AvdR Webinars

BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID SPREKER MR. P.J. PETERS, ADVOCAAT AKD 12 JUNI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0309

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen. Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken. Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. P.J. Peters

Jurisprudentie Hoge Raad, 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel)

p. 5

Hoge Raad, 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End)

p. 14

Hoge Raad, 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet)

p. 34

Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713 (Brens/Sarper)

p. 43

Hoge Raad, 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme/Bakker)

p. 55

Hoge Raad, 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP)

p. 68

Hoge Raad, 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven)

p. 85

Hoge Raad, 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral-Stalt)

p. 114

Hoge Raad, 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland BelgiumOosterhof)

p. 132

Hoge Raad, 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow/Ontvanger)

p. 136

Hoge Raad, 21 december 2001, NJ 2005, 95 (Lunderst채dt/De Kok)

p. 142

Hoge Raad, 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks)

p. 147

Hoge Raad, 12 juli 2002, JOR 2002, 160 (Ensing/IDM)

p. 167

Hoge Raad, 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek)

p. 170

Hoge Raad, 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders/Didam)

p. 176

Hoge Raad, 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen)

p. 179

Hoge Raad, 16 februari 2007, NJ 2007, 256 (Tuin Beheer/Houthoff)

p. 184

Hoge Raad, 30 november 2007, NJ 2008, 91 (Blue Tomato)

p. 190

Hoge Raad, 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (Willemsen/NOM)

p. 193

Hoge Raad, 23 november 2012, JOR 2013, 40 (Van de Riet)

p. 199

4

NJ 1990, 286: Beklamel

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

6 oktober 1989

Magistraten: Martens, De Groot, Hermans, Verburgh, Boekman Zaaknr:

13618

Conclusie: A-G Franx LJN:

AB9521

Noot: J.M.M. Maeijer

Roepnaam:

Beklamel

Wetingang: BW art. 2:203 lid 3; BW art. 1401 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Onrechtmatige daad. Maatstaf persoonlijke aansprakelijkheid directeur besloten vennootschap. SamenvattingNaar boven Directeur besloten vennootschap koopt in die hoedanigheid goederen die door besloten vennootschap niet betaald worden, waarna besloten vennootschap is gefailleerd. Door wat betreft de grondslag van de tegen de directeur persoonlijk gerichte vordering tot schadevergoeding te overwegen dat het gaat om de vraag of hij bij het aangaan van de koopovereenkomst als directeur van de besloten vennootschap wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de besloten vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie, heeft het hof voor een geval als het onderhavige een juiste maatstaf aangelegd. Partij(en)Naar boven Stimulan BV, te Zwolle, eiseres tot cassatie, adv. Mr. E. Grabandt, tegen B.A.H. Klaas, te Hellendoorn, verweerder in cassatie, adv. Mr. J.M. Barendrecht. Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 1

5

Tussen pp. staat als gesteld en erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, mede op grond van de overgelegde en niet betwiste producties, voor zover thans van belang, het navolgende vast: 1. Stimulan BV heeft in of omstreeks februari/maart 1981 aan de besloten vennootschap Beklamel BV te Oldenzaal verkocht en geleverd voor veevoeder bestemde afgekeurde babyvoeding, voor een koopsom, inclusief emballage, van ƒ 78 750; op die koopsom strekte in mindering een creditfactuur van ƒ 7215, zodat Beklamel per saldo aan Stimulan verschuldigd werd een bedrag van ƒ 71 535; 2 Toen betaling door Beklamel uitbleef, vond hierover een onderhoud plaats in mei/juni 1981 tussen de directeur van Stimulan en Klaas, toentertijd directeur en enig aandeelhouder van Beklamel; overeen werd gekomen, dat de partij babyvoeding doorverkocht zou worden; Stimulan is toen op zoek gegaan naar een afnemer en vond deze in Verveka BV te Hoornaar, waarna de partij aan deze is verkocht op 22 juni 1981; 3 Verveka BV heeft zich jegens Beklamel beroepen op compensatie, waartoe zij ook gerechtigd was, zodat de onderhavige doorverkoop niet resulteerde in een betaling in geld aan Beklamel; 4 Beklamel bleef in gebreke Stimulan de verschuldigde koopsom te voldoen; Stimulan heeft op 2 dec. 1981 beslag doen leggen onder Klaas; 5 In de eerste maanden van 1982 is tussen Stimulan en Beklamel onderhandeld over een betaling in termijnen van de onderhavige koopsom en over opheffing van het beslag; uiteindelijk heeft noch enige betaling, noch de opheffing van het beslag plaatsgevonden; 6 Beklamel is tenslotte op aanvraag van een schuldeiser bij vonnis van 21 april 1982 failliet verklaard. In conventie 2 Stimulan vordert thans betaling van Klaas van voormeld bedrag van ƒ 71 535, benevens van waardeverklaring van voormeld conservatoir beslag, daartoe stellende: dat Klaas als destijds directeur van Beklamel BV onrechtmatig jegens Stimulan heeft gehandeld en dus ook persoonlijk voor de daardoor geleden schade, de niet betaalde koopsom, aansprakelijk is; het onrechtmatig handelen bestond volgens haar hieruit: 1.

6

Klaas heeft als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan gekocht, terwijl hij moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen; 2. Klaas heeft in genoemde hoedanigheid de goederen aan Verveka doorverkocht zonder zorg te dragen, dat de door Verveka verschuldigd geworden koopsom aan Stimulan zou kunnen worden doorbetaald, doch integendeel in de wetenschap dat Verveka zich jegens Beklamel op compensatie zou beroepen. Gerechtshof (tussenarrest): O. ten aanzien van het recht: 1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 2 De door Stimulan aangevoerde grieven luiden als volgt: 1. Ten onrechte heeft de Rb. — overwegende en beslissende gelijk zij heeft gedaan in de r.o. 9 en 10 van het beroepen vonnis — de vordering van Stimulan op grond van de eerste grondslag daarvan (in r.o. 9 als het 'eerste feitencomplex' aangeduid) niet toewijsbaar geoordeeld. 2. Ten onrechte heeft de rechtbank, overwegende en beslissende gelijk zij heeft overwogen en beslist in de r.o. 11 t/m 13 van het beroepen vonnis, de vordering van Stimulan ook op de tweede grondslag niet toewijsbaar geoordeeld. 3 Ten onrechte heeft de rechtbank, ten onrechte afwijzende de vordering van Stimulan in conventie en terecht afwijzende de vordering van Klaas in reconventie, Klaas niet in de kosten van het geding in conventie en in reconventie verwezen. 3 In hoger beroep is niet bestreden wat de Rb. in r.o. 1 van het vonnis waarvan beroep als vaststaand heeft aangenomen, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 4 De eerste grief keert zich tegen het vonnis in conventie en heeft betrekking op de primaire grondslag van de vordering die door de rechtbank als volgt is omschreven: Klaas heeft als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan gekocht, terwijl hij moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen.

7

5 In onderdeel A van de grief voert Stimulan aan dat bij de beoordeling van de handelwijze van Klaas als bestuurder van Beklamel BV vooropgesteld behoort te worden de vraag of Klaas bij het aangaan van de litigieuze koopovereenkomst met Stimulan voldoende serieus kon menen dat Beklamel aan haar uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen. Nu Klaas beschikt over de gegevens waaruit zou kunnen blijken of dat het geval is geweest en nu feitelijk is komen vast te staan dat Beklamel niet in staat was aan haar verplichtingen te voldoen, brengt volgens Stimulan een juiste verdeling van de bewijslast op dit punt mee dat het bewijs ter zake op Klaas rust. 6 Het hiervoor omschreven uitgangspunt van Stimulan is onjuist. Het gaat i.c. niet om de vraag of Klaas serieus kon menen dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen, maar om de vraag of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. De eigen stellingen van Stimulan zijn in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Klaas onvoldoende om de daaraan door Stimulan verbonden gevolgtrekkingen te dragen. Stimulan voert immers slechts aan dat de koopsom uiteindelijk onbetaald is gebleven en dat Beklamel een groot negatief eigen vermogen had. 7 Bij hetgeen in onderdeel B van de grief wordt aangevoerd heeft Stimulan geen belang. Indien de Rb. ten onrechte zou hebben aangenomen dat de rentabiliteit van Beklamel onder zware druk stond, was dat een reden te minder voor Klaas om aan de goede afloop van de onderhavige transactie te twijfelen. 8 In de onderdelen C t/m G van de grief volstaat Stimulan ermee de in prima door Klaas aangevoerde stellingen bij gebrek aan wetenschap te ontkennen. Nu Stimulan voldoende feiten en omstandigheden behoort te stellen — en bij betwisting moet bewijzen — waaruit de toewijsbaarheid van haar vordering kan volgen schieten deze onderdelen van de grief mede gelet op het hiervoor onder 6 overwogene tekort. 9 Het feit dat Klaas met andere schuldeisers een regeling heeft getroffen, levert geen aanwijzing op dat hij ook persoonlijk ten opzichte van Stimulan aansprakelijk gehouden kan worden voor de onderhavige schuld van Beklamel. 10 Ook onderdeel H van de grief is ongegrond. Een eventuele mededeling van de accountant van Beklamel aan Stimulan medio 1981 dat Beklamel niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen wil nog niet zeggen dat Klaas ten tijde van het aangaan van de onderhavige koop reden had aan de goede afloop daarvan te twijfelen.

