M A G N A
C H A R T A
M A G A Z I N E
ONDERNEMINGSRECHT
SILENCE IS EASY
KWARTAALUPDATE VENNOOTSCHAPPELIJKE GESCHILLEN PRAKTIJKREGELS VOOR ‘BEOOGD CURATOR’ BIJ PRE-PACK VERJARING EN STUITING VAN DE SCHADEVERGOEDINGSVORDERING UIT HOOFDE VAN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
A V D R
W E B I N A R S
267 WEBINARS LIVE EN ONDEMAND EURO 125,-- EXCL. BTW PER MAAND 267 DOCUMENTATIEMAPPEN 267 POWER POINTS
#
TWO JANUARI 2015
4
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
ON THE COVER MR. RENÉ VAN DE KLIFT ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN
E D I T O R S ETIENNE VAN BLADEL ARIEN PONS
C O N T R I B U T O R S PLOUM LODDER PRINCEN BLAUW TEKSTRA UDING ADVOCATEN VAN DIEPEN VAN DER KROEF ADVOCATEN MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
5
E D I T O R ’ S
L E T T E R
Elke keer een stukje schrijven is voor iemand die dyslectisch is een hele opgave. Iets schrijven over de praktijk laat ik graag aan andere over. Silence is easy? Simpel, een briljante nummer van Starsailor. Zet dit nummer op de achtergrond en heb veel leesplezier.
Etienne
6
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
C O N T E N T
Who is René van de Klift, his four things
8
Kwartaalupdate Vennootschappelijke Geschillen
12
Praktijkregels voor ‘beoogd curator’ bij pre-pack
18
Verjaring en stuiting van de schadevergoedingsvordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid
24
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
7
W H O I S R E N E V A N D E K L I F T , H I S F O U R T H I N G S
One Welke uitspraak of rechtsontwikkeling heeft het meeste impact gehad op jouw praktijk en waarom? In de rechtspraak worden twee vormen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders onderscheiden voor de schade die een schuldeiser heeft geleden wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. In de eerste plaats de situatie dat een bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld. In de tweede plaats de situatie dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen jegens de schuldeiser niet nakomt. In zijn uitspraak van 8 december 2006 (NJ 2006, 659; Ontvanger/Roelofsen) heeft de Hoge Raad voor het eerst beide vormen van persoonlijke aansprakelijkheid in één uitspraak naast elkaar gezet en aangegeven welke maatstaf moet worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder persoonlijke aansprakelijk kan worden gesteld. Volgens de Hoge Raad is dat mogelijk als de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.Sindsdien vormt deze uitspraak de basis voor ieder gerechtelijk oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens schuldeisers. Two Welk artikel in boek 2 zou je willen veranderen? De Ondernemingskamer kan één of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als zij gegronde redenen heeft om aan een juist beleid van deze rechtspersoon te twijfelen. Dit onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. De ondernemingskamer kan namelijk pas de voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW treffen als uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken. Voorts kan de Ondernemingskamer pas de kostenveroordeling als bedoeld in art. 2:354 BW uitspreken jegens een bestuurder of commissaris als uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor het wanbeleid. In de tweede fase van de enquêteprocedure wordt regelmatig het bezwaar geopperd dat de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers niet onpartijdig en onafhankelijk zijn. Om deze bezwaren te ondervangen zou ik willen voorstellen om in art. 2:345 BW op te nemen dat partijen conform art. 194 lid 2 Rv. in de gelegenheid zullen worden gesteld om zich over de persoon van de te benoemen onderzoeker(s) uit te laten. Afhankelijk van de spoedeisendheid
6 8
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT ARBEIDSRECHT
van de zaak kan een dergelijk overleg mondeling of schriftelijk worden gevoerd, bijv. tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift in de eerste fase. Dit zou kunnen bijdragen aan de aanvaardbaarheid voor partijen van de bevindingen van de onderzoeker(s), althans dit zorgt ervoor dat de discussie over de onafhankelijkheid al voor de benoeming van de onderzoeker(s) wordt gevoerd en niet achteraf. Three Wat inspireert je aan je vak? De verschillende mensen die ik tegen kom in mijn praktijk. Dat maakt iedere zaak uniek ook al kan het onderwerp – bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid of een aandeelhoudersgeschil – gelijk zijn. Van enige herhaling is geen sprake. Bovendien hebben alle ondernemers één ding gemeen en dat is dat zij willen slagen. Dat geeft mij de energie om net dat stapje extra te zetten om de ene ondernemer lucht te geven als hij het benauwd heeft en de andere ondernemer te helpen zijn horizon te verbreden of verleggen als hij nieuwe activiteiten wil ondernemen. De ene keer als probleemoplosser. De andere keer als vertrouwenspersoon. Waarom? Kan niet en mag niet, bestaat voor mij niet. Er is altijd een oplossing. Dit maakt het vak als advocaat zo inspirerend. Four Tip or Trap Als de inkomsten niet in de pas lopen met de uitgaven, maar er nog wel mogelijkheden zijn om het tij te keren, wordt mij door ondernemers met het oog op hun persoonlijke aansprakelijkheid als bestuurder regelmatig de vraag gesteld of zij nog nieuwe overeenkomsten mogen sluiten. De tip is om dan om een cashflowprognose en een plan van aanpak om het tij te keren te vragen. Vervolgens is het zaak om samen met de ondernemers het realiteitsgehalte van het plan van aanpak te controleren en na te gaan of de meest noodzakelijke crediteuren voor de voortzetting van de onderneming kunnen worden betaald totdat het plan van aanpak is gerealiseerd. Zo ja, dan kunnen zij nog nieuwe overeenkomsten sluiten. Immers, zolang er nog realistische overlevingskansen zijn mogen ondernemingen worden voortgezet ook al ziet het er financieel gezien nu slecht uit.
MAGNAMAGNA CHARTACHARTA ONDERNEMINGSRECHT ARBEIDSRECHT
7 9
W H O I S R E N E V A N D E K L I F T , H I S R E S U M E
RenĂŠ werkt sinds 2011 bij Ploum Lodder Princen. Hij staat bestuurders, commissarissen en aandeelhouders bij op het terrein van het ondernemingsrecht en het faillissementsrecht. Niet alleen in slechte tijden, maar ook in goede tijden als zij nieuwe activiteiten wensen te ondernemen.
Hij adviseert hen over de inrichting van hun onderneming. Daarnaast adviseert en procedeert hij voor hen over financieringen, zekerheden en persoonlijke aansprakelijkheden in geval van faillissementen en herstructureringen. Verder staat hij hen bij in vennootschappelijke geschillen, zoals enquĂŞteprocedures voor de Ondernemingskamer.
Hij treedt ook regelmatig op voor curatoren, advocaten, notaris en accountants in beroepsaansprakelijkheidsprocedures.
Hij heeft de postdoctorale opleiding Financiering & Zekerheden afgerond en is lid van de Vereniging Corporate Litigation.
10
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
A R T I K E L
K W A R T A A L U P D A T E V E N N O O T S C H A P P E L I J K E G E S C H I L L E N
Mr. RenĂŠ van de Klift,
hoofdverantwoordelijk zijn. Dit oordeel is onder meer
advocaat Ploum Lodder Princen
gestoeld op het niet tijdig versturen van eindafrekeningen. Daarna heeft Greenchoice haar voormalige (indirecte)
In deze Kwartaalupdate Vennootschappelijke Geschillen worden
beschikkingen
besproken
over
van
de
bestuurders persoonlijk aansprakelijk gesteld.
Ondernemingskamer
belangenverstrengeling,
noodzaak-
Enkele minderheidsaandeelhouders hebben vervolgens de
financiering, het ontnemen van corporate opportunities en de
Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen
verhouding tussen een door aandeelhouders overeen-
naar het beleid en de gang van zaken van Energie
gekomen bindend adviesprocedure en de enquĂŞteprocedure.
Concurrent, omdat Rexwinkel naar aanleiding van de aansprakelijkstelling
door
Greenchoice
als
enig
overgebleven (indirect) bestuurder van Energie Concurrent Belangenverstrengeling
zijn belangen heeft laten prevaleren boven die van de
(Ondernemingskamer 9 juli 2014)
vennootschap en van de minderheidsaandeelhouders.
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:2754
In dat kader overweegt de Ondernemingskamer dat Energie Er kunnen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een
Concurrent zich vanwege haar mogelijke aansprakelijkheid
juist beleid indien het belang van de vennootschap en de
jegens Greenchoice had moeten beraden op het op dit punt
persoonlijke belangen van de bestuurders onvoldoende
te voeren beleid. In het bijzonder had Energie Concurrent
gescheiden worden gehouden en door de vennootschap in
haar positie moeten bepalen ten opzichte van Greenchoice
dit
en tegenover degenen op wie zij, indien zij schadeplichtig
kader
onvoldoende
openheid
van
zaken
aan
(minderheids)aandeelhouders wordt verschaft.
zou zijn jegens Greenchoice, mogelijk verhaal zou kunnen nemen, zoals bijvoorbeeld haar indirect bestuurder
In deze zaak had de Nma een boete opgelegd aan
Rexwinkel. In dat verband had zij moeten bezien welke
Greenchoice
maatregelen zij op dit punt had moeten nemen, feitelijk en
voor
het
niet
tijdig
versturen
van
eindafrekeningen. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer
juridisch, en haar strategie moeten bepalen.
met betrekking tot Greenchoice geoordeeld dat er sprake is geweest van wanbeleid en dat haar (indirect) bestuurders
Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat Rexwinkel
Energie Concurrent, Rexwinkel en Appeldoorn daarvoor
als indirect bestuurder hierbij een evident tegenstrijdig belang
12
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
13
A R T I K E L
had en dat hij dit niet heeft onderkend. Alleen deze
De onafhankelijke bestuurder heeft zich toen samen met de
omstandigheid al is volgens de Ondernemingskamer reden
vennootschap tot de Ondernemingskamer gewend met het
om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen.
verzoek om een statutaire bepaling buiten werking te stellen
Voorts overweegt de Ondernemingskamer dat Energie
op grond waarvan de te nemen beslissingen voor de
Concurrent via Rexwinkel als haar indirect bestuurder aan de
uitvoering van het voorstel met nagenoeg unanimiteit in de
aandeelhouders niet de transparantie heeft betracht die
algemene vergadering van aandeelhouders moesten
geboden is bij een tegenstrijdig belang. Volgens de
worden goedgekeurd. De reden hiervoor was dat het kamp
Ondernemingskamer had Energie Concurrent de door haar
dat niet wilde vertrekken reeds had aangegeven dat zij de
ingewonnen adviezen op dit punt moeten verstrekken aan de
besluitvorming
aandeelhouders. Dit geldt volgens de Ondernemingskamer
aandeelhouders zou gaan frustreren.
in
de
algemene
vergadering
van
ook voor de door Energie Concurrent ingewonnen adviezen over de Greenchoice-enquêteprocedure. Deze handelwijze
De Ondernemingskamer acht het gelet op de verstoorde
roept de vraag op of daarmee niet vooral is beoogd de
verhoudingen tussen beide kampen vervolgens aannemelijk
belangen van Energie Concurrent en die van Rexwinkel te
dat binnen de algemene vergadering van aandeelhouders
dienen. Om die reden beveelt de Ondernemingskamer een
een patstelling zal ontstaan waardoor de noodzakelijke
onderzoek, schorst Van Rexwinkel als (indirect) bestuurder en
beslissingen om het voorstel uit te voeren niet zullen worden
benoemt een onafhankelijk bestuurder.
genomen. De Ondernemingskamer oordeelt daarom dat alle aandelen in de vennootschap bij wege van onmiddellijke voorziening
ten
titel
van
beheer
zullen
worden
Noodzaakfinanciering
overgedragen aan een derde. Het is vervolgens aan deze
(Ondernemingskamer 24 juli 2014)
onafhankelijke derde om de door het bestuur voorgestelde
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3081
beslissingen goed te keuren.
Als er sprake is van een financiële noodsituatie en er in de
Het interessante in deze zaak is dat de patstelling zich in de
algemene vergadering van aandeelhouders sprake is van een
algemene vergadering van aandeelhouders nog niet had
patstelling over de wijze waarop deze kan worden opgelost,
gemanifesteerd. Met andere woorden, formeel was er nog
dan kan de Ondernemingskamer op verzoek van de meest
geen goedkeuring aan de algemene vergadering van
gerede partij onmiddellijke voorzieningen treffen om die toch
aandeelhouders gevraagd. Volgens de Ondernemingskamer
mogelijk te maken. Hierbij kan worden gedacht aan een
is dit gegeven irrelevant. Leidend is de financiële situatie van
voorlopige voorziening op grond waarvan het bestuur
de vennootschap. Die laat het niet toe om nog langer te
bevoegd is nieuwe aandelen uit te geven zonder goedkeuring
wachten. Kortom, als reeds voorzienbaar is dat een
van de algemene vergadering van aandeelhouders en waarbij
patstelling zich zal manifesteren, dan kan de meest gerede
bestaande aandeelhouders een verwatering dienen te dulden.
partij zich ingeval van een financiële noodsituatie tot de Ondernemingskamer wenden met een verzoek om
In deze zaak was de algemene vergadering van
onmiddellijke voorzieningen te treffen.
aandeelhouders van de vennootschap verdeeld in twee kampen. De door de Ondernemingskamer benoemde onafhankelijke bestuurder had vastgesteld dat er nog slechts
Ontnemen corporate opportunity
voor enkele maanden voldoende liquiditeit was en dat die
(Ondernemingskamer 24 juli 2014)
periode moest worden gebruikt om een structurele
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3136
oplossing te vinden. Vervolgens heeft hij beide kampen uitgenodigd om met een voorstel te komen. Uiteindelijk
Van een corporate opportunity is sprake als zich een
heeft hij zich achter het voorstel van één van beide kampen
mogelijkheid voor de vennootschap voordoet om een
geschaard. Vervolgens is hij met het andere kamp in overleg
transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien
getreden om een exit-regeling overeen te komen. Dit
die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en
overleg heeft niet tot resultaat geleid.
waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk
14
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
belang bij heeft of zou kunnen hebben. Als een bestuurder
geen relevant voordeel uit de omstandigheid dat de
een dergelijke kans zonder voorafgaande instemming te eigen
bestuurder en de twee andere aandeelhouders kennis en
bate aanwendt, dan zal dat in de regel als wanbeleid worden
ervaring hadden opgedaan binnen de vennootschap, terwijl
aangemerkt. In een daarop volgende procedure kan de
de vennootschap ook geen nadeel ondervond van het feit
bestuurder door de vennootschap persoonlijk aansprakelijk
dat de bestuurder en de twee andere aandeelhouders hun
worden gesteld wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.
energie in de nieuwe vennootschap staken.
In deze zaak had de bestuurder samen met drie andere
Onder de gegeven omstandigheden concludeert de
aandeelhouders de vennootschap opgericht. Tezamen
Ondernemingskamer dat door de nieuwe vennootschap
vormden zij ook het managementteam van de vennootschap.
ontplooide activiteiten en verkregen opdrachten niet
Een van de aandeelhouders is van zijn managementtaken
kunnen worden aangemerkt als corporate opportunities die
ontheven. Vervolgens heeft de bestuurder samen met de
toekwamen aan de vennootschap. Het stond de bestuurder
twee andere aandeelhouders een nieuwe vennootschap
en de twee andere partijen volgens de Ondernemingskamer
opgericht. De van zijn managementtaken ontheven
daarom vrij om deze corporate opportunities in de nieuwe
aandeelhouder heeft zich vervolgens op het standpunt
vennootschap te benutten. Daarom wijst de Ondernemings-
gesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid
kamer het verzoek van de ontheven aandeelhouder af.
van de vennootschap te twijfelen, omdat de bestuurder samen met de twee andere aandeelhouders een corporate opportunity aan de vennootschap heeft ontnomen door deze
Ontnemen corporate opportunity
niet in de vennootschap te benutten, maar in de nieuwe
(Ondernemingskamer 1 augustus 2014)
vennootschap.
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3137
De Ondernemingskamer overweegt dat de activiteiten
In deze zaak oordeelde de Ondernemingskamer wel dat de
waarop de nieuwe vennootschap zich richt ook in de
bestuurder/aandeelhouder een corporate opportunity aan
missieverklaring van de vennootschap staan en in latere
de vennootschap had ontnomen door via zijn persoonlijke
plannen zijn opgenomen, maar dat aan dat onderdeel van de
holding een nieuwe vennootschap op te richten die op een
missie en die plannen in de loop der jaren verder geen
andere locatie dezelfde activiteiten als de vennootschap
aandacht
de
ging verrichten. De reden hiervoor was dat er binnen de
Ondernemingskamer dat de activiteiten van de vennootschap
vennootschap een concreet plan was om op de nieuwe
geen relevante betekenis hebben voor de andere activiteiten
locatie een nieuwe vestiging te openen en dat aan dit plan
van de nieuwe vennootschap. De kennis en vaardigheden die
ook een begin van uitvoering was gegeven. Hiermee wijkt
de bestuurder en de twee andere aandeelhouders bij de
deze zaak af van de hierboven besproken zaak. In die zaak
activiteiten van de vennootschap hebben opgedaan bieden
was in de loop de jaren geen uitvoering gegeven aan de
geen relevante voorsprong voor de uitvoering van de
gemaakte plannen. Dat was hier dus anders.
is
besteed.
Voorts
overweegt
activiteiten van de nieuwe vennootschap. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat het opzetten van de nieuwe
Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat de
vennootschap niet ten koste is gegaan van de aan de
bestuurder/aandeelhouder niet in het belang van de
vennootschap toekomende middelen (kapitaal en arbeid).
vennootschap heeft gehandeld door de activiteiten op de nieuwe locatie niet in de vennootschap onder te brengen,
In het licht van het voorgaande acht de Ondernemingskamer
maar een nieuw opgerichte vennootschap. Voorts verwijt
het aannemelijk dat de activiteiten van de nieuwe
de Ondernemingskamer de bestuurder/aandeelhouder dat
vennootschap op zichzelf wel pasten binnen de doelstellingen
hij aan de andere minderheidsaandeelhouder geen
van de vennootschap in algemene zin, maar dat deze niet
openheid van zaken heeft gegeven en misleidende
aansloten op de feitelijke activiteiten van de vennootschap
mededelingen heeft gedaan over het openen van de nieuwe
zoals deze zich in de praktijk hadden ontwikkeld. Voorts trok
vestiging (hij had het doen voorkomen alsof deze binnen de
de nieuwe vennootschap volgens de Ondernemingskamer
vennootschap zouden worden uitgeoefend).
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
15
A R T I K E L
In het licht van het voorgaande oordeelt de Onder-
vennootschap worden toegerekend. Tot slot heeft de andere
nemingskamer dat er gegronde redenen zijn om aan een
aandeelhouder volgens de Ondernemingskamer geen
juist beleid van de vennootschap te twijfelen, maar wijst het
misbruik gemaakt van de bindend adviesprocedure door
verzoek tot het doen van een onderzoek af, omdat de
bepaalde vennootschappelijke geschillen aan de bindend
bestuurder/aandeelhouder inmiddels de aandelen in de
adviseur voor te leggen.
nieuwe
vennootschap
aan
de
vennootschap
heeft
overgedragen.
In het licht van het voorgaande wijst de Ondernemingskamer het enquĂŞteverzoek af. De wijze waarop de bindend adviesprocedure is overeengekomen en de wijze waarop
Bindend advies
daarvan gebruik wordt gemaakt leveren geen gegronde
(Ondernemingskamer 21 augustus 2014)
redenen op om te twijfelen aan een juist beleid.
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3445
Het komt vaak voor dat aandeelhouders afspreken vennootschappelijke geschillen via arbitrage of bindend advies te beslechten. Deze afspraak doet niet af aan de mogelijkheid voor een aandeelhouder om over hetzelfde geschil een enquĂŞteverzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen, bijvoorbeeld omdat hij de toewijzing verzoekt van onmiddellijke voorzieningen, die rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde waarvoor in arbitrage en (zeker) bindend advies geen plaats is. Het is immers vaste rechtspraak dat een arbitrage- of bindend adviesbeding de bevoegdheid van de Ondernemingskamer niet in de weg staat. In deze zaak hebben beide aandeelhouders, tevens zijnde bestuurder
van
de
vennootschap,
afgesproken
vennootschappelijke geschillen via bindend advies te beslechten. Een van de aandeelhouders stelt zich op het standpunt dat de andere aandeelhouder onredelijk en onbillijk gebruikmaakt van de afgesproken bindend adviesregeling. Voorts stelt hij dat de adviezen van de bindend adviseur in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand zijn gekomen, niet onafhankelijk en objectief worden afgegeven en inhoudelijk apart onjuist zijn. De Ondernemingskamer overweegt dat het niet in de beoordeling treedt van de rechtmatigheid van de adviesprocedure. Deze is voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter. Voorts ziet de Ondernemingskamer in de
wijze
waarop
de
bindend
adviesprocedure
is
overeengekomen voorshands geen gegronde reden om aan het beleid van de vennootschap te twijfelen. Verder passeert de Ondernemingskamer de verwijten aan het adres van de bindend adviseur. Deze bekleedt geen functie binnen de vennootschap en zijn handelen kan ook niet aan de
16
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
A R T I K E L
P R A K T I J K R E G E L S V O O R ‘ B E O O G D C U R A T O R ’ B I J P R E - P A C K
Mr. Herman Kreikamp ,
methode door de Amsterdamse rechtbank is toegepast zijn
advocaat Blauw Tekstra Uding Advocaten
de faillissementen van de BoerCroon-vennootschappen op 3 oktober 2014. Hoewel de stille bewindvoering van een
De ‘pre-pack’ methode bij faillissementen wordt in de
week bij de BoerCroon-vennootschappen door de
praktijk sinds 2013 toegepast, maar is niet wettelijk
rechtbank op 1 oktober 2014 was verlengd tot 6 oktober
geregeld. In afwachting van een definitief wetsvoorstel van
2014, is deze op 3 oktober 2014 geëindigd (en is voorlopige
het Ministerie van V&J heeft de Vereniging voor
surseance van betaling verleend, die dezelfde dag is
Insolventierecht advocaten INSOLAD op 10 november 2014
omgezet in faillissement) omdat de stille bewindvoering
(concept)praktijkregels gepubliceerd.
bekend was uitgelekt en de pers hierover gedetailleerde vragen is gaan stellen.
Pre-pack Bij een “pre-packaged deal” worden voorafgaand aan een
Kritiek
faillissement (of voorlopige surseance van betaling) door de
De vraag is of alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een
rechtbank voor een korte periode (ca. een week, eventueel
doorstart ook kunnen worden bereikt. Indien dat niet het
te verlengen) een ‘beoogd curator’ en een beoogd rechter-
geval is, kunnen niet alle kandidaten een bieding
commissaris aangewezen. De beoogd curator kan al voor
uitbrengen. En die kans is reëel aanwezig, omdat de beoogd
de faillietverklaring achter de schermen (“in stilte”) met zijn
curator niet naar buiten mag treden en dus zelf niet op zoek
werk beginnen, zodat hij tijd heeft zich te informeren en
kan gaan naar kandidaten. Dit kan een lagere opbrengst
inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming. De
voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg hebben en
schuldenaar kan voorbereidingen treffen voor een doorstart,
leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in de markt.
eigendomsvoorbehouden in kaart brengen, op zoek gaan
Die klachten kunnen legitiem zijn indien een concurrent op
naar
verkoopproces
gunstige voorwaarden doorstart en vrij van schulden en
organiseren, en kan dit afstemmen met de beoogd curator.
boventallig personeel in versterkte vorm terugkeert in de
Na het uitspreken van het faillissement kan de doorstart dan
markt, terwijl er geen mogelijkheid is geweest om een
snel worden uitgevoerd, mede omdat ook de rechter-
bieding uit te brengen. Indien de doorstarter bestaat uit
commissaris al op de hoogte is. Hiermee wordt beoogd
(rechts)personen
extra waardeverlies te voorkomen en banenverlies te
aandeelhouders en bestuurders, kan deze kritiek stevige
beperken. Een recent voorbeeld waarbij de pre-pack
vormen aannemen.
18
doorstartkandidaten
en
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
het
die
behoren
tot
de
kring
van
Bedenktijd
Dit zijn wat mij betreft de meest in het oog springende
Een oplossing om aan deze – wat mij betreft terechte -
praktijkregels:
bezwaren tegemoet te komen is de invoering van een
3.2 De beoogd curator laat zich leiden door de belangen
(wettelijk geregelde) bedenktijd. Die houdt in dat andere
van de gezamenlijke crediteuren en houdt daarbij ook
kandidaten binnen een korte periode nadat het faillissement
rekening met maatschappelijke belangen, waaronder
bij openbaar vonnis is uitgesproken (en dus voor alle
werkgelegenheid.
potentiele doorstartkandidaten kenbaar is) aan de curator
3.2 Zo nodig geeft de beoogd curator met het oog op die
een betere bieding kunnen doen, die door de curator
belangen aanwijzingen aan de schuldenaar omtrent te
aanvaard kan worden.
verrichten handelingen of een te volgen gedragslijn. 4.1 De beoogd curator vergewist zich ervan … dat de
Wetsvoorstel
schuldenaar over voldoende middelen of financiering
Het Ministerie van V&J heeft op 22 oktober 2013 een
beschikt om de bedrijfsvoering voort te kunnen zetten
concept wetsvoorstel over de pre-packmethode gemaakt en ter consultatie voorgelegd (Wet continuïteit ondernemingen
zonder derden schade te berokkenen. 5.1 De beoogd curator dient zich er daarbij van te
I). De consultatietermijn is op 21 januari 2014 geëindigd.
vergewissen
Diverse instanties, waaronder INSOLAD, de Nederlandse
marktverkenning uitvoert of recent heeft uitgevoerd en
Vereniging van Banken en de Nederlandse Orde van
voldoende inspanning verricht of heeft verricht om alle
Advocaten, hebben op dit concept voorstel gereageerd. Op
serieuze potentiële gegadigden te bereiken, waaronder
de site van de rijksoverheid is te lezen dat de ministerraad
(met inachtneming van de vereiste vertrouwelijkheid)
akkoord is met het wetsvoorstel en dat het voor advies naar
concurrenten.
dat
de
schuldenaar
behoorlijke
de Raad van State is gestuurd. De stand van zaken van het
5.1 De beoogd curator dient zich ervan te vergewissen dat
wetsvoorstel kunt u hier volgen. Recofa, het overlegorgaan
de schuldenaar streeft naar concurrentie tussen alle
van Rechters-commissarissen in faillissementen, heeft (nog)
serieuze gegadigden in het kader van een deugdelijk
geen richtlijnen opgesteld voor stille bewindvoering; de
biedproces, waarbij... Waar de schuldenaar dat wenst,
reden daarvoor is vermoedelijk dat er momenteel geen
kan de beoogd curator daarbij feitelijk assisteren.
overeenstemming bereikt kan worden, omdat drie van de
5.2 Marktverkenning en een deugdelijk biedproces kunnen
elf rechtbanken (Midden-Nederland, Limburg en Overijssel)
op grond van de bijzondere omstandigheden van het
niet meewerkt aan pre-packs zolang er geen wettelijke
geval achterwege blijven …, maar volgens 5.4 dient de
regeling is.
beoogd curator daarbij bij verkoop aan een aan de schuldenaar gerelateerde partij extra terughoudendheid
INSOLAD praktijkregels
te betrachten.
INSOLAD vindt het van belang dat haar leden kunnen
5.3 De beoogd curator waakt voor concurrentievervalsing.
beschikken over een handleiding waarin de wijze van
5.5 In het bijzonder bij een voorgenomen verkoop van …
opereren door een stille bewindvoerder uiteen worden gezet.
de onderneming aan een aan de schuldenaar
Met de praktijkregels gebaseerd op "best practices" hoopt
gerelateerde partij vergewist de beoogd curator zich
INSOLAD duidelijkheid te scheppen voor de benoemde stille
ervan dat concurrenten en andere partijen … voldoende
bewindvoerder, voor de partij die om stille bewindvoering
gelegenheid hebben gekregen of … alsnog verkrijgen
heeft gevaagd en voor alle overige betrokkenen. De
om onderzoek te doen naar de te verkopen …
praktijkregels beogen richting te geven waar thans de wet
onderneming en een bod uit te brengen, tenzij … .
noch de rechtspraak regels stelt. Ze hebben uitdrukkelijk niet
5.6 De beoogd curator verleent vóór faillissement geen
een dwingend karakter maar dienen louter als richtsnoer. De
medewerking aan een doorstart, indien hij in een
specifieke omstandigheden van het geval kunnen aanleiding
zodanig laat stadium wordt aangewezen dat geen reële
vormen om van de onderhavige regels af te wijken.
mogelijkheid meer bestaat een doorstart voor te
MAGNAMAGNA CHARTACHARTA ONDERNEMINGSRECHT ARBEIDSRECHT
11 19
A R T I K E L
bereiden met inachtneming van de in artikel 5 genoemde
zijn voor een mogelijke doorstart immers hoofdzakelijk
regels.
afhankelijk van de informatie die de schuldenaar hem
5.7 De beoogd curator waakt ervoor dat de bevoegdheid
verstrekt. Het “stille” karakter, de geheimhouding die
aangifte tot faillietverklaring te doen, wordt misbruikt
daarmee gepaard gaat en de omstandigheid dat niet
om af te komen van de verplichtingen tegenover
openbaar bekend is dat de onderneming te koop is zijn
werknemers.
essentiële kenmerken van de pre-pack methode. Bij uitstek
7.2 De beoogd curator bevordert dat de schuldenaar in de
deze wezenskenmerken van de pre-pack methode verstoren
aanloop naar een mogelijke verkoop van (delen van) de
de marktwerking en belemmeren dat alle kandidaten die
onderneming zoveel mogelijk openheid jegens financiers
geïnteresseerd zijn in een doorstart kunnen worden bereikt.
en serieuze potentiële gegadigden betracht en voorts de
En er is slechts één betere bieding nodig om een hogere
belangrijkste stakeholders (waaronder in ieder geval
opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te realiseren.
personeelsvertegenwoordigers en vakbonden) bij het
Een (wettelijk verankerde) bedenktijd blijft daarom naar mijn
proces betrekt (waar nodig onder oplegging van
oordeel een noodzakelijk slot op de deur. Deze bedenktijd
geheimhouding), zoveel als praktisch mogelijk is zonder
zal bovendien een voor de schuldeisers positief effect
onnodige onrust of schade te veroorzaken.
hebben op de hoogte van de koopprijs, omdat de bieder zich bij het doen van een bieding zal realiseren dat de
De praktijkregels zijn conceptregels; de leden van INSOLAD
curator kort na het uitspreken van het faillissement een
kunnen amendementen indienen die tijdens een workshop
betere bieding kan aanvaarden. Een bieder die de
in februari 2015 worden besproken en waarover in een
onderneming graag wil kopen, zal willen voorkomen dat de
aansluitende ledenvergadering zal worden gestemd. Er zal
curator de onderneming in de bedenktijd aan een andere
ongetwijfeld nog wat geschaafd worden aan deze
partij verkoopt en zal om die reden een betere bieding doen
conceptregels, maar ik verwacht dat de strekking ervan in
dan wanneer er geen bedenktijd van toepassing is.
stand zal blijven. De praktijkregels bieden wat mij betreft een goed en werkbaar richtsnoer voor de beoogd curator en maken ondernemingen die stille bewindvoering overwegen duidelijk welke uitgangspunten er gelden. Hiervoor zijn belangrijke nadelen van de pre-pack methode genoemd: niet alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een doorstart kunnen worden bereikt. Dit kan een lagere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg hebben en leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in de markt. De praktijkregels stimuleren dat in het kader van een doorstart alle serieuze potentiële gegadigden, waaronder concurrenten, worden bereikt. De pre-pack periode is echter kort (in beginsel zeven dagen) en de kans dat niet alle serieuze potentiële gegadigden een bieding kunnen doen blijft reëel aanwezig. De beoogd curator blijft voor het antwoord op de vraag wie geschikte kandidaten
20
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
B R I L L I A N C E L E E R G A N G B U R G E R L I J K P R O C E S R E C H T 2 0 1 5 - 2 0 1 6 VOOR DE VIERDE KEER! LEERGANG BURGERLIJK PROCESRECHT DE ENIGE “MUST DO” LEERGANG VOOR ADVOCATEN BEZOEK DE WEBSITE
A R T I K E L
V V V U B S
E A E I E P
R J A R I N G E N S T U I T I N G N D E S C H A D E R G O E D I N G S V O R D E R I N G T H O O F D E V A N S T U U R D E R S A A N R A K E L I J K H E I D
Wendy Stroek,
gelden zijn weggesluisd naar diverse andere bankrekeningen,
advocaat Van Diepen Van der Kroef
onder andere naar bankrekeningen van de bestuurder van GS Verzekeringen. Allianz heeft GS Verzekeringen en de
De Hoge Raad heeft op 14 november 2014 een arrest
bestuurder in 1998 in rechte betrokken om vergoeding van
gewezen
over
tot
de geleden schade te vorderen. De procedure bij de rechtbank
bestuurdersaan-
is door partijen in 1999 doorgehaald, nog voordat vonnis is
sprakelijkheid. Twee punten met betrekking tot verjaring
gewezen. In plaats daarvan hebben Allianz en GS
komen aan de orde. Ten eerste bevestigt de Hoge Raad vaste
Verzekeringen in onderling overleg hun geschil aan een
rechtspraak met betrekking tot de aanvang van de
arbitrageprocedure onderworpen. De arbitrageprocedure
verjaringstermijn.
van
heeft in de periode 2002 tot en met 2009 geleid tot vier
bestuurdersaansprakelijkheid verjaart vijf jaren nadat de
arbitrale vonnissen. In deze vonnissen is geoordeeld dat GS
benadeelde bekend is geworden met zowel de aansprakelijke
Verzekeringen aansprakelijk is voor de schade die Allianz heeft
persoon als met de schade. Ten tweede overweegt de Hoge
geleden.
schadevergoeding
de
verjaring
uit
Een
hoofde
van
vorderingen
van
vordering
uit
hoofde
Raad dat het doorhalen op de rol van een ingestelde procedure, zonder dat de procedure is geĂŤindigd, stuiting van
GS Verzekeringen heeft niet voldaan aan deze veroordelingen
de vordering voor onbepaalde tijd oplevert.
en biedt daarvoor ook geen verhaal. Om die reden heeft Allianz de bestuurder van GS Verzekeringen in februari 2009
Het geschil:
nogmaals persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de geleden
Allianz vs. bestuurder GS Verzekeringen B.V.
schade, welke inmiddels was opgelopen tot ruim â‚Ź 4,5
Het arrest behandelt de vordering van verzekeraar Allianz op
miljoen.
de bestuurder van het inmiddels failliete GS Verzekeringen B.V. (hierna: GS Verzekeringen). GS Verzekeringen heeft in de jaren
Het verweer: verjaring
1997 en 1998 voor Allianz bestemde premiegelden ten
De bestuurder heeft zich op het standpunt gesteld dat de
onrechte niet aan Allianz uitgekeerd. Uit onderzoek dat in
vordering is verjaard. Uit artikel 3:310 BW
1998 in opdracht van Allianz is uitgevoerd, is gebleken dat de
rechtsvorderingen tot vergoeding van schade na vijf jaar
24
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
blijkt dat
verjaren. Volgens vaste rechtspraak[1] HR 9 oktober 2009,
de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief
ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 en HR 9 juli 2010,
handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op
ECLI:NL:HR:2010:BM1688,
de
de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan
verjaringstermijn lopen op de dag volgend op die waarop
NJ
2012/194
gaat
lopen, is afhankelijk van alle terzake dienende
de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor
omstandigheden.”
aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het standpunt van de bestuurder luidde dat Allianz al in 1998 op de
Allianz heeft volgens de Hoge Raad terecht aangevoerd dat
hoogte was van het wegsluizen van de gelden, zodat Allianz
bekendheid met gedragingen van de bestuurder die pas later
haar vordering tot schadevergoeding te laat heeft ingesteld.
de oorzaak van de schade blijken te zijn, niet betekent dat
De rechtbank heeft het beroep van de bestuurder op
de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat Allianz
verjaring afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof
bekend is met deze gedragingen. Allianz moest ook met de
het beroep op verjaring wel gehonoreerd Kort samengevat
schade bekend zijn geworden. De schade waarvan Allianz
heeft het gerechtshof geoordeeld dat Allianz al in 1998 op
vergoeding vordert bestaat erin dat zij haar vordering op GS
de hoogte was van de schade en van de persoon die
Verzekeringen niet kan verhalen. Het wegsluizen van door
aansprakelijk was voor de schade, zodat de verjaringstermijn
GS Verzekeringen ten behoeve van Allianz ontvangen
van vijf jaren inmiddels was verstreken.
premiegelden hoefde niet zonder meer een verhaalstekort bij GS Verzekeringen tot gevolg te hebben. Dat
Allianz heeft het verweer van de bestuurder op twee
verhaalstekort bleek pas in 2009 en op dat moment is Allianz
manieren bestreden. Ten eerste heeft Allianz gesteld dat zij
dus pas bekend geworden met de schade. Op dat moment
pas in 2009 bekend is geworden met de schade, namelijk
is de verjaringstermijn aangevangen, aldus de Hoge Raad.
nadat bleek dat GS Verzekeringen geen verhaal bood. De verjaringstermijn zou volgens Allianz pas vanaf dat moment
Hoge Raad: doorhaling procedure levert stuiting van
zijn gaan lopen. Ten tweede heeft Allianz gesteld dat de al
de verjaring voor onbepaalde tijd op
in 1998 tegen de bestuurder ingestelde procedure bij de
Allianz heeft tevens geklaagd over het oordeel van het
rechtbank weliswaar is doorgehaald, maar nooit is
gerechtshof dat de in 1999 doorgehaalde procedure geen
geëindigd, zodat de verjaring is gestuit en gestuit is
stuiting oplevert. Ook hierin heeft de Hoge Raad het
gebleven (artikel 3:316 lid 2 BW). Beide standpunten van
standpunt van Allianz gevolgd.
Allianz zijn door het gerechtshof verworpen. Doorhaling van een gerechtelijke procedure, oftewel Hoge Raad: aanvang verjaringstermijn
royement, houdt in dat de procedure niet langer op de rol
De Hoge Raad herhaalt met betrekking tot de aanvang van
van de rechtbank verschijnt. Doorhaling van de procedure
de verjaringstermijn de vaste jurisprudentie:
betekent echter niet het einde van de procedure: elk van
“Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis
partijen zou de procedure op elk moment weer kunnen
dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de
opbrengen, zodat deze wordt voortgezet. Doorhaling an
schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus
sich heeft geen rechtsgevolgen (artikel 246 lid 2 Rv).
worden
opgevat
daadwerkelijke
dat
het
bekendheid,
hier
gaat
zodat
het
om
een
enkele
Allianz en GS Verzekeringen hebben in 1999 besloten om
vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat.
hun geschil te onderwerpen aan een arbitrageprocedure.
Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag
De
na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is
rechtbankprocedure hebben zij niet vastgelegd.
rechtsgevolgen
van
het
doorhalen
van
de
een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als
De Hoge Raad overweegt hierover:
de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een
“Indien partijen de rechtsgevolgen van het royement
absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat
niet bij overeenkomst hebben geregeld, staat het
MAGNAMAGNA CHARTACHARTA ONDERNEMINGSRECHT ARBEIDSRECHT
11 25
A R T I K E L
royement op zichzelf dus niet eraan in de weg dat de
die eis alsnog tot toewijzing kan leiden. Beslissend is immers
stuiting, aangevangen door het instellen van een eis in
of dat geding, zonder toewijzing van de ingestelde eis, is
rechte, voorshands voor onbepaalde tijd doorloopt.
geëindigd. Nu het einde van het geding niet door het
Behalve ingevolge de in de wet voorziene mogelijkheid
royement alleen wordt bewerkstelligd, slaagt de hierop
van een regeling tussen partijen, dient te worden
gerichte rechtsklacht.”
aangenomen dat eveneens geen sprake meer is van stuitende werking wanneer de gerechtigde afstand
Met het instellen van de procedure heeft Allianz in 1998
heeft gedaan van zijn recht om de procedure na
haar vordering gestuit. Omdat de procedure nooit is
royement te hervatten, of wanneer de schuldenaar op
geëindigd, duurt de stuiting voor onbepaalde tijd voort.
grond van de omstandigheden van het geval erop
Doorhaling van de procedure zorgt niet voor het starten van
mocht vertrouwen dat de bewuste procedure niet meer
een
hervat zou worden.
overeenkomst of op andere wijze de rechtsgevolgen van de
nieuwe
verjaringstermijn,
tenzij
partijen
bij
doorhaling regelen. Uit het voorgaande volgt dat het hof zijn bestreden oordeel
26
in rov. 3.10 ten onrechte erop heeft gebaseerd dat de in de
Conclusie
eerdere bodemprocedure door Allianz ingestelde eis niet tot
Dit arrest van de Hoge Raad geeft relevante inzichten over
toewijzing heeft geleid en niet gesteld of gebleken is dat
het leerstuk van verjaring bij schadevergoedingsvorderingen.
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
Het arrest geeft een bevestiging van de vaste rechtspraak over
de vordering op de bestuurder sinds 1998 was gestuit en
de aanvang van de verjaringstermijn: de verjaringstermijn
de verjaringstermijn nog niet opnieuw was gaan lopen. Het
vangt aan op het moment dat de benadeelde bekend is met
is dus zaak om op te letten bij het doorhalen van een
zowel de schade als met de voor de schade aansprakelijke
gerechtelijke procedure; zorg dat de rechtsgevolgen van
persoon. Betreft het een vordering tot schadevergoeding uit
doorhaling van een procedure met de wederpartij worden
hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, dan kan worden
geregeld, om te voorkomen dat een eventuele stuiting voor
beargumenteerd dat de schade voor de benadeelde pas
onbepaalde tijd voortduurt.
bekend is, op het moment dat blijkt dat de rechtspersoon zelf geen verhaal biedt voor de vordering. Een vordering op de
HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193
bestuurder in privĂŠ verjaart in dat geval vijf jaren nadat
(link:
bekend is geworden dat verhaal op de rechtspersoon niet
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL
mogelijk is.
:HR:2009:BJ4850)
Daarnaast bepaalt de Hoge Raad dat in geval van
HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194
doorhaling van een procedure, zonder dat partijen de
(link:
rechtsgevolgen, oftewel het eindigen, van de procedure
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL
hebben geregeld, de stuiting van de verjaringstermijn voor
:HR:2010:BM1688))
onbepaalde tijd doorloopt. In deze zaak betekende het dat
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
19
C P O G
O R X R
N O F O
T R A C T E R E N E N C E D E R E N O P O R D M O O I S T E E N O T S T E C O L L E G E
Prof. prof. mr. W.D.H. Asser raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam, emeritus hoogleraar Burgerlijk Procesrecht Universiteit Leiden Mr. R.J.Q. Klomp raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam Prof. mr. R.J.Verschoof senior rechter rechtbank Utrecht, bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Utrecht Mr. G.J. Visser senior raadsheer Hof Amsterdam, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland
27 -30 SEPTEMBER 2015
THIS IS MAGNA CHARTA