Stellungnahme
Neuentwurf der EU-Fusionskontrollleitlinien
Bundesverband der Deutschen Industrie e.V.
Stand: 26.06.2026
Neuentwurf der EU-Fusionskontrollleitlinien
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung 3
B. Anmerkungen zum Neuentwurf ........................................................................5
1. Positive Skaleneffekte (Kapitel I.A.2) 5
2. Relevante Wettbewerbsparameter (Kapitel I.B.1) 5
3. Beweisstandards und Beweismittel (Kapitel I.B.3) ...........................................5
4. Kontrafaktisches Szenario (Kapitel I.B.5.1) 7
5. Sanierungsfusion (Kapitel I.B.5.2) 7
6. Marktmacht (Kapitel II.A und II.B.2.1) 8
a) Safe Harbours und Vermutungsregelungen 8
b) Dynamisches Wettbewerbspotenzial 9
c) Markteintritt und Expansion 9
7. Schadenstheorien (Kapitel II.B) 9
a) Arbeitsmarkteffekte (Kapitel II.B.2.4) 11
b) Minderheitsbeteiligungen (Kapitel II.B.2.4) 12
c) Verlust des Investitions- und Expansionswettbewerbs (Kapitel II.B.3) 12
d) Verlust des Innovationswettbewerbs (Kapitel II.B.4).............................13
e) Verlust des potenziellen Wettbewerbs (Kapitel II.B.5) 14
f) Verfestigung einer marktbeherrschenden Stellung (Kapitel II.B.7) 14
g) Koordinierung (Kapitel II.B.8)................................................................15
h) Zugang zu wirtschaftlich sensiblen Informationen (Kapitel II.B.9.1) 15
8. Effizienzgewinne (Kapitel II.C) 17
a) Beweislast und Beweisstandard ...........................................................17
b) Abhilfemaßnahmen 17
c) Nachweisbarkeit 18
d) Fusionsspezifizität 19
e) Verbrauchervorteil 20
9. Abwägung (Kapitel II.C.3) 21 Über den BDI 22 Impressum 22
Neuentwurf der EU-Fusionskontrollleitlinien
A. Einleitung
Der Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) begrüßt den von Kommissionspräsidentin Ursula von der Leyen angekündigten „neuen Ansatz“ in der europäischen Wettbewerbspolitik, nach dem die Wettbewerbspolitik –und insbesondere die Fusionskontrolle – besser auf gemeinsame europäische Ziele abgestimmt und förderlicher für Unternehmen werden soll, die auf globalen Märkten expandieren, sowie den klaren Fokus auf Wettbewerbsfähigkeit, Resilienz und Innovationsanreize, der sich in strategischen Papieren wie dem Competitiveness Compass oder den Draghi- und Letta-Expertenberichten wiederfindet. Vor diesem Hintergrund unterstützen wir die Europäische Kommission in ihrem ambitionierten Vorhaben, die Fusionskontrollleitlinien nach rund 20 Jahren grundlegend zu überarbeiten und zukunftsorientiert auszugestalten. Die Leitlinien müssen an die neuen Marktrealitäten, die sich unter anderem aus der fortschreitenden Globalisierung, geopolitischen Umbrüchen, der Digitalisierung der Wirtschaft und der Dekarbonisierung der Industrie ergeben, angepasst werden. Dabei ist es wichtig, einen ausgewogenen Ansatz zu finden, der die globale Wettbewerbsfähigkeit und das Wachstum europäischer Unternehmen fördert, gleichzeitig aber auch einen fairen Wettbewerb im Binnenmarkt gewährleistet und Unternehmen die erforderliche Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit fusionskontrollrechtlicher Entscheidungen bietet.
Wir begrüßen ausdrücklich, dass die Kommission in ihrem zur Konsultation gestellten Leitlinienentwurf bereits viele Forderungen der deutschen Industrie aufgegriffen hat. Besonders positiv hervorheben möchten wir unter anderem:
▪ Die erweiterten Wettbewerbsparameter und die Ankündigung einer stärker zukunftsgerichteten dynamischeren Wettbewerbsanalyse, die über kurzfristige Effekte hinausgeht und auch mittel- bis langfristige Auswirkungen auf Innovationskraft, Investitionsvorhaben und strategische Zielsetzungen der EU wie Resilienz, Wettbewerbsfähigkeit oder Nachhaltigkeit, einbezieht;
▪ die deutlich verbesserte systematische Einbeziehung möglicher Effizienzgewinne, die als neue Theory of Benefit bereits frühzeitig im Verfahren und theoretisch gleichwertig zur Theory of Harm geprüft werden sollen;
▪ die ausdrückliche Anerkennung, dass industrielle Größe und Skaleneffekteauchwettbewerbsförderndsein können –etwazurStärkungderglobalen Wettbewerbsfähigkeit oder zur Absicherung von Innovationsrisiken;
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▪ den klaren Fokus auf Innovation sowie die Schaffung positiver Anreize und Erleichterungen für Start-up-Akquisitionen in Form eines „Innovation Shields“.
Richtig angewandt könnten die neuen Leitlinien unter diesen Vorgaben einen ausgewogenen Rahmen schaffen, der eine wirksame Fusionskontrolle und Wettbewerbsschutz gewährleistet und gleichzeitig dringend benötigte Investitionen, Innovation und die Resilienz und Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Wirtschaft fördert.
Allerdings fällt auf, dass nicht alle Grundsätze aus den einleitenden Kapiteln in Teil I des Leitlinienentwurfes auch in den operativen Kapiteln in Teil II konsequent umgesetzt wurden. Dies betrifft z. B. die unterschiedlichen Beweisanforderungen für die Feststellung von Schäden und Effizienzgewinnen, diesichtrotzderproklamiertenSymmetriezwischenSchadens-undVorteilsbewertung im Text finden. Insbesondere die weiterhin sehr strengen zusätzlichen Anforderungen an den Nachweis von Effizienzgewinnen schaffen ein Ungleichgewicht. Außerdem wurden die Schadenstheorien, die die Kommission zur Bewertung möglicher wettbewerbsschädlicher Effekte heranzieht, im Vergleich zu den aktuellen Leitlinien deutlich erweitert – und nicht alle vorgeschlagenen „neuen“ Schadenstheorien beruhen dabei auf etablierter und erprobter verallgemeinerungswürdiger Fallpraxis. Ohne klare Begrenzungen und Leitplanken in den einzelnen Schadenstheorien sowie erforderliche Safe Harbours befürchten wir, dass die neuen Leitlinien – trotz der positiven Ankündigungen in Teil I – zu einem Anstieg von Rechtsunsicherheit und zusätzlichem Bürokratieaufwand für fusionierende Unternehmen führen können. Damit würden die Leitlinien genau das Gegenteil von der Zielsetzung dieser Überarbeitung, den Märkten ein klares Signal für innovationsund investmentfördernde Zusammenschlüsse zu geben, bewirken.
Unsere Anmerkungen im Folgenden konzentrieren sich insbesondere auf die festgestellten Kritikpunkte. Wir fordern die Europäische Kommission auf, den Leitlinienentwurf vor allem in Bezug auf die vorgesehenen Anforderungen und die Bewertung von Effizienzgewinnen sowie in Bezug auf die erweiterten Schadenstheorien zu überarbeiten Die übergeordneten Leitprinzipien in Teil I sollten auch die operativen Bestimmungen in Teil II prägen.
Eine deutliche Hilfestellung für Unternehmen wäre es zudem, wenn die Kommission in denLeitliniennichtnur in denFußnoten aufvorhandene Fallpraxis verwiese, wie aktuell vorgesehen, sondern auch ausgearbeitete Bei-
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spiele aufnehmen könnte, vergleichbar mit ihrer Praxis in den kartellrechtlichen Horizontal- und Vertikal-Leitlinien.
B. Anmerkungen zum Neuentwurf
1. Positive Skaleneffekte (Kapitel I.A.2)
Wir begrüßen, dass die Europäische Kommission die Bedeutung von Skaleneffekten als wichtigen Faktor in ihrer Bewertung berücksichtigen will. Im internationalen Standortwettbewerb benötigt Europa ein zukunftsfähiges Fusionskontrollrecht, das den Wettbewerb im Binnenmarkt fördert und schützt, aber auch die Wettbewerbsfähigkeit und globale Wettbewerbssituation europäischer Unternehmen mit in den Blick nimmt. Skaleneffekte spielen hier eine gewichtige Rolle, ebenso die Berücksichtigung der weltweiten Marktverhältnisse. Skaleneffekte können positive Auswirkungen auf die Steigerung von Innovation, Investitionen oder Resilienz haben, die auch den Verbrauchern zugutekommen. Im globalen Wettbewerb sind sie oftmals unumgänglich, um gegenüber großen internationalen Playern konkurrieren zu können. Die Kommission sollte dabei berücksichtigen, dass auch Unternehmen, die bereits auf globalen Märkten tätig sind, zusätzliche Skaleneffekte benötigen können, um ihre Wettbewerbsposition gegenüber global expandierenden Wettbewerbern zu behaupten. Die pro-kompetitive Sicht auf Skaleneffekte sollte aber nicht nur auf globale Märkte beschränkt werden Auch Skaleneffekte durch Fusionen, die sich primär im Binnenmarkt oder auf nationalen Märktenauswirken,könnenpositiveEffektefürInnovationundInvestitionen mit sich bringen.
2. Relevante Wettbewerbsparameter (Kapitel I.B.1)
Die Kommission erkennt in RN 20 auch nicht-preisbezogene und langfristigere Aspekte wie Investitionen, Innovation, Kapazitäten, Nachhaltigkeit, Resilienz und Versorgungssicherheit ausdrücklich als mögliche relevante Wettbewerbsparameter an. Das stellt eine klare Weiterentwicklung im Vergleich mit der vor allem auf unmittelbare Verbraucherpreiseffekte fokussierten Betrachtung der bisherigen Leitlinien dar, die wir begrüßen.
3. Beweisstandards und Beweismittel (Kapitel I.B.3)
Der Beweisstandard, den die an einer Transaktion beteiligten Parteien in Bezug auf Effizienzvorteile erfüllen müssen, sollte derselbe sein wie der Stan-
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dard, den die Kommission erfüllen muss, um ihre Schadenshypothese zu begründen. Das sieht RN 26 durch die Festlegung des „more likely than not“Standards zwar grundsätzlich vor, in Kapitel II.C werden aber dennoch weiterhin die strengen Maßstäbe und Tests für den Nachweis von Effizienzen aus den aktuellen Leitlinien beibehalten. Es sollte durchgehend derselbe Standard („more likely than not“) für Schäden und Vorteile angelegt werden.
Allgemein stellt sich die Frage, ob der Nachweis von Effizienzgewinnen wirklich nur bei den fusionierenden Parteien liegen sollte. Nach den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung muss die Kommission in ihrer eigenen Ermittlung auch Umstände berücksichtigen, die für die Parteien vorteilhaft sind. In der Rechtssache „Consten und Grundig“ (C-56/64 und C58/64, S. 395 ff) hat der EuGH in Bezug auf Artikel 101 Absatz 3 AEUV ausdrücklich festgestellt, dass sich die Kommission nicht darauf beschränken darf, von den Unternehmen den Nachweis zu verlangen, dass die Voraussetzungen für eine Freistellung erfüllt sind, sondern dass sie gemäß den GrundsätzenderordnungsgemäßenVerwaltungverpflichtetist,mitdenihrzurVerfügung stehenden Mitteln zur Klärung des Sachverhalts beizutragen. Dasselbe sollte entsprechend auf die Fusionskontrolle angewandt werden. In ihrer Ermittlung und Bewertung sollte die Kommission eine objektive und ganzheitliche Prüfung der positiven und negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses vornehmen, anstatt wie auch bisher nur die möglichen Wettbewerbsschäden zu ermitteln und die positiven Auswirkungen lediglich im Rahmen der von den beteiligten Unternehmen geltend gemachten Effizienzverteidigung zu berücksichtigen. So nutzt die Kommission ihre Ermittlungsbefugnisse routinemäßig, um bei Dritten Beweise für Schäden zu erheben, tut dies aber nicht für Effizienzansprüche; wo effizienzrelevante Beweise bei Dritten liegen, sollte die Kommission verpflichtet sein, diese auch anzufordern. In der Praxis wird es für die fusionierenden Parteien sonst schwierig sein, Beweismaterial zu liefern, das vergleichbar ist mit den Informationen, die die Kommission durch umfangreiche Auskunftsersuchen ermitteln kann.
In RN 30 lehnt die Kommission die Kohärenz mit ihrer eigenen Entscheidungspraxis ausdrücklich ab, indem sie erklärt, sie sei „nicht an Feststellungen in einem früheren Fall gebunden, selbst wenn die betroffenen Märkte ähnlich oder identisch sind“. Diese Aussage irritiert und steht im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Leitlinien, der ja gerade darin bestehen sollte, Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und Transparenz zu gewährleisten und den hohen Ermessensspielraum der Kommission zu begrenzen. Die Formu-
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lierung in RN 30 sollte daher gestrichen oder grundlegend umgestaltet werden, um zu bestätigen, dass die bisherige Entscheidungspraxis befolgt wird, sofern keine begründete Rechtfertigung für ein Abweichen vorliegt. Positiv ist dagegen, dass die Kommission in RN 30 erläutert, dass sie bei der Konsultation Dritter deren wirtschaftliche Anreize und Interessen berücksichtigt. Insgesamt solltenals BeweismittelherangezogeneDokumente – auchinterne Dokumente der fusionierenden Unternehmen – immer im Kontext ihrer Entstehung bewertet werden, ähnlich wie dies die Kommission bereits bei Beweismitteln Dritter anerkennt. Der Entwurf sollte diesen Ansatz ausdrücklich auf die internen Dokumente der Parteien ausweiten.
Nach RN 31 kann die Kommission sich in ihrer Bewertung nur auf ein einziges Beweismittel stützen, sofern dessen Beweiskraft unbestritten ist. Die Aussage in RN 31 scheint dem CK-Telecoms-Urteil (C-376/20 P) zu widersprechen, das einen „sufficiently cogent and consistent body of evidence" verlangt (siehe auch RN 26). Die Möglichkeit, sich auf ein einziges Dokument zu stützen, sollte daher ausdrücklich als Ausnahme qualifiziert werden. In diesen Fällen ist es zudem besonders wichtig, das als Beweis herangezogene Dokument im Kontext seiner Entstehung zu bewerten.
4. Kontrafaktisches Szenario (Kapitel I.B.5.1)
Der Leitlinienentwurf sieht deutliche Unterschiede in der CounterfactualAnalyse von Schäden und Vorteilen vor. Ein SIEC wird am wahrscheinlichsten Szenario ohne die Fusion gemessen, während Effizienzvorteile an einem deutlich restriktiveren Referenzrahmen gemessen werden, der hypothetische, nicht verfolgte Vereinbarungen zwischen Parteien als Alternativen zum Zusammenschluss einschließt. Dies erzeugt eine systematische Verzerrung gegen die Feststellung von Effizienzvorteilen, die im Widerspruch zum CKTelecoms-Urteil steht, das von der Kommission verlangt, zu ermitteln, welche Ursachenketten „am wahrscheinlichsten" sind. Die endgültigen Leitlinien sollten festlegen, dass für Effizienzen und Schaden ein einheitlicher Counterfactual gilt, dieser sollte in beiden Fällen das wahrscheinlichste Szenariomit und ohne Fusion vergleichen.DerVerweis „ohneBerücksichtigung von Effizienzen" in RN 37 muss gestrichen werden.
5. Sanierungsfusion (Kapitel I.B.5.2)
DieVoraussetzungenfüreineSanierungsfusion(failing firm defence)bleiben in dem Leitlinienentwurf zu anspruchsvoll. Es sollte größere Flexibilität für
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Situationen vorgesehen werden, in denen ein Unternehmen in absehbarer Zukunft nicht wirksam zum Wettbewerb beitragen wird. Die Kommission sollte eine dynamischere Counterfactual-Betrachtung einführen und die Situation finanziell angeschlagener Unternehmen über das gesamte Spektrum hinweg berücksichtigen, z. B. unter Berücksichtigung schrumpfender Märkte, „flailing firms“ und insolvenzbedrohter Unternehmen, anstatt die Analyse auf die binäre Frage des unmittelbar bevorstehenden Marktaustritts zu beschränken
6. Marktmacht (Kapitel II.A und II.B.2.1)
a) Safe Harbours und Vermutungsregelungen
Safe Harbours stellen ein wichtiges Instrument dar, um Unternehmen Rechtssicherheit zu bieten, Grauzonen zu klären und Fälle, in denen keine Gefahr für den Wettbewerb besteht, von vornherein von einer aufwendigen Prüfung auszuschließen. Die Kommission sollte die bestehenden Safe Harbours aus den Leitlinien zur Bewertung horizontaler und nicht-horizontaler Zusammenschlüsse,dieim Leitlinienentwurfdeutlichabgeschwächt wurden, bzw. ganz entfallen sind, in die finale Fassung der neuen Leitlinien übernehmen. Aktuell findet sich hierzu nur in RN 129 der Hinweis, dass bestimmte Marktstrukturen „indikativ“ dafür sind, dass bei einem Zusammenschluss zwischen Wettbewerbern keine Gefahr eines SIECs besteht. Die Formulierung in den aktuell noch geltenden Leitlinien („für die Kommission stellen sich in der Regel keine Wettbewerbsbedenken“) erscheint hier deutlich stärker. Der 30% Safe Harbour für vertikale und konglomerate Zusammenschlüsseist ganzentfallen undsolltewiederhergestellt werden, genauwieder Safe Harbour für Fusionen mit einem Post-Merger-HHI über 2.000 und einem Delta unter 150 aus den Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse.
Aktuell sieht der Leitlinienentwurf statt der beschriebenen Safe Harbours im Gegenteil Verschärfungen vor, indem er in RN 62 i.V.m. RN 127 neue Marktanteils- und HHI-Schwellenwerte einführt, bei deren Überschreitung die fusionierenden Parteien „substanzielle Beweise gegen einen SIEC" vorlegen müssen. Eine De-facto-Vermutung eines SIEC auf der Grundlage statischer Schwellenwerte birgt das Risiko, wettbewerbswidrige Auswirkungen systematisch zu überschätzen und widerspricht dem an anderer Stelle im Leitlinienentwurf verfolgten dynamischen Ansatz. Die Vermutung in RN 127 sollte gestrichen werden; andernfalls würde jede Vorteilstheorie für Fu-
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sionen größerer Unternehmen ihre Bedeutung verlieren, was der Anerkennung wettbewerbsfördernder Skaleneffekte direkt widerspricht.
Trotz des Verweises auf Erwägungsgrund 25 FKVO in Fußnote 179 bleibt unklar, welches konkrete Gewicht dem Gedanken der FKVO zukommt, dass viele oligopolistische Märkte ein „gesundes Maß an Wettbewerb“ aufweisen können. Die systematische Betonung von Marktmacht als potenziellem Risikofaktor könnte den Eindruck erwecken, dass oligopolistische Strukturen tendenziell als problematisch eingeordnet werden (RN 113)
b) Dynamisches Wettbewerbspotenzial
Wir begrüßen, dass die Kommission künftig auch dynamischere Wettbewerbsindikatoren wie die Investitions- und Innovationsintensität stärker berücksichtigenwill.DiesegebenAufschlussdarüber,wiesichderWettbewerb langfristig entwickeln kann und welche Anreize für technologische Fortschritte bestehen. In Bezug auf investitionsbezogene Faktoren sollte allerdings nicht nur das Geschäftsmodell eines Unternehmens im Fokus stehen (RN 82). Die dynamische Entwicklung eines Unternehmens hängt u. a. auch von seiner Finanzkraft, dem Zugang zu Kapitalmärkten und der Rentabilität ab. Dynamisches Wettbewerbspotenzial sollte überall dort integraler Bestandteil der Prüfung sein, wo Marktergebnisse durch Investitions- und Innovationsdynamiken bestimmt werden.
c) Markteintritt und Expansion
Beim Markteintritt und bei der Expansion ist der in RN 96 angelegte ZweiJahres-Maßstab für Märkte mit langen Investitions- und Realisierungszyklen ungeeignet; der Zeitrahmen sollte mit dem Zeitrahmen zur Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs abgestimmt werden.
7.
Schadenstheorien (Kapitel II.B)
Die Europäische Kommission nutzt die Reform der Fusionskontrollleitlinien auch dazu, das Kapitel zu möglichen wettbewerbsschädlichen Auswirkungen und Schadenstheorien grundlegend zu überarbeiten und zu aktualisieren. Eine Kodifizierung der Fallpraxis der letzten 20 Jahre und die Aktualisierung der Leitplanken zu zentralen Schadenstheorien ist sinnvoll und erhöht grundsätzlich auch die Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit der Unternehmen. Auffällig ist jedoch, dass die Kommission neben bewährten und getesteten Schadenstheorien auch viele „neue“ Theorien in den Entwurf aufgenommen
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hat, zu denen es bislang erst wenige oder nur sehr spezielle Fallentscheidungengibt.WichtigeFällemitzentralenundverallgemeinerungswürdigenAussagen werden auf diese Weise auf gleiche Ebene mit absoluten Einzelfällen und Sonderkonstellationen gestellt, denen in den Leitlinien eine überhöhte Bedeutung beigemessen wird. Beispielhaft genannt seien die Berücksichtigung von Arbeitsmarkteffekten, Minderheitsbeteiligungen, der Verlust von Investitionswettbewerboder derZugang zu wirtschaftlichsensiblen Informationen (siehe auch die Ausführungen zu einzelnen Schadenstheorien im Folgenden).
Es bleibt festzuhalten, dass die Möglichkeiten der Europäischen Kommission, auch künftig über die Leitlinien hinausgehende neue Schadenstheorien zu entwickeln undanzuwenden,in keinsterWeise einschränkt werden. Inden LeitliniensolltenabernurMaßstäbefürsolcheTheorienfestgeschriebenwerden, zu denen es bereits ausreichend etablierte und idealerweise auch bereits durch die Gerichte anerkannte Grundsätze gibt. Neue Schadenstheorien, zu denen es noch (so gut wie) keine Fallpraxis oder nur sehr spezielle, nicht verallgemeinerungsfähige Fallentscheidungen gibt, sollten dagegen zum aktuellen Zeitpunkt nicht in die Leitlinien aufgenommen werden, sondern gegebenenfalls Gegenstand einer künftigen Überarbeitung werden, sofern sie sich bis zu diesem Zeitpunkt etabliert haben.
Neue Schadenstheorien müssen immer auf soliden wirtschaftlichen Nachweisen für erhebliche negative Auswirkungen auf den Wettbewerb beruhen. Eine wesentliche Rolle sollte dabei stets der „effects based approach“ einnehmen, über den die wirtschaftlichen Auswirkungen in das Zentrum der Analyse rücken. Mit Blick auf die künftige Entwicklung neuer Schadenstheorien würde die Einführung eines Maßstabs nach dem Vorbild des US-amerikanischen Daubert-Standards sicherstellen, dass alle wirtschaftlichen Analysen, insbesondere bei komplexen Schadenstheorien, auf einer fundierten Methodik, überprüfbaren Hypothesen, von Fachkollegen begutachteten Grundsätzen und einem klaren Verständnis der Fehlerquoten beruhen, wodurch die Glaubwürdigkeit der Bewertungen der Kommission gestärkt würde.
Ein weiterer Kritikpunkt an dem Kapitel zu Schadenstheorien besteht darin, dass die aufgeführten Theorien potenziell auf alle Fusionen unabhängig von Branche, Größe oder Marktkontext anwendbar sind. Hier sehen wir die Gefahr, dass die Kommission in der Praxis eine „Check-the-Box“-Prüfung durchführen wird, bei der jede Schadenshypothese durchgeprüft wird. Dies würde die Fusionskontrolle für Unternehmen zu einem übermäßig aufwendi-
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gen Verfahren machen, ohne einen wirklichen Mehrwert für den Wettbewerb zu schaffen. Die endgültigen Leitlinien sollten besser klarstellen, unter welchen Umständen jede Theorie anwendbar ist und bestätigen, dass die Erweiterung der Schadenstheorien die Parteien nicht verpflichtet, Informationen zu jeder hypothetischen Theorie bereitzustellen, es sei denn, diese ist für die Transaktion nachweislich relevant. Auch die Einführung weiterer Safe Harbours, wie dem vorgeschlagenen Innovation Shield in Kapitel II. B. 4.3, für die verschiedenen Schadenstheorien würde einen wichtigen Beitrag zu mehr Rechtssicherheit für Unternehmen leisten.
a) Arbeitsmarkteffekte (Kapitel II.B.2.4)
Die Einbeziehung von Arbeitsmarkteffekten in RN 160–162 lehnen wir ab. Bislang besteht hierzu keine ausreichende Fallpraxis in der EU, die eine Aufnahme in die Leitlinien rechtfertigen würde. Die Kommission sollte sich in den Leitlinien stattdessen auf etablierte und erprobte Schadenstheorien konzentrieren. Der Entwurf scheint, insbesondere in RN 161, einen problematischen und ungerechtfertigten Paradigmenwechsel vorzuschlagen, indem er den Vorteilen der Arbeitnehmer gegebenenfalls auch Vorrang vor dem Wohl der nachgelagerten Kunden und Verbraucher einräumt. Dabei stützt sich der Entwurf auf die implizite Annahme, dass Arbeitnehmer in der EU nicht ausreichend geschützt seien. Dieser Abschnitt berücksichtigt nicht die unterschiedlichen Tarifverhandlungssysteme und Arbeitnehmerschutzgesetze, die in der EU und in den nationalen Rechtsordnungen vorherrschen. Die strukturellen und regulatorischen Rahmenbedingungen der Arbeitsmärkte in der EU unterscheiden sich grundlegend beispielsweise von denen in den USA und verschaffen den Arbeitnehmern ein Maß an Gegenmacht, für das es in den USA kein direktes Äquivalent gibt. Bestehende Regelungen, die Arbeitnehmer vor möglichen negativen Folgen von Unternehmenszusammenschlüssen schützen, sind z. B. Regelungen zum Schutz von Beschäftigten bei Massenentlassungen, Betriebsübergängen und Umstrukturierungen sowie die starken Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertretungen. Eine zusätzliche Aufnahme dieser Aspekte in die wettbewerbsrechtliche Prüfung ist nicht erforderlich.DerEntwurfberücksichtigtaußerdemnichtausreichend,dassArbeitnehmer von Fusionen auch profitieren können, etwa wenn in Tarifverhandlungen über die Aufteilung der durch die Fusion entstehenden Gewinne zwischen Unternehmensleitung und Arbeitnehmern verhandelt wird.
Es ist zu befürchten, dass durch die Einbeziehung von Arbeitsmarkteffekten in die Prüfung zusätzliche Dokumentations- und Prüfpflichten sowie höhere
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administrative Belastungen für die Unternehmen entstehen, u. a. durch die erforderliche Abgrenzung relevanter Arbeitsmärkte und die schwierige Quantifizierung der Auswirkungen auf Löhne, Arbeitsbedingungen oder Arbeitnehmermobilität.
Sollte dennoch an der Berücksichtigung festgehalten werden, müssen Faktoren, die einer möglichen Nachfragemacht von Arbeitgebern entgegenwirken, wie Tarifbindung, kollektive Interessenvertretung und bestehende arbeitsund sozialrechtliche Schutzmechanismen zwingend in die Prüfung einbezogen werden, wie in RN 162 angedacht. Zudem ist der Anwendungsbereich deutlich zu begrenzen und auf klare Ausnahmefälle zu beschränken, um unverhältnismäßige Belastungen für Unternehmen zu vermeiden.
b) Minderheitsbeteiligungen (Kapitel II.B.2.4)
Das Konzept der Minderheitsbeteiligung sollte nicht als eigenständige Schadenstheorie behandelt werden. Zwar kann es ein relevanter Faktor im Rahmen der Gesamtbewertung der Marktdynamik und der Marktmacht sein, doch sollte seine Berücksichtigung streng auf Fälle beschränkt bleiben, in denen hohe Beteiligungen vorliegen und eindeutige Beweise für tatsächlichen Einfluss oder Informationsfluss zwischen Wettbewerbern vorliegen. Die vorgeschlagene 5%-Safe Harbour-Schwelle in RN 165 ist zu eng gefasst, um in der Praxis Rechtssicherheit zu bieten, und birgt die Gefahr, auch rein passive Investitionen zu erfassen, was die Komplexität weiter erhöht, ohne einen klaren Nutzen für den Wettbewerb zu bringen. Sie sollte deutlich hochgesetzt werden.
c) Verlust des Investitions- und Expansionswettbewerbs (Kapitel II.B.3)
Ein Zusammenschluss kann nach RN 170 nunmehr mit der Begründung untersagt werden, dass er die Investitionsanreize des zusammengeschlossenen Unternehmens verringert – selbst wenn alle geplanten Investitionen wie vorgesehen fortgeführt werden. Dies führt eine negative De-facto-Annahme verringerter Investitionsanreize in konzentrierten Märkten ein und ist bedenklich, da hier theoretische Anreize höher als eigentliche Effekte gewertet werden Darüber hinaus legt der Entwurf nicht fest, welche genaue Schwelle der Verringerung der Anreize erreicht werden muss, und lässt damit die Möglichkeit offen, dass bereits minimale Auswirkungen ein Eingreifen auslösen könnten.DiesweichtvoneinemsolidenSchadensprinzipab,daseinedirekte,
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greifbare und kausal bedingte negative Auswirkung verlangt. Die Kommission entfernt sich von diesem Verständnis und scheint auch abgeschwächte oder spekulative Auswirkungen als ausreichenden Grund für ein Eingreifen anzusehen, wodurch sie die Messlatte für das, was als „Schaden“ gilt, senkt. Dies ist besonders problematisch, da Investitionsanreize selbstverständlich auchin Situationenbestehenundgeprüft werden,indenen keine Marktmacht vorliegt. Sofern dieses Kapitel in der finalen Fassung der Leitlinien bestehen bleibt, sollte es überarbeitet werden, um die Schadenstheorie deutlicher einzugrenzen unddiePrüfungengam Ability, Incentives and Effects Framework auszurichten.
In diesem Abschnitt der Leitlinien sollte zudem anerkannt werden, dass der Wegfall des Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Zusammenschlussparteien nicht zwangsläufig zu schlechteren Ergebnissen führt. Er sollte daher eine einzelfallbezogene Prüfung verlangen, ob die Investitionsfähigkeit einer Partei beeinträchtigt ist, ob ihre wettbewerbliche Beschränkungswirkung im Zeitverlauf nachlassen würde und ob der Zusammenschluss Investitionen ermöglicht, die andernfalls nicht erfolgen würden.
d) Verlust des Innovationswettbewerbs (Kapitel II.B.4)
Es ist richtig, dass die Kommission in relevanten Fällen die erwarteten positiven, aber auch die potenziell negativen Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf künftige Innovationsentwicklungen verstärkt in ihre Prüfung einbezieht. Der im Entwurf dargelegten Schadenstheorie des Verlusts von Innovationswettbewerb wird jedoch unverhältnismäßig hohes Gewicht beigemessen. Ihre weit gefasste Definition, wonach jede Einstellung von F&EProjektenoderProduktenbedenklichseinkann,birgtdieGefahr,dasskünftig jede Fusionsprüfung zu einer spekulativen Untersuchung von Innovationseffekten wird. Der Entwurf scheint es zuzulassen, dass Bedenken selbst dann geäußert werden, wenn gar keine klassischen Überschneidungen wie bestehende Produktüberschneidungen, Produkt-/F&E-Überschneidungen oder F&E-/F&E-Überschneidungen vorliegen. Diese weitreichende Anwendung, wie sie in Randnummer 183 angedeutet wird, könnte die Fusionskontrolle in innovationsintensiven Branchen wie Technologie, Pharmazie und Biowissenschaften erheblich ausweiten. Es besteht ein erhebliches Risiko, dass dieser Ansatz dazu führt, dass umfassende Untersuchungen zu Innovationseffekten zum Standardverfahren werden, selbst wenn kein echter Mehrwert für den Wettbewerb vorliegt. Solche Untersuchungen würden die fusionierenden Unternehmen erheblich belasten. In Bezug auf RN 183 und 192(b) stellt sich
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zudem die praktische Frage, wie die Unternehmen kartellrechtskonform F&E-Projekte ihrer Wettbewerber oder Dritter kennen sollen, wenn diese nicht öffentlich bekannt sind.
Wir begrüßen, dass die Kommission durch einen neuen „Innovation Shield“ positive Anreize und Erleichterungen für Start-up-Akquisitionen schaffen möchte, gerade auch in Abgrenzung zu den in den vergangenen Jahren viel diskutierten Killer Acquisitions. Das kann Scale-up-Strategien und industrielle Innovationsökosysteme unterstützen. Die Zusammenführung von Unternehmensressourcen kann einen entscheidenden Faktor für verstärkte Forschungsaktivitäten, die Hebung der Innovationskraft in Europa und die WettbewerbsfähigkeiteuropäischerUnternehmendarstellen. InBezugaufdieeinzelnen Voraussetzungen des Innovation Shields wäre es hilfreich, wenn die Kommission in RN 192 b) und e) näher erläutern könnte, nach welchen Kriterien sie in diesem Zusammenhang „Größe“ bestimmt („not the largest firm in the relevant market“) – insbesondere, ob hier auch ausschließlich auf den Marktanteil abgestellt wird, wie in den anderen Fallgruppen oder ob weitere Werte einbezogen werden. Außerdem ist zu überprüfen, ob die Vorgabe in RN 192 b) und c), nach der es mindestens drei andere Unternehmen mit vergleichbaren F&E-Projekten geben muss, den Anwendungsbereich nicht zu sehr einschränkt.
e) Verlust des potenziellen Wettbewerbs (Kapitel II.B.5)
Die Leitlinien sollten denselben Zeithorizont für die Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs und für die Beurteilung von Markteintritt und Expansion vorsehen – aktuell ist dies nicht der Fall, im Gegensatz zu Markteintritt und Expansion muss der potenzielle Wettbewerb nicht „zeitnah“ erfolgen (RN 93, 96).
f) Verfestigung einer marktbeherrschenden Stellung (Kapitel II.B.7)
Vor der Kodifizierung der Verfestigung einer marktbeherrschenden Stellung als eigenständige Schadenstheorie sollte die Entscheidung im Fall Booking/eTraveli (M.10615), der aktuell beim EuGH anhängig ist, abgewartet werden, da sie den künftigen Prüfmaßstab der Kommission verändern kann. Allgemein kann hinterfragt werden, ob die Verfestigung einer marktbeherrschenden Stellung tatsächlich als eigenständige Schadenstheorie aufgeführt werden sollte oder nicht eher als ein Prüfpunkt und möglicher erschwerender
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Faktor in Marktabschottungsfällen. Erforderlich sind außerdem nähere Angaben zu derFrage,was dieKommissionalserheblicheVerfestigungansieht. Die Verallgemeinerung dieser Theorie – auch über digitale Märkte hinaus –ohne die nötige Rechtssicherheit birgt ansonsten ein erhebliches Risiko für Unternehmen, die in angrenzende Märkte expandieren wollen.
g) Koordinierung (Kapitel II.B.8)
In RN 268 erläutert die Kommission, dass vorangegangene Kartellverstöße ein starkes Indiz dafürdarstellen,dass ein Markt anfällig für Koordinierungseffekte ist. Dieser Aspekt ist nachvollziehbar, doch es stellt sich die Frage, über welchen Zeitraum solche beendeten und bebußten Kartelle in der Bewertung relevant bleiben sollen. Hier wäre es hilfreich, wenn die Kommission nähere Angaben ergänzen könnte
h) Zugang zu wirtschaftlich sensiblen Informationen (Kapitel II.B.9.1)
In Kapitel II.B.9.1 stützt sich die Europäische Kommission auf eine unvollständige und einseitige Auslegung ihrer Entscheidungspraxis, um den Anwendungsbereich einer Schadenstheorie erheblich auszuweiten, die von den Gerichten noch nicht anerkannt wurde und – bis zu einem aktuellen Fall aus dem Jahr 2026 – von der Europäischen Kommission nicht als entscheidend für die Feststellung einer SIEC angesehen wurde.
In den geltenden Leitlinien zur Bewertung nicht-horizontaler Zusammenschlüsse (dort RN 78) stellt der Zugang zu vertraulichen Unternehmensdaten eine Untertheorie im Rahmen vertikaler / konglomerater Zusammenschlüsse dar und ist in bestimmten Fällen ein Unterpunkt der Marktabschottungsprüfung der Europäischen Kommission. Der Leitlinienentwurf erhebt dies nun zu einem eigenständigen Wettbewerbsschaden, gleichgestellt mit etablierten Schadenstheorien wie der Marktabschottung oder der Koordinierung. Die Europäische Kommission liefertkeineBegründungdafür, warum undin welchen Fällen diese Art von Auswirkungen in den Vordergrund treten sollten. Darüber hinaus liefert die Darstellung in Kapitel II.B.9.1 keine ausgewogene Interpretation der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission. Es gelingt nicht, die in den verschiedenen Entscheidungen identifizierten Kernpunkte in ein normatives Regel-Ausnahme-Verhältnis zu überführen, sondern der Fokus liegt stattdessen hauptsächlich auf einem aktuellen, sehr spezifischen Fall: UMG/Downtown (M.11956). Der Sachverhalt dieses einen
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Falles lässt es nicht zu, einen allgemeinen Ansatz, geschweige denn eine Schadenstheorie in Bezug auf den Zugang zu wirtschaftlich sensiblen Informationen abzuleiten. Was die anderen in Kapitel II.B.9.1 aufgeführten Fallentscheidungen betrifft, so gaben die Feststellungen der Europäischen Kommission in den meisten Fällen letztlich keinen Anlass zu Bedenken hinsichtlich des Zugangs zu wirtschaftlich sensiblen Informationen. In Kapitel II.B.9.1 wird daher die Relevanz und der potenzielle Schaden, der von diesem Thema ausgeht, überbewertet. Der Zugang zu wirtschaftlich sensiblen Informationen sollte auch weiterhin nicht als eigenständige Schadenstheorie aufgeführt werden, sondern als Unterpunkt im Rahmen einer möglichen Marktabschottung geprüft werden.
Hinzu kommt, dass die Europäische Kommission grundlegende Aspekte ihrer bisherigen Entscheidungspraxis, nämlich die Prüfung der Fähigkeit und des Anreizes der Unternehmen zum Zugriff auf wirtschaftlich sensible Informationen, in dem Leitlinienentwurf nicht aufgreift. Im Einklang mit dem Ansatz der Europäischen Kommission zur Bewertung von Schadenshypothesen im Zusammenhang mit Marktabschottung und in Übereinstimmung mit der in Kapitel II.B.9.1 genannten Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission muss die Europäische Kommission aber grundsätzlich prüfen, (i) ob die Fähigkeit zum Zugriff auf wirtschaftlich sensible Informationen besteht, (ii) ob ein Anreiz zum Zugriff auf wirtschaftlich sensible Informationen besteht und (iii) ob der Zugriff auf wirtschaftlich sensible Informationen den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigen würde. Der aktuelle Entwurf von Kapitel II.B.9.1 erwähnt (i) und (ii) aber nicht und bedarf allein aus diesem Grund der Überarbeitung.
Die Fähigkeit und der Anreiz einer Partei, auf wirtschaftlich sensible Informationen zuzugreifen, werden durch regulatorische, vertragliche und sonstige rechtliche Beschränkungen beeinflusst und eingeschränkt. Gemäß RN 285 des Leitlinienentwurfs werden rechtliche Beschränkungen von der Europäischen Kommission zwar „berücksichtigt“. Diese Formulierung lässt aber vermuten, dass die Europäische Kommission solchen Beschränkungen keine besondere Relevanz und / oder Bedeutung beimisst. Diese skeptische Haltung gegenüber regulatorischen Beschränkungen und vertraglichen SchutzvorkehrungenlässtsichauchderEntscheidungUMG/Downtownentnehmen. Indem die Europäische Kommission jedoch eine derart ablehnende Haltung verallgemeinert, ignoriert sie die Marktrealitäten und widerspricht ihren eigenen Feststellungen in früheren Entscheidungen, in denen sie solche Beschränkungen nicht nur berücksichtigt, sondern vielmehr deren Bedeutung
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und Gültigkeit hervorgehoben und sie in den meisten Fällen als ausreichend erachtet hat, um die Fähigkeit und / oder den Anreiz zum Informationsaustausch auszuschließen (siehe z. B. Novo Holdings/Novo Nordisk/Catalent, M.11486, RN 174 ff., Rolex/Bucherer, M.10301, RN 112 ff., NVIDIA/Mellanox, M.9424, RN 284 ff.). Insbesondere in Branchen, die durch vertikale IntegrationoderKonglomeratstrukturengekennzeichnetsind,stellenvertragliche Schutzmaßnahmen und „Firewalls“ ein etabliertes, weit verbreitetes und bewährtes Mittel dar, um einen unzulässigen Informationsaustausch zu vermeiden (siehe z. B. Precision Castparts/Titanium Metals, M.6765, RN 202). Die Europäische Kommission muss darlegen, warum solche Schutzmaßnahmen in Ausnahmefällen als unzureichend anzusehen sind. In RN 284 sollteaußerdemdieTatsache ergänztwerden,dass ein Informationsaustausch in bestimmten Situationen auch wettbewerbsfördernde Auswirkungen haben kann.
8. Effizienzgewinne (Kapitel II.C)
a) Beweislast und Beweisstandard
Der neue Fokus, den die Kommission in ihrem Leitlinienentwurf auf die Berücksichtigung und Anerkennung von Effizienzgewinnen legt und die frühzeitige Berücksichtigung einer Theory of Benefit gleichwertig zur Theory of Harm stellt aus unserer Sicht im Ansatz eine der ganz wesentlichen positiven Neuerungen des Entwurfes dar. Allerdings ist dieserAnsatznichtkonsequent in diesem Kapitel der neuen Leitlinien umgesetzt. Die Beweisstandards für die Darbringung der Vorteils- und der Schadenstheorien müssen in den gesamten Leitlinien konsistent mit denselben Standards („more likely than not“) angelegt werden.
Wie bereits oben in Kapitel 3 dargestellt, sollte die Kommission eine objektiveundganzheitlicheBewertungderAuswirkungeneinesZusammenschlusses auf den Wettbewerb vornehmen, bei der Effizienzgewinne nicht nur durch die Parteien vorgebracht werden müssen, auch wenn diese in der Regel die relevantesten Beweismittel zum Nachweis positiver Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens einreichen werden.
b) Abhilfemaßnahmen
Der Entwurf sieht vor, dass die Effizienzgewinne die Wettbewerbsbeeinträchtigung vollständig überwiegen oder ausgleichen müssen (RN 339), an-
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statt zu akzeptieren, dass ein nur teilweiser Ausgleich erfolgt und die verbleibende Beeinträchtigung durch Verpflichtungszusagen und Abhilfemaßnahmen behoben werden kann. Die Leitlinien sollten ausdrücklich anerkennen, dass Effizienzgewinne bei der Gestaltung von möglichen Abhilfemaßnahmen berücksichtigt werden müssen und dass investitionsbasierte Zusagen –wie verbindliche Verpflichtungen zur Aufrechterhaltung oder Erhöhung von F&E-Ausgaben, Kapazitäten oder Infrastrukturinvestitionen mit überprüfbaren KPIs – eine legitime Abhilfemaßnahmenkategorie darstellen, die dynamische Effizienzen hinreichend sicher machen kann. Nach Verabschiedung der finalen Leitlinien sollte die Kommission auch die Mitteilung zu zulässigen Abhilfemaßnahmen überarbeiten, um für die nötige Kohärenz zu sorgen.
c) Nachweisbarkeit
Der in RN 31 proklamierte Grundsatz, dass es „keine Hierarchie" zwischen qualitativen und quantitativen Beweisen gibt, wird durch die Nachweisbarkeitsanforderung in diesem Kapitel untergraben: Effizienzen müssen „soweit möglich quantifiziert" werden, und Fußnote 395 macht die Quantifizierung bei gleicher Größenordnung von Vorteilen und Schäden sogar zwingend. Die Kommission hat die Arten anerkannter Effizienzen auf inhärent qualitative Kategorien – Resilienz, Nachhaltigkeit, Innovation – ausgeweitet, nur damit Fußnote 395 die meisten davon in der Abwägungsphase wieder disqualifiziert. Wo die Kommission das Ausmaß des Schadens nicht quantifiziert, sollten die Parteien keinem höheren Quantifizierungsstandard für Vorteile unterworfen werden. Ein schlüssiger qualitativer Nachweis sollte genügen.
Der implizite Drei-bis-Vier-Jahres-Zeithorizont (Fußnote 380) ist insbesondere für kapitalintensive Sektoren ungeeignet, in denen F&E-Programme, Infrastrukturausbau und Nachhaltigkeitstransitionen regelmäßig Zeithorizonte von sieben bis zehn Jahren oder länger erfordern.
Es ist sehr positiv, dass der Leitlinienentwurf neben direkten Effizienzgewinnen nun auch dynamische Effizienzen, die sich erst im Laufe der Zeit entwickeln werden, ausdrücklich anerkennt und damit eine deutlich zukunftsgewandtere Sicht einnimmt als die bisherigen Leitlinien. Hinsichtlich des anzulegenden Zeitrahmens irritiert jedoch die Formulierung in RN 328, nach der der Effekt des dynamischen Effizienzgewinns „grundsätzlich kurz nach dem Vollzug“ eintreten muss. Zwar erkennt die Kommission im Anschluss an, dass auch ein längerer Zeithorizont zugrunde gelegt werden kann, sofern die Effizienzgewinne nachweisbar bleiben, doch der Ausgangspunkt der Bewertung scheint sich eng an der Prüfung direkter Effizienzgewinne zu orientie-
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ren. Hier sollte eine deutlichere Unterscheidung möglich sein. Darüber hinaus solltediefürdieRealisierungvonEffizienzenerforderlicheZeit nichtmit derWahrscheinlichkeitihresEintrittsverwechselt werden, eshandeltsichum zwei separate Kriterien.
d) Fusionsspezifizität
Die Kommission hält in RN 310 (und in RN 331) an dem in der Praxis mit hohen Nachweisschwierigkeiten verbundenen Grundsatz fest, dass ein Effizienzgewinn nur anerkannt wird, wenn die geltend gemachten Effizienzen nicht auch durch weniger wettbewerbswidrige Vereinbarungen zwischen den Parteienerreicht werden könnten. Dies überträgt dieAnforderungdes Artikel 101 Absatz 3 AEUV – eine ex-post-Analyse – auf die Fusionskontrolle, die ex ante erfolgt. Dies wird weder von der FKVO noch durch die Gerichte gefordert. Die FKVO verweist lediglich auf einfache Kausalität – Effizienzen, „die durch den Zusammenschluss bewirkt werden" – und enthält keine Unerlässlichkeitsbedingung; wo sie Artikel 101 Absatz 3 anwenden will, sagt sie dies ausdrücklich, wie in Artikel 2 Absatz 4 für JVs. Im Umkehrschluss ergibt sich, dass auf Effizienzen, die durch andere Fusionen entstehen, der Grundsatz von Art. 101 Absatz 3 nicht anwendbar ist. In der Praxis ist es hier sehr einfach für die Kommission eine Alternative zu hypothetisieren, ohne deren Durchführbarkeit nachzuweisen.
Um tatsächlich eine einheitliche Bewertung mit den zugrunde gelegten Schadenstheorien zu erreichen, sollte stattdessen ein einheitlicher CounterfactualTest eingeführt werden: Effizienzen sind fusionsspezifisch, wenn sie im wahrscheinlichsten Szenario ohne die Fusion nicht eintreten würden, unter Anwendung des gleichermaßen für Schäden geltenden „more likely than not"-Standards.Darüberhinauswürdederselbe„more likely than not“-Counterfactual auch eine symmetrische Abwägung zwischen Schaden und Effizienzgewinnen ermöglichen, im Einklang mit RN 347, wonach „die Auswirkungen eines Zusammenschlusses vergleichbar gemacht werden“.
Sollte es dennoch bei dem aktuellen Standard bleiben, auch wenn dies weder durch die Fusionskontrollverordnung noch aufgrund von Präzedenzfällen erforderlich ist, muss Kapitel II.C.1.3 zumindest um wichtige Abwägungsfaktoren ergänzt werden. So erkennt die Kommission aktuell nicht ausreichend an, dass theoretisch denkbare Alternativen wie vertragliche Vereinbarungen und Kooperationen in der Praxis nicht realisierbar sind oder nicht automatisch zu gleichwertigen Effizienz-Ergebnissen führen müssen. Auch die Transaktionskosten, die z. B. aufgrund komplexer Verhandlungen oder er-
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forderlicher Monitoring- und Durchsetzungskosten bei einer Kooperation entstehen würden, werden in den Leitlinien bislang außer Acht gelassen. Selbst wenn eine Alternative zu einem Zusammenschluss theoretisch denkbar wäre, folgt daraus nicht, dass sie auch in der Praxis gleichwertig ist.
Viele Verbesserungen funktionieren am besten, wenn Unternehmen ihre Aktivitäten vollständig zusammenlegen und ihre Geschäftsziele aufeinander abstimmen. Ein Zusammenschluss beinhaltet eine klare und endgültige Kombination der Ressourcen der beteiligten Unternehmen. Eine Kooperation unterliegt dagegen höheren Risiken und kann sich auch nur auf bestimmte Aspekte, spezifische Projekte oder einen bestimmten zeitlichen Rahmen beziehen. Außerdem muss bei einer Kooperation eine kartellrechtliche Selbsteinschätzung vorgenommen werden, während es beim Zusammenschluss eine rechtssicherebehördlicheGenehmigunggibt.Entscheidendsolltesein,obdie Fusion einen realistischen Weg zur Erzielung der Effizienzgewinne bietet, nicht, ob sie der einzig mögliche Ansatz ist.
e) Verbrauchervorteil
Effizienzgewinne sollten auch außerhalb des relevanten Marktes berücksichtigt werden können, damit Fusionskontrollentscheidungen zur Verwirklichung umfassenderer EU-Ziele beitragen können, die der Gesellschaft insgesamt zugutekommen, wie Wettbewerbsfähigkeit, Nachhaltigkeit und Resilienz. Hier sehen die Leitlinien weiterhin einen zu engen Rahmen vor. So erkennt die Kommission zwar an, dass Effizienzgewinne auch der Gesellschaft insgesamt zugutekommen können (RN 300, 315) und spricht in RN 357 selbst von „out-of-market“ Effizienzen. Sie hält dabei aber daran fest, dass der Effizienzgewinn, um anerkannt zu werden, „im Wesentlichen denselben Verbrauchern" zugutekommen muss, die auch von den potenziellen Wettbewerbsschäden betroffen wären (RN 315, 334, 354 ff). Hier verpasst die Kommission eine wichtige Chance, die neuen Leitlinien tatsächlich im Lichte bestehender gemeinsamer europäischer Ziele zu gestalten. Durch diese Einschränkung baut sie eine Barriere in die Leitlinien, die viele der in Teil I positiv hervorgehobenen Aspekte, wie etwa Nachhaltigkeit, Resilienz, Innovation, Versorgungssicherheit, die ihrer Natur nach Verbrauchern über Märkte und Mitgliedstaaten hinweg zugutekommen, in vielen Fällen wieder ausschließen und damit die Verbraucher benachteiligt, die von diesen „out-ofmarket“-Effizienzen profitieren würden. Wir sprechen uns dafür aus, echte „out-of-market“-Effizienzen in den Leitlinien anzuerkennen – ob diese dann diefestgestelltenWettbewerbsnachteilefürVerbraucherimrelevantenMarkt
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tatsächlich überwiegen, muss von Fall zu Fall im Rahmen einer verhältnismäßigen Abwägungsprüfung entschieden werden.
9. Abwägung (Kapitel II.C.3)
Um deutlicher zu betonen, dass die Kommission Schadens- und Vorteilstheorien gleichwertig betrachtet und gegeneinander abwägt, sollten die Ausführungen zur Abwägung in ein neues eigenständiges Kapitel II D übernommen werden undnichtnur als Unterpunkt im Effizienzkapitel stehen – die aktuelle Struktur impliziert, dass die Kommission zunächst den Schaden prüft und möglicheEffizienzennuralseventuelleVerteidigungderUnternehmensieht, während der neue Ansatz der Leitlinien von einer gesamtheitlichen Bewertung ausgehen sollte, bei der mögliche Schäden und Vorteile von Anfang an gleichwertig geprüft werden.
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