8

11 Tussen pp. staat vast dat Stimulan de litigieuze goederen aan Beklamel onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd, alsmede dat die goederen pas op 22 juni 1981 zijn doorverkocht aan Verveka BV. Dat laatste is gebeurd met medeweten van Stimulan, die dus al die tijd in de gelegenheid is geweest de goederen terug te nemen. Ook die omstandigheid staat in de weg aan toewijzing van de vordering van Stimulan op de primaire grondslag. 12 In hoger beroep heeft Stimulan een nieuwe grondslag voor haar vordering aangevoerd: indien Beklamel niet in betalingsonmacht verkeerde, heeft zij welbewust geweigerd haar verplichtingen jegens Stimulan na te komen en is de handelwijze van Klaas onrechtmatig, omdat hij dan zonder noodzaak wanprestatie heeft begaan. 13 Het hof verwerpt ook die grondslag voor de vordering van Stimulan, omdat de stellingen van Stimulan tekort schieten. Uit het enkele feit dat hetgeen gesteld en gebleken is, onvoldoende is om aan te nemen dat Klaas wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat geen betaling zou volgen, kan immers niet worden afgeleid dat Beklamel indertijd voldoende middelen had om haar schuld aan Stimulan te betalen doch dat welbewust heeft nagelaten. De mogelijkheid blijft immers bestaan dat Beklamel ten tijde van de koop weliswaar niet de middelen had om de koopprijs te voldoen, doch de verwachting mocht hebben dat zij die koopprijs uit later te verkrijgen middelen zou kunnen betalen. Volgens Klaas was dat zelfs de bedoeling van de onderhavige transactie. Ook de hiervoor onder 11 genoemde omstandigheid verhindert dat de vordering van Stimulan op deze subsidiaire grondslag kan worden toegewezen. De eerste grief faalt derhalve. 14 In de toelichting op de tweede grief (onder 4A) voert Stimulan aan dat de rechtbank in r.o. 11 van het bestreden vonnis ten onrechte overweegt dat de doorverkoop van de partij babyvoeding via Beklamel aan Verveka ook de voorkeur genoot van Stimulan. Nu die doorverkoop — naar in dit geding tussen partijen vaststaat — in elk geval met medeweten en goedvinden van Stimulan heeft plaatsgevonden, kan van persoonlijke aansprakelijkheid van Klaas slechts sprake zijn indien Stimulan tevoren aan hem als directeur van Beklamel heeft kenbaar gemaakt dat zij alleen in die doorverkoop toestemde op voorwaarde dat de koopprijs daadwerkelijk zou worden voldaan en aan haar, Stimulan, zou worden doorbetaald, wat haar — naar het hof uit het geheel van het ter zake door Stimulan in eerste aanleg en in hoger beroep gestelde begrijpt — door Klaas ook zou zijn toegezegd. Een en ander wordt door Klaas uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. De partij babyvoeding is volgens Klaas juist aan Verveka verkocht om te worden verwerkt tot veevoer dat Verveka op haar beurt aan Beklamel zou leveren. Dat was, aldus Klaas, aan Stimulan bekend, zodat Stimulan ook wist dat Verveka de koopprijs zou kunnen verrekenen met haar latere vorderingen, hetgeen blijkens een door Klaas overgelegde kopie van een betalingskaart in feite ook is gebeurd. Klaas voert aan dat Stimulan een en ander bovendien zo wenste, omdat zij harerzijds geen vordering wilde op Verveka. Verveka kampte met betalingsmoeilijkheden en Stimulan wilde haar vorderingen op

9

Verveka niet vergroten. Gelet op deze betwisting, die berust op stellingen die deels aansluiten bij de eigen stellingen van Stimulan, zal Stimulan bewijs moeten leveren als hierna te melden, overeenkomstig haar bewijsaanbod. Het hof acht het gewenst dat pp. tevens verschijnen voor het geven van inlichtingen. 15 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de aangevallen arresten, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1. In r.o. 6 van het tussenarrest overweegt het hof dat het er (bij de in de eerste grief in hoger beroep aan de orde gestelde grondslag van de vordering) om gaat 'of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of eraan niet behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden'; aldus heeft het hof een te eng criterium gehanteerd bij beantwoording van de vraag of sprake is, respectievelijk kan zijn, van onrechtmatig handelen van Klaas; in het bijzonder heeft het hof uit het oog verloren dat het er bij de beantwoording van voornoemde vraag om gaat of Klaas bij het aangaan van de litigieuze koopovereenkomst met Stimulan voldoende serieus kon menen dat Beklamel aan haar uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen, althans of Klaas in redelijkheid mocht verwachten dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen. Aldus heeft het hof de stellingen van Stimulan beoordeeld in het licht van een onjuist criterium, weshalve de beslissing van het hof rechtens onjuist is. Hetgeen het hof stelt in r.o. 8 van het tussenarrest kan, nu het daar gestelde mede is gebaseerd op het in r.o. 6 overwogene, evenmin in stand blijven. Voor zover overige passages van het tussenarrest van het hof, in het bijzonder de r.o. 10 en 13, uitgaan van de in dit onderdeel aangevallen onjuiste rechtsregel, kunnen ook die gedeelten van het arrest geen stand houden. 2. De in r.o. 7 van het tussenarrest vervatte uitlegging van onderdeel B van de eerste grief is onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Stimulan heeft immers betoogd dat de Rb. niet als vaststaand had mogen aannemen dat de rentabiliteit van Beklamel onder zware druk stond als gevolg van de in r.o. 9.1 van het vonnis van de Rb. bedoelde omstandigheden. Dit gedeelte van de grief is door Stimulan in dier voege uitgewerkt dat herhaald is de reeds in prima geponeerde stelling dat 'alle andere kalvermelkfabrikanten geen ernstige financiele problemen hadden en hebben' en dat derhalve de slechte financiele positie van Beklamel ten tijde van de aankoop niet het gevolg kan zijn van het feit dat (zoals door de Rb. in r.o. 9.1 aangeduid) de rentabiliteit van de kalvermesterijen in Nederland onder zware druk stond, doch zich mitsdien voor Beklamel andere oorzaken voordeden die voor Klaas duidelijk hadden moeten maken dat

10

op herstel voor Beklamel niet gerekend kon worden. En deze redenering heeft wel een geheel ander karakter dan hetgeen het hof in r.o. 7 van het tussenarrest in onderdeel B van de eerste grief leest; de lezing is dan ook onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, hetgeen dan tevens geldt voor de beslissing dat Stimulan geen belang heeft bij dit onderdeel van de grief. 3. Onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, is de in r.o. 11 van het tussenarrest vervatte beslissing, aangezien het enkele feit dat de goederen aan Beklamel onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en (pas) op 22 juni 1981 zijn doorverkocht aan Verveka BV, niet (op zich) met zich brengt dat de primaire grondslag van de vordering van Stimulan niet tot resultaat kan leiden; wanneer immers in de contacten tussen Stimulan en Beklamel (resp. Klaas) uitgangspunt was, en Klaas zulks ook heeft moeten begrijpen, dat Verveka BV de koopsom daadwerkelijk aan Beklamel zou uitbetalen (derhalve zonder dat compensatie zou plaatsvinden), dan kan Stimulan niet het verwijt gemaakt worden, althans niet op de gronden die het hof daarvoor bezigt, dat zij geen gebruik heeft gemaakt van haar eigendomsvoorbehoud. Voor zover ook r.o. 13 voortbouwt op hetgeen in r.o. 11 is gesteld, kan ook r.o. 13 geen stand houden. 4. Bij de bespreking van de in hoger beroep door Stimulan voorgestelde tweede grief (r.o. 14 tussenarrest) formuleert het hof (uitgaande van de gedachte dat de 'doorverkoop' aan Verveka BV met medeweten en goedvinden van Stimulan heeft plaatsgevonden) de rechtsregel dat van 'persoonlijke aansprakelijkheid' van Klaas slechts sprake kan zijn 'indien Stimulan tevoren aan hem als directeur van Beklamel heeft kenbaar gemaakt dat zij alleen in die doorverkoop toestemde op voorwaarde dat de koopprijs daadwerkelijk zou worden voldaan en aan haar, Stimulan, zou worden doorbetaald'. Aldus heeft het hof een onjuiste rechtsregel geformuleerd, aangezien van onrechtmatig handelen van Klaas (ook) sprake is indien hij — ook al is zulks hem niet kenbaar gemaakt — begreep, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat Stimulan bij haar instemming met de 'doorverkoop' als uitgangspunt nam en als voorwaarde stelde dat betaling van haar vordering op Beklamel terzake de litigieuze goederen zou plaatsvinden uit de gelden die Beklamel van Verveka BV zou ontvangen en ook daadwerkelijk diende te ontvangen. Aldus is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het eindarrest, dat voortbouwt op de in het tussenarrest neergelegde en in dit onderdeel aangevallen rechtsopvatting, kan op dezelfde grond ook geen stand houden. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Stimulan — heeft bij exploot van 9 dec. 1981 verweerder in cassatie — verder te noemen Klaas — gedagvaard voor de Rb. te Almelo en gevorderd dat de Rb. Klaas zal veroordelen aan Stimulan te voldoen de somma van ƒ 71 535 met wettelijke rente en van waarde zal verklaren het te dezen betekende conservatoir beslag.

11

Nadat Klaas tegen die vorderingen verweer had gevoerd en een reconventionele eis had ingesteld, heeft de Rb. bij vonnis van 31 maart 1982 een comparitie van pp. gelast en bij eindvonnis van 28 sept. 1983 in conventie en reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen dit laatste vonnis heeft Stimulan hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem. Het hof heeft bij tussenarrest van 22 mei 1985 Stimulan toegelaten tot bewijslevering en bij eindarrest van 15 sept. 1987 het vonnis van de Rb. van 28 september 1983 bekrachtigd. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Stimulan beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Klaas heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de A-G Franx strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Stimulan heeft in of omstreeks februari/maart 1981 aan Beklamel BV — verder te noemen Beklamel — voeder verkocht en geleverd waarvoor Beklamel per saldo ƒ 71 535 aan Stimulan verschuldigd werd. Betaling bleef uit. Hierover vond in mei/juni 1981 een onderhoud plaats tussen de directeur van Stimulan en Klaas, destijds directeur en enig aandeelhouder van Beklamel. Overeengekomen werd dat het voeder doorverkocht zou worden. Stimulan vond een afnemer in Verveka BV — verder te noemen Verveka — waarna de partij aan deze is verkocht op 22 juni 1981. Die doorverkoop heeft geen betaling in geld tot resultaat gehad, omdat Verveka zich jegens Beklamel heeft beroepen op compensatie, waartoe zij ook gerechtigd was. Beklamel is in gebreke gebleven Stimulan de verschuldigde koopsom te voldoen en is tenslotte op aanvraag van een schuldeiser bij vonnis van 21 april 1982 failliet verklaard. Stimulan heeft Klaas aangesproken tot betaling van het bedrag ad ƒ 71 535 en heeft (naar de door het hof overgenomen vaststelling van de Rb.) aan haar vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat Klaas persoonlijk aansprakelijk is voor de door haar tot dat bedrag geleden schade daar deze veroorzaakt is door zijn onrechtmatig handelen, hierin bestaande dat hij als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan heeft gekocht, terwijl hij moet hebben geweten dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen.

12

3.2 Wat die grondslag betreft, heeft het hof in r.o. 6 van het tussenarrest overwogen dat het gaat om de vraag 'of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden'. Blijkens r.o. 13 heeft het hof met de zinsnede 'er niet aan behoefde te twijfelen' bedoeld: 'redelijkerwijze behoorde te begrijpen'. Aldus heeft het hof de voor een geval als het onderhavige juiste maatstaf aangelegd. Onderdeel 1 van het middel faalt derhalve. 3.3 De in de overige onderdelen van het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Stimulan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Klaas begroot op Ć’ 656,30 aan verschotten en Ć’ 2500 voor salaris.

13

NJ 1992, 174: Nimox/Van den End q.q.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

8 november 1991

Magistraten: Snijders, Bloembergen, Roelvink, Davids, Heemskerk Zaaknr:

14278

Conclusie: A-G Koopmans LJN:

ZC0401

Noot: J.M.M. Maeijer

Roepnaam:

Nimox/Van den End q.q.

Wetingang: BW art. 2:11; BW art. 2:120; BW art. 2:230; BW art. 1401; Fw art. 87; Fw art. 88; Fw art. 89; Fw art. 90; Fw art. 91; Fw art. 92; Fw art. 93; Fw art. 94; Fw art. 95; Fw art. 96; Fw art. 97; Fw art. 98; Fw art. 99; Fw art. 100; Fw art. 101; Fw art. 102; Fw art. 103; Fw art. 104; Fw art. 105; Fw art. 106; Fw art. 107; Fw art. 108; Fw art. 109; Fw art. 110; Fw art. 111; Fw art. 112; Fw art. 113; Fw art. 114; Fw art. 115; Fw art. 116; Fw art. 117; Fw art. 119; Fw art. 120; Fw art. 121; Fw art. 122; Fw art. 122a; Fw art. 123; Fw art. 124; Fw art. 125; Fw art. 126; Fw art. 127; Fw art. 128; Fw art. 129; Fw art. 130; Fw art. 131; Fw art. 132; Fw art. 133; Fw art. 134; Fw art. 135; Fw art. 136; Fw art. 137 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Onrechtmatige daad enig aandeelhouder jegens schuldeisers vennootschap. Bevoegdheid curator. Verificatie; beslissing in andere dan renvooiprocedure omtrent verifieerbaarheid van vordering. SamenvattingNaar boven Besluit van enig aandeelhoudster in de algemene vergadering van aandeelhouders van later gefailleerde vennootschap tot dividenduitkering die praktisch alle reserves deed verdwijnen en verkoop door die aandeelhoudster van haar vordering uit dien hoofde op de vennootschap aan factoormaatschappij die over zekerheden van de vennootschap beschikte, onrechtmatig jegens crediteuren vennootschap. Zoals is aangenomen in HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597 is een faillissementscurator ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en kan in zo'n geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. Geen uitzondering hierop in het geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan. De curator heeft dan dus geen bijzondere proces- of incassovolmacht van laatstgenoemde crediteuren nodig. Ook indien van de geldigheid

14

van het besluit tot dividenduitkering als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn. Onjuist is dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve, behoudens onder bijzondere omstandigheden, geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren. De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of die vordering van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden. Als niet relevant verworpen bewijsaanbod. Partij(en)Naar boven Nimox NV, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.M.M. den Drijver, tegen Mr. Adrianus van den End, te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Auditrade BV, te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof (tussenarrest): 2 De grieven De grieven van Nimox houden het volgende in: I. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 2 onder e, f en h. II. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in de r.o. 6, 7 en 8. III. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 9. IV. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 10. V. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 11 (eerste alinea).

15

VI. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in de r.o. 11 (tweede alinea), 12 en 13. VII. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 23 (tweede alinea). Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte voor recht verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000. VIII. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 28 (aanhef en sub c, d en h), 29 en 30. IX. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 31. X. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 32 (eerste alinea). XI. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 32 (tweede en derde alinea) en in r.o. 33 de volgende volzin: Mede in het licht van r.o. 23 is deze vordering in dier voege toewijsbaar dat voor recht kan worden verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers in het faillissement van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000. XII. De rechtbank heeft ten onrechte voor recht verklaard dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest en heeft zij Nimox deswege veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade. XIII. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in de r.o. 49 en 50. XIV.

16

De rechtbank heeft ten onrechte Nimox veroordeeld tot betaling van een gedeelte groot ƒ 7500 van de aan de zijde van de curator gevallen proceskosten. (…) 4 Beoordeling van de grieven 4.1 De eerste zes grieven en grief XII hebben betrekking op de in juni 1984 tussen de Nederlandsche Middenstands Factoormaatschappij Heller (NMB-Heller Factoring) NV — hierna te noemen Heller — en Nimox gesloten overeenkomst welke schriftelijk is vastgelegd in de brief van Heller aan Nimox van 21 juni 1984. 4.2 De eerste grief van Nimox is gericht tegen r.o. 2 sub e, f en h van het beroepen vonnis. Blijkens de toelichting worden echter geen bezwaren ingebracht tegen de r.o. 2 sub e en f — zodat de grief in zoverre doel mist — maar slechts tegen r.o. 2 sub h, inhoudende dat Nimox op 21 juni 1984 wist dat Auditrade niet meer van de ondergang was te redden. 4.3 Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief. De bestreden vaststelling van de rechtbank is juist; daarbij wordt opgemerkt dat deze vaststelling volgens de kennelijke bedoeling van de rechtbank aldus gelezen moet worden dat Nimox op 21 juni 1984 in elk geval geweten moet hebben dat Auditrade niet meer van de ondergang te redden was. Dat zij dit toen geweten moet hebben volgt uit de volgende, niet dan wel onvoldoende weersproken stellingen van de curator: — Auditrade heeft over de jaren 1981, 1982 en 1983 verlies geleden. — Nimox had tot december 1983 alle aandelen van Auditrade in haar bezit en liet zich ook in 1984 nog periodiek door Auditrade inlichten over de gang van zaken in dit bedrijf. — Nimox schreef in haar jaarrekening over 1983 dat de teruggang in de hifi-stereoapparatuur 'in onze onderneming' zich heeft doorgezet, met name in de Benelux, om welke reden is besloten de hifi-stereo-markt in de Benelux 'af te bouwen'. — De van het zgn. Transonic-project verwachte redding is uitgebleven; de levering van Transonic-produkten leverde in februari/maart 1984 moeilijkheden op; in april/mei 1984 gelukte het niet de aankoop van een container goederen die de Transonic-produkten (ten dele) hadden kunnen vervangen met hulp van Heller en/of Nimox te financieren.

17

— Kort na 21 juni 1984 vroeg Auditrade surseance van betaling aan, welke haar op 26 juli 1984 werd verleend, waarna op 7 aug. 1984 haar faillietverklaring volgde. Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief in haar geheel faalt. 4.4 De grieven II t/m VI en XII zijn alle gericht tegen de beslissing van de rechtbank — en tegen de gronden waarop deze berust — dat Nimox in de in juni 1984 bestaande omstandigheden onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade door het sluiten van de overeenkomst welke Heller de gelegenheid gaf tot verhaal van de van Nimox overgenomen vordering op de aan Heller door Auditrade verstrekte zekerheden. 4.5 In grief XII wordt bovendien betoogd dat de rechtbank met betrekking tot dit onderdeel van de vordering van de curator iets anders heeft toegewezen dan was geeist en aldus buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Het hof acht deze stelling onjuist. De curator heeft gevorderd dat de rechtbank zou verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering ad ƒ 1 500 000 aan NMB-Heller NV ten einde door middel van het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen onrechtmatig is. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen door te verklaren voor recht dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest. Zakelijk gezien heeft de rechtbank toegewezen hetgeen werd gevorderd; het dictum geeft alleen een meer specifieke, doch geheel aan de stellingen van de curator ontleende omschrijving van het gevorderde. Dit is een geoorloofde uitleg van het petitum, zodat de twaalfde grief op dit onderdeel wordt verworpen. 4.6 Het hof acht de in 4.4 genoemde beslissing van de rechtbank juist en de daartegen gerichte grieven ongegrond. Het is juist dat Nimox onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade doordat zij Heller onder de ten processe vaststaande omstandigheden verhaalsmogelijkheid verschafte door overdracht van haar vordering op Auditrade groot ƒ 1 500 000 aan Heller onder zekerheidstelling jegens Heller voor het verhaalsrisico in de vorm van een bankgarantie tot hetzelfde bedrag. Deze constructie hield in werkelijkheid in, dat Nimox haar eigen vordering op Auditrade onder de paraplu van de aan Heller verschafte zekerheden bracht. 4.7 In de toelichtingen op de grieven II t/m VI en XII wordt tegen deze beslissingen voornamelijk aangevoerd dat de rechtbank de overeenkomst tussen Nimox en Auditrade van 21 dec. 1983 miskent, ingevolge welke Auditrade zich uitdrukkelijk verbond om voldoende zekerheid te stellen voor terugbetaling van het bedrag van ƒ 1 500 000 dat Nimox als langlopende lening aan Auditrade verschafte. De rechtbank miskent, aldus de toelichting op grief III, de bedoeling van de transactie van juni 1984, die geen andere

18

was dan dat alle partijen materieel in dezelfde positie zouden blijven als ontstaan was door de afspraken die al in december 1983 waren gemaakt. Nimox voegt daaraan toe (toelichting op grief VI) dat onomstotelijk vaststaat dat Auditrade op 21 dec. 1983 de zekerheden die zij verplicht was aan (Heller en) Nimox te geven ook inderdaad met het ondertekenen van de fiduciaire overdracht van vorderingen en voorraad had verleend. 4.8 Dat Nimox er zich in juni 1984 van had te onthouden zich (indirect) op de door Auditrade aan Heller gegeven zekerheden verhaal te verschaffen staat los van de vraag of — en geldt onverkort indien — Auditrade zich tevoren jegens Nimox tot zekerheidsverschaffen had verbonden. Slechts indien de fiduciair aan Heller overgedragen voorraden en vorderingen van Auditrade reeds metterdaad in tweede verband aan Nimox fiduciair waren overgedragen — de rechtbank heeft daar terecht op gewezen — zou de in juni 1984 overeengekomen zekerheidsverschaffing geen schade aan de gefailleerde boedel hebben toegebracht en zou om die reden de vordering uit onrechtmatige daad van de curator op dit onderdeel stranden. In dat geval zou Nimox immers voor de overeenkomst van juni 1984 reeds zelf het recht van verhaal op de door Auditrade aan haar overgedragen vorderingen en voorraden hebben gehad dat zij nu door middel van de transactie van juni 1984 door Heller wilde doen uitoefenen. Nimox zou zich in dat geval op haar eigen fiduciaire eigendom van Auditrade's voorraden en vorderingen hebben kunnen beroepen en zou geen behoefte hebben gehad de transactie van juni 1984 te sluiten, c.q. zich tegenover de curator op die transactie te beroepen. De in december 1983 voorgenomen fiduciaire overdracht van vorderingen en voorraden door Auditrade aan Nimox (in tweede verband) is echter niet geeffectueerd, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. De eenzijdige ondertekening door Auditrade van twee daartoe strekkende aktes was daartoe ontoereikend. Overdracht is een meerzijdige rechtshandeling; omtrent de voorgenomen fiduciaire overdrachten is tussen Auditrade, Nimox en Heller geen wilsovereenstemming bereikt. 4.9 Uit het voorgaande volgt dat de grieven II t/m VI en XII (voorzover niet onder 4.5 behandeld) falen. Het algemene bewijsaanbod van Nimox moet als te vaag worden verworpen. 4.10 De zevende grief valt uiteen in vier onderdelen. Ten eerste betoogt Nimox dat de rechtbank iets anders heeft toegewezen dan was gevorderd en derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. 4.11 Het hof verwerpt dit betoog. De curator heeft gevorderd dat voor recht zou worden verklaard 'dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (lees: gedaagde) d.d. 20 dec. 1983 betreffende de dividenduitkering onrechtmatig is'. De rechtbank heeft deze vordering van de curator aldus toegewezen dat zij voor recht heeft verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000.

19

4.12 De rechtbank heeft terecht overwogen dat nu Nimox op 20 dec. 1983 de enige aandeelhouder van Auditrade was, onrechtmatigheid van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders onrechtmatigheid van de stem van Nimox impliceert. Ook in de stellingen van de inleidende dagvaarding heeft de curator het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als een onrechtmatige daad van Nimox beschreven. Onder deze omstandigheden acht het hof de uitleg die de rechtbank aan dit onderdeel van de vordering van de curator heeft gegeven toelaatbaar; de rechtbank is daarmee niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. 4.13 In de tweede plaats stelt Nimox dat de curator noch bevoegd is tot — noch belang heeft bij — het instellen van deze vordering. Ook hier kan het hof Nimox niet volgen. De curator in een faillissement behartigt de belangen van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde zoals deze zijn belichaamd in de failliete boedel die hij beheert. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat de curator een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad instelt jegens een derde die bij benadeling van de schuldeisers betrokken is. De curator heeft in de inleidende dagvaarding onder 15 gesteld dat het besluit tot dividenduitkering de continuiteit van Auditrade ernstig in gevaar heeft gebracht, hetgeen medio 1984 dan ook heeft geresulteerd in het faillissement en dat Nimox doordat zij voor dit besluit heeft gestemd in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid welke haar in het maatschappelijk verkeer jegens haar dochtervennootschap en de daarbij betrokken crediteuren betaamde en derhalve de door deze onrechtmatige daad veroorzaakte schade behoort te vergoeden. Onder deze omstandigheden, welke de curator aan zijn onderhavige vordering ten grondslag legt, is hij zeker bevoegd tot het instellen van deze vordering en is daarmee tevens het belang om in zijn hoedanigheid te procederen gegeven. 4.14 Nimox stelt in de derde plaats dat de aangevallen beslissing van de rechtbank berust op de onjuiste opvatting dat een individuele aandeelhouder wegens zijn stemgedrag in een algemene aandeelhoudersvergadering rechtstreeks uit onrechtmatige daad aangesproken zou kunnen worden door een derde die nadeel ondervindt van dit besluit. 4.15 Deze stelling gaat niet op. In beginsel kan elk handelen onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Niet is in te zien waarom dit niet zou kunnen gelden voor het uitbrengen van een stem in een aandeelhoudersvergadering zeker indien het betreft de enige aandeelhoudster die aldus in feite het besluit neemt. Hetgeen Nimox ter ondersteuning van zijn stelling aanvoert leidt er niet toe een uitzondering op deze regel aan te nemen, met name aangezien niet kan worden uitgegaan van een zo grote vrijheid in dit opzicht van de aandeelhouder als Nimox voorstaat en nu de door haar genoemde artikelen de mogelijkheid van een dergelijke aansprakelijkheid onverlet laten. 4.16

20

Vervolgens, ten vierde, betoogt Nimox dat de rechtbank bij haar beslissing dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is geweest de relevante omstandigheden van het onderhavige geval onvoldoende heeft laten meewegen. 4.17 Alvorens omtrent dit punt te oordelen wenst het hof nader door partijen te worden geinformeerd. Het is duidelijk dat nu de reserve van Ć’ 1 500 000 na het dividendbesluit als door Nimox aan Auditrade geleend bedrag voorlopig in deze vennootschap bleef, de op 20 dec. 1983 bestaande crediteuren van Auditrade door dit besluit in beginsel niet werden benadeeld, althans niet in die zin dat Auditrade door het besluit van liquide middelen werd ontdaan. Het hof wenst o.m. te weten welke crediteuren van Auditrade volgens de curator wel door het dividendbesluit zijn benadeeld, hoe groot hun vorderingen zijn, voorts op welke wijze en tot welke bedragen zij, mede gelet op de toestand en de vooruitzichten van de boedel, door dit besluit zijn benadeeld. Het hof wenst ook van de jaarrekening 1983 van Auditrade kennis te nemen. Nimox wordt uitgenodigd deze jaarrekening tijdig voor de te bevelen comparitie van partijen aan de raadsheer-commissaris toe te zenden. (enz.) Hof (eindarrest): 2. Nadere bespreking van de grieven 2.1. Aan de orde is thans de vraag of de stelling van de curator juist is dat het stemgedrag van Nimox bij het op 21 dec. 1983 genomen dividendbesluit een onrechtmatige daad oplevert jegens de crediteuren in het faillissement van Auditrade. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord in de r.o. 22 t/m 33 van het beroepen vonnis. Tegen dit onderdeel van het vonnis richten zich de grieven VII (waarvan een deel in het tussenarrest reeds is besproken) en VIII t/m XI. 2.2. Het hof heeft zich, zoals in het tussenarrest onder 4.17 reeds tot uitdrukking kwam, in de eerste plaats de vraag gesteld of de crediteuren in het faillissement van Auditrade door het dividendbesluit kunnen zijn benadeeld en zo ja waarin deze schade zou bestaan. De curator stelt dat de omzetting van de achtergestelde vordering van Nimox als (100%) aandeelhoudster van Auditrade in een concurrente vordering wegens geldlening tot gevolg had: een verslechterde balanspositie van Auditrade (vermindering van het eigen vermogen van Ć’ 1624 063 per ultimo 1982 tot min Ć’ 132 110 per ultimo 1983), voorts verhoging van het totale bedrag der (toekomstige) concurrente vorderingen van Auditrade en vermindering dienovereenkomstig van de (ontoereikende) verhaalsmogelijkheden van deze crediteuren. Mede gezien de ter comparitie overgelegde en gebleken gegevens acht het hof deze stellingen van de curator juist. Vaststaat dat de overige crediteuren van Auditrade door

21

het dividendbesluit schade konden lijden wegens vermindering van hun verhaalsmogelijkheden, en dat dit zich ten opzichte van de per faillissementsdatum bestaande concurrente crediteuren heeft voorgedaan. In zoverre faalt grief XI. 2.3. Nu dit vaststaat oordeelt het hof dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat Nimox met het dividendbesluit in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met de belangen van de overige crediteuren en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren die daardoor benadeeld zijn, zijnde de faillissementscrediteuren. 2.4. Gezien de in 1981 en 1982 door Auditrade geleden verliezen (ƒ 224 000 resp. ƒ 504 000) en het over 1983 ook door Nimox verwachte verlies van ƒ 550 000 is het duidelijk dat bij voortzetting van deze lijn de na dit laatste verlies nog aanwezige reserves van ƒ 1 124 000 uit een financieel-economisch oogpunt niet als een vrij beschikbare reserve waren te beschouwen maar dat ze nodig zouden zijn om komende verliezen op te vangen in afwachting van gunstiger tijden, dan wel in geval van liquidatie geheel of grotendeels zouden verdwijnen. 2.5. Door desondanks door middel van het dividendbesluit de reserves uit de vennootschap te halen en deze vrijwel zonder reserves haar bedrijf te laten voortzetten heeft Nimox zich van een ten opzichte van de crediteuren achtergestelde aandeelhoudster getransformeerd tot een mede-crediteur en vervolgens nog getracht zich boven de andere crediteuren voorrang te verschaffen. Dit laatste logenstraft Nimox' stelling dat het er slechts om ging de aandelentransactie met Faber mogelijk te maken. Gezien de penibele situatie waarin Auditrade destijds blijkens de verliescijfers verkeerde heeft Nimox daarbij moeten weten, en ook ongetwijfeld bedoeld, dat zij haar eigen risico als aandeelhoudster door het genomen besluit grotendeels afwentelde op de crediteuren van Auditrade. 2.6. Op zichzelf is het juist wat Nimox stelt, nl. dat bij de beoordeling van dit alles de verwachtingen welke Nimox, volgens haar op gezag van Faber, koesterde en mocht koesteren van de winst die het nieuwe Transonic-project zou gaan opleveren, in aanmerking dienen te worden genomen. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat aan die verwachtingen in dit geval slechts een ondergeschikte rol is toebedeeld. Het verschil met de zaak, beslist in het Osby-arrest heeft de rechtbank in r.o. 31 reeds aangegeven. 2.7. De prognoses van Nimox en/of van Faber betreffende het Transonic-project waren uiteindelijk niet meer dan prognoses. Zij konden wellicht rechtvaardigen dat aandeelhouders Auditrade haar bedrijf lieten voortzetten en voor zichzelf en de crediteuren het commerciele risico namen dat de prognoses niet zouden uitkomen. Niet echter dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde.

22

2.8. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden Nimox door het dividendbesluit te nemen slechts dan niet onrechtmatig jegens crediteuren zou hebben gehandeld indien zij dit had omgezet in een achtergestelde lening. In de thans ontstane situatie van het faillissement wordt de door Nimox teweeggebrachte schade inderdaad goedgemaakt door haar niet als concurrent-crediteur toe te laten. Het stond de rechtbank vrij aldus omtrent de schadevergoeding te beslissen. 2.9. Uit het voorgaande volgt, dat de grieven VII, onderdeel 4, en VII t/m XI eveneens falen. 2.10. Grief XIII wordt verworpen omdat de door haar bestreden beslissing van de rechtbank juist is en op juiste gronden rust. Voor wat grief XIV betreft verenigt het hof zich met de beslissing der rechtbank omtrent de proceskosten zodat ook deze grief faalt. 2.11. het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bekrachtigd, met verwijzing van Nimox in de kosten van het hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft recht gedaan als omschreven in de dicta van zijn beroepen arresten, op de gronden als daarin vermeld, zulks ten onrechte op grond van de volgende, waar nodig in onderling verband in aanmerking te nemen redenen. Onderdeel 1 1 In deze zaak heeft de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Nimox jegens de crediteuren van Auditrade onrechtmatig zou hebben gehandeld. In haar vonnis van 15 april 1987 heeft de Rechtbank Amsterdam de curator in zoverre in zijn betoog gevolgd door voor recht te verklaren 'dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van Ć’ 1 124 000' en door een daarop gebaseerde schadevergoeding toe te kennen. Naar Nimox in de procedure heeft gesteld en door het hof in het midden is gelaten hebben de crediteuren van Auditrade die ten tijde van voormeld besluit opeisbare vorderingen hadden van het besluit geen nadeel ondervonden. De door de curator aan Nimox verweten gedragingen zouden daarin hebben bestaan, dat aan de overige crediteuren te weten die wier vorderingen eerst na 20 dec. 1983 zijn ontstaan, bij de afwikkeling van het faillissement van Auditrade niet die gelden zouden zijn toegekomen, die hun toegevloeid zouden zijn indien het beweerdelijk onrechtmatig handelen van Nimox achterwege zou zijn gebleven. Een dergelijke, op de leest van art. 1401 BW geschoeide, actie kan niet anders worden verstaan dan als een vordering die door de curator wordt ingesteld wegens schade toegebracht aan het vermogen van bepaalde crediteuren van de gefailleerde vennootschap. Tot het instellen van een dergelijke

23

vordering, die tot de vermogens van de betrokken crediteuren van de gefailleerde vennootschap behoort, is de curator alleen dan bevoegd, indien hij daartoe van de betrokken crediteuren een procesvolmacht heeft verkregen of wanneer hij anderszins (bijv. doordat hem deze vordering ter incasso is gecedeerd) tot het instellen daarvan rechtens in staat is gesteld. Zulks is echter ten processe gesteld noch gebleken. Nimox heeft zich er ten processe ook op beroepen, dat de curator om voornoemde redenen niet tot het instellen van een dergelijke actie uit hoofde van art. 1401 BW namens de betrokken crediteuren tegen Nimox bevoegd was. Door de curator niettemin in deze vordering te ontvangen heeft de rechter het recht geschonden althans een beslissing gegeven die onbegrijpelijk is of niet naar de eis der wet genoegzaam met redenen omkleed. Zulks geldt zowel de (mogelijke) onrechtmatigheid van het stembesluit van 20 dec. 1983 als de (mogelijke) onrechtmatigheid van de transactie van 21 juni 1984. Onderdeel 2 2 Rechtbank en hof hebben het stemgedrag van Nimox onrechtmatig geoordeeld jegens crediteuren van Auditrade. Dit oordeel is om diverse, hieronder nader aan te geven redenen, onjuist, zowel omdat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting als omdat dit oordeel — gelet op de stellingen van Nimox die het hof, voor zover ten deze relevant, in het midden heeft gelaten, althans niet heeft verworpen — onbegrijpelijk is, althans niet genoegzaam met redenen is omkleed. a. Rechtbank en hof hebben het stemgedrag van Nimox, dat tot het litigieuze dividendbesluit heeft geleid, onrechtmatig geoordeeld, hoewel dit besluit in rechte (tevergeefs) was aangevochten. Aangenomen de rechtsgeldigheid van het dividendbesluit van Auditrade, dat mede inzet van deze procedure is, kan het uitbrengen van stem voor dat besluit geen onrechtmatige daad jegens crediteuren van Auditrade opleveren, althans is deze beslissing van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk. b. Indien het stemgedrag van Nimox i.c. relevant zou kunnen zijn, dient in aanmerking te worden genomen, dat het hier een stem betreft van een aandeelhouder in een rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap. Zulks brengt mede dat stemmen van een of meer aandeelhouders die tot het betrokken besluit geleid hebben in beginsel moeten worden aangemerkt als handelingen van de vennootschap en niet als een (onrechtmatige) daad van de aandeelhouder(s), althans niet wanneer niet blijkt van bijzondere omstandigheden die dit anders maken. c. Onbegrijpelijk is ook hoe het hof in navolging van de rechtbank enerzijds niet heeft onderzocht of het besluit dat van de stem van Nimox het gevolg is geweest een aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad heeft opgeleverd doch anderzijds heeft geoordeeld dat 'onrechtmatigheid van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders onrechtmatigheid van de stem van Nimox impliceert', zodat 's hofs arrest niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.

24

d. Bij de beoordeling van een en ander dient men (mede) te betrekken, dat ook blijkens de uitlatingen van de curator ter comparitie bij het hof d.d. 17 okt. 1988 'de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost'. e. Ten onrechte want in strijd met de desbetreffende bepalingen van de Faillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft het hof in stand gelaten de beslissing van de rechtbank om ten titel van schadevergoeding te bepalen dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tot een bedrag van ƒ 1 124 000 niet voor verificatie in aanmerking komt. Onderdeel 3 3 Ten processe heeft Nimox bij herhaling gesteld, dat noch ten tijde van het gewraakte dividendbesluit noch op 21 juni 1984 er voor haar objectieve redenen bestonden te weten, dat 'Auditrade niet meer van de ondergang te redden was'. Daartoe heeft Nimox onder bij conclusie van antwoord na comparitie in hoger beroep overgelegd een zgn. 'creditresume' van NMB-Heller, waaruit blijkt dat ook Heller niet twijfelde aan de levensvatbaarheid van Auditrade in de betrokken periode. Nimox heeft in de conclusie van antwoord na comparitie in hoger beroep onder punt 14 ook uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen hetgeen was vervat in dit creditresume en de aldaar genoemde verklaring van NMB-Heller door het horen van aldaar met name genoemde personen. Dit bewijsaanbod was relevant, nu een van de door de rechter in ogenschouw genomen omstandigheden om te besluiten tot onrechtmatig handelen van Nimox, daarin was gelegen dat Nimox het faillissement van Auditrade had moeten zien aankomen, terwijl uit het creditresume en de verklaring van NMB-Heller waarvan de inhoud te bewijzen werd aangeboden juist bleek dat zulks op dat moment niet voorzienbaar was. Ten onrechte dan ook heeft het hof het daarop gerichte bewijsaanbod van Nimox ongemotiveerd gepasseerd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen de curator — heeft bij exploot van 20 juni 1986 eiseres tot cassatie — verder te noemen Nimox — gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en, voor zover in cassatie van belang, gevorderd: A. te verklaren voor recht dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade BV (lees: Nimox) d.d. 20 dec. 1983 betreffende de dividenduitkering onrechtmatig is, en voorts primair Nimox te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1 124 000 met de wettelijke rente, subs. Nimox te veroordelen tot vergoeding van de

25

schade welke het gevolg is van het besluit tot dividenduitkering, zonodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente; B. primair te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering van ƒ 1 500 000 aan NMB-Heller NV teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen om binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan NMB-Heller NV genoegzaam mee te delen dat Nimox met de curator van mening is dat het bedrag ad ƒ 1 500 000 niet ten laste van de door Auditrade BV aan Heller verstrekte zekerheden is kunnen c.q. kan worden gebracht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10 000 per dag; subs. te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering ad ƒ 1 500 000 aan NMB-Heller NV teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen tot betaling van het bedrag dat NMB-Heller NV ten laste van de zekerheden heeft gebracht c.q. zal brengen, zonodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente. Nadat Nimox tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 april 1987: — voor recht verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen op het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000; — bepaald dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tot een bedrag van ƒ 1 124 000 niet voor verificatie in aanmerking komt; — voor recht verklaard dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van geldlening van 21 dec. 1983, tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest; — Nimox veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, op de voet van r.o. 14 van dit vonnis nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 20 juni 1986. Tegen dit vonnis heeft Nimox hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam. Bij tussenarrest van 23 juni 1988 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Bij eindarrest van 13 juli 1989 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

26

3. Beoordeling van het middel 3.1.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Nimox heeft in 1973 alle aandelen in Auditrade verworven. Zij bleef enig aandeelhoudster tot zij op 21 dec. 1983 49% van de aandelen overdroeg aan de toenmalige directeur van Auditrade, Faber, en 2% aan een derde. Op 26 juli 1984 is aan Auditrade voorlopige surseance van betaling verleend, waarna zij op 7 aug. 1984 failliet is verklaard. In een algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade gehouden op 20 dec. 1983 heeft Nimox, als enig aandeelhoudster van Auditrade, besloten 'een bedrag van ƒ 1 124 000 als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen'. De considerans van dit besluit luidt, voor zover in dit geding van belang: 'dat de raad van commissarissen van Auditrade BV heeft voorgesteld om de op de balans per 1 jan. 1983 voorkomende reserve met terugwerkende kracht tot 1 jan. 1983 tot een bedrag van ƒ 1 124 000 als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen; dat Nimox als enig aandeelhoudster zich daarmee kan verenigen'. De raad van commissarissen van Auditrade werd toen gevormd door Nimox. Dit besluit wordt hierna kortweg als het dividendbesluit aangeduid. Bij onderhandse akte, gedateerd 21 dec. 1983, hebben Nimox en Auditrade o.m. verklaard overeengekomen te zijn dat Nimox bereid is haar vordering tot betaling van het dividend van ƒ 1 124 000 'om te zetten in een geldlening van een gelijk bedrag, af te lossen in tien jaarlijkse termijnen onder de voorwaarde dat zij in tweede verband na de eerste en enige bankier of financier van Auditrade in fiduciaire eigendom verkrijgt de voorraden en debiteuren van Auditrade BV, alsmede onder de voorwaarde dat in de door Auditrade met de beoogde bankier of financier te sluiten kredietovereenkomst wordt overeengekomen dat de hoogte van het door de bankier of financier te verstrekken krediet wordt vastgesteld met instemming van Nimox Holding NV, terwijl Nimox Holding NV ook ter zake van de opzegging van dat krediet zeggenschap dient te verkrijgen en de bepalingen van de desbetreffende kredietovereenkomst overigens zoveel als naar het inzicht van Nimox mogelijk is deze financiering veilig dienen te stellen', en voorts dat Nimox bereid is aan Auditrade op dezelfde voorwaarden 'een aanvullende lening van dezelfde looptijd te verstrekken, echter tot maximaal een bedrag van ƒ 376 000, zodat het totaalbedrag der lening maximaal ƒ 1 500 000 bedraagt'. Rond de jaarwisseling 1983–1984 heeft Auditrade een tweetal aktes getekend waarin zij haar boekvorderingen resp. haar handelsvoorraad aan Nimox overdroeg tot zekerheid in tweede verband. Voordien had Auditrade haar boekvorderingen en handelsvoorraad tot zekerheid in eerste verband overgedragen aan de Nederlandsche Middenstands Factoormaatschappij Heller (NMB-Heller Factoring) NV, hierna te noemen Heller. De andere beoogde partijen bij de tweede-verband-aktes, Nimox en Heller, hebben deze aktes (voorshands) niet mede-ondertekend, in verband met onenigheid over technischjuridische aspecten. Op 22 mei 1984 zijn de beide tweede-verband-aktes ten verzoeke van Heller geregistreerd; (in elk geval) op de akte met betrekking tot de boekvorderingen heeft de

27

behandelende ambtenaar de aantekening geplaatst: 'Nimox Holding NV en de kredietnemer niet getekend hebbende, geregistreerd ...' etc. Bij brief van 21 juni 1984 schreef Heller aan Nimox het volgende: 'Naar aanleiding van de bespreking welke U op 8 juni jl. voerde met onze heer Groenen is het volgende overeengekomen: — Nimox verkoopt en levert haar vordering uit geldlening ad ƒ 1 500 000 op Auditrade BV aan NMB-Heller tegen betaling door NMB-Heller van de verkoopprijs ad ƒ 1 500 000. — Tot meerdere zekerheid voor de betaling van de vordering door Auditrade aan NMBHeller zal Nimox er zorg voor dragen, dat aan NMB-Heller een onvoorwaardelijke standaard bankgarantie voor een bedrag van ƒ 1 500 000 wordt verstrekt, luidende tot meerdere zekerheid voor al hetgeen NMB-Heller nu of te eniger tijd van Auditrade uit welken hoofde ook te vorderen heeft of zal hebben. Wij verklaren hierbij op de bankgarantie, die uit de aard der zaak een onbeperkte looptijd zal dienen te hebben, niet eerder een beroep te zullen doen dan wanneer alle overige zekerheden, welke ons door Auditrade zijn verstrekt, zijn uitgewonnen. Wij verzoeken U ten blijke van Uw instemming met een en ander de bijgaande kopie van deze brief, voor akkoord getekend door U zowel als Auditrade, aan ons te retourneren.' Deze brief is voor akkoord mede-ondertekend door Nimox en Auditrade. 3.1.2. De curator heeft bij de rechtbank in een geding tegen Auditrade (rolnr. 84.7140), waarbij Nimox ingevolge art. 2:12 lid 1 BW was aangewezen om in naam van Auditrade op te treden, vernietiging gevorderd van het dividendbesluit. De rechtbank heeft bij haar hiervoor onder 1 vermelde vonnis de curator niet-ontvankelijk in die vordering verklaard op grond van haar oordeel dat hij niet langer het door art. 2:11 BW vereiste redelijk belang daarbij had aangezien vernietiging van het besluit hem niet in een gunstiger positie zou brengen dan die waarin hij op grond van de beslissingen van de rechtbank in het onderhavige, tegen Nimox gevoerde beding (rolnr. H 86.1823) kwam te verkeren. 3.1.3. In het onderhavige geding heeft de rechtbank de vorderingen van de curator tegen Nimox toegewezen als hiervoor onder 1 vermeld, zulks op gronden welke als volgt samengevat kunnen worden weergegeven. a. Nimox heeft jegens de overige schuldeisers van Auditrade onrechtmatig gehandeld door te stemmen voor het voorgestelde besluit om een dividend van ƒ 1 124 000 uit te keren, aangezien: —

28

het besluit uitkering van de totale reserve van Auditrade beoogde, zodat het eigen vermogen daarna nog slechts ƒ 100 000 zou bedragen; — Nimox ten tijde van het besluit de zekerheid had dat Auditrade als gevolg van het besluit geen enkele reserve meer zou overhouden tenzij het Transonic project de door Nimox verwachte opzienbarende verbetering van de resultaten teweeg zou brengen; — Nimox het risico voor haar rekening diende te nemen dat die verwachting niet zou uitkomen, en wel door voor dat geval haar aanspraak op uitbetaling van het dividend ten achter te stellen bij de aanspraken van de overige schuldeisers van Auditrade; — zij door dat na te laten zich de belangen van die overige schuldeisers onvoldoende heeft aangetrokken; — het bedoelde risico zich heeft verwezenlijkt: het faillissement is veroorzaakt door de totale mislukking van het Transonic-project. b. De schade staat hierin dat Nimox uit hoofde van het dividendbesluit in het faillissement van Auditrade een concurrente in plaats van een achtergestelde vordering heeft. Deze schade wordt exact goedgemaakt indien die vordering niet wordt geverifieerd. c. De verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 is jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig geweest aangezien: — op grond van art. 54 Fw het Heller niet vrijstond in de gegeven omstandigheden de van Nimox overgenomen vordering op Auditrade te verhalen op de haar door Auditrade verstrekte zekerheden indien Heller ten tijde van die overname wist dat het faillissement van Auditrade te verwachten was en dus te kwader trouw handelde; — in het verlengde hiervan geldt dat Nimox evenzeer onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade door, in de wetenschap dat het faillissement van Auditrade te verwachten was, haar vordering op Auditrade tegen de nominale waarde daarvan te verkopen aan Heller onder zekerheidstelling jegens Heller voor het verhaalsrisico; immers, nu het verhaalsrisico van de vordering van Nimox op Auditrade geheel bij Nimox bleef berusten, had de transactie in de relatie Nimox/Heller geen reele (economische) betekenis doch uitsluitend het (beoogde) effect dat het zekerheden-surplus van Heller

29

aan Nimox ten goede zou komen in plaats van aan de gezamenlijke schuldeisers van Auditrade; — Nimox wist dat die schuldeisers dientengevolge schade zouden leiden. d. De schade die de overige schuldeisers tengevolge van het onder c bedoelde onrechtmatig handelen van Nimox hebben geleden bestaat hierin dat het zekerheden-surplus van Heller niet naar de boedel is gevloeid. De meest passende vorm van herstel van deze schade is betaling door Nimox aan de curator van een bedrag gelijk aan het bedrag dat Heller, tot verhaal van de door haar van Nimox gekochte vordering, ten laste van de zekerheden heeft gebracht; thans staat nog niet vast om welk bedrag het gaat. Het hof heeft alle in appel door Nimox tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven verworpen en het vonnis bekrachtigd. 3.2. Onderdeel 1 van het middel neemt tot uitgangspunt dat de door de curator op de grondslag van art. 1401 BW ingestelde vordering niet anders kan worden verstaan dan als een vordering ingesteld wegens schade toegebracht aan het vermogen van bepaalde crediteuren van Auditrade, te weten de crediteuren 'wier vorderingen eerst na 20 dec. 1983 zijn ontstaan', en strekt ten betoge dat de curator tot het instellen van 'een dergelijke vordering, die tot de vermogens van de betrokken crediteuren (…) behoort', alleen bevoegd is indien hij daartoe van die crediteuren een procesvolmacht heeft verkregen of anderszins — bijv. door cessies ter incasso — rechtens in staat is gesteld. Daargelaten of voor het voormelde uitgangspunt voldoende feitelijke grondslag kan worden gevonden in de arresten van het hof en de overige gedingstukken, kan dat betoog niet als juist worden aanvaard. Zoals is aangenomen in HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597 is een faillissementscurator ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en kan in zo een geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. Er is geen grond om hierop een uitzondering te maken voor het in het onderdeel veronderstelde geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan. Het onderdeel faalt derhalve. 3.3.1. Onderdeel 2 richt zich tevergeefs met de daarin onder a t/m e aangevoerde klachten tegen 's hofs oordeel dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is jegens crediteuren van Auditrade.

30

Subonderdeel a betoogt dat Nimox door het uitbrengen van haar stem voor het dividendbesluit niet onrechtmatig kan hebben gehandeld omdat het besluit tevergeefs is aangevochten en dus als rechtsgeldig moet worden beschouwd. Dit betoog is onjuist. Ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn. Anders dan het subonderdeel voorts aanvoert, is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. 3.3.2. Subonderdeel b berust op de stelling dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren, behoudens onder bijzondere omstandigheden. Deze stelling is onjuist. 3.3.3. Subonderdeel c klaagt over onbegrijpelijkheid van het in r.o. 4.12 van het tussenarrest gegeven oordeel dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (en daarom ook het stemgedrag van Nimox als enige aandeelhouder) onrechtmatig was; dit oordeel zou niet begrijpelijk zijn nu het hof 'in navolging van de rechtbank (‌) niet heeft onderzocht of het besluit (‌) een aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad heeft opgeleverd'. De klacht miskent de gedachtengang van rechtbank en hof. De rechtbank heeft in r.o. 22 van haar vonnis vooropgesteld dat het besluit niet slechts 'een internvennootschappelijke rechtshandeling' is geweest, maar 'tevens een externe rechtshandeling, bestaande in de toekenning aan Nimox van een vordering op Auditrade', en dat het 'als externe handeling bezien' een onrechtmatige daad kan opleveren. In het vervolgens door de rechtbank overwogene ligt besloten dat zij het besluit als 'externe rechtshandeling' als een onrechtmatige daad van Auditrade heeft beschouwd. Hiermee heeft het hof zich kennelijk verenigd. Opmerking verdient nog dat ook indien het besluit als zodanig geen aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad zou zijn, zulks geenszins zou uitsluiten dat het tot stand brengen van het besluit door de enige aandeelhouder onrechtmatig was tegenover schuldeisers van de vennootschap. 3.3.4. Subonderdeel d mist feitelijke grondslag voor zover het stelt dat de curator ter comparitie op 17 okt. 1988 heeft verklaard dat 'de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost'. Blijkens het proces-verbaal van die comparitie heeft de curator toen slechts verklaard 'ten naaste bij' te kunnen instemmen met de stelling van de raadsman van Nimox dat 'de op 21 dec. 1983 bestaande concurrente crediteuren' waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak.

31

Ook mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het bedoelt te klagen dat het hof de uitlating van de curator niet in zijn beoordeling van de zaak heeft betrokken. Met name uit r.o. 2.2 van 's hofs eindarrest blijkt het tegendeel. 3.3.5. Subonderdeel e klaagt dat het hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft gehandeld door het in stand laten van de beslissing van de rechtbank dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983, niet voor verificatie in aanmerking komt. Deze niet nader toegelichte klacht moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat zij berust op de stelling dat het stelsel van de Faillissementswet meebrengt dat over de verificatie van schuldvorderingen niet anders kan worden beslist dan in een renvooiprocedure op de voet van art. 122 e.v. of bij verzet tegen de uitdelingslijst overeenkomstig art. 186, tenzij die wet zelf uitdrukkelijk een uitzondering maakt. Die stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden. 3.4. Ook onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld. Het onderdeel klaagt erover dat het hof zonder motivering een bewijsaanbod van Nimox heeft gepasseerd. Dit aanbod had betrekking op een door Nimox na het tussenarrest bij conclusie van antwoord na comparitie overgelegd ongedateerd 'kredietresume' afkomstig uit een dossier van Heller. Het bewijsaanbod, aldus het onderdeel, was relevant omdat uit dat resume bleek dat ten tijde van het opstellen ervan het faillissement van Auditrade niet voorzienbaar was. In voormelde conclusie bood Nimox aan 'de inhoud van dit stuk' door middel van getuigen te bewijzen. De inhoud van het stuk bevat geen enkele indicatie dat de daarin vermelde prognoses van een sterke omzetstijging in 1984 en van in dat jaar te behalen winst berustten op eigen onderzoek van Heller; het hof heeft dan ook kennelijk en begrijpelijkerwijs aangenomen dat het ging om medegedeelde verwachtingen van Nimox en van Faber, directeur van Auditrade. Blijkens r.o. 2.6 en 2.7 van 's hofs eindarrest was het hof van oordeel dat de verwachtingen van Nimox en Faber slechts een ondergeschikte rol spelen, dat hun prognoses 'uiteindelijk niet meer dan prognoses' waren en dat deze niet konden rechtvaardigen 'dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde'. Het hof heeft kennelijk op grond van deze oordelen het aanbod van getuigenbewijs omtrent 'de inhoud' van het kredietresume niet relevant geