมูลเชิงสถิตทิ ไี่ ด้นำ� มา ใช้วิเคราะห์ผลนั้นมาจากหน่วยงานหรือองค์กรที่แตกต่างกัน อันท�ำให้เกิดการตั้งค�ำถามถึงความเชื่อมโยง การประสานงาน และการบูรณาการในการท�ำงานระหว่างองค์กรขึ้น ดังนั้น หากมีการด�ำเนินการให้ค�ำถาม ข้อนี้สิ้นความสงสัยก็อาจท�ำให้ได้ค�ำตอบในเชิงที่เป็นคุณ กล่าวคือ การมีประสิทธิภาพที่เพิ่มขึ้นของการแจ้ง เบาะแสอีกโสตหนึง่ ด้วย 195

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

3. สถิตทิ ตี่ า่ งประเทศให้ความส�ำคัญแต่กลับไม่ปรากฏฐานข้อมูลทีจ่ ดั เก็บโดยหน่วยงานของประเทศไทย ในเรือ่ งแรงจูงใจ โดยเฉพาะประเด็นเรือ่ ง “การให้ความคุม้ ครอง” และ “การให้สนิ บน” ถือว่าเป็นจุดเด่นทีอ่ งค์กร และสถาบันระหว่างประเทศและนานาชาติยกให้เป็นเครือ่ งมือส�ำคัญทีจ่ ะน�ำมาซึง่ การมีสว่ นร่วมของสมาชิกสังคม ในการแจ้งเบาะแส ด้วยองค์ประกอบทั้งสองข้อนี้แสดงให้เห็นถึงความปลอดภัย และการมีชีวิตที่เป็นปกติสุข แม้ว่าตนจะได้ให้ข้อมูลอย่างใด ๆ ที่อาจส่งผลกระทบต่อสถานะของผู้อื่น หากแต่เป็นเรื่องที่ถือว่าจ�ำเป็นต้องท�ำ เพื่อประโยชน์สาธารณะ และเมื่อเป็นดังว่านี้แล้ว “รัฐ” ก็จ�ำเป็นในการเข้าคุ้มครอง อีกทั้งควรมี “ประโยชน์” ในการจูงใจอย่างเป็นรูปธรรมและชัดเจน ดังตัวอย่างเช่น การให้เงินตอบแทน เพื่อช่วยในการตัดสินใจของผู้ที่ ทราบข้อมูลอันเป็นเบาะแสในการที่จะยอมรับความเสี่ยงต่าง ๆ ที่อาจเกิดขึ้น หากตนได้น�ำเบาะแสนั้นแจ้งต่อ หน่วยงานที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ การน�ำผลการประเมินมาตรวจเทียบกับข้อมูลเชิงสถิติของทั้งไทยและต่างประเทศ สามารถแสได้วา่

องคประกอบ 1 ความคุมครอง องคประกอบ 2 การเยียวยา องคประกอบ 3 สินบนรางวัล องคประกอบ 1 รัฐและเอกชน องคประกอบ 2 รับขอมูลทุกเรื่อง องคประกอบ 1 องคกร องคประกอบ 2 ระบบรับแจง องคประกอบ 3 การจัดการเบาะแส องคประกอบ 1 ความใกลชิดกับขอมูล องคประกอบ 2 โทษสำหรับแจงเท็จ

ขอมูลเชิงสถิติไทย

ขอมูลเชิงสถิติตางประเทศ

ไมปรากฏขอมูล

ประสิทธิภาพการแจงเบาะแส ไมปรากฏขอมูล ประสิทธิภาพการแจงเบาะแส

เกณฑขอที่ 1 แรงจูงใจ

เกณฑขอที่ 2 ความครอบคลุม ประสิทธิภาพการแจงเบาะแส เกณฑขอที่ 3 กระบวนการ

ไมปรากฏขอมูล ประสิทธิภาพการแจงเบาะแส ประสิทธิภาพการแจงเบาะแส เกณฑขอที่ 4 ความนาเชื่อถือของขอมูล

ไมปรากฏขอมูล

นอกจากการน�ำผลการประเมินมาตรวจเทียบกับข้อมูลเชิงสถิติแล้ว เมื่อน�ำผลการประเมินดังกล่าวมา ทดสอบกับกฎหมายและระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการแจ้งเบาะแสของหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับการป้องกันและ ปราบปรามการทุจริตของประเทศไทย หรือ ป.ป.ช. โดยตรงพบว่า ส�ำนักงาน ป.ป.ช. มีเครื่องมือที่จะท�ำให้เกิดประสิทธิภาพกับตัวผู้แจ้งเบาะแสในระดับมากที่สุด 3 ข้อ ด้วยกัน กล่าวคือ “การคุม้ ครอง” “การเยียวยา” และ “การให้สนิ บน” แต่ ป.ป.ช. ยังขาดความชัดเจนในประเด็น เกี่ยวกับระบบการรับแจ้งที่ต้องสะดวกรวดเร็ว เข้าถึงง่าย และไม่ก่อให้เกิดภาระต่อผู้แจ้งเบาะแสจนเกินไป อันจะช่วยจูงใจให้ผู้แจ้งเบาะแสสมัครใจที่จะให้ข้อมูลและถือเป็นตัวชี้วัดหนึ่งที่ผลการวิจัยสามารถสรุปได้ว่าเป็น กลไกส�ำคัญที่จะท�ำให้เกิดประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสในระดับมากที่สุดด้วย ในส่วนเกณฑ์ที่จะท�ำให้เกิด ประสิทธิภาพในระดับมากนั้น ได้แก่ ความครอบคลุมของเรื่องอันเป็นเบาะแสที่จะรับแจ้ง และการมีกลไก ช่วยจัดการกับข้อมูลให้ขอ้ มูลทีไ่ ด้รบั แจ้งมีความถูกต้องและสามารถน�ำไปใช้ได้จริงนัน้ ปรากฏว่ามีกฎหมายและ ระเบียบทีไ่ ม่ได้ตราหรือก�ำหนดขึน้ ไว้เพือ่ ป.ป.ช. โดยเฉพาะ แต่หาก ป.ป.ช. สามารถน�ำมาปรับใช้ได้ในทางอ้อม 196

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

อันสะท้อนให้เห็นถึงการขาดซึง่ กฎหมายหรือระเบียบทีช่ ดั เจนของ ป.ป.ช. เอง อีกทัง้ ความชัดเจนในการรับแจ้ง ข้อมูลอันเป็นเบาะแสทุกประเภท เพือ่ ให้เกิดความครอบคลุมและได้ขอ้ เท็จจริงอันเป็นประโยชน์ตอ่ รัฐมากทีส่ ดุ นอกจากนี้ กลไกเรื่องกระบวนการ องค์กร ระบบการรับแจ้ง และการจัดการกับเบาะแส แม้จะเป็น เงื่อนไขที่สะท้อนให้เห็นถึงประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสในระดับปานกลางเท่านั้น แต่ก็ถือว่าเป็นเครื่องมือ ส�ำคัญ (หากมองในภาพรวม) ต่อประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส ซึง่ ตารางสรุปกฎหมายและระเบียบที่ ป.ป.ช. สามารถน�ำมาใช้ในการแจ้งเบาะแส ก็ปรากฏชัดว่า เครื่องมือส่วนนี้ปรากฏน้อยที่สุด อันท�ำให้น่าคิดต่อไปได้ว่า หากการด�ำเนินงานของ ป.ป.ช. ที่มคี วามชัดเจนในรูปแบบวิธีการการรับแจ้ง ความบูรณาการกับองค์กรต่าง ๆ รวมถึงกระบวนการในการจัดการเบาะแสทีท่ ำ� ให้ผแู้ จ้งเบาะแสเข้าถึงได้ ทีส่ ะท้อนให้เห็นถึงการน�ำข้อมูลอันเป็น เบาะแสไปใช้งานได้จริง และตัวผู้แจ้งเบาะแสปลอดภัย ก็อาจท�ำให้กระบวนการแจ้งเบาะแสเกิดประสิทธิภาพ เพิม่ มากขึน้ ได้

7. ข้อเสนอแนะ จากข้อมูลทัง้ หมดสามารถประมวลผลคุณค่าของ “ประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส” ในประเทศไทย ในภาพรวมได้วา่ กฎหมายและแนวปฏิบตั ไิ ทยสามารถตอบโจทย์มาตรการอันเป็นเกณฑ์เกีย่ วกับการแจ้งเบาะแสที่ เป็นไปตามหลักนิตศิ าสตร์และสากลยอมรับได้ทกุ ประเด็น จึงถือว่าการแจ้งเบาะแสมีประสิทธิภาพแล้ว แต่กระนัน้ ในสภาพความเป็นจริงเกิดค�ำถามว่าเหตุใดยังปรากฏข้อเท็จจริงทีแ่ สดงปัญหาเกีย่ วกับผูแ้ จ้งเบาะแสขึน้ ในการรับ แจ้งเบาะแสของหน่วยงานบางแห่ง สถานการณ์ในท�ำนองนี้อาจเกิดจากการที่มาตรการส่วนส่งเสริมนั้นยัง ไม่ตอบโจทย์ของบุคคลที่จะแจ้งเบาะแส ในเรื่องที่ว่าด้วยความมั่นใจที่จะได้รับการคุ้มครองอย่างเพียงพอ ตลอดจนความคุม้ ค่าทีจ่ ะได้รบั สิง่ ตอบแทนแลกกับการเสีย่ งภัยในการให้ขอ้ มูล นอกจากนีแ้ ล้วความเป็นเอกภาพ และเข้าถึงง่ายในเกณฑ์และกลไกต่าง ๆ เกีย่ วกับการแจ้งเบาะแสก็เป็นประเด็นทีม่ ผี ลโดยทีจ่ ะท�ำให้จำ� นวนการแจ้ง เบาะแสเพิม่ ขึน้ อีกส่วนหนึง่ ด้วย ดังนีแ้ ล้ว ผลสรุปการศึกษาสามารถก�ำหนดข้อเสนอแนะได้ 3 ประการด้วยกัน คือ 7.1 ข้อเสนอเชิงนโยบาย ทีอ่ าจจ�ำแนกเป็น 4 ข้อย่อยได้แก่ (ก) ความจ�ำเป็นในการบูรณาการบทกฎหมายที่มีอยู่แล้วและมีเนื้อหาเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส ให้มคี วามเป็นเอกภาพไม่ขดั แย้งกันทัง้ ในส่วนของเนือ้ หาและรูปแบบ กล่าวคือ (ก.1) ในส่วนเนือ้ หานัน้ จะต้องมีความชัดเจนใน 4 ประเด็นร่วมกัน คือ ประการแรก การคุม้ ครอง ผู้แจ้งเบาะแสอย่างเพียงพอให้ผู้แจ้งเบาะแสและบริวารรู้สึกปลอดภัย ไม่มีพิธีรีตอง ปราศจากข้อยุ่งยากในการ ที่จะได้รับซึ่งความคุ้มครองอย่างเพียงพอ และหากเกิดความเสียหายอย่างใด ๆ ไม่ว่าจะเป็นเพราะมีข้อผิดพลาด ที่เกิดขึ้นหลังจากได้ใช้มาตรการในการคุ้มครองแล้ว หรือความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการใช้มาตรการการให้ ความคุ้มครองไม่ทันท่วงทีก็ตามก็ต้องมีการเยียวยาทั้งในรูปที่เป็นตัวเงิน เช่น การจ่ายค่าเสียหาย หรือการ กระท�ำและ/หรือการงดเว้นกระท�ำการอย่างใด ๆ เช่น การให้รับกลับเข้าท�ำงานใหม่หากคู่พิพาทยังมีท่าทีในการ ร่วมท�ำงานกันได้ตอ่ ไป การให้มกี ารย้ายทีท่ ำ� งานตามความเหมาะสม ให้มกี ารโฆษณาขอขมา ฯลฯ แล้วแต่กรณี 197

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

เป็นประการที่สอง นอกจากนี้แล้ว การก�ำหนดสินบนรางวัลโดยเฉพาะต่อเอกชนที่ไม่ได้มีหน้าที่โดยตรงกับ การให้ขอ้ มูลอันเป็นเบาะแส ก็อาจเป็นแรงบันดาลใจส�ำคัญทีจ่ ะท�ำให้ประชาชนทัว่ ไปใคร่อยากมีสว่ นร่วมในการ ให้ขอ้ มูลเพือ่ ประโยชน์สาธารณะ ซึง่ ถือเป็นเนือ้ หาประการทีส่ าม และประการสุดท้ายนัน้ การต่าง ๆ ทีก่ ล่าวมา ทัง้ สามข้อเบือ้ งต้นจะต้องเป็นไปโดยสะดวก รวดเร็ว และประชาชนทัว่ ไปเข้าถึงได้งา่ ย ผูแ้ จ้งเบาะแสต้องไม่รสู้ กึ ถึงขั้นตอนหรือกระบวนการที่ยากยิ่งล�ำบากอันเป็นอุปสรรคส�ำคัญต่อความส�ำเร็จของการที่รัฐจะได้รับข้อมูลอัน เป็นเบาะแส (ก.2) ในส่วนของรูปแบบนัน้ ประเทศไทยควรสร้างกฎหมายทีม่ เี นือ้ หาเกีย่ วกับการแจ้งเบาะแส เป็นการเฉพาะและเป็นกฎหมายกลางที่ก�ำหนดหลักการร่วมกัน อันจะท�ำให้ทุกภาคส่วนน�ำไปปฏิบัติเสริม บทบัญญัตหิ รือแนวทางปฏิบตั เิ ดิม (กรณีทหี่ น่วยงานหรือองค์กรมีบทบัญญัตทิ เี่ กีย่ วกับการแจ้งเบาะแสเกีย่ วข้อง อยู่แล้ว) หรือน�ำไปปฏิบัติใหม่เลย (กรณีทีหน่วยงานหรือองค์กรไม่เคยมีบทบัญญัติในประเด็นการแจ้งเบาะแส เกีย่ วข้องเลย) เพือ่ ให้เกิดความเป็นเอกภาพ และการเข้าถึงและเข้าใจได้งา่ ยในแนวคิดและหลักเกณฑ์รว่ มกันเกีย่ ว กับการแจ้งเบาะแส (โมเดลของสหราชอาณาจักร) อันจะกลายเป็นรากฐานส�ำคัญทีเ่ สริมสร้างการมีสว่ นร่วมของ ประชาชนในสังคมได้เป็นอย่างดี อย่างไรก็ตาม บทกฎหมายและแนวปฏิบัติที่จะให้มีการบูรณาการดังกล่าวข้างต้นนี้ อาจพิเคราะห์ เพิ่มเติมในเรื่องของความครอบคลุมด้านเนื้อหาของข้อมูลว่าเป็นเบาะแสที่ควรครอบคลุมทั้งภาครัฐและภาค เอกชน ตลอดจนขัน้ ตอนและกระบวนการในการตรวจสอบความถูกต้องของข้อมูล อีกทัง้ การก�ำหนดโทษส�ำหรับ ผู้ให้ข้อมูลอันเป็นเท็จหรือบิดเบือนความจริงโดยเจตนาและท�ำให้เกิดหรืออาจเกิดความเสียหายต่อสาธารณะ ซึง่ เป็นเงือ่ นไขรองเพือ่ การบูรณาการกฎหมายและแนวปฏิบตั ทิ สี่ มบูรณ์มากยิง่ ขึน้ ด้วย (ข) การจัดตัง้ หน่วยงานกลางเพือ่ ท�ำหน้าทีใ่ นการรับแจ้งเบาะแสและให้ขอ้ มูล ตลอดจนองค์ความรู้ เกี่ยวกับการแจ้งเบาะแสเป็นการเฉพาะเฉกเช่นโมเดลของสหพันธรัฐสวิสเซอร์แลนด์อาจเป็นเรื่องที่ควรเกิดมีขึ้น มากทีส่ ดุ เพือ่ ประสิทธิภาพทีแ่ ท้จริงของการแจ้งเบาะแส แต่ดว้ ยปัจจัยอันเป็นบริบททีห่ ลากหลาย เช่น ผูป้ ฏิบตั ิ งานที่มีความช�ำนาญและงบประมาณในการจัดตั้งหน่วยงานเช่นว่านี้อาจเป็นข้อพิจารณาส�ำคัญ ดังนี้แล้ว หากจะก�ำหนดให้หน่วยงานทีม่ อี ยูซ่ งึ่ มีหน้าทีโ่ ดยตรงเกีย่ วกับการตรวจสอบการทุจริตหรือการธ�ำรงไว้ซงึ่ ธรรมาภิบาล ทีด่ ีเป็นแกนกลางในการประสานเรื่องต่าง ๆ เกี่ยวกับการแจ้งเบาะแส เช่น การส่งต่อเรื่องราวทีม่ กี ารให้เบาะแส การจัดให้บริการความรูแ้ ละความเข้าใจเกีย่ วกับการแจ้งเบาะแส การก�ำหนดให้เป็นหน่วยงานกลางในการรับแจ้ง แล้วส่งผ่านข้อมูลที่ได้รับแจ้งต่อไปยังหน่วยงานที่มีหน้าที่เกี่ยวข้องโดยตรงอันเป็นการอ�ำนวยความสะดวกแก่ ประชาชน ก็อาจเป็นเรือ่ งทีจ่ ะท�ำให้ผแู้ จ้งเบาะแสเกิดประสิทธิภาพมากทีส่ ดุ กล่าวคือ ข้อมูลอันเป็นเบาะแสทีไ่ ด้ รับแจ้งได้ถกู น�ำไปใช้ประโยชน์มากทีส่ ดุ ต่อรัฐ (ค) ควรมีการส่งเสริมให้มกี ารจัดท�ำโครงการในรูปแบบต่าง ๆ อย่างเหมาะสม โดยมีวตั ถุประสงค์สำ� คัญ เพื่อสนับสนุน เผยแพร่ความรู้ จัดอบรมแก่องค์กรและบุคลากรทั้งภาครัฐและเอกชน ตลอดจนบุคคลทั่วไปให้ ทราบและตระหนักถึงความส�ำคัญและจ�ำเป็นของการแจ้งเบาะแส อีกทั้งอาจจะมีการผลักดันให้เกิดโครงการใน ลักษณะของการออกใบรับรอง (Certificated) แก่หน่วยงาน องค์กร หรือชุมชน ทีไ่ ด้ปฏิบตั กิ ารอย่างใดอันแสดง 198

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ให้เห็นถึงการมีส่วนร่วมและ/หรือให้ความส�ำคัญกับการแจ้งเบาะแส ทั้งนี้ ใบรับรองดังกล่าวนี้อาจน�ำไปเป็น ประโยชน์ในลักษณะของการแสดงออกซึ่งภาพพจน์ที่ดี การมีความรับผิดชอบร่วมกันเพื่อสังคมของหน่วยงาน องค์กร หรือชุมชน อีกทั้งรัฐอาจก�ำหนดให้มีมาตรการจูงใจกับหน่วยงาน องค์กร หรือชุมชนที่ได้รับใบรับรอง นีใ้ นสิทธิประโยชน์พเิ ศษบางประการเป็นการตอบแทนอีกส่วนหนึง่ ด้วย (ง) คณะกรรมการ หน่วยงาน หรือองค์กรที่เกี่ยวข้องกับบทบัญญัติและแนวปฏิบัติว่าด้วยการแจ้ง เบาะแส ควรตีความและน�ำบทบัญญัติตลอดจนแนวทางปฏิบัติในเรื่องนี้ไปใช้ด้วยมุ่งหมายให้เกิดมีการแจ้ง เบาะแสให้มากทีส่ ดุ กล่าวคือ ลดขัน้ ตอนยุง่ ยาก สร้างความสะดวกให้กบั ผูแ้ จ้งเบาะแส อีกทัง้ ใช้ดลุ พินจิ ในทาง ที่เป็นคุณและจูงใจให้เกิดความต้องการที่จะมีการแจ้งเบาะแสให้มากที่สุด ตัวอย่างเช่น ประเด็นเรื่องเงินสินบน อาจมีการก�ำหนดอัตราไว้เป็นการแน่นอน เช่น ร้อยละ 10 ของเงินและหรือประโยชน์ทรี่ ฐั พึงได้ ซึง่ การจ่ายเงิน ส่วนนี้ (โมเดลของสหรัฐอเมริกา) รัฐเองก็สามารถตัง้ เงือ่ นไขต่าง ๆ ให้มคี วามชัดเจนได้เช่นเดียวกัน เช่น จะจ่าย เมือ่ ได้ดำ� เนินการทุกขัน้ ตอนเป็นทีเ่ รียบร้อยแล้ว 7.2 ข้อเสนอเชิงปฏิบัติ ผู้ปฏิบัติงานหรือมีหน้าที่เกี่ยวข้องอาจใช้ตารางผลสรุปการวิจัยที่แสดงให้เห็น เกณฑ์ชี้วัดประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแสในระดับต่าง ๆ มาเป็นกรอบพื้นฐานในการประเมินบทบัญญัติ หรือแนวทางปฏิบัติเกี่ยวกับการแจ้งเบาะแสที่ตนและ/หรือหน่วยงานของตนมีหน้าที่รับผิดชอบ ว่าในเรื่องหรือ ประเด็นใดเป็นข้อที่ควรให้ความส�ำคัญเพื่อประสิทธิภาพของการแจ้งเบาะแส และหากกฎหมายหรือแนวปฏิบัติ ในหน่วยงานหรือองค์กรของตนได้ให้อ�ำนาจไว้ก็ควรใช้ปฏิบัติให้ได้ผลจริง เช่น การพิจารณาจ่ายเงินสินบน การให้ความคุม้ ครองทีล่ ดขัน้ ตอนต่าง ๆ ฯลฯ

199

Chulalongkorn Law Journal

200

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

บทวิจารณ์หนังสือ DOING JUSTICE: A Prosecutor’s Thoughts on Crime, Punishment and the Rule of Law พรชัย บุญบวรรัตนกุล Pornchai Boonbarwornrattanakul นักวิจัยอิสระ 133/77 ซอยเพชรเกษม 46 ถนนเพชรเกษม แขวงบางด้วน เขตภาษีเจริญ กรุงเทพฯ 10160 Independent Researcher 133/77 Soi Petkasem 46 Petkasem Road Bangdoun Phasichareon Bangkok 10160 Corresponding author E-mail: dr.paul.boon@gmail.com

หนังสือชื่อเรื่อง DOING JUSTICE: A Prosecutor’s Thoughts on Crime, Punishment and the Rule of Law. ถูกตีพมิ พ์เผยแพร่ในประเทศสหรัฐอเมริกาในปี ค.ศ. 2019 โดยส�ำนักพิมพ์ เคนอพฟ์ ดับเบิล้ เดย์ (Knopf Doubleday, New York) และต่อมาได้รบั การตีพมิ พ์เผยแพร่อกี ครัง้ หนึง่ ในปี ค.ศ. 2020 โดยส�ำนักพิมพ์ บลูมส์เบอรี่ (Bloomsbury Publishing, London) เป็นหนังสือทีถ่ กู แต่งขึน้ โดยพรีท บรารารา (Preet Bharara)1 DOING JUSTICE หรือแปลเป็นภาษาไทยว่า “ท�ำให้เกิดความยุติธรรม” เป็นเรื่องราวที่ผู้เขียนแสดง ความคิดเห็นในฐานะที่เป็นอัยการคนหนึ่งโดยมองผ่านกระบวนการที่เกี่ยวกับการลงโทษทางอาญา (Criminal Punishment) และหลักนิตริ ฐั (The Rule of Law) โดยใช้เวลาในการถ่ายทอดความคิดเห็นจากประสบการณ์ เป็นตัวอักษร ซึง่ ผูเ้ ขียนได้ใช้เวลาในการเขียนหนังสือเล่มนีก้ ว่าหนึง่ ปีในช่วงทีช่ วี ติ อยูใ่ นระหว่างสภาวะอ่อนไหวของ การเปลีย่ นแปลงในต�ำแหน่งหน้าทีก่ ารงาน2 หนังสือเรือ่ ง DOING JUSTICE นีม้ ที งั้ หมด 345 หน้า ประกอบด้วย ส่วนต่าง ๆ ดังนี้คือ บทน�ำ ส่วนที่หนึ่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับการสอบปากค�ำ (Inquiry) ในส่วนนี้ประกอบด้วยบท 1 พรีท บรารารา (Preet Bharara) เคยด�ำรงต�ำแหน่งอัยการของสหรัฐอเมริกาประจ�ำเขตทางใต้ของนครนิวยอร์ก ในช่วงระหว่างปี ค.ศ. 2009 ถึง 2017 มีหน้าที่ควบคุมดูแลและให้ค�ำแนะน�ำเกี่ยวกับการปฏิบัติหน้าที่ การสืบสวนคดีและการด�ำเนินคดีทางแพ่งและอาญาแก่เจ้าพนักงานในส�ำนักงาน อัยการดังกล่าวซึ่งมีจ�ำนวนมากกว่าสองร้อยชีวิต ผลงานในการด�ำเนินคดีฟ้องร้องของบราราราก่อให้เกิดแรงบันดาลใจแก่ชาวอเมริกันและผู้ชมรายการ TV Show “Billions” จ�ำนวนมาก ในปี ค.ศ. 2017 บราราราเข้าร่วมงานกับคณะนิติศาสตร์แห่งมหาวิทยาลัยเอ็นวายยู (NYU) ในฐานะเป็นนักวิชาการที่โดด เด่น นอกจากนี้เขายังได้รับต�ำแหน่งรองประธานบริหาร (Executive Vice President) แห่งหน่วยงานภายใต้องค์กรที่ชื่อ Spider Studio และภายใต้ชื่อ รายการ Stay Turned with Preet ซึ่งเป็นพอดแคสต์ (podcast) ที่เน้นการน�ำเสนอในเรื่องราวที่เกี่ยวกับความยุติธรรมและความเป็นธรรม 2 ขณะนัน้ ผูเ้ ขียนด�ำรงต�ำแหน่งอัยการของสหรัฐอเมริกาประจ�ำเขตทางใต้ของนครนิวยอร์กซึง่ ได้ทำ� งานในต�ำแหน่งนีม้ าเจ็ดปีครึง่ แล้ว และเป็นการ ด�ำรงต�ำแหน่งหัวหน้าหน่วยงานที่ได้รับการต่ออายุการด�ำรงต�ำแหน่งจากวาระปกติโดยค�ำร้องขอจากประธานาธิบดีโดนัลด์ ทรัมป์ในวันที่ 30 พฤศจิกายน ค.ศ. 2016 แต่อย่างไรก็ตามภายหลังจากที่ประธานาธิบดีโดนัลด์ ทรัมป์ได้เข้าด�ำรงต�ำแหน่งอย่างเป็นทางการได้มีค�ำสั่งให้เขาพ้นจากต�ำแหน่งในวันที่ 30 มีนาคม ค.ศ. 2017 ซึ่งก่อนที่ผู้เขียนจะพ้นจากต�ำแหน่งนั้นเป็นช่วงที่ประเทศเกิดวิกฤตจากเหตุการณ์ต่าง ๆ ขึ้นอย่างมากมายและวิกฤตดังกล่าวก็ยังด�ำเนิน ต่อไป เกิดข้อกังขาและเสียงวิพากษ์วิจารณ์เกี่ยวกับความศรัทธาและหลักนิติรัฐ กระบวนการยุติธรรมของรัฐ ความเป็นอิสระในการด�ำเนินคดี และรวมถึง ความหมายและความส�ำคัญสูงสุดของค�ำว่าความจริง (The meaning and the primacy of the truth)

201

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

และเรือ่ งราวต่าง ๆ คือบทอธิบายเรือ่ งความจริงคือภาพมายา: คดีเกีย่ วกับเด็ก 2 คน เรือ่ งสิง่ ต่าง ๆ ในความเป็น จริงมิใช่สงิ่ ที่ปรากฏต่อสายตาของพวกเขา: คดีหนุ่มคาวบอยบ้านนอก เรือ่ งพนักงานสืบสวนคดีมาตรฐานระดับ ทองค�ำ: เกี่ยวกับจริยธรรมของมือปราบ เคนนี แม็คเคบี เรื่องปัญหาเกี่ยวกับไบแอสที่เกิดจากการยืนยันซ�้ำ (Confirmation Bias): คดีลายนิว้ มือแฝง เรือ่ งความแม่นย�ำเป็นสิง่ จ�ำเป็นอย่างมากทีต่ อ้ งการ: คดีการฆาตกรรม ในเขตซาวนด์วลิ (Soundview) เรือ่ งความอยากรูอ้ ยากเห็นและการตัง้ ค�ำถาม: การถามด้วยค�ำถามพืน้ ฐานทีง่ า่ ย ๆ เรือ่ งหลักทีเ่ กีย่ วกับการสอบสวน (The principle of Interrogation): ไม่มคี วามจ�ำเป็นต้องใช้ความป่าเถือ่ น เรื่องขี้ฟ้อง: ศีลธรรมที่ถูกกลืนหายไปเกี่ยวข้องกับการให้ความร่วมมือเป็นพยาน (Cooperating Witnesses) และเรื่องต่อเนื่องและเปลี่ยนแปลง: ความยุติธรรมผ่านเข้าสู่การเปลี่ยนแปลง ในส่วนที่สองเป็นส่วนที่อยู่ในช่วง ของการตั้งข้อกล่าวหา (Accusation) ซึ่งประกอบไปด้วยบทและเรื่องราวต่าง ๆ คือ บทอธิบาย เรื่องเครื่องบด เรือ่ งพระเจ้าห้ามไม่ให้กระท�ำ เรือ่ งเดินจากไป เรือ่ งวัฒนธรรม และเรือ่ งโบลิวดู๊ (Bollywood) ส่วนทีส่ าม เป็น เรื่องที่เกี่ยวกับวิจารณญาณหรือดุลยพินิจ (Judgment) ประกอบด้วย บทอธิบาย เรื่องวันที่อยู่ในศาล เรื่อง ผูพ้ พิ ากษา (The Judge) เรือ่ งการพิจารณาคดี (The Trial) เรือ่ งบุรษุ สามคนในห้องห้องหนึง่ และเรือ่ งค�ำตัดสิน (The Verdict) ส�ำหรับส่วนทีส่ ี่ ซึง่ เป็นส่วนสุดท้ายนัน้ เป็นเรือ่ งเกีย่ วกับการลงโทษ (Punishment) ประกอบด้วย บทอธิบาย เรือ่ งเด็กน้อยคาลีนา่ เรือ่ งลอร์ดอ๊อฟไฟลส์ (Lord of Flies) และเรือ่ งเหนือกว่ายุตธิ รรม (Beyond Justice) ในความเห็นของผู้วิจารณ์เห็นว่าผู้เขียนได้น�ำประสบการณ์ในการประกอบอาชีพอัยการและการด�ำรง ต�ำแหน่งผูบ้ ริหารในส�ำนักงานอัยการตลอดชีวติ การท�ำงานมาใช้ในการเขียนหนังสือเล่มดังกล่าว โดยใช้หลักฐาน เชิงประจักษ์มาอ้างอิงหลักต่าง ๆ โดยผูเ้ ขียนได้วางหลักกฎหมายและยกคดีตา่ ง ๆ ทีเ่ กิดขึน้ ในระหว่างด�ำรงต�ำแหน่ง ในส�ำนักงานอัยการขึ้นมาอธิบายเพื่อชี้ให้เห็นความไม่ยุติธรรมและสิ่งที่พนักงานอัยการได้ด�ำเนินการเพื่อแก้ไข ให้เกิดความยุติธรรมขึ้น นอกจากนี้หนังสือดังกล่าวยังเป็นหนังสือที่ได้รับความนิยมว่าเป็นหนังสือขายดีที่สุด โดยนิวยอร์กไทม์ (New York Times Bestseller) และได้รับค�ำวิจารณ์จากวารสารชั้นน�ำของประเทศได้แก่ วารสารไฟแนนเชียลไทม์ (Financial Times) ได้วจิ ารณ์วา่ “เป็นความสง่างาม เป็นเชิงปรัชญา และเป็นการออก มาถูกจังหวะเวลาพอดีของหนังสือเล่มนี้ ความทรงจ�ำทีผ่ า่ นไปในสิง่ ทีส่ มควรจะต้องได้รบั การดูแลแก้ไขในฐานะของ เจ้าพนักงานยุตธิ รรมในระดับสูงสุดของประเทศสหรัฐอเมริกา” ค�ำวิจารณ์จากวารสารเดอะเสคเคร็ต แบริสเตอร์ (The Secret Barrister) ซึง่ กล่าวถึงหนังสือดังกล่าวว่า “เป็นผลงานทีม่ คี วามส�ำคัญและมีความเร่งด่วนชิน้ หนึง่ ในยุคสมัยทีก่ ารก่อตัง้ หลักแห่งความยุตธิ รรมและหลักนิตริ ฐั ก�ำลังถูกโจมตีอย่างหนัก” สิง่ ทีก่ ล่าวถึงข้างต้นนีท้ ำ� ให้ ผูว้ จิ ารณ์สนใจและติดตามอ่านหนังสือเล่มนีเ้ พือ่ หาค�ำตอบทีว่ า่ การกระท�ำอย่างไรจึงจะท�ำให้ความยุตธิ รรมบังเกิด ผูว้ จิ ารณ์จะขอหยิบยกเรือ่ งย่อยสองถึงสามเรือ่ งจากเรือ่ งย่อยต่าง ๆ ของหนังสือเล่มนีม้ าวิจารณ์เล่าสูก่ นั ดังต่อไปนี้ เนื้อเรื่องโดยย่อของหนังสือนี้:-

202

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ส่วนที่หนึ่ง ส่วนที่หนึ่งเป็นเรื่องในส่วนของการสอบปากคำ� (Inquiry) ผู้เขียนได้กล่าวในบทอธิบายว่า ความจริง คือหัวใจของความยุติธรรม และในการค้นหาความจริงนั้นเป็นเรื่องของการสอบปากคำ�เพื่อค้นหาความจริง ในความยุติธรรมทางอาญา การค้นหาความจริงหมายถึงการสืบสวนซึ่งไม่ได้เป็นหนทางที่นำ�ไปสู่ความจริง เท่านั้นแต่เป็นหนทางที่นำ�ไปสู่ความรับผิดหรือการพ้นจากข้อหา ผู้เขียนได้วางหลักไว้ว่าความเป็นธรรม ประสิทธิผล ความแม่นยำ� ความซื่อสัตย์และความรวดเร็วในการทำ�การสอบสวนนั้นโดยทั่วไปถือว่าเป็นปัจจัยที่ ส่งผลต่อความยุติธรรม ซึ่งสามารถถูกนำ�ไปใช้ได้ในคดีที่มีลักษณะเฉพาะหรือคดีอาญาทั่ว ๆ ไป

เรื่องความจริงคือภาพมายา: คดีเกี่ยวกับเด็ก 2 คน ผู้เขียนได้กล่าวถึงความจริงส�ำหรับในบางคดีนั้นภาพที่ปรากฏออกมาแก่คนที่พบเห็นสาธารณะหรือ พนักงานอัยการมักจะสวนทางกับความเป็นจริงที่เกิดขึ้นในคดี สิ่งที่พนักงานสืบสวนและอัยการควรจะต้อง ระลึกไว้เสมอในการสืบสวนคดีนั้นไม่เพียงแต่การตั้งข้อสงสัยอย่างเต็มที่เกี่ยวกับความผิดของผู้ต้องสงสัยผู้หนึ่ง ผู้ใดแต่จ�ำเป็นจะต้องน�ำเรื่องดังกล่าวมาถกกันเกี่ยวกับข้อที่น่าสงสัยในเรื่องของความบริสุทธิ์ของบุคคลใด บุคคลหนึ่ง ผู้เขียนได้กล่าวถึงหลัก presumption of innocent หรือ “หลักการสันนิษฐานว่าเป็นผู้บริสุทธิ์” ในบางครัง้ มีความเข้าใจทีค่ ลาดเคลือ่ นเพราะค�ำส�ำคัญในเชิงกฎหมายดังกล่าวนัน้ มีความสัมพันธ์เกีย่ วข้องในการ พิจารณาคดีซึ่งกระท�ำกันในศาลยุติธรรม หลักดังกล่าวเป็นการเน้นให้การพิจารณาคดีอาญาการกระท�ำในศาล นัน้ จะต้องกระท�ำด้วยความเป็นธรรม ซึง่ เป็นเหตุผลทีว่ า่ ท�ำไมคณะลูกขุนถึงจะต้องชัง่ น�ำ้ หนักของพยานหลักฐาน ทั้งหมด และระมัดระวังในการใช้วิจารณญาณหรือดุลยพินิจก่อนที่จะท�ำการพิจารณา แต่สำ� หรับในช่วงการสืบสวนคดีนนั้ มีความแตกต่างออกไปจากการพิจารณาในศาล หลักการสันนิษฐานไว้ ก่อนว่าเป็นผูบ้ ริสทุ ธิน์ นั้ อาจจะเป็นสิง่ ทีอ่ นั ตรายและกระทบต่อมาตรฐานในการสอบสวนของเจ้าพนักงานสอบสวน การสอบสวนจะต้องมองให้รอบด้านและส�ำรวจให้ครบถ้วนเกีย่ วกับการกระท�ำความผิดทีอ่ าจจะเกิดขึน้ ของทุก ๆ คนทีเ่ กีย่ วข้อง แม้คนบางคนอาจจะเป็นเพือ่ นทีด่ ขี องเหยือ่ (ผูเ้ สียหาย) หรืออาจจะเป็นญาติพนี่ อ้ งสืบสายเลือดกัน มาหรือแม้กระทัง่ อาจจะเป็นลูกหลานก็ตาม ผูเ้ ขียนยกตัวอย่างคดีฆาตกรรมจอสและคิตตี้ (Case: Jose and Kitty) อธิบายหลักการดังกล่าวโดยบิดา และมารดาถูกฆ่าตายเหลือเพียงบุตรชายทั้งสอง เป็นคดีที่สะเทือนขวัญอย่างมาก เจ้าพนักงานสืบสวนใช้เวลา อยู่นานมากในการสืบคดี จนในที่สุดได้จับกุมบุตรชายทั้งสองของจอสและคิตตี้ คดีดังกล่าวก่อให้เกิดความฉงน ต่อสังคมอย่างมากซึง่ คนส่วนใหญ่ไม่เชือ่ ว่าบุตรทัง้ สองจะเป็นผูส้ งั หารบิดามารดาของตน แม้แต่เจ้าพนักงานสืบสวน ซึ่งในช่วงแรกของการสืบสวนนั้น พนักงานสืบสวนหลงประเด็นเพราะมองข้ามบุตรชายทั้งสองไป โดยเชื่อว่า ไม่มีทางที่บุตรจะฆ่าบิดามารดาของตนเองจึงเป็นผู้บริสุทธ์ จนในที่สุดเมื่อไม่สามารถหาเหตุจูงใจอื่นใดได้แล้ว จึงกลับมาค้นหาประเด็นทีเ่ ป็นเหตุจงู ใจของบุตรทัง้ สองทีน่ ำ� ไปสูก่ ารฆาตกรรมบิดามารดาของตนเอง คดีดงั กล่าว ผูเ้ ขียนให้ขอ้ คิดว่าแม้วา่ หลักการสันนิษฐานว่าเป็นผูบ้ ริสทุ ธิ์ (Presumption of innocent) จะถูกน�ำไปใช้ได้โดยมี เป้าหมายให้เกิดความยุตธิ รรมสามารถใช้ในกระบวนการพิจารณาของศาล แต่ในกรณีของการสืบสวนนัน้ ไม่สามารถ 203

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ทีจ่ ะน�ำหลักการดังกล่าวมาใช้ในระหว่างกระบวนการสืบสวน (Investigative phase) ได้เพราะอาจจะท�ำให้ผสู้ บื คดีปิดหูปิดตาตนเอง ไม่เปิดโอกาสให้ตนเองเจาะลึกในตัวบุคคลที่อาจจะมีส่วนกระท�ำความผิดได้ ดังนั้นในชั้น สืบสวนควรทีเ่ จ้าพนักงานสอบสวนจะต้องพิจารณาทุกแง่ทกุ มุมของคดีรวมถึงบุคคลทุกคนทีแ่ วดล้อมเหยือ่ ผูเ้ คราะห์ ร้ายไม่วา่ บุคคลนัน้ จะเป็นญาติผใู้ กล้ชดิ หรือเป็นผูท้ มี่ ชี อื่ เสียงในสังคมหรือมีภาพลักษณ์ทางสังคมว่าเป็นนักบุญหรือ เป็นผูท้ มี่ จี ติ ใจเมตตา เป็นต้น

เรื่องสิ่งต่าง ๆ ในความเป็นจริงมิใช่สิ่งที่ปรากฏต่อสายตาของพวกเขา ผูเ้ ขียนได้ให้ความเห็นเกีย่ วกับเรือ่ งนีว้ า่ ถ้าเราตัง้ ค�ำถามว่ามีผคู้ นในโลกนีเ้ ป็นคนคดหรือเป็นคนชอบโกง ค�ำตอบคือจะมีคนสักกีค่ นทีเ่ ราพิจารณาเห็นว่าเป็นภัยคุกคามต่อเราหรืออยูใ่ นฐานะทีต่ กเป็นรองเราโดยพิจารณา จากลักษณะของการแต่งกายหรือจากการกระท�ำ จะมีคนสักกี่คนที่เรามองดูแล้วรู้สึกอิจฉาตาร้อนหรืออยากจะ เลียนแบบตามเพราะว่าเป็นผู้ที่ประสบความส�ำเร็จ มีอ�ำนาจหรือมีทรัพย์สินมากมายซึ่งโดยสามัญส�ำนึกและ จากประสบการณ์ของการเป็นอัยการของผู้เขียนแล้ว สิ่งเหล่านี้ได้บอกผู้เขียนว่าสิ่งที่เป็นรูปลักษณ์ภายนอกของ คนไม่ว่าจะเรื่องของความส�ำเร็จ อ�ำนาจ มีความร�่ำรวย มิได้เป็นหลักยืนยันว่าบุคคลนั้นเป็นคนดีไม่ใช่คนคด หรือมิใช่เป็นภัยคุกคามของสังคมเลย แม้แต่บุคลากรที่ท�ำงานเป็นผู้รักษากฎหมายเช่นต�ำรวจ ผู้ที่มีภาพลักษณ์ เป็นนักธุรกิจที่ประสบความส�ำเร็จ หรือแม้แต่บุคคลธรรมดาปกติทั่วไป ในการสอบสวนคดีนั้นบุคคลเหล่านี้แม้ จะมีภาพลักษณ์ที่ดีแต่ในการสอบสวนนั้นจะต้องมีการตั้งข้อสงสัยในเบื้องต้น ต้องมีการเตรียมพร้อมอย่างเต็มที่ ในการรับมือเพื่อค้นหาความจริง การทุ่มเทอย่างวิริยะอุตสาหะและจะต้องมีการตั้งข้อควรระวังอย่างสมเหตุ สมผล เพราะในความเป็นจริงแล้วบุคคลที่มีภาพลักษณ์ที่ดีในสังคม มีภาพของนักธุรกิจที่ประสบความส�ำเร็จ หรือภาพของผูท้ มี่ คี วามร�ำ่ รวยนัน้ มักจะเป็นภาพทีท่ ำ� ให้เจ้าพนักงานสืบสวนมองข้ามข้อสงสัยของบุคคลดังกล่าว ไปโดยคิดว่าบุคคลดังกล่าวเป็นผู้ที่บริสุทธิ์มิได้กระท�ำความผิดใด ๆ ซึ่งในความเป็นจริงแล้วไม่ใช่เลย ผูเ้ ขียนยกตัวอย่างคดีอธิบายหลักการดังกล่าว สรุปได้วา่ มหาเศรษฐีผมู้ คี ฤหาสน์หรูกลางเมืองราคาหลาย ล้านเหรียญดอลลาร์สหรัฐฯ มีชอื่ เสียงในวงการธุรกิจในฐานะผูป้ ระสบความส�ำเร็จจากการด�ำเนินธุรกิจทัง้ การเงิน และตลาดหลักทรัพย์ เป็นที่รู้จักในหมู่นักการเมืองระดับสูงและมีชื่อเสียงในฐานะนักบุญบริจาคเงินแก่องค์กร ต่าง ๆ ตัง้ แต่ดา้ นศาสนาจนถึงพรรคการเมือง ซึง่ เจ้าหน้าทีส่ บื สวนของอัยการซึง่ สงสัยในพฤติการณ์ของมหาเศรษฐี รายนี้ว่า เงินที่ได้มานั้นมาจากการใช้ฐานะอันร�่ำรวยและมีชื่อเสียงในสังคมหลอกลวงและฉ้อโกงเงินจ�ำนวนมาก จากสถาบันการเงินหลายแห่งจนตนเองร�ำ่ รวย แต่ในทีส่ ดุ แล้วพนักงานสอบสวนจากเดิมทีไ่ ม่ได้สงสัยบุคคลดังกล่าว เลยเพราะทั้งฐานะและชื่อเสียงนั้นเป็นเหตุให้ไม่น่าเชื่อว่าจะเป็นผู้กระท�ำความผิด จนมีผู้จุดประกายข้อสงสัย และเริม่ ท�ำการตรวจสอบทีม่ าของแหล่งรายได้จนได้พบพยานหลักฐานทีส่ ำ� คัญน�ำไปสูก่ ารจับกุมผูก้ ระท�ำความผิด รายนีไ้ ด้กอ่ นทีผ่ กู้ ระท�ำความผิดจะหลบหนีออกนอกประเทศโดยก�ำลังจะเดินทางออกจากสนามบินไปสูป่ ระเทศอืน่

204

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

เรื่องความอยากรู้อยากเห็นและการตั้งค�ำถาม: การถามด้วยค�ำถามพื้นฐานที่ง่าย ๆ ในเรื่องนี้ผู้เขียนได้กล่าวว่าในโลกแห่งกฎหมายอาญา การตั้งค�ำถามอย่างนับครั้งไม่ถ้วนนั้นช่วยในการ หลีกเลีย่ งปัญหาความล�ำบากใจ ความผิดพลาด และความล้มเหลวในความยุตธิ รรม ในคดีใดคดีหนึง่ นัน้ ค�ำถามที่ ถูกระงับไว้มิได้ถูกน�ำมาใช้ในการสอบปากค�ำ มักจะมีผลก่อให้เกิดความเสียหายแก่คดีมากกว่าการระงับพยาน หลักฐานเสียอีก ซึง่ เป็นความจริงในความพยายามครัง้ ส�ำคัญ ๆ ทุกครัง้ ในสิง่ ทีเ่ กีย่ วกับการค้นหาความจริง ความเข้าใจอย่างลึกซึง้ ต่อเรือ่ งราวใด ๆ หรือชุดของความจริงเกีย่ วกับข้อเท็จจริงต่าง ๆ นัน้ ต้องการการสอบ ปากค�ำที่กระตือรือร้น ซึ่งในทางกลับกันการตั้งค�ำถามเพื่อถามนั้น ในค�ำถามทุกประเภท ได้แก่ค�ำถามต่าง ๆ เพือ่ ค้นหาความจริง เพือ่ สร้างแรงกดดัน ค�ำถามอย่างกว้างหรืออย่างแคบ ค�ำถามสัน้ ๆ หรือยาว ค�ำถามย�ำ้ หรือ ค�ำถามทีเ่ กีย่ วกับสมมติฐานนัน้ หลาย ๆ ค�ำถามจ�ำเป็นจะต้องถามซ�ำ้ ซึง่ อาจจะถามสองหรือสามครัง้ เป็นอย่างน้อย และจะต้องสรุปค�ำถามในแต่ละครั้งที่ถาม เพื่อให้เกิดความแน่ใจว่าค�ำถามที่ถามนั้นผู้ฟังเข้าใจและผู้สอบถาม ก็เข้าใจในค�ำตอบทีไ่ ด้รบั ด้วย ผูเ้ ขียนให้คำ� แนะน�ำการตัง้ ค�ำถามนัน้ ควรจะต้องตัง้ ค�ำถามทีง่ า่ ย ๆ เป็นค�ำถามทีผ่ ถู้ ามอาจจะต้องท�ำตัว เสมือนว่าเป็นเด็กอยากรู้อยากเห็นความจริงและต้องการหาเหตุผล ซึ่งการตั้งค�ำถามในบางครั้งผู้ฟังอาจจะรู้สึก ว่าเป็นค�ำถามโง่ ๆ ผู้เขียนเรียกค�ำถามเหล่านี้ว่า “ค�ำถามโง่ๆ” (dump questions) ซึ่งเป็นค�ำถามง่าย ๆ ที่ฟัง แล้วเข้าใจได้ทันที เป็นค�ำถามพื้น ๆ ไม่สลับซับซ้อน ถามแบบตรง ๆ ในทุกแง่ทุกมุม คล้าย ๆ เด็กตั้งค�ำถาม ในสิง่ ทีต่ นอยากจะเรียนรู้ ค�ำถามแบบโง่ ๆ นีม้ ผี ลดีคอื สามารถทีจ่ ะค้นหาเหตุผลหรือค�ำอธิบายข้อเท็จจริงได้อย่าง ละเอียด สามารถขจัดตรรกะที่ผิด ๆ (bad logic) เปิดโปงค�ำโกหกของพวกที่เชี่ยวชาญในการให้การเท็จ และ สามารถน�ำไปสูค่ วามจริงของคดีได้ในทีส่ ดุ

เรื่องหลักที่เกี่ยวกับการสอบสวน (The principle of Interrogation): ไม่มีความ จ�ำเป็นต้องใช้ความป่าเถื่อน เรือ่ งนีเ้ ป็นเรือ่ งทีเ่ กีย่ วข้องกับการสอบสวนหาความจริง ผูเ้ ขียนยกตัวอย่างจากภาพยนตร์ทเี่ ราทุกคนได้ เคยดูกนั มาแล้วว่าการสอบสวนในหนังเพือ่ ให้สารภาพโดยวิธกี ารทรมาน ตี และข่มขูเ่ พือ่ ให้พยานสารภาพความ จริงออกมา มีภาพยนตร์หลายเรื่องที่เราเห็นการสอบสวนโดยวิธีการทารุณ (brutal tactic) ซึ่งวิธีการดังกล่าว ถูกเชือ่ ได้วา่ เป็นวิธที ใี่ ห้ผลลัพธ์เป็นอย่างดีและเร็วทีส่ ดุ โดยการทรมานนัน้ อาจใช้วธิ กี ดหัวลงไปในน�ำ้ ตัดนิว้ ก้อย หรือใช้การทารุณอืน่ ๆ แต่ในโลกแห่งความเป็นจริงนัน้ การค้นหาความจริงโดยวิธที รมานมิได้ให้ผลลัพธ์เหมือนกับที่ พวกเราดูกนั ในภาพยนตร์ จากประสบการณ์อนั ยาวนานสอนให้เห็นว่าวิธกี ารค้นหาความจริงโดยวิธกี ารเอาใจใส่ ดูแลเป็นอย่างดีและมีมนุษยธรรมนั้นให้ผลลัพธ์ที่ดีกว่ามากเมื่อเปรียบเทียบกับวิธีการข่มขู่และใช้ก�ำลังทรมาน ผู้เขียนได้กล่าวถึงนักสืบสวนผู้ยิ่งใหญ่ชื่อนายฮานนส์ ซารฟฟ์ (Hanns Scharff) ซึ่งมีเทคนิคในการสอบสวน ผู้ต้องหาหรือเชลยศึกในสงครามเพื่อล้วงหาข้อมูลจากฝ่ายตรงกันข้ามหรือฝ่ายข้าศึกกล่าวคือ ในช่วงระหว่าง สงครามโลกครัง้ ที่ 2 สหรัฐฯ ได้สง่ ฝูงบินไปถล่มพืน้ ทีต่ า่ ง ๆ ในประเทศเยอรมนี แต่กถ็ กู ทางฝ่ายเยอรมนีตอ่ ต้าน โดยการยิงเครื่องบินของฝ่ายสหรัฐอเมริกา เมื่อเยอรมันยิงเครื่องบินของสหรัฐฯ ตกสามารถจับนักบินเป็นเชลย 205

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ได้ เชลยบางส่วนจะถูกน�ำตัวไปสอบสวนเพือ่ ค้นหาความจริง ส่วนหนึง่ จะถูกทรมานเพือ่ หาความจริง การสอบสวน เชลยเป็นอีกส่วนหนึง่ ซึง่ ผูเ้ ขียนได้ให้ความส�ำคัญเพราะว่าวิธกี ารสอบสวนเชลยศึกซึง่ ถูกสอบสวนโดยนายซารฟฟ์ นัน้ เป็นแนวทางการสอบสวนโดยใช้จติ วิทยามากกว่าการทรมาน ได้แก่การดูแลเชลยศึกเป็นพิเศษ เน้นการสร้าง มนุษย์สัมพันธ์ และหลักมนุษยธรรม ให้เกียรติ สร้างความคุ้นเคยและมิตรภาพ ซึ่งผลของการสอบสวนโดย วิธีดังกล่าวนั้นเชลยศึกซึ่งเป็นนักบินอเมริกันได้เล่าความจริงซึ่งเป็นข้อมูลเป็นความลับเกี่ยวกับแผนการรบของ สหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นข้อมูลส�ำคัญให้แก่เจ้าหน้าที่คนนี้อย่างหมดเปลือก นายซารฟฟ์ได้ใช้หลักจิตวิทยาสอบสวน นักโทษที่ถูกจับในสมัยสงครามโลกครั้งที่สองซึ่งเป็นหลักการสอบสวนที่ตรงข้ามกับกลุ่มที่ถูกเรียกว่า Gestago กลุม่ ดังกล่าวเป็นกลุม่ ของเจ้าหน้าทีส่ อบสวนของเยอรมันทีใ่ ช้หลักทรมานอย่างเต็มทีเ่ พือ่ ค้นหาความจริงจากเชลย สงคราม การที่นายซารฟฟ์ใช้วิธีการเอาใจใส่ดูแลและใช้หลักมนุษยธรรมในการสอบสวนซึ่งส่งผลให้เชลยศึกคาย ความลับออกมาอย่างสิน้ เชิงนัน้ นายซารฟฟ์ได้กล่าวว่า “ไม่จำ� เป็นต้องใช้วธิ กี ารป่าเถือ่ น” (Barbarism is not necessary) ในการสอบสวนเพื่อค้นหาความจริงเลย วิธีการสอบสวนดังกล่าวมีวิธีการและหลักวิธี (Method and Principle) ดังนี้ วิธีการมีขั้นตอนก่อนที่จะท�ำการสอบสวนนั้นผู้สอบสวนจะต้องเตรียมตัวท�ำการบ้าน คือ ศึกษาค้นหาข้อมูลที่เกี่ยวกับเรื่องราวนั้นอย่างลึกซึ้งก่อน ซึ่งเป็นสิ่งที่ต้องทุ่มเทความพยายามอย่างเต็มที่ในการ ท�ำงานและการเตรียมตัวอย่างหนัก โดยการปะติดปะต่อรายละเอียดชิ้นต่าง ๆ ของเรื่องราวหรือข้อเท็จจริงของ เรื่องที่จะสอบสวนเข้าด้วยกันและให้ได้รายละเอียดมากที่สุดเท่าที่จะท�ำได้ ขั้นต่อไปเป็นการสร้างรายงานการ สอบสวนและแนวทางการตั้งค�ำถามแบบมีมนุษยธรรม หลักการสอบสวนคือขณะท�ำการสอบสวนนั้นให้เน้น ในเรือ่ งของการปฏิบตั ติ อ่ ผูท้ สี่ อบสวนอย่างมีมนุษยธรรม ให้เกียรติตอ่ กัน และห้ามใช้วธิ กี ารทรมานหรือความโหด ร้ายทารุณในระหว่างการสอบสวน โดยสรุปเรื่องนี้ผู้เขียนได้ยกตัวอย่างบุคคลที่เป็นบิดาแห่งหลักการสอบสวนโดยมิได้ใช้ความรุนแรงหรือ ใช้ค�ำว่า “การสอบสวนนั้นความป่าเถื่อนเป็นสิ่งที่ไม่จ�ำเป็นแล้ว” คือนายฮานนส์ ซารฟฟ์ ซึ่งเป็นผู้ที่น�ำวิธีการ สอบสวนอย่างละมุนละม่อม เช่นวิธีซื้อใจโดยการให้เกียรติซึ่งกันและกันแก่ผู้ที่ถูกสอบสวน ให้ความสนิทสนม ความเป็นมิตรต่อกันและมิได้ใช้วิธีทรมานซึ่งเป็นวิธีที่ใช้ในอดีต ก่อให้เกิดความไว้เนื้อเชื่อใจกัน และในที่สุด ผูถ้ กู สอบสวนได้เปิดเผยข้อมูลด้วยความเต็มใจให้แก่ผสู้ อบสวนในสิง่ หรือค�ำถามทีต่ อ้ งการทราบ ซึง่ วิธกี ารสอบสวน ดังกล่าวในทีส่ ดุ นีก้ อ่ ให้เกิดประโยชน์แก่ประเทศสหรัฐฯ ซึง่ ท�ำการศึกษาและน�ำวิธกี ารดังกล่าวมาใช้ในการสอบสวน อย่างมาก เช่น ท�ำให้ทราบถึงรายละเอียดของแผนการก่อการร้าย รวมถึงแผนของการวางระเบิดในแหล่งส�ำคัญ ๆ ของประเทศหลายต่อหลายครั้ง และช่วยให้เจ้าพนักงานสามารถจับกุมผู้ร่วมกระท�ำความผิดในแผนการก่อ วินาศกรรมได้เป็นจ�ำนวนมากอีกด้วย ผู้เขียนได้กล่าวถึงหน่วยงานเอ็ฟบีไอทีไ่ ด้ใช้งบประมาณจ�ำนวนมากในการ ศึกษาวิธีการสอบสวนตามหลักของชารฟฟ์ (Scharff’s interrogation method) เพื่อให้ได้หลักและเทคนิค ในการสอบสวนผูต้ อ้ งหาในคดีตา่ ง ๆ ก่อให้เกิดประโยชน์ตอ่ วงการสืบสวนและสอบสวนของประเทศสหรัฐฯ อย่าง มากมาย

206

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ส่วนที่สอง ส่วนทีส่ องเป็นส่วนทีอ่ ยูใ่ นช่วงของการตัง้ ข้อกล่าวหา (Accusation) ผูเ้ ขียนได้กล่าวในบทอธิบายว่าเมือ่ การสอบปากค�ำได้สนิ้ สุดลง ซึง่ ผูส้ อบสวนต่างคาดหวังว่าการสอบปากค�ำจะกระท�ำโดยการเปิดใจและด้วยความ เป็นธรรม มีการค้นหาความจริงซึง่ ได้กระท�ำอย่างดีทสี่ ดุ ในล�ำดับต่อไปของกระบวนการยุตธิ รรม สมมุตวิ า่ สิง่ ที่ เราสืบสวนนั้นเพราะมีร่องรอยของการกระท�ำคามผิด เช่นมีกลิ่นควัน (พยานหลักฐาน) เกิดค�ำถามที่ว่าเรา พบต้นเหตุของไฟหรือไม่ และเราพบพยานหลักฐานที่จะพิสูจน์เพียงพอที่จะปรักปร�ำบุคคลบางคนที่เป็นต้นเหตุ ก่อให้เกิดไฟไหม้นนั้ หรือไม่ มีผเู้ ขียนทีช่ อื่ ว่า Dostoyevsky เจ้าของหนังสือทีม่ ชี อื่ ว่า Crime and Punishment กับค�ำกล่าวทีว่ า่ “ความสงสัยแม้จะมีจำ� นวนเป็นร้อยเป็นพัน แต่กไ็ ม่สามารถน�ำมาใช้เป็นข้อพิสจู น์ความผิดได้” ซึ่งการตั้งค�ำถามในเบื้องต้นส�ำหรับบุคคลที่เราจะตั้งข้อกล่าวหาเมื่อการสอบปากค�ำได้กระท�ำเสร็จสิ้นลงแล้วนั้น เราจะด�ำเนินคดีต่อผู้นั้นเมื่อใด เราจะเดินจากไป (ไม่ท�ำคดีนี้) เมื่อใด ค�ำถามดังกล่าวไม่ใช่สิ่งที่จะตัดสินใจ ได้งา่ ย ๆ และตรงไปตรงมา ได้เลยในทุกคดี ในบางครัง้ เราเดินจากไปเพราะว่าไม่มผี ทู้ กี่ ระท�ำความผิด หรือเพราะว่าจากพยานหลักฐานทีร่ วบรวมมา เป็นสิ่งที่ท�ำให้เป้าหมายนั้นพ้นจากข้อกล่าวหา หรือเดินจากไปเพราะว่าการกระท�ำที่ถือเป็นการละเมิดนั้น มีความเสียหายเกิดขึ้นเล็กน้อยไม่คุ้มกับเวลาและพลังงานที่ทุ่มเทไป หรือการสอบปากค�ำของอัยการไม่สามารถ ทีจ่ ะรวบรวมหลักฐานซึง่ จะน�ำไปสูก่ ารพิสจู น์ในระดับทีส่ ามารถจะฟ้องร้องคดีได้

เรื่องเครื่องบด เมื่อการสอบสวนเริ่มต้นขึ้น กระบวนการดังกล่าวก็จะด�ำเนินไปตามขั้นตอนของตัวมันเอง มันจะพัฒนา ไปสู่โมเมนตัมถึงแม้ว่าจุดหมายปลายทางนั้นจะห่างไกลจากค�ำตอบที่ชัดเจนหรือความแน่นอน ในทันทีที่มีการ เปิดการสอบสวนเกิดขึน้ ทุกสิง่ ทุกอย่างก็จะด�ำเนินเป็นขัน้ ตอนกระบวนการเริม่ ตัง้ แต่มกี ารมอบหมายแต่งตัง้ บุคคล มีการจัดวางเรื่องเวลาท�ำงานและรายชื่อของพนักงานสอบสวนที่เกี่ยวข้องกับคดี โดยทั่วไปแล้วสิ่งแรกคือ การวางแผนสอบสวนไม่วา่ การวางแผนจะเป็นไปในลักษณะของการเขียนลงในกระดาษหรือจะเป็นการพิมพ์กต็ าม พนักงานสืบสวนก็จะท�ำหน้าทีไ่ ด้แก่การออกหมายต่าง ๆ เช่นหมายค้นหรือหมายเรียกมาสอบสวน มีการเฝ้ามอง ในบริเวณที่เกิดเหตุรวมถึงบริเวณที่ต้องสงสัย มีการสืบค้นบันทึกต่าง ๆ ดักฟังโทรศัพท์ เข้าหาพยานทั้งหลาย และจะท�ำทุกวิถีทางเพื่อหาความจริงให้ปรากฏขึ้น กิจกรรมเหล่านี้ไม่เพียงแต่มีเหตุผลที่จะต้องกระท�ำเท่านั้น มันยังก่อให้เกิดการขยายผลไปสูบ่ างสิง่ บางอย่าง มันเป็นกระบวนการทีค่ น้ หาความจริงซึง่ ต้องจะต้องกระท�ำอย่าง เร่งด่วนและอยู่ภายใต้ความรับผิดชอบของพนักงาน กระบวนการที่กล่าวมาทั้งหลายทั้งปวงนี้ถือได้ว่าเปรียบ เสมือนหนึ่งเป็นเครื่องบดย่อยเพื่อค้นหาความจริงหรืออาจกล่าวได้ว่ามันคือเครื่องที่เกี่ยวกับกระบวนการแห่ง ความยุติธรรม แต่มักจะมีอะไรบางอย่างที่เกิดขึ้นอยู่เสมอภายใต้กิจกรรมหรือความเคลื่อนไหวในการสอบสวนคดีซึ่ง สิ่งดังกล่าวเป็นสิ่งที่ก่อให้เกิดโมเมนตัมในทางจิตวิทยาและเป็นสิ่งที่อันตรายในความเห็นของผู้เขียน เนื่องจาก ในขณะทีก่ จิ กรรมทัง้ หมดของการสืบสวนนัน้ ได้ดำ� เนินไปเรือ่ ย ๆ ไม่วา่ จะเป็นการด�ำเนินกิจกรรมในการสืบหาความ 207

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

จริงหรือการสืบค้นพยานหลักฐานภายใต้เหตุการณ์ต่าง ๆ ซึ่งบางสิ่งอาจจะเกิดขึ้นภายใต้กิจกรรมดังกล่าวด้วย เช่นกัน เมือ่ การสืบสวน (investigation) ได้ถกู กระท�ำมักจะก่อให้เกิดความคาดหวัง (expectations) เกิดขึน้ มีค�ำกล่าวโดยทั่วไปว่านักลงทุนในตลาดหลักทรัพย์มักจะคาดหวังในเรื่องของผลก�ำไรจากการลงทุนซึ่ง ต่างจากเจ้าพนักงานที่ดูแลกฎหมาย ค�ำว่าก�ำไรและความยุติธรรมนั้นเป็นสิ่งที่แตกต่างกัน ความยุติธรรมมักจะ ต้องสูญเสียอย่างมากในผลของการลงทุน เพราะว่านัน่ เป็นสิง่ ทีค่ วามยุตธิ รรมต้องการ เมือ่ การสืบสวนทีก่ ระท�ำกัน อย่างเต็มที่จนเหนื่อยล้าแล้วยังไม่ได้ส่งผลเพียงพอที่จะได้รับพยานหลักฐานที่จะเชื่อมโยงไปถึงการกระท�ำความ ผิดทางอาญา เมือ่ ปรากฏว่ามีเหตุทสี่ ามารถจะน�ำตัวผูก้ ระท�ำความผิดในคดีอาญามาลงโทษได้แต่กไ็ ม่สามารถทีจ่ ะ ด�ำเนินคดีกับเขาได้ เมื่อเจ้าหน้าที่ทุกคนเห็นพ้องต้องกันว่าบุคคลดังกล่าวกระท�ำความผิดแน่นอนเพียงแต่ มีความไม่ชัดเจนเกี่ยวกับความเชื่อมโยงกล่าวคือความเชื่อมโยงที่โยงไปถึงตัวผู้กระท�ำผิดนั้นมีข้อสงสัยเกิดขึ้น และเมื่อตัวบทกฎหมายหรือแม้แต่แนวการพิจารณาคดีของศาลเองมีข้อยกเว้นต่อการกระท�ำที่เป็นความผิดนั้น ถึงแม้วา่ การกระท�ำทีเ่ ป็นความผิดนัน้ จะเป็นเหตุให้ประชาชนโกรธแค้นและต้องการให้ผกู้ ระท�ำความผิดถูกลงโทษ สิ่งที่กล่าวมานี้น�ำไปสู่ค�ำตอบที่ว่าท�ำไมอัยการถึงไม่ด�ำเนินคดีต่อหรือถอนการตั้งข้อกล่าวหาแล้วเดินจากไป การถอนตัวหรือเดินจากไปของอัยการนั้นสามารถที่จะก่อให้เกิดความไม่พึงพอใจแก่ผู้คนได้ แต่ถ้าสมมุติว่า เกิดความคาดหวังในการทีจ่ ะน�ำตัวผูก้ ระท�ำความผิดมาลงโทษให้ได้ดว้ ยการตัดสินใจทีจ่ ะตัง้ ข้อกล่าวหาโดยไม่ได้ อยูใ่ นพืน้ ฐานของความยุตธิ รรมการกระท�ำดังกล่าวก็อาจจะถือว่าอาจจะเป็นการกระท�ำทีผ่ ดิ พลาด มีเหตุการณ์หลายเหตุการณ์ที่ก่อให้เกิดกระแสจากภายนอกกดดันสู่อัยการซึ่งกระแสดังกล่าวเกิด จากโมเมนตัมของจิตวิทยา เช่นเมื่อเกิดการกระท�ำที่เป็นสิ่งเลวร้ายเกิดขึ้นไม่ว่านักการเมือง หนังสือพิมพ์และ สาธารณชนต่างก็เกิดอารมณ์รว่ มกันและเกิดการเรียกร้องโดยเน้นในเรือ่ งของอารมณ์เป็นหลัก ให้นำ� ตัวผูท้ ตี่ กเป็น ข่าวว่ากระท�ำความผิดนัน้ จะต้องได้รบั การลงโทษสิง่ เหล่านีเ้ ป็นแรงกดดันต่อพนักงานยุตธิ รรมทีด่ ำ� เนินการสืบสวน คดีอยู่ถือเป็นแรงกดดันจากภายนอก ให้ด�ำเนินการกับบุคคลที่ตกเป็นข่าวไม่ว่าจะมีพยานหลักฐานหรือไม่ให้ ด�ำเนินการลงโทษต่อบุคคลนัน้ นอกจากแรงกดดันจากภายนอกแล้วก็ยงั มีแรงกดดันจากภายในเกิดขึน้ อาจจะเป็น แรงกดดันจากผูท้ อี่ ยูใ่ นต�ำแหน่งผูน้ ำ� ขององค์กรได้ออกความเห็นหรือชีน้ ำ� รวมถึงการก�ำหนดระยะเวลาทีพ่ นักงาน สอบสวนจะต้องท�ำความจริงให้ปรากฏสิง่ เหล่านีเ้ ป็นการสร้างแรงกดดันต่อพนักงานสืบสวน ในบางครัง้ อาจก่อให้ เกิดความอยุติธรรมบังเกิดซึ่งเป็นผลลัพธ์การตั้งข้อกล่าวหาแก่ผู้กระท�ำความผิดนั้นเกิดความคลาดเคลื่อนขึ้น ไม่วา่ จะเป็นการได้พยานหลักฐานทีเ่ ป็นเท็จรวมไปถึงการตัง้ ข้อหาแก่บคุ คลทีม่ ใิ ช่เป็นผูท้ กี่ ระท�ำความผิดอันแท้จริง ผู้เขียนได้ยกตัวอย่างคดีสืบสวนผู้น�ำทางการเมืองในนครนิวยอร์ก ซึ่งเป็นผู้ที่มีอิทธิพลและอ�ำนาจมาก ที่สุดในฐานะของผู้กระท�ำความผิดฐาน “คอรัปชั่น” โดยเป็นสองนักการเมืองที่มีต�ำแหน่งสูงได้แก่บุคคลหนึ่ง เป็นโฆษกพรรคการเมืองเดโมแครต และอีกบุคคลหนึ่งเป็นนักการเมืองพรรครีพับลิกันมีต�ำแหน่งเป็นสมาชิก วุฒิสภาซึ่งขณะนั้นเป็นพรรคที่ครองเสียงข้างมากในสภาสูงของประเทศนี้ด้วย การสืบสวนคดีดังกล่าวกระท�ำ ภายใต้แรงกดดันจากอ�ำนาจและอิทธิพลของพรรคการเมืองรวมถึงฐานเสียงของบุคคลทั้งสอง ก่อให้เกิดแรง กดดันต่อทีมเจ้าพนักงานสืบสวนคดี จนอาจท�ำให้เกิดผลกระทบบั่นทอนกระบวนการยุติธรรมและผลลัพธ์ที่ เทีย่ งธรรม แต่ดว้ ยความมีภาวะผูน้ ำ� ของผูน้ ำ� องค์กรอัยการ การเปิดโอกาสให้ทมี งานสืบสวนมีความเป็นอิสระใน การด�ำเนินการสืบสวน และอิสระทีจ่ ะตัดสินใจในการด�ำเนินการค้นหาหลักฐานทีน่ ำ� ไปสูค่ วามจริง มิได้หาวิธหี รือ 208

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

สร้างความกดดันอื่นใดในอันที่จะให้ความจริงถูกบิดเบือนไป โดยผู้น�ำขององค์กรจะต้องเสียสละตนเองเป็น เกราะรับแรงกดดันจากกลุ่มที่เสียผลประโยชน์ต่าง ๆ มิให้กระทบต่อการท�ำงานของทีมงานสอบสวน โดยยึด หลักการที่ว่า “จงท�ำสิ่งที่ถูกต้อง” (Do the right thing) ไม่ว่าจะเกิดอะไรขึ้นก็ตามจงท�ำไปตามความจริงให้ ปรากฏ น�ำไปสูก่ ารตัง้ ข้อกล่าวหา (Accusation) การกระท�ำความผิดฐาน “คอรัปชัน่ ” ของนักการเมืองทัง้ สอง รายนี้ และทีมอัยการได้ดำ� เนินการต่อสูใ้ นกระบวนการพิจารณาของศาลจนในทีส่ ดุ ศาลพิจารณาตัดสินว่าบุคคล ทั้งสองกระท�ำความผิดและมีค�ำสั่งลงโทษ ซึ่งถือว่าคดีดังกล่าวเป็นผลงานอีกชิ้นหนึ่งที่ก่อให้เกิดความยุติธรรม ปรากฏขึน้ ในสังคม

เรื่องพระเจ้าห้ามไม่ให้กระท�ำ มีความลับอันสกปรกในเรือ่ งทีว่ า่ ในบางครัง้ การตัดสินใจตัง้ ข้อกล่าวหาบุคคลใดบุคคลหนึง่ นัน้ มิได้มพี นื้ ฐาน มาจากการกระท�ำในอดีตอย่างชัดแจ้งเลย โดยเฉพาะหลักฐานการพิสจู น์ทใี่ ช้เป็นข้อสนับสนุนข้อกล่าวหาจะต้อง เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นย้อนหลังไปในอดีตจะต้องมีพื้นฐานมาจากสิ่งที่เคยเกิดขึ้นมาก่อนและชัดเจนเพียงพอที่จะใช้เป็น หลักฐานได้ แต่ในโลกแห่งความเป็นจริงนัน้ ถ้าเป็นภารกิจในการป้องกันมิให้เกิดการกระท�ำความผิดขึน้ มากกว่าที่ จะเป็นเพียงการลงโทษ การตัดสินใจทีจ่ ะตัง้ ข้อกล่าวหานัน้ เป็นสิง่ ทีห่ ลีกเลีย่ งไม่ได้เลย ทีจ่ ะต้องเชือ่ มโยงถึงการ ประเมินโอกาสทีจ่ ะเกิดความสูญเสียหรือเกิดอันตรายใด ๆ ขึน้ ในอนาคตด้วย ผูเ้ ขียนยกตัวอย่างคดีเด็กหนุม่ ถูกไล่ออกจากโรงเรียนแต่ได้กลับเข้าไปก่อคดีสงั หารหมูใ่ นโรงเรียนแห่งหนึง่ ในพาร์คแลนด์ (Park Land) ฟลอริดา (Florida) ก่อนเกิดเหตุผกู้ อ่ เหตุรา้ ยดังกล่าวได้โพสต์ขอ้ ความในโซเชียล เน็ตเวิรค์ กว่าเขามีเป้าหมายจะเป็น “นักฆ่าในโรงเรียนมืออาชีพ” ซึง่ การโพสต์ขอ้ ความดังกล่าวในโซเชียลเน็ตเวิรค์ นัน้ ในทางกฎหมายมิได้ถอื ว่าเป็นการก่ออาชญากรรมเพราะไม่เข้าองค์ประกอบการกระท�ำความผิดทีก่ ฎหมายก�ำหนด จึงไม่มผี ใู้ ดสามารถจับเขาได้ หลังจากเกิดเหตุการณ์ดงั กล่าวจึงเกิดค�ำถามว่า สิง่ ทีเ่ ขาโพสต์นนั้ เป็นแค่เพียงการแสดง จินตนาการหรือเป็นเจตนาในการฆาตกรรม ? หากถือว่าเป็นจินตนาการกฎหมายก็ไม่อาจเอือ้ มมือไปถึงผูก้ ระท�ำ ความผิด แต่หากถือว่าเป็นเจตนาในการฆาตกรรมแล้วกฎหมายย่อมจัดการกับผู้กระท�ำความผิดนี้ได้ ซึ่งกรณี ดังกล่าวนัน้ ค�ำตอบทีไ่ ด้หลังจากเกิดเหตุการณ์สงั หารหมูน่ เี้ ป็นทีท่ ราบกันอย่างชัดเจนแล้วว่าจะต้องเป็น “เจตนา” ของบุคคลดังกล่าวทีจ่ ะกระท�ำการสังหารหมูน่ นั่ เอง ในทางกฎหมายเราถือว่าการกระท�ำเป็นสิง่ ชีใ้ ห้เห็นเจตนาของผูก้ ระท�ำความผิดไม่ใช่ความคิดหรือสิง่ ทีเ่ ขา คิด แต่หลังจากเกิดเหตุดังกล่าวเราต้องกลับมาคิดกันใหม่ว่า “ความคิด” หากถูกถ่ายทอดในรูปของการเขียน ข้อความลงในวัตถุ กระดาษหรือสื่อในโซเชียลมีเดียแล้วอาจจะต้องถือเป็นหลักฐานที่น�ำไปสู่การผูกมัดผู้นั้นว่า มีแนวโน้มที่ก�ำลังจะกระท�ำความผิดเช่นอาจจะก่ออาชญากรรม หรืออาจจะก�ำลังที่จะท�ำการฆาตกรรมเกิดขึ้น ในอนาคต

209

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

เรื่องวัฒนธรรม ในขณะทีเ่ ราอยูใ่ นหัวข้อการตัง้ ข้อกล่าวหาว่า เมือ่ ไหร่ทเี่ ราจะตัง้ ข้อกล่าวหาต่อคนเรานัน้ ภายใต้ขอ้ กล่าว หาอะไรและบนพยานหลักฐานอะไรบ้าง มันเป็นสิ่งที่ทรงคุณค่ามากหากว่าเราจะหยุดสักนิด แล้วใคร่ครวญให้ ละเอียดถึงค�ำถามที่ว่านั้น สิ่งที่กล่าวมานี้เป็นสิ่งที่ผู้เขียนมักตั้งค�ำถามต่อตนเองอยู่ตลอดเวลาที่ด�ำรงต�ำแหน่ง หัวหน้าอัยการแห่งรัฐว่า องค์กรหรือสถาบันทัง้ หลายจะท�ำอย่างไรบ้างในอันทีจ่ ะหลีกเลีย่ งการตรวจสอบข้อเท็จ จริง หรือมีการเข้าไปเกีย่ วข้องกับการถูกบังคับใช้โดยกฎหมายและหลบหลีกการถูกตัง้ ข้อกล่าวหาซึง่ ก่อให้เกิดต้นทุน อย่างมหาศาล มีตำ� ราหลายเล่มเกีย่ วกับกฎหมายทีก่ ล่าวว่า วัฒนธรรมองค์กรเป็นปัจจัยทีส่ ำ� คัญทีก่ อ่ ให้ บุคคลที่ อยูใ่ นองค์กรนัน้ ตัดสินใจกระท�ำความผิดหรือกระท�ำสิง่ ทีถ่ กู ต้อง

ส่วนที่สาม

ส่วนที่ 3 เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับวิจารณญาณหรือดุลยพินิจ (Judgment) ผู้เขียนได้กล่าวในบทอธิบาย ว่า หลังจากที่การสืบสวนคดีเสร็จสิ้นลงแล้วมีการรวบรวมประจักษ์พยานหลักฐาน และนำ�ไปสู่การตั้งข้อกล่าว หา เมื่ออัยการได้ตั้งข้อกล่าวหาแก่ผู้ใดผู้หนึ่ง เช่นข้อกล่าวหาลักทรัพย์ ทำ�ร้ายร่างกาย ฉ้อโกง หรือฆาตกรรม เป็นต้น กระบวนการยุติธรรม ณ จุดนี้จะเป็นช่วงที่เข้าสู่การเปิดเผยข้อกล่าวหาแก่สาธารณะและความรับผิด ของผู้กระทำ�ความผิด มีการรวบรวมข้อเท็จจริงต่าง ๆ มีการใช้ดุลยพินิจในการตั้งประเด็นต่าง ๆ และการจัด ลำ�ดับความสำ�คัญในการดำ�เนินคดี จะมีฝ่ายต่าง ๆ หลายฝ่ายเข้ามาเกี่ยวข้องได้แก่ผู้พิพากษา ทนายจำ�เลย และ ลูกขุน รวมถึงการเริ่มต้นกระบวนการการพิจารณาและการตรวจสอบข้อเท็จจริงอย่างเปิดเผยต่อไป จะเห็น ได้ว่าในช่วงเวลานี้การใช้ดุลยพินิจเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นในทางศาลเกี่ยวกับข้อกล่าวหาหรือการตั้งข้อกล่าวหาในคดี นั้นมันเป็นการตั้งคำ�ถามสุดท้าย เรื่องโอกาสของคำ�ตอบมีเพียงสี่คำ�ตอบคร่าว ๆ คือรับสารภาพ การถอนฟ้อง การตัดสินว่าผิด การตัดสินว่าไม่ผิด อาจจะมีบางกรณีที่มีโอกาสที่คำ�ตัดสินผสมกัน หรือข้อกล่าวหาอาจจะกลาย เป็นการเลี่ยงหรือหลีกหนีการคำ�นวณสิ่งต่าง ๆ เข้าด้วยกัน แต่หลัก ๆ ก็เป็นไปตามสี่ผลลัพธ์ดังกล่าวข้างต้น

เรื่องผู้พิพากษา (The Judge) เมือ่ กล่าวถึงผูพ้ พิ ากษา มักมีคำ� ถามว่ามีวธิ ใี ดบ้างทีใ่ ช้ในการเลือกผูพ้ พิ ากษาส�ำหรับเป็นผูพ้ จิ ารณาคดีใน คดีอาญา ค�ำตอบก็คอื วงล้อทีม่ ชี อื่ ผูพ้ พิ ากษาทีอ่ ยูภ่ ายในวงล้อนัน้ วงล้อดังกล่าวจะถูกหมุนเพือ่ เลือกผูพ้ พิ ากษา ถือเป็นการเลือกในลักษณะสุม่ และจะมีวงล้อสามชุดแต่ละชุดจะมีซองทีบ่ รรจุชอื่ ผูพ้ พิ ากษาถูกปิดผนึกใส่ไว้ในวงล้อ การเลือกโคยจะหมุนวงล้อเป็นการสุม่ หาชือ่ ผูพ้ พิ ากษาทัง้ สามล้อเพือ่ ให้ได้ชอื่ ผูพ้ พิ ากษามาพิจารณาคดีอาญานัน้ ๆ ผูเ้ ขียนเห็นว่าวงล้อทีเ่ ป็นตัวก�ำหนดรายชือ่ ของผูพ้ พิ ากษานัน้ ถือเป็นสิง่ ทีส่ ำ� คัญ เพราะผูพ้ พิ ากษาทีถ่ กู เลือก ให้เข้าเป็นองค์คณะในการพิจารณาตัดสินคดีนนั้ มีประสบการณ์ นิสยั และคุณสมบัตทิ แี่ ตกต่างกัน สิง่ เหล่านีส้ ง่ ผลให้การพิจารณาคดีอาจน�ำไปสูค่ วามยุตธิ รรมหรือความอยุตธิ รรมก็ได้

210

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

แม้ในเขตอ�ำนาจศาลอื่นจะเปลี่ยนไปเป็นแบบสุ่มรายชื่อผู้พิพากษาโดยใช้คอมพิวเตอร์แล้วก็ตาม แต่ที่ SDNY (Court for the Southern District of New York) ยังปรากฏวงล้อดังกล่าวจริง ๆ แต่มจี ำ� นวนถึงสามวง ล้อตั้งอยู่ด้านหลังบัลลังก์ในห้องพิจารณาคดีชั้นห้าของอาคารศาล ตามที่อยู่ที่ 500 ถนนเพิลร์ (pearl street) ทัง้ สาม วงล้อคือ A, B และ C ตามจ�ำนวนขององค์คณะทีจ่ ะพิจารณาคดีอาญา วงล้อมีรปู ร่างทรงกลมแปดเหลีย่ ม ถูกตกแต่งด้วยไม้สที บึ และตัง้ อยูท่ นี่ นั้ ตลอดกาล ภายในวงล้อจะมีซองจดหมาย ซึง่ จดหมายทีบ่ รรจุรายชือ่ ผูพ้ พิ ากษา จะถูกปิดผนึกอย่างหนาแน่นหนา และจะต้องมีเจ้าพนักงานที่ท�ำหน้าที่เปิดซองจดหมายนั้น เมื่อเจ้าหน้าที่ศาล ที่ปฏิบัติหน้าที่หมุนวงล้อเพื่อสุ่มหารายชื่อผู้พิพากษาที่จะท�ำหน้าที่พิจารณาตัดสินคดีอาญา ในความเห็นของ ผู้เขียนแล้วรายชื่อของผู้พิพากษาที่ปรากฏจะส่งผลอย่างมากให้พนักงานอัยการที่ถูกส่งไปท�ำงานในคดีดังกล่าว เพราะในขณะทีค่ ดีอยูใ่ นการพิจารณาของผูพ้ พิ ากษาคนนัน้ จะท�ำงานได้งา่ ยขึน้ หรือจะท�ำงานได้ยากขึน้ ในฐานะ โจทก์ผู้ฟ้องร้องในคดีอาญา เพราะคุณสมบัติและอุปนิสัยของผู้พิพากษาในการด�ำเนินการพิจารณาคดีนั้น แตกต่างกัน ผู้พิพากษาบางคนเชี่ยวชาญ บางคนขาดประสบการณ์ บางคนพิจารณาคดีโดยไม่ได้น�ำอารมณ์ และความรูส้ กึ มาใช้ แต่บางคนกลับแสดงอารมณ์และความรูส้ กึ อย่างเต็มทีใ่ นระหว่างพิจารณาคดี ผูเ้ ขียนแสดงความเห็นว่า ผูพ้ พิ ากษา คือเสียงของพระเจ้า ถ้าเราศรัทธาและไว้วางใจในมือของผูพ้ พิ ากษา แล้วหมายความว่าเราเชื่อมั่นว่าผู้พิพากษามีความยุติธรรมและมีความเที่ยงตรงดั่งตัวพระเจ้าเอง ผู้พิพากษาก็ อาจจะท�ำหน้าทีเ่ หมือนตาชัง่ อย่างสมบูรณ์ แต่จากประสบการณ์ของผูเ้ ขียนนัน้ ผูพ้ พิ ากษาคือมนุษย์คนหนึง่ ทีไ่ ด้ รับโอกาสในวิชาชีพดีกว่าหรือมากกว่าคนส่วนใหญ่ ผูพ้ พิ ากษามีวนั ทีด่ แี ละวันทีแ่ ย่ ในบางครัง้ ผูพ้ พิ ากษามีความ เปีย่ มล้นด้วยเหตุผลแต่ในบางครัง้ ก็เต็มไปด้วยอารมณ์และความรูส้ กึ นัน่ คือผูพ้ พิ ากษามักจะมีจดุ อ่อน พวกเขาก็ เป็นประชาชนธรรมดาทีม่ าท�ำหน้าทีด่ งั กล่าวนัน้ เอง ผู้เขียนและทีมงานอาศัยประสบการณ์และการท�ำงานในส�ำนักอัยการมาเป็นเวลานาน ถ้าหากทราบว่า ผู้ใดเป็นผู้พิพากษาพิจารณาคดีอาญาที่อัยการเป็นโจทก์ฟ้องแล้ว ก็มักจะทราบได้ว่าผู้พิพากษามีอุปนิสัยและ ประสบการณ์ในการด�ำเนินการพิจารณาคดีในศาลอย่างไร การพิจารณาคดีอาจจะรวดเร็วหรือเชือ่ งช้าเนิน่ นานไป อย่างไร อาจกล่าวได้วา่ เอกลักษณ์หรือคุณสมบัตเิ ช่นอุปนิสยั ของผูพ้ พิ ากษา คือบางอย่างทีท่ ำ� ให้สามารถคาดการณ์ ผลของการพิจารณาคดีได้ ซึง่ สิง่ เหล่านีอ้ าจมีความหมายเสมือนเรือ่ งราวทีเ่ กิดขึน้ ในทางปฏิบตั ิ ผูเ้ ขียนได้ยกตัวอย่างผูพ้ พิ ากษาหลายท่านทีต่ ดั สินคดีอาญาในเขตทีผ่ เู้ ขียนรับผิดชอบและเป็นหัวหน้าหน่วย งานอัยการว่ามีวิธีการด�ำเนินการพิจารณาที่แตกต่างกัน มีอุปนิสัยแตกต่างกันและมีทั้งการตัดอารมณ์ออกไปใน ขณะพิจารณาคดี แต่กม็ บี างท่านทีใ่ ช้อารมณ์อย่างมากในการพิจารณาคดี ซึง่ สิง่ ทีก่ ล่าวมานีก้ ระทบต่อการท�ำคดี ของทีมอัยการซึง่ ท�ำหน้าทีเ่ ป็นโจทก์ในการฟ้องคดี และในบางครัง้ อาจจะเลยไปถึงผลของการตัดสินคดีซงึ่ อาจท�ำให้ เกิดความอยุตธิ รรมขึน้ ได้

211

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

เรื่องการพิจารณาคดี (The Trial) วิกฤตมักจะเกิดขึน้ ภายใต้วาทกรรมสาธารณะและการโต้แย้งทางการเมือง ซึง่ มันเป็นสิง่ ทีห่ ยาบคาย เลวทรามและหนวกหูมาก ๆ โดยที่ความจริงเป็นเหยื่อของความเห็นแก่ตัวและความไร้อารยะธรรมอย่างสุดกู่ เพราะความจริงควรเป็นสิง่ ทีค่ วรค่าแก่การส่งเสริมให้ความนับถือจึงเป็นสิง่ ทีค่ วรน�ำมากล่าวด้วยความสุภาพ แต่ สิง่ ทีเ่ กิดขึน้ ในสังคมคือความจริงกับถูกน�ำมาใช้ในการโต้วาทีกนั อย่างดุเดือดเผ็ดมัน ในขณะทีก่ ลุม่ คนทีเ่ กีย่ วข้อง กับการเมืองก็ยกการ์ดขึ้นป้องกันตัวเองมากขึ้นซึ่งมากกว่าในอดีตที่ผ่านมาอย่างมากมายนัก ยิ่งไปกว่านั้นผู้คนก็ พยายามจะสืบสาวหาค�ำกล่าวทีต่ อ้ งตรงใจกันกับกลุม่ คน เป็นการแสดงมุมมองทีก่ อ่ ให้เกิดความสบายใจให้เกิดขึน้ แก่ตนเองเท่านั้นและพยายามหลีกเลี่ยงการสร้างความขัดเคืองใจ โต้แย้ง และหลีกเลี่ยงการเปิดเผยความจริง ซึง่ จะก่อให้เกิดความไม่สะดวกหรือก่อให้เกิดความล�ำบากขึน้ แก่ตนเอง พวกเขามัดยึดติดกับฝ่ายทีอ่ ยูฝ่ า่ ยเดียวกัน โดยไม่สนใจว่ามีประจักษ์พยานหลักฐานอะไรเลย การปรากฏขึน้ เพือ่ เปลีย่ นความคิดเห็นของคุณนัน้ ไม่เพียงแต่จะ หาได้ยากแล้วยังพบว่าเป็นหลักฐานทีอ่ อ่ นและไม่นา่ เชือ่ ถือ

เรื่องบุรุษ 3 คนในห้องห้องหนึ่ง (There men in a room) ผู้เขียนได้กล่าวว่ามีหลายเหตุผลที่ว่าท�ำไมการกล่าวในสาธารณะ (Public Speaking) ส�ำหรับอัยการ แห่งสหรัฐอเมริกานัน้ เป็นเรือ่ งทีจ่ ำ� เป็น อัยการแห่งรัฐไม่เพียงแต่จะต้องรับผิดชอบโดยเป็นตัวแทนของประชาชน ในกรณีทเี่ กิดคดีอาญาขึน้ แล้ว แต่ยงั คงต้องหาทางในการป้องกันมิให้เกิดการก่ออาชญากรรมขึน้ อีกด้วย อาจกล่าว ได้ว่าเกือบจะไม่มีผู้ใดที่มีอ�ำนาจ เรียกร้อง ออกค�ำสั่ง และเทศน์ เหมือนกับที่อัยการแห่งรัฐมีอ�ำนาจสามารถ ที่จะท�ำสิ่งดังกล่าวได้ ซึ่งทั้งหมดที่กล่าวมานี้หมายถึงความสามารถที่จะท�ำให้เกิดขึ้นแก่ประชาชนในการสร้าง ความมัน่ ใจ การให้คำ� อธิบาย การให้ความรูแ้ ละการรับทราบ โดยทัว่ ไปมักจะปรากฏความไม่ไว้วางใจของประชาชน ต่อสถาบันแห่งรัฐ (ซึ่งเกิดขึ้นในช่วงประธานาธิบดีทรัมป์ มีความไม่ไว้วางใจมากที่สุด) ดังนั้นจึงเป็นเรื่องจ�ำเป็น ทีผ่ เู้ ขียนซึง่ เป็นหัวหน้าอัยการในขณะนัน้ จะต้องเกาะติดกับหลักการทีว่ า่ “ความยุตธิ รรมต้องไม่เพียงแต่ได้รบั การ ปฏิบตั เิ ท่านัน้ แต่จะต้องท�ำให้เกิดความรับรูแ้ ละมองเห็นได้ดว้ ย” การดูแลความปลอดภัยให้แก่สาธารณะซึง่ กระท�ำโดยเจ้าพนักงานต�ำรวจนัน้ การกล่าวหาว่าบุคคลใดจะ ต้องรับผิดชอบต่ออาชญากรรมทีต่ นกระท�ำสิง่ ทีต่ นได้กระท�ำความผิดนัน้ การด�ำเนินกระบวนการกล่าวหาเกีย่ วกับ การกระท�ำความผิดนัน้ จะต้องกระท�ำโดยเปิดเผย (openly) และโปร่งใส (transparently) ในบางครัง้ การเปิด เผยเรือ่ งราวทีเ่ กีย่ วกับอาชญากรรมและความปลอดภัยสาธารณะนัน้ มักจะมีผลกระทบต่อชีวติ ของผูค้ นด้วย ผู้เขียนได้ยกคดีตัวอย่างอธิบายหลักการดังกล่าว คือการตั้งข้อกล่าวหาแก่นักการเมืองที่เป็นผู้บริหาร ระดับสูงในนครนิวยอร์ก ในข้อหาคอรัปชั่นคือนายเชลดอน ซิวเวอร์ (Sheldon Silver) ซึ่งในขณะนั้นด�ำรง ต�ำแหน่งประธานสภาผูแ้ ทนแห่งนครนิวยอร์ก (New York State Assembly Speaker) ผูเ้ ขียนกล่าวถึงพลวัต ทางการเมืองและอ�ำนาจเป็นสิ่งที่ท�ำให้เกิดการฝังรากลึกของคอรัปชั่น และได้กล่าวถึงบุคคลสามคนในห้อง ซึ่งมีอ�ำนาจตัดสินใจในเรื่องส�ำคัญ ๆ ทั้งหมดส�ำหรับประชาชนในนครนิวยอร์ก ซึ่งส่วนใหญ่ในการตัดสินใจนั้น ทัง้ สามกระท�ำกันในห้องปิด (ท�ำกันอย่างลับๆ) บุคคลแรกคือผูว้ า่ การโควโม่ (Governor Andrew Cuomo) บุคคล 212

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ที่สอง คือผู้น�ำวุฒิสมาชิกฝ่ายที่ถือเสียงส่วนใหญ่ของรัฐคือนายดีน สเกลลอส (Dean Skelos) ซึ่งเป็นผู้ที่ถูก ฝ่ายอัยการจับก่อนหน้านีใ้ นข้อหาคอรัปชัน่ และบุคคลสุดท้ายคือประธานสภาผูแ้ ทน (Assembly Speaker) คือ นายเชลดอน ซิวเวอร์ (Sheldon Silver) โดยในระหว่างที่ทีมอัยการด�ำเนินการฟ้องร้องผู้ถูกกล่าวหาดังกล่าว เนือ่ งจากผูถ้ กู กล่าวหามีอทิ ธิพลทางการเมืองและมีตำ� แหน่งในระดับสูงของรัฐ ในฐานะเป็นหนึง่ ในสามของผูท้ รง อิทธิพลในการตัดสินใจเรื่องใหญ่ ๆ จึงหาทุกวิถีทางมิให้เรื่องของตนถูกน�ำเข้าสู่คณะกรรมการพิจารณาจริยธรรม แห่งสภาฯ ของรัฐแห่งนี้ นอกจากนี้เกิดแรงกดดันแก่ทีมอัยการที่ท�ำคดีดังกล่าวอย่างมาก แรงกดดันมาจากทั้ง ทางฝัง่ การเมืองและผูบ้ ริหารระดับสูง รวมถึงประชาชนทีม่ ใี จโน้มเอียงไปสนับสนุนพรรคการเมือง ซึง่ ในขณะนัน้ เพือ่ ให้เรือ่ งดังกล่าวอยูใ่ นความสนใจของประชาชนและเป็นการให้ขอ้ มูลแก่ประชาชนอย่างต่อเนือ่ งผูเ้ ขียนในฐานะ หัวหน้าหน่วยงานอัยการได้จัดแถลงการณ์ต่อสาธารณะเกี่ยวกับคดีดังกล่าว เหตุผลในการกล่าวสาธารณะนี้ เพือ่ เป็นการคานอ�ำนาจอิทธิพลทีม่ ากดดันจนอาจจะบิดเบือนความจริงได้และเป็นการประชาสัมพันธ์ความจริงให้ ประชาชนทราบอย่างต่อเนือ่ ง อย่างไรก็ตามการพิจารณาคดีกถ็ กู ด�ำเนินไปอย่างยุตธิ รรมโดยเปิดโอกาสให้จำ� เลย ต่อสู้ในเรื่องพยานหลักฐานและประเด็นต่าง ๆ อย่างเต็มที่ ในที่สุดผู้พิพากษาได้พิจารณาคดีและตัดสินว่า นายซิวเวอร์มคี วามผิดต้องถูกลงโทษตามกฎหมาย ผูเ้ ขียนให้ขอ้ คิดว่าบุคคลสามคนทีท่ รงอ�ำนาจสูงสุดในการตัดสินใจนัน้ สามารถทีจ่ ะช่วยให้เกิดความยุตธิ รรม และป้องกันการเกิดคอรัปชัน่ ในนครนิวยอร์กได้ ถ้าหากทัง้ สามนีท้ กุ คนมีความจริงใจทีจ่ ะแก้ไขปัญหาการคอรัปชัน่ และการสร้างความโปร่งใสให้ปรากฏขึ้น ดังนั้นจึงเป็นหน้าที่ของประชาชนที่จะต้องให้ความสนใจและพิจารณา ให้ดใี นการทีจ่ ะเลือกและสนับสนุนให้บคุ คลทีม่ ซี อื่ สัตย์และความยุตธิ รรมได้มโี อกาสด�ำรงต�ำแหน่งดังกล่าวซึง่ จะ ช่วยให้เกิดความโปร่งใสและความยุตธิ รรมในการตัดสินใจเรือ่ งส�ำคัญ ๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับสาธารณะและประชาชนของ นครนิวยอร์กแห่งนี้

ส่วนที่สี่ ส่วนที่ 4 ซึ่งเป็นส่วนสุดท้ายนั้นเป็นเรื่องเกี่ยวกับการลงโทษ (Punishment) ผู้เขียนได้กล่าวในบท อธิบายว่าบางครั้งคำ�ถามที่ก่อให้เกิดข้อกังขาและผลสืบเนื่องมากที่สุดเกี่ยวกับความยุติธรรมในการพิจารณา ลงโทษผู้กระทำ�ผิดก็คือคำ�ถามที่ว่าการลงโทษสถานใดจึงจะเพียงพอต่อการกระทำ�ความผิดแต่ไม่เกินไป กว่าความจำ�เป็นหรือไม่มากไปกว่าความต้องการของสังคมที่เรียกร้อง คำ�ถามต่อมาคือทำ�อย่างไรจึงจะสร้าง ดุลยภาพให้เกิดขึ้นระหว่างความต้องการเกี่ยวกับการลงโทษที่เหมือนกัน หมายถึงการกระทำ�ความผิดที่เหมือน กันให้เกิดความเท่าเทียมกันทั้งหมดกับเป้าหมายที่เกี่ยวกับความยุติธรรมในการปฏิบัติต่อบุคคลแต่ละคนในทุก ๆ คดี คำ�ถามต่อไปคือเราจะมุ่งเน้นเฉพาะการกระทำ�ที่เป็นอาชญากรรมอย่างเดียวหรือไม่ หรือเราจะรวมความ ผิดประเภทการกระทำ�ละเมิด ความผิดเกี่ยวกับครอบครัว การอบรมเลี้ยงดูผู้เยาว์ และการกระทำ�ความผิดที่ เกิดจากแรงจูงใจ และคำ�ถามสุดท้ายเป็นเรื่องเกี่ยวกับระยะเวลาคือระยะเวลานานเท่าใดจำ�นวนจะเป็นสัปดาห์ เดือน หรือปี ที่จะนำ�มาใช้ในการพิจารณาลงโทษลิดรอนเสรีภาพของคนบางคนที่กระทำ�ความผิดเพื่อประโยชน์ ของความยุติธรรม คำ�ถามเหล่านี้จริง ๆ แล้วไม่มีใครที่สามารถหยั่งถึงได้ 213

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

เรื่องเหนือกว่ายุติธรรม (Beyond Justice) เกีย่ วกับเรือ่ งของความเหนือกว่าความยุตธิ รรมนัน้ ผูเ้ ขียนได้กล่าวว่าเราจะไม่พบพระเจ้าหรือสิง่ ศักดิส์ ทิ ธิ์ ในหลักการที่วางไว้เกี่ยวกับกฎหมายในกรณีที่เป็นหลักคิดอย่างเป็นทางการเกี่ยวกับความยุติธรรมในคดีอาญา แต่อาจจะกล่าวได้วา่ มี “คุณค่า” และ “อุดมการณ์” ทีส่ ำ� คัญบางประการทีย่ อ่ มอยูเ่ หนือความยุตธิ รรม ยกตัวอย่าง เช่นความเมตตา (Mercy) การให้อภัย (Forgiveness) การไถ่ถอน (Redemption) และศักดิ์ศรี (Dignity) เป็นต้น นอกจากทีก่ ล่าวมานีค้ วามรัก (Love) ก็ถอื เป็นคุณค่าและอุดมการณ์ทอี่ ยูเ่ หนือความยุตธิ รรมด้วยเช่นกัน ผูเ้ ขียนได้ยกตัวอย่างอธิบายหลักการดังกล่าว เป็นกรณีอาชญากรรมทีเ่ กิดจากการเกลียดชัง (Hate crime) หลังจากเกิดเหตุผู้ก่อการร้ายโจมตีสถานที่ส�ำคัญ ๆ ของประเทศสหรัฐฯ หรือเหตุการณ์ 9/11 กล่าวคือหลัง จากเหตุการณ์ดังกล่าวได้ปรากฏความโกรธแค้นของชาวอเมริกันต่อชาวมุสลิม มีการขู่จะท�ำร้ายชาวมุสลิมโดย ชาวอเมริกนั ส่งผลให้เกิดการท�ำร้ายกันเกิดขึน้ ได้แก่การกราดยิงชาวมุสลิมบริเวณมัสยิด (mosque) ในประเทศ แคนาดาโดยชายสามคน นอกจากนี้ยังเกิดเหตุการณ์ในประเทศสหรัฐฯ คือนายมาร์ค แอนโทนี่ สโทรแมน (Mark Anthony Stroman) ชาวอเมริกันผิวขาวได้ตัดสินใจโดยมีมูลเหตุมาจากความเกลียดชังที่เกิดขึ้นจาก เหตุการณ์ดงั กล่าวว่าจะฆ่าชาวมุสลิม สโทรแมนได้ใช้ปนื ยิงชาวอเมริกนั เชือ้ สายมุสลิมโดยเจตนาให้ตายถึงสามคน ในเวลาใกล้ ๆ กัน ปรากฏว่าเหยือ่ รายสุดท้ายคือนายภูยาน (Rais Bhuiyan) ซึง่ รอดจากความตายโดยปาฏิหาริย์ แต่แทนทีน่ ายภูญาณจะแจ้งความเอาผิดนายสโทรแมนในฐานความผิดพยายามฆ่าผูอ้ นื่ โดยเจตนา นายภูยานกลับ แสดงความเมตตา (Mercy) โดยการให้อภัยต่อการกระท�ำของนายสโทรแมน และนอกจากการให้อภัยแล้วยังได้ กระท�ำสิ่งที่ยิ่งใหญ่คือนายภูญาณได้รณรงค์ให้ระงับการลงโทษ “ประหารชีวิต” นายสโทรแมนอีกด้วย ซึ่งการ กระท�ำของนายภูญาณดังกล่าวผู้เขียนถือว่าเป็นคุณค่าและความมีอุดมการณ์ที่สูงส่ง เป็นสิ่งที่เหนือกว่าความ ยุตธิ รรมด้วย

ภาพรวมของหนังสือเล่มนี้ โดยภาพรวมเมือ่ ได้อา่ นหนังสือเล่มนีเ้ ราสามารถสรุปได้วา่ ความ “อยุตธิ รรม” ของกระบวนการยุตธิ รรม ในประเทศสหรัฐอเมริกาอาจจะเกิดได้ในทุกขัน้ ตอนของกระบวนการยุตธิ รรมตัง้ แต่ขนั้ ตอนการสืบสวนและสอบสวน การตั้งข้อกล่าวหา การใช้ดุลยพินิจในการพิจารณาคดี และรวมถึงขั้นตอนในการลงโทษผู้กระท�ำความผิด ความอยุติธรรมอาจจะเกิดขึ้นได้ถ้าหากพนักงานสืบสวน มองข้ามความจริงบางประการท�ำให้ไม่สามารถค้นหา ผู้กระท�ำความผิดได้ หรือความอยุติธรรมอาจจะเกิดขึ้นเนื่องจากความจริงไม่ใช่ภาพที่เห็นอย่างเช่นกรณีของ ผู้กระท�ำความผิดอาจจะเป็นผู้ที่มีฐานะร�่ำรวยหรือเป็นผู้ที่มีภาพของผู้ที่มีความดีงามปรากฏในสังคมเป็นเหตุให้ เจ้าพนังงานสืบสวนมองข้ามไปเป็นต้น ความอยุติธรรมอาจจะเกิดจากความผิดพลาดของเจ้าพนักงานสอบสวน ในการตั้งค�ำถามเพื่อค้นหาความจริงจากผู้ต้องสงสัย ความอยุติธรรมที่เกิดขึ้นในช่วงเวลาที่เจ้าพนักงานก�ำลัง ตัดสินใจว่าจะตัง้ ข้อกล่าวหาหรือไม่นนั้ อาจจะเป็นกรณีของกระแสสังคมทีก่ ดดันให้ตอ้ งน�ำตัวผูก้ ระท�ำผิดมาลงโทษ ภายในระยะเวลาอันสัน้ อันจะกระทบต่อการท�ำงานของเจ้าพนักงานท�ำให้เกิดความผิดพลาดในการหาตัวผูก้ ระท�ำ ความผิด หรืออาจจะเป็นวัฒนธรรมขององค์กรทีส่ อนให้คนในองค์กรทีป่ ระกอบธุรกิจเน้นเฉพาะการท�ำก�ำไรมาก กว่าที่จะท�ำสิ่งที่ถูกต้องตามกฎหมาย ความอยุติธรรมซึ่งเกิดขึ้นในช่วงเวลาแห่งการพิจารณาคดีไปจนถึงการ 214

วารสารกฎหมาย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีที่ 39 ฉบับที่ 1 : มีนาคม 2564

ตัดสินของผูพ้ พิ ากษานัน้ มีหลายประการเช่นอาจจะเกิดขึน้ กับตัวผูพ้ พิ ากษาเอง หรือเกิดขึน้ จากผูม้ อี ำ� นาจเข้ามา กดดันต่อการท�ำงานของผูพ้ พิ ากษาและอัยการผูเ้ ป็นโจทก์ฟอ้ งในคดีอาญา และความอยุตธิ รรมทีอ่ าจจะเกิดขึน้ ใน ช่วงเวลาของการถูกลงโทษอาจจะได้แก่ตวั อย่างของนักโทษทีไ่ ด้รบั การปฏิบตั ทิ ไี่ ม่ถกู ต้องจากเจ้าหน้าทีท่ ณ ั ฑสถาน หรืออาจจะเกิดจากความโหดร้ายของเจ้าหน้าทีท่ ณ ั ฑสถานทีเ่ ป็นสิง่ ทีส่ ะสมในใจของเจ้าหน้าทีน่ นั้ จนพัฒนาขึน้ เกิด เป็นความโหดร้ายดังกล่าวกระท�ำต่อผูต้ อ้ งขังจนได้รบั บาดเจ็บหรือล้มตาย ในความเห็นของผูเ้ ขียนซึง่ ในอดีตเป็นหัวหน้าส�ำนักงานอัยการได้ให้ขอ้ คิดต่อเจ้าพนักงานอัยการทีท่ ำ� หน้าที่ ในการรักษาความยุติธรรมไว้ว่า นอกจากเจ้าพนักงานอัยการจะต้องมีความซื่อสัตย์สุจริตต่อหน้าที่ มีความ ยุตธิ รรมในการค้นหาความจริงและมีความกล้าหาญทีจ่ ะเผชิญกับความอยุตธิ รรมแล้ว เจ้าพนักงานอัยการจะต้อง ค�ำนึงถึงสิง่ ต่อไปนีค้ อื ในช่วงแห่งการสืบสวนหรือสอบสวนคดีนนั้ จะต้องมองและคิดถึงเหตุผลในทุกแง่มมุ รวมถึง บุคคลทุกคนที่แวดล้อมอยู่ในเหตุการณ์เพราะในบางครั้งความจริงที่เกิดขึ้นในคดีอาญาอาจจะถูกภาพลวงตา ปิดบังไว้ สิ่งที่ควรค�ำนึงถึงถัดไปคือไม่ควรค�ำนึงถึงภาพลักษณ์ของผู้ต้องสงสัยเพราะแม้ว่าผู้ต้องสงสัยจะมีฐานะ ร�่ำรวยหรือมีชื่อเสียงในด้านการท�ำประโยชน์ให้แก่สาธารณะก็ตามแต่ก็อาจจะเป็นบุคคลที่กระท�ำความผิดได้ เช่นกัน ในประการต่อไปคือแนวทางในการสอบสวนผู้ต้องหาเพื่อหาความจริงผู้เขียนให้ข้อแนะน�ำในเรื่องของ การตัง้ ค�ำถามเพือ่ ค้นหาความจริงซึง่ ควรจะเป็นค�ำถามทีง่ า่ ย ไม่ซบั ซ้อนและเป็นค�ำถามทีต่ อ้ งถามในทุกแง่ทกุ มุม โดยไม่ค�ำนึงถึงว่าจะเป็นค�ำถามที่ตนคิดว่าเป็นค�ำถามของคนโง่หรือไม่ รวมไปถึงเจ้าพนักงานสอบสวนจะต้อง ศึกษาถึงเทคนิคและวิธกี ารในการสอบสวนผูต้ อ้ งหาโดยน�ำหลักการสอบสวนทีไ่ ม่ใช้ความรุนแรงมาใช้ ต่อไปเป็น ข้อควรค�ำนึงถึงในช่วงของการตัดสินใจว่าจะตัง้ ข้อกล่าวหาหรือไม่นนั้ เหตุผลในการยกเลิกการตัง้ ข้อกล่าวหามักจะ มีดงั ต่อไปนีค้ อื ประการแรกไม่มใี ครกระท�ำความผิด ประการต่อไปเป็นตัวพยานหลักฐานทีท่ ำ� ให้เป้าหมายพ้นความ ผิดเอง การละเมิดซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายเพียงเล็กน้อย และประการสุดท้ายคือไม่คุ้มค่ากับที่เจ้าพนักงาน จะด�ำเนินการฟ้องร้องทัง้ ในเรือ่ งของเวลาและแรงงานทีต่ อ้ งเสียไปกับการด�ำเนินการฟ้องร้อง อย่างไรก็ตามในช่วง แห่งการตั้งข้อกล่าวหานั้นมีสิ่งที่เจ้าพนักงานควรจะต้องค�ำนึงถึงหลายประการได้แก่ ความเป็นอิสระจากแรง กดดันทั้งภายในองค์กรและภายนอกองค์กรที่เรียกร้องให้พนักงานอัยการท�ำหน้าที่ฟ้องหรือไม่ฟ้องผู้ต้องสงสัย เพราะสิ่งเหล่านี้จะท�ำให้การตัดสินใจนั้นผิดพลาดไป นอกจากนี้การตัดสินใจตั้งข้อกล่าวหาหรือไม่นั้นอาจจะถูก กระแสของสังคมไม่ว่าจะมาจากประชาชนหรือสื่อสารมวลชนก็ตามกดดันก่อให้การตัดสินใจตั้งข้อกล่าวหานั้น ผิดพลาดไปท�ำให้เกิดความไม่ยตุ ธิ รรม ในช่วงระหว่างการพิจารณาและตัดสินคดีของศาลนัน้ สิง่ ทีพ่ นักงานอัยการ เป็นผูฟ้ อ้ งในคดีอาญาจะต้องค�ำนึงถึงก็คอื จะต้องศึกษาคุณสมบัติ อุปนิสยั และลักษณะของการด�ำเนินการพิจารณา คดีของผู้พิพากษาแต่ละท่านเพื่อที่จะทราบและสามารถที่จะด�ำเนินการให้สอดคล้องกับความต้องการนั้นได้ โดยทีย่ งั คงมีเป้าหมายคือท�ำความจริงให้ปรากฏ นอกจากนีส้ งิ่ ทีพ่ นักงานอัยการซึง่ ท�ำหน้าทีเ่ ป็นโจทก์ฟอ้ งผูก้ ระท�ำ ความผิดในศาลนั้นจะต้องค�ำนึงถึงคือหากผู้กระท�ำความผิดเป็นผู้มีอิทธิพลสามารถที่จะสร้างแรงกดดันไม่ว่าจะ มาจากทางการเมืองหรือจากภาคประชาชนต่อเจ้าพนักงานทีก่ ำ� ลังท�ำคดีนนั้ เป็นสิง่ จ�ำเป็นทีเ่ จ้าพนักงานอัยการ หรือหัวหน้าหน่วยงานนัน้ จะต้องด�ำเนินกิจกรรมในรูปแบบของการให้ขอ้ มูลข่าวสารแก่สาธารณะโดยวิธกี ารแถลง ผลของการด�ำเนินคดี ประชาสัมพันธ์ให้ขอ้ มูลแก่ประชาชนถึงความคืบหน้าในการด�ำเนินคดีและรวมไปถึงการให้ ความรูแ้ ก่ประชาชนให้เกิดความรูแ้ ละความเข้าใจในเรือ่ งของการด�ำเนินคดีดงั กล่าวเป็นระยะ ๆ ด้วย และในส่วน 215

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

สุดท้ายในอันที่จะป้องกันไม่ให้ความอยุติธรรมบังเกิดขึ้นในช่วงของการถูกลงโทษตามกฎหมายมีสิ่งที่เราจะต้อง ค�ำนึงถึงคือหากการกระท�ำความผิดเกิดขึน้ จากเจ้าหน้าทีข่ องรัฐซึง่ เป็นเจ้าหน้าทีท่ คี่ วบคุมนักโทษหรือผูต้ อ้ งขังนัน้ เป็นหน้าที่ของเจ้าพนักงานอัยการหากได้รับมอบหมายจะต้องท�ำให้สุดความสามารถโดยปราศจากความเกรงใจ หรือเกรงกลัวต่ออ�ำนาจหรือบารมีของเจ้าหน้าทีผ่ กู้ ระท�ำความผิดนัน้ และโดยไม่ได้เกรงใจว่าเป็นข้าราชการเช่นกัน นอกจากนี้อาชญากรรมที่เกิดจากความเกลียดชัง เช่น บุคคลที่ท�ำร้ายผู้อื่นเพราะเหตุที่ว่าตัวเองได้รับข่าวสารที่ เกีย่ วกับโศกนาฏกรรมต่อคนในชาติเดียวกันดังเช่นคดีการก่อการร้ายในเหตุการณ์ 9/11 นัน้ แม้ผกู้ ระท�ำความผิด จะกระท�ำความผิดทางกฎหมายก็ตาม แต่การกระท�ำความผิดนัน้ เกิดจากความเกลียดชังซึง่ เกิดขึน้ โดยการได้รบั ข่าวสารในด้านลบจนท�ำให้ภาวะจิตใจของตนสูญเสียความมีเหตุผลไป ก่อให้เกิดโศกนาฏกรรม ซึง่ ในบางครัง้ เป็น สิ่งที่น่าเห็นใจ ถึงแม้ว่าบุคคลเหล่านี้สมควรได้รับโทษก็ตาม แต่หากเหยื่อผู้เคราะห์ร้ายรายใดผู้ที่สมควรที่จะ ร้องทุกข์กล่าวโทษแจ้งความเอาผิดต่อผู้กระท�ำผิดเหล่านี้ เปลี่ยนใจไปสู่การให้อภัยก็ถือได้ว่าผู้เสียหายนั้นได้ให้ ความเมตตา (Mercy) ถือเป็นความกรุณาปราณีจนอาจจะกล่าวได้วา่ เป็นคุณค่าและอุดมการณ์ทสี่ งู ส่งซึง่ ในบางครัง้ อาจถือได้วา่ สูงกว่าความยุตธิ รรมเสียอีก โดยสรุปหนังสือชือ่ DOING JUSTICE: A Prosecutor’s Thoughts on Crime, Punishment and the Rule of Law. ในความเห็นของผูว้ จิ ารณ์แล้วเป็นหนังสือทีด่ แี ละทรงคุณค่าเล่มหนึง่ เพราะผูเ้ ขียน เป็นผูท้ มี่ ปี ระสบการณ์มาอย่างช้านานในฐานะทีเ่ คยท�ำงานเป็นเจ้าพนักงานอัยการซึง่ ท�ำหน้าทีท่ นายความแห่งรัฐ และเป็นหัวหน้าหน่วยงานอัยการแห่งเขตทางใต้ของนครนิวยอร์ก ซึง่ มีความรู้ ประสบการณ์ และมีความเชีย่ วชาญ ในการด�ำเนินคดีอาญาทัง้ ด้านการสอบสวน การตัง้ ข้อกล่าวหา การท�ำหน้าทีเ่ ป็นทนายฟ้องผูต้ อ้ งหาในศาลและ ในฐานะหัวหน้าหน่วยงานที่คุมคดีที่ส�ำคัญ ๆ มาตลอดนับตั้งแต่ด�ำเนินชีวิตการเป็นพนักงานอัยการ โดยผู้เขียน ได้วางหลักหลักกฎหมายและยกคดีตา่ ง ๆ ทีเ่ กิดขึน้ ในระหว่างด�ำรงต�ำแหน่งในส�ำนักงานอัยการขึน้ มาอธิบายเพือ่ ชี้ให้เห็นความไม่ยุติธรรมและสิ่งที่พนักงานอัยการได้ด�ำเนินการเพื่อแก้ไขให้เกิดความยุติธรรมขึ้น หนังสือเล่มนี้ จึงประกอบไปด้วยหลักการและแนวคิดต่าง ๆ ทีผ่ อู้ า่ นสามารถน�ำไปใช้เป็นหลักหรือวิธกี ารพิจารณาโดยเฉพาะผูท้ ี่ ท�ำหน้าที่เป็นทนายแผ่นดินสามารถน�ำไปใช้ในการปฏิบัติหน้าที่เพื่อมิให้ความอยุติธรรมปรากฏขึ้นในระหว่าง ที่ตนได้ด�ำเนินการสืบสวนและสอบสวน ตั้งข้อกล่าวหา ด�ำเนินการฟ้องในขณะที่อยู่ในระหว่างพิจารณาคดีใน ศาล และรวมไปถึงการท�ำคดีทอี่ ยูใ่ นช่วงระหว่างทีผ่ กู้ ระท�ำผิดถูกลงโทษ นอกจากหลักและแนวคิดแล้วผูเ้ ขียนยัง ได้ยกตัวอย่างคดีตา่ ง ๆ ซึง่ เป็นเรือ่ งจริงและปรากฏขึน้ ในระหว่างทีผ่ เู้ ขียนด�ำรงต�ำแหน่งบริหารในส�ำนักงานอัยการ ดังกล่าวขึน้ อธิบายเพือ่ ให้เห็นภาพอย่างชัดเจนว่าความอยุตธิ รรมจะเกิดขึน้ ได้อย่างไรและมีวธิ กี ารใดทีจ่ ะท�ำให้ความ ยุตธิ รรมปรากฏขึน้ ท�ำให้หนังสือเล่มนีม้ คี ณ ุ ค่าและมีประโยชน์ซงึ่ นอกจากความเพลิดเพลินทีไ่ ด้รบั จากการอ่านคดี ต่าง ๆ ซึ่งเป็นกรณีศึกษาที่ปรากฏขึ้นจริงในประเทศสหรัฐอเมริกาแล้ว ผู้อ่านยังได้หลักคิดในแง่มุมต่าง ๆ ว่าจะ ท�ำความยุตธิ รรมให้ปรากฏขึน้ ได้อย่างไร ผูว้ จิ ารณ์ขอแนะน�ำว่าหนังสือเรือ่ ง DOING JUSTICE: A Prosecutor’s Thoughts on Crime, Punishment and the Rule of Law. เป็นหนังสือที่ดีเล่มหนึ่งที่ควรค่าแก่ การอ่าน จึงสมควรหามาอ่านกันครับ

216

บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์ “ขอบเขตของความผิดฐานเหยียดหยามศาสนา” The Extent of Religious Insult Offense กองบรรณาธิการ Editorial Board คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 Faculty of Law, Chulalongkorn University, Phyathai Road, Pathumwan, Bangkok, 10330 Corresponding author E-mail : journal@law.chula.ac.th

บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์ฉบับนี้ กองบรรณาธิการขอแนะน�ำวิทยานิพนธ์หนึ่งเล่มจากหลักสูตรนิติศาสตร มหาบัณฑิต จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยซึ่งเป็นวิทยานิพนธ์ที่มีคุณภาพสูงที่ได้รับการประเมินในระดับ “ดีมาก” ในปีการศึกษา 2562 หัวข้อ “ขอบเขตของความผิดฐานเหยียดหยามศาสนา” ของนายนรภัทร นาควิจิตร วิทยานิพนธ์เล่มนี้ มุ่งศึกษาถึงขอบเขตของความผิดฐานเหยียดหยามศาสนาในประมวลกฎหมายอาญา โดยมุง่ ศึกษาถึงอิทธิพลและแนวคิดในการบัญญัตกิ ฎหมายดังกล่าว นอกจากนัน้ ยังศึกษาเชิงเปรียบเทียบความผิด ฐานดังกล่าวกับบทบัญญัตขิ องกฎหมายทีเ่ กีย่ วข้องกับการเหยียดหยามศาสนาในต่างประเทศเพือ่ น�ำมาวิเคราะห์ เปรียบเทียบและเสนอแนะแนวทางที่เหมาะสมในการปรับปรุงกฎหมายในความผิดฐานเหยียดหยามศาสนา เนื้อหาของวิทยานิพนธ์เริ่มต้นจากการศึกษาถึงที่มาและแนวความคิดของความผิดฐานเหยียดหยาม ศาสนาเช่นเดียวกับวัตถุประสงค์ของการก�ำหนดความผิดฐานดูหมิ่นเหยียดหยามศาสนา โดยในส่วนความผิด ฐานเหยียดหยามศาสนาในประเทศไทยผูเ้ ขียนได้ทำ� การศึกษาย้อนไปถึงต้นฉบับทีเ่ ป็นต้นร่างกฎหมายในความผิด ฐานเหยียดหยามศาสนาเท่าที่ปรากฏอยู่ในเชิงประวัติศาสตร์ ไม่ว่าจะเป็นเอกสารฉบับต้นร่างกฎหมายต่าง ๆ พร้อมกับศึกษาในบริบททางสังคมวิทยาที่สอดรับกับความเชื่อต่าง ๆ เพื่ออธิบายให้เห็นถึงอิทธิพลของศาสนา และวัฒนธรรม โดยเฉพาะศาสนาพราหมณ์-ฮินดู และศาสนาพุทธ ว่าส่งผลอย่างไรบ้างต่อการบัญญัติความผิด ในฐานดังกล่าว โดยเฉพาะในประเด็นที่ว่า เพราะเหตุใดความผิดที่ได้ชื่อว่า “ความผิดฐานเหยียดหยามศาสนา” จึงมีขอบเขตของวัตถุแห่งการกระท�ำอยู่เพียงแค่ “วัตถุ” หรือ “สถานที่” ในทางศาสนาเท่านั้น ทั้งที่เรื่องของ ศาสนานั้น เป็นเรื่องที่ไกลเกินกว่าที่จะตีกรอบอยู่แค่วัตถุหรือสถานที่ เท่านั้น จากนั้นผู้เขียนได้ท�ำการศึกษาเปรียบเทียบกับกฎหมายต่างประเทศ ได้แก่ ประเทศอินเดีย ประเทศ เยอรมนี ประเทศอังกฤษ และประเทศอิหร่าน ซึง่ ทัง้ 4 ประเทศทีผ่ เู้ ขียนได้เลือกมาท�ำการศึกษาล้วนแล้วแต่เป็น ประเทศที่มีความโดดเด่นในเรื่องศาสนาในแง่มุมที่แตกต่างกันออกไป ทั้งนี้ในการศึกษาแต่ละประเทศผู้เขียนได้ ท�ำการศึกษาทัง้ ระบบกฎหมาย สภาพสังคม และวัฒนธรรมของแต่ละประเทศว่ามีอทิ ธิพลอย่างไรบ้างต่อความผิด ฐานเหยียดหยามศาสนาในแต่ละประเทศนัน้ ๆ โดยเฉพาะประเทศอินเดียซึง่ จากการทีผ่ เู้ ขียนได้ศกึ ษาทีม่ าอย่าง 217

Chulalongkorn Law Journal

Vol. 39 Issue 1 : March 2021

ละเอียดท�ำให้เห็นถึงความสัมพันธ์และอิทธิพลที่มีต่อประเทศไทย ไม่ว่าจะเป็นในเรื่องของอารยธรรม ศาสนา หรือ แม้กระทัง่ การบัญญัตกิ ฎหมาย โดยเฉพาะความผิดฐานเหยียดหยามศาสนาทีป่ รากฏขึน้ ครัง้ แรกในประมวล กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 นัน้ ส่วนหนึง่ ก็มาจากประเทศอินเดียเองทีเ่ ป็นต้นแบบในความผิดฐานดังกล่าว ให้แก่ประเทศไทย ในส่วนของบทวิเคราะห์ผเู้ ขียนเริม่ ต้นจากการวิเคราะห์ในประเด็นทีว่ า่ ความผิดฐานเหยียดหยามศาสนา นั้นยังควรมีอยู่ต่อไปหรือไม่โดยพิจารณาจากทฤษฎีในทางอาญาควบคู่ไปกับบริบทเชิงสังคมพร้อมกัน จากนั้น ผู้เขียนจึงท�ำการวิเคราะห์องค์ประกอบของความผิดฐานเหยียดหยามศาสนาและความเหมาะสมของอัตราโทษ ที่มีอยู่ในปัจจุบัน ผลจากการศึกษาเปรียบเทียบและวิเคราะห์ในวิทยานิพนธ์เล่มนี้ ผูเ้ ขียนสรุปว่าความผิดฐานเหยียดหยาม ศาสนายังควรค่าแก่การบังคับใช้อยู่เพียงแต่ว่าการบังคับใช้ดังกล่าวควรที่จะตีกรอบและสร้างขอบเขตให้มี ความชัดเจน โดยผู้เขียนเสนอมีการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในส่วนของความผิดฐานเหยียดหยามศาสนาตาม ประมวลกฎหมายอาญาโดยแก้ไขเปลีย่ นแปลงในส่วนของพฤติการณ์ประกอบการกระท�ำมาเป็นเจตนาพิเศษแทน เพื่อให้เกิดความชัดเจนในตัวบทบัญญัติ อีกทั้งยังเสนอแก้ไขในส่วนของอัตราโทษขั้นต�่ำในความผิดฐานดังกล่าว ให้มีความเหมาะสมยิ่งขึ้น เห็นได้วา่ วิทยานิพนธ์ฉบับนีม้ กี ารตัง้ ประเด็นปัญหาทีช่ ดั เจน มีการวางโครงสร้างทีด่ ี รวมถึงมีการค้นคว้า อย่างละเอียดทั้งในเชิงประวัติศาสตร์ กฎหมายและศาสนาไม่ว่าจะเป็นในส่วนของกฎหมายไทยและกฎหมาย ต่างประเทศที่เลือกมาศึกษาเปรียบเทียบซึ่งจะเป็นประโยชน์อย่างยิ่งต่อไปในอนาคตส� ำหรับงานวิจัยที่เกี่ยวข้อง จะเห็นได้ว่าข้อมูลที่ได้จากการค้นคว้าผู้เขียนได้ท�ำการวิเคราะห์อย่างมีระบบจนน�ำไปสู่ข้อเสนอแนะที่ชัดเจน และเป็นรูปธรรม ดังนัน้ กองบรรณาธิการจึงขอเลือกแนะน�ำวิทยานิพนธ์เล่มนีใ้ ห้เป็นหนึง่ ในวิทยานิพนธ์ทคี่ วรค่า แก่การน�ำมาศึกษาต่อไป

218

ค�ำแนะน�ำส�ำหรับผู้เขียน การเตรียมต้นฉบับ ในการเตรียมผลงานเพื่อขอรับการพิจารณาเพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย ผู้เขียนจะต้องระบุรายละเอียดและ ด�ำเนินการตามรูปแบบ ดังต่อไปนี้ 1. ข้อมูลที่ต้องระบุ 1) ชือ่ ผลงาน ทัง้ ภาษาไทยและภาษาอังกฤษ ทีก่ ระชับ ครอบคลุม และสือ่ ถึงเนือ้ หาสาระของผลงาน อย่างชัดเจน โดยให้พิมพ์ไว้ที่ตรงกลางของหน้าแรก 2) ชื่อ-สกุลของผู้เขียน ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ 3) ต�ำแหน่งทางวิชาการของผู้เขียน (ถ้ามี) ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ 4) อีเมล์ของผู้เขียน โดยผู้เขียนอาจเลือกใช้อีเมล์ส่วนตัวหรืออีเมล์ของหน่วยงานต้นสังกัดได้ 5) ชื่อและที่อยู่ของหน่วยงานหรือสถาบันที่ผู้เขียนสังกัด ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ 6) บทคัดย่อ (Abstract) ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ โดยมีความยาวอย่างละไม่เกิน 300 ค�ำ 7) ค�ำส�ำคัญ (Keywords) ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ อย่างน้อย 3 ค�ำ 2. รูปแบบผลงาน 1) พิมพ์ด้วยโปรแกรม Microsoft Word โดยบันทึกเป็นสกุล .doc หรือ .docx 2) ตั้งค่าขนาดหน้ากระดาษที่ A4 (21 x 29.4 เซนติเมตร) หน้าเดียว 3) กั้นหน้ากระดาษบน-ล่าง อย่างละ 1 นิ้ว (2.54 เซนติเมตร) และซ้าย-ขวา อย่างละ 1 นิ้ว (2.54 เซนติเมตร) 4) พิมพ์เนื้อหาผลงานโดยใช้ตัวอักษร TH SarabunPSK หรือ TH Sarabun New ขนาดตัวอักษร 16 พอยต์ 5) ใช้ระยะห่างระหว่างบรรทัด 1 เท่า (single space) 3. การอ้างอิง 1) การอ้างอิงให้ท�ำเป็นเชิงอรรถ ใช้ตัวอักษร TH SarabunPSK หรือ TH Sarabun New ขนาดตัว อักษร 12.5 พอยต์ 2) ผู้เขียนต้องใช้รูปแบบการอ้างอิงตามแบบ ชิคาโก (Chicago Style Citation) ซึ่งตรงกับรูปแบบ การอ้างอิงแบบเชิงอรรถของการเขียนวิทยานิพนธ์และสารนิพนธ์ของคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย เช่น โสภณ รัตนากร, ค�ำอธิบาย กฎหมายลักษณะพยาน, พิมพ์ครั้งที่ 10 (กรุงเทพฯ: นิติ บรรณการ, 2553), 11. Sanunkorn Sothiphan, Explanation of the Law of Tort, Negotiorum Gestio and Undue Enrichment, 7th ed. (Bangkok: Winyuchon, B.E. 2560 (2017) (Thai language), 81. 219

3) ผู้เขียนสามารถศึกษาเพิ่มเติมได้ที่ 1. (ภาษาไทย) https://www.grad.chula.ac.th/download/thesis.pdf?fbclid=IwAR1eEgrFdVr9IcI4S E3P7Nh5wwHvHijgMKHzqupcULRQC33dewPdVjDpCuU 2. (ภาษาอังกฤษ) https://www.chicagomanualofstyle.org/tools_citationguide/citation-guide-1.html 4. ผู้เขียนควรตรวจสอบความถูกต้องของการสะกดค�ำ ไวยากรณ์ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ และ ความสม�่ำเสมอของการใช้ค�ำที่ทับศัพท์มาจากภาษาอังกฤษทั้งผลงาน 5. เนื้อหาของผลงานรวมเชิงอรรถไม่ควรเกิน 30 หน้า ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของกองบรรณาธิการ

การส่งต้นฉบับผลงาน 1. วารสารกฎหมาย เปิดรับผลงานผ่านช่องทางออนไลน์เท่านั้น เพื่อให้เป็นไปตามเกณฑ์มาตรฐานของ ศูนย์ดชั นีอา้ งอิงวารสารไทย โดยผูเ้ ขียนสามารถส่งผลงานผ่านเว็ปไซต์ของวารสารกฎหมายในระบบ Thai Journals Online (ThaiJO) ได้ที่ https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawchulajournal/about/submissions 2. กระบวนการส่งผลงานผ่านช่องทางออนไลน์มีดังนี้ 1) โปรดเข้าไปยังเว็ปไซต์ของวารสาร ที่ https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawchulajournal/ index (สามารถอ่านได้ทั้งภาษาไทยและภาษาอังกฤษ โดยกดปุ่มเปลี่ยนภาษาที่มุมบนขวาของ เว็ปไซต์) 2) กรณีทเี่ ป็นสมาชิก ThaiJO อยูแ่ ล้ว สามารถเข้าสูร่ ะบบ (log in) ได้เลย แต่ถา้ ยังไม่ได้เป็นสมาชิก จะต้องสมัครสมาชิกเสียก่อน จึงจะส่งบทความได้ 3) ศึกษา “ค�ำแนะน�ำส�ำหรับผูเ้ ขียน” อย่างละเอียด เพือ่ ปรับแต่งและจัดรูปแบบผลงานให้ตรงตามที่ วารสารก�ำหนด 4) ส่งบทความมายังวารสาร 5) ค�ำอธิบายเพิ่มเติมสามารถศึกษาได้ที่ https://drive.google.com/file/d/1y217JvKwnwdevJdP2X1fjNT5OPxZ2aaZ/view)

กระบวนการพิจารณาผลงาน การพิจารณาผลงานเพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย จะด�ำเนินการตามขั้นตอนดังต่อไปนี้ 1. เมื่อผู้เขียนส่งผลงานมายังกองบรรณาธิการเพื่อขอรับการพิจารณาผลงานตามช่องทางที่ก�ำหนดแล้ว ผู้เขียนจะได้รับแจ้งว่าผลงานเข้าสู่ระบบแล้ว

220

2. กองบรรณาธิการจะด�ำเนินการพิจารณาผลงานของผูเ้ ขียนในขัน้ ต้น และแจ้งผลการพิจารณาในขัน้ ต้น ให้ผู้เขียนทราบโดยไม่ชักช้า 1) หากกองบรรณาธิการมีความเห็นว่าควรรับผลงานของผูเ้ ขียนไว้พจิ ารณา ผลงานจะได้รบั การพิจารณา ในขั้นตอนต่อไป 2) หากกองบรรณาธิการมีความเห็นว่าไม่ควรรับผลงานของผู้เขียนไว้พิจารณา ผลงานจะไม่ได้รับ การพิจารณาตีพิมพ์ 3. เมือ่ กองบรรณาธิการมีความเห็นว่าควรรับผลงานของผูเ้ ขียนไว้พจิ ารณา กองบรรณาธิการด�ำเนินการ ดังต่อไปนี้ 1) บทความวิชาการและบทความวิจัยทุกชิ้นจะต้องผ่านการประเมินโดยผู้ทรงคุณวุฒิอย่างน้อย 2 ท่าน ทีก่ องบรรณาธิการพิจารณาคัดเลือกแล้วเห็นว่าเป็นผูท้ รงคุณวุฒทิ มี่ คี วามเชีย่ วชาญตรงตาม สาขาวิชาของเนือ้ หาทีน่ ำ� เสนอในบทความ และการประเมินดังกล่าวเป็นการประเมินลับทัง้ สองทาง (Double-blinded peer review) 2) ผลงานอื่นๆ กองบรรณาธิการจะเป็นผู้ร่วมกันพิจารณา 4. เมื่อผู้ทรงคุณวุฒิหรือกองบรรณาธิการประเมินผลงานของผู้เขียนแล้วเสร็จ ผู้ทรงคุณวุฒิหรือ กองบรรณาธิการจะระบุความเห็นเกีย่ วกับคุณภาพของผลงาน อาทิ ข้อผิดพลาดทางวิชาการ การใช้ ภาษา ความครอบคลุมของเนื้อหา คุณภาพทางวิชาการ ความชัดเจนในการน�ำเสนอ ความส�ำคัญ ในสาขาวิชา และแจ้งผลการประเมินโดยแบ่งเป็น 3 ระดับดังต่อไปนี้ 1) เห็นสมควรให้ตีพิมพ์โดยไม่มีการแก้ไข 2) เห็นสมควรให้แก้ไข และเมื่อแก้ไขแล้ว ให้บรรณาธิการพิจารณาได้ทันทีหรือให้ส่งกลับมาที่ ผู้ทรงคุณวุฒิเพื่อพิจารณาอีกครั้ง 3) เห็นสมควรปฏิเสธการพิมพ์ 5. กองบรรณาธิการจะแจ้งผลการประเมินโดยผู้ทรงคุณวุฒิหรือกองบรรณาธิการให้ทราบโดยไม่ชักช้า ตามแต่กรณีดังนี้ 1) กรณีผลงานได้รบั การประเมิน “เห็นสมควรให้ตพี มิ พ์โดยไม่มกี ารแก้ไข” ผลงานจะได้รบั การพิจารณา ในขั้นตอนต่อไป 2) กรณีผลงานได้รับการประเมิน “เห็นสมควรให้แก้ไข และเมื่อแก้ไขแล้ว ให้บรรณาธิการพิจารณา ได้ทันทีหรือให้ส่งกลับมาที่ผู้ทรงคุณวุฒิเพื่อพิจารณาอีกครั้ง” เมื่อผู้เขียนได้แก้ไขตามค�ำแนะน�ำ ของผู้ทรงคุณวุฒิ และบรรณาธิการหรือผู้ทรงคุณวุฒิ (แล้วแต่กรณี) เห็นสมควรให้ตีพิมพ์ได้ ผลงานจะได้รับการพิจารณาในขั้นตอนต่อไป 3) กรณีผลงานได้รบั การประเมิน “เห็นสมควรปฏิเสธการพิมพ์” ผลงานจะไม่ได้รบั การพิจารณาตีพมิ พ์ 6. หลังจากได้รบั ผลการประเมินจากผูท้ รงคุณวุฒหิ รือบรรณาธิการครัง้ ทีส่ อง กองบรรณาธิการพิจารณา ตีพมิ พ์ผลงานของผูเ้ ขียนอีกครัง้ โดยกองบรรณาธิการสงวนสิทธิในการตรวจ แก้ไข ขอข้อมูลเพิม่ เติม จากผูเ้ ขียน และจัดรูปแบบผลงานก่อนการตีพมิ พ์ เพือ่ ให้เป็นไปตามรูปแบบผลงานและรายละเอียด ทีว่ ารสารฯ ก�ำหนด ทัง้ นี้ กองบรรณาธิการอาจส่งผลงานคืนไปให้ผเู้ ขียนเพือ่ แก้ไขปรับปรุงเพิม่ เติมได้ แล้วแต่กรณี 221

7. กองบรรณาธิการจะตีพมิ พ์ผลงานของผูเ้ ขียนทีไ่ ด้รบั ผลการประเมินให้ตพี มิ พ์ และได้จดั รูปแบบผลงาน ให้เป็นไปตามทีว่ ารสารฯ ก�ำหนดเรียบร้อยแล้วเท่านัน้ โดยกองบรรณาธิการสงวนสิทธิในการพิจารณา จัดล�ำดับผลงานเพื่อตีพิมพ์ในวารสารฯ ในโอกาสอันควรต่อไป

ข้อก�ำหนดอื่น ในการส่งผลงานเพื่อขอรับการพิจารณาเพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย ผู้เขียนตกลง รับรอง ยอมรับ และ รับประกันว่า 1. ผลงานที่ส่งมาเป็นผลงานใหม่ ไม่เคยถูกตีพิมพ์หรือเผยแพร่ที่ใดมาก่อนไม่ว่าในรูปแบบใดก็ตาม หรือไม่อยูร่ ะหว่างการพิจารณาเพือ่ ขอรับการตีพมิ พ์หรือเผยแพร่ในวารสารอืน่ ภายใน 90 วันนับจาก วันที่กองบรรณาธิการได้รับต้นฉบับ 2. ผลงานทีส่ ง่ มาเป็นผลงานของผูเ้ ขียนแต่เพียงผูเ้ ดียว หรือเป็นผลงานของผูเ้ ขียนและผูเ้ ขียนร่วมตามที่ ระบุไว้จริง 3. ผลงานทีส่ ง่ มามิได้ผา่ นการคัดลอกโดยปราศจากการอ้างอิงอย่างเหมาะสมหรือละเมิดลิขสิทธิข์ องผูใ้ ด 4. กองบรรณาธิการสามารถแก้ไขเพิ่มเติม และ/หรือปรับเปลี่ยนรูปแบบของผลงานให้เป็นไปตามที่ กองบรรณาธิการก�ำหนด และน�ำผลงานที่ตีพิมพ์ในวารสารกฎหมายมาแปลงเป็นไฟล์อิเล็กทรอนิกส์ (PDF) เพื่อเผยแพร่ในเว็ปไซต์ของห้องสมุดระบบออนไลน์ส�ำหรับการศึกษาค้นคว้าและอ้างอิงแก่ คณาจารย์และนิสิต และเผยแพร่ผลงานต่อไปได้ในอนาคต 5. การพิจารณาผลงานที่จะได้รับการตีพิมพ์เป็นดุลพินิจของกองบรรณาธิการวารสารกฎหมาย และผล การประเมินจากกองบรรณาธิการถือเป็นที่สิ้นสุด โดยที่กองบรรณาธิการจะไม่รับผิดชอบในเนื้อหา หรือความถูกต้องของผลงาน

222

Author’s Guidelines Preparing Manuscript Manuscripts submitted for consideration to be published by Chulalongkorn Law Journal must comply with the following requirements: 1. Required information: 1) Title of the manuscript, both in Thai and in English, which is concise, comprehensive and clearly represents the content of the manuscript. 2) Author’s name, both in Thai and in English. 3) Author’s academic title (if applicable), both in Thai and in English. 4) Author’s email, which can be either a personal account or an account belonging to author’s affiliation or employer. 5) Name and address of author’s affiliation or employer, both in Thai and in English. 6) Abstracts, both in Thai and in English, which do not exceed 300 words each. 7) Minimum of 3 keywords, both in Thai and in English. 2. Required Format: 1) Use Microsoft Word Processing Program and save in .doc or .docx format. 2) Type written on A4 size (21 x 29.4 centimeters) on one side. 3) Use top and bottom margin at 1 inch (2.54 centimeters) and left and right margin at 1 inch (2.54 centimeters). 4) Use TH SarabunPSK or TH Sarabun New fonts with font size at 16 points for content. 5) Use single spacing. 3. Citation Style: 1) Use footnote format for citation, using TH SarabunPSK or TH Sarabun New fonts with font size at 12.5 points. 2) Use Chicago Style Citation, which corresponds with the prescribed citation format style used for writing dissertations or thesis at Faculty of Law, Chulalongkorn University, for instance: โสภณ รัตนากร, ค�ำอธิบาย กฎหมายลักษณะพยาน, พิมพ์ครั้งที่ 10 (กรุงเทพฯ: นิติ บรรณการ, 2553), 11. Sanunkorn Sothiphan, Explanation of the Law of Tort, Negotiorum Gestio and Undue Enrichment, 7th ed. (Bangkok: Winyuchon, B.E. 2560 (2017) (Thai language), 81. 223

3) For more information, please visit: 1. (Thai) https://www.grad.chula.ac.th/download/thesis.pdf?fbclid=IwAR1eEgrFdVr9IcI4S E3P7Nh5wwHvHijgMKHzqupcULRQC33dewPdVjDpCuU 2. (English) https://www.chicagomanualofstyle.org/tools_citationguide/citation-guide-1.html 4. Authors should ensure that all errors relating to spelling, Thai and English grammar, and inconsistency of using transliteration of English words be corrected throughout the manuscript. 5. Content and footnote of each manuscript should not exceed 30 pages, or under the sole discretion of the editorial board.

Submitting Manuscript 1. Chulalongkorn Law Journal only accepts manuscripts which are submitted through online channel, in accordance with the requirement prescribed by the Thai Citation Index (TCI). Authors can submit their manuscript through the website of the journal using the Thai Journals Online (ThaiJO) system at: https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawchulajournal/about/submissions 2. Online submission process 1) Visit the journal website at (readable in both Thai and English, but clicking change-language button at the top right of the website) 2) Registration as members of the ThaiJO System is required before submission. 3) Study the “Author’s Guidelines” carefully and perform preliminary formatting as prescribed by the journal. 4) Submit the manuscript 5) For more information, please visit: https://drive.google.com/file/d/1y217JvKwnwdevJdP2X1fjNT5OPxZ2aaZ/view

Review Process The Editorial Board of Chulalongkorn Law Journal will utilize the following procedure in receiving and reviewing the submitted manuscripts: 1. After the authors have submitted the manuscripts through the online channel, the authors will be informed of the acknowledgment of submission. 224

2. The Editorial Board will process the manuscripts for initial screening and inform the authors of the decision without delay. 1) The manuscripts that pass the initial screening will proceed to the following stage. 2) The manuscripts that are rejected in the initial screening will not be considered for publication. 3. If the manuscript passes the initial screening, it will undergo reviewing process. 1) Each academic and research articles shall be peer reviewed using the double-blinded process by at least two qualified individuals, whom the Editorial Board carefully select owing to their expertise corresponded with the substance presented in the articles. 2) Other manuscripts shall be reviewed by the Editorial Board. 4. Having reviewed the manuscripts, the reviewers or the Editorial Board will provide expert opinions on the quality of the manuscripts, such as academic errors, use of language, content comprehensiveness, academic quality, clarity, importance to the relevant academic field, and classify the decision into one of the followings: 1) Accepted for publication without any revision. 2) Revision is mandatory, and the revised manuscripts shall be sent to the Editor-in-Chief to consider or returned to the reviewers for further review. 3) Not accepted for publication. 5. The Editorial Board will, without delay, inform the authors of one of the following decisions. 1) If the manuscripts are “accepted for publication without any revision”, they will be eligible to proceed to the following stage. 2) If the manuscripts are noted as “revision is mandatory, and the revised manuscripts shall be sent to the Editor-in-Chief to consider or returned to the reviewers for further review”, they will only be eligible to proceed to the following stage after the authors have revised them, and the Editor-in-Chief or the reviewers (as the case may be) have so agreed. 3) If the manuscripts are “not accepted for publication”, they will not be considered for publication. 6. After receiving the follow-up evaluation from the reviewers, the Editorial Board will perform a final check of the manuscripts before proceeding to printing. The Editorial Board reserves the right to check, revise, request for additional information, and 225

perform formatting in accordance with the prescribed style. The Editorial Board may request the author to perform additional revision if necessary. 7. The Editorial Board will publish the manuscripts that have been evaluated as “accepted for publication without any revision” or that, in the case of having been evaluated as “revision is mandatory, and the revised manuscripts shall be sent to the Editor-in-Chief to consider or returned to the reviewers for further review”, have been revised satisfactorily, and have been formatted in accordance with the prescribed style. The Editorial Board reserves the right to determine the order of publication in the appropriate occasion.

Other Requirements When submitting the manuscripts to be considered for publication, the authors agree, accept, and warrant that: 1. The manuscript has not been previously published in any form, nor is it is under review for publication in any other journals within 90 days from the date when the Editorial Board has received this manuscript. 2. The manuscript is written exclusively by the author or along with the co-author(s) as submitted. 3. The manuscript is original, does not contain plagiarism, and does not infringe any copyright. 4. The Editorial Board reserves the right to perform additional revision and/or formatting into the prescribed style, to convert this manuscript into an electronic form (PDF) for publication in the website of Faculty of Law, Chulalongkorn University online library, and to publish this manuscript from the date here of on wards. 5. Decision whether to publish the manuscript solely belongs to the Editorial Board, and such decision shall be final. The Editorial Board is not responsible for any contents nor accuracy in the manuscript.

226

จริยธรรมการตีพิมพ์ หน้าที่และความรับผิดชอบของผู้เขียน ผู้เขียนจะต้อง 1. รับรองว่าผลงานที่ส่งมาเป็นผลงานใหม่ และมีการอ้างอิงอย่างถูกต้อง 2. รับรองว่าผลงานที่ส่งมาไม่เคยถูกตีพิมพ์หรือเผยแพร่ที่ใดมาก่อนไม่ว่าในรูปแบบใดก็ตาม หรือไม่อยู่ ระหว่างการพิจารณาเพื่อขอรับการตีพิมพ์หรือเผยแพร่ในวารสารอื่นภายใน 90 วันนับจากวันที่ กองบรรณาธิการได้รับต้นฉบับ 3. รับรองว่าผลงานทีส่ ง่ มาเป็นผลงานของผูเ้ ขียนแต่เพียงผูเ้ ดียว หรือเป็นผลงานของผูเ้ ขียนและผูเ้ ขียนร่วม ตามที่ระบุไว้จริง และการเรียงล�ำดับผู้เขียนร่วมควรเป็นการตัดสินใจร่วมกันระหว่างผู้เขียนร่วมและ สะท้อนสัดส่วนการจัดท�ำผลงานอย่างแท้จริง 4. น�ำเสนอแต่ข้อเท็จจริง 5. ส่งผลงานตามรูปแบบที่ก�ำหนด 6. รับรองว่าผลงานทีส่ ง่ มาไม่มสี ว่ นใดส่วนหนึง่ ทีส่ อื่ ไปในทางหมิน่ ประมาทหรือละเมิดลิขสิทธิห์ รือทรัพย์สนิ ทางปัญญาอื่นใดของบุคคลที่สาม 7. แสดงแหล่งสนับสนุนการจัดท�ำผลงานให้แล้วเสร็จ 8. แสดงความเป็นไปได้ในการขัดกันซึ่งผลประโยชน์ (conflicts of interest) (ถ้ามี) 9. แจ้งบรรณาธิการหรือส�ำนักพิมพ์หากพบข้อผิดพลาดในผลงานที่ได้รับการตีพิมพ์แล้ว

หน้าที่และความรับผิดชอบของบรรณาธิการ บรรณาธิการจะต้อง 1. รับรองว่าผลงานที่ได้รับการพิจารณาให้ตีพิมพ์นั้นเป็นไปตามวัตถุประสงค์และขอบเขตของวารสาร กฎหมาย 2. รับรองว่าผลงานทีไ่ ด้รบั การพิจารณาให้ตพี มิ พ์นนั้ มีคณ ุ ภาพ และยินดีทจี่ ะตีพมิ พ์การแก้ไขหรือค�ำอธิบาย เพิ่มเติมหากจ�ำเป็น 3. รับรองว่าผลงานทีไ่ ด้รบั การพิจารณาให้ตพี มิ พ์นนั้ ไม่ละเมิดลิขสิทธิ์ และมีมาตรการจัดการการคัดลอก (plagiarism) อย่างเข้มงวด 4. ไม่ตีพิมพ์ผลงานที่เคยได้รับการตีพิมพ์ที่อื่นมาแล้ว 5. ด�ำเนินการในลักษณะที่เป็นธรรม เป็นกลาง ไม่ชักช้า ไม่เลือกปฏิบัติบนฐานของสถาบันที่สังกัด เพศ เชื้อชาติ รสนิยมทางเพศ ศาสนา ความเห็นทางการเมือง หรือเหตุอื่นใดในลักษณะคล้ายกัน 6. รับรองว่าจะไม่มีการขัดผลประโยชน์ (conflict of interst) 7. จัดให้มีค�ำแนะน�ำส�ำหรับผู้เขียนเกี่ยวกับการส่งผลงาน 8. แจ้งผู้เขียนเกี่ยวกับความคืบหน้าการพิจารณาอย่างต่อเนื่อง 227

9. รักษาความลับเกีย่ วกับตัวตนของผูเ้ ขียนและผูป้ ระเมินในระหว่างขัน้ ตอนการพิจารณาประเมินแบบลับ (double-blinded peer review) 10. จัดให้มีค�ำแนะน�ำส�ำหรับผู้ประเมินเกี่ยวกับการประเมินผลงาน 11. ตัดสินใจตีพิมพ์ผลงานในวารสารกฎหมาย บนฐานของคุณภาพผลงานและความเหมาะสม โดยไม่มี เหตุแทรกแซงจากภายนอก 12. จัดให้มคี ำ� อธิบายกระบวนการพิจารณาผลงาน และสามารถให้เหตุผลได้หากมีการด�ำเนินงานขัน้ ตอนใด ที่ไม่ตรงตามค�ำอธิบาย

หน้าที่และความรับผิดชอบของผู้ประเมิน ผู้ประเมินจะต้อง 1. มุ่งมั่นที่จะพัฒนาคุณภาพของผลงานด้วยความระมัดระวัง อัตวิสัย และรวดเร็ว 2. หลีกเลี่ยงการใช้ภาษาที่ไม่เหมาะสม ไม่สุภาพ หรือไม่ให้เกียรติ ในการประเมินผลงาน 3. แสดงความเป็นไปได้ในการขัดกันซึง่ ผลประโยชน์ (conflicts of interest) (ถ้ามี) และปฏิเสธไม่ประเมิน ผลงานนั้นๆ 4. ไม่เผยแพร่ข้อมูลใดๆ ในผลงานที่อยู่ในขั้นตอนการพิจารณาประเมิน 5. แจ้งบรรณาธิการหากสงสัยว่าผลงานที่ตนประเมินนั้นมีการคัดลอก (plagiarism)

228

Publication Ethics Responsibilities of Authors Authors must: 1. Certify that their submitted manuscript is original with proper citation to avoid plagiarism. 2. Certify that their submitted manuscript has not been previously published in any form, nor is it is under review for publication in any other journals within 90 days from the date when the Editorial Board has received this manuscript. 3. Certify that their submitted manuscript is written exclusively by the author or along with the co-author(s) as submitted and the listing of authors should be jointly determined and accurately reflect who carried out the research and wrote the article. 4. Present only true fact. 5. Submit the manuscript in accordance with the prescribed format. 6. Ensure that the manuscript does not contain any libelous matter or infringe any copyright or other intellectual property rights or any other rights of any third party. 7. Declare the source of funding or support in the completion of the manuscript. 8. Declare any potential conflicts of interest, if any. 9. Inform the Editor-in-Chief or publisher of any significant error in their published manuscript.

Responsibilities of the Editor-in-Chief The Editor-in-Chief must: 1. Ensure that the published manuscripts are in line with the aim and scope of Chulalongkorn Law Journal. 2. Ensure the quality of the published manuscripts with willingness to publish corrections and clarifications when required. 3. Ensure that no published manuscripts infringe copyrights and measures against plagiarism be taken seriously. 4. Not publish manuscripts that have already been published elsewhere.

229

5. Act in a fair, balanced manner when carrying out his/her duties, without discrimination based on institutional affiliation, gender, ethnicity, sexual orientation, religious, political beliefs and other comparable grounds. 6. Ensure no conflicts of interests, if any. 7. Provide guidelines for authors regarding the submission of manuscripts. 8. Keep authors informed of the consideration progress. 9. Maintain confidentiality regarding the identify of both authors and reviewers throughout the entire double-blinded consideration period. 10. Provide reviewers with revision guidelines. 11. Make decisions based on quality and suitability for Chulalongkorn Law Journal without any external interference. 12. Publish the description of peer review process and be able to justify any significant deviation from the described process.

Responsibilities of Reviewers Reviewers must: 1. Undertake to improve the quality of the manuscript under review with care consideration, objectivity, and in a timely manner. 2. Avoid using improper, inappropriate or disrespectful language for providing review feedback. 3. Declare any potential conflicts of interest, if any, and refuse to review any manuscripts if there are grounds for conflicts of interest. 4. Respect the confidentiality of any information or material contained in the manuscript during the review process. 5. Inform the Editor-in-Chief of any suspected plagiarism.

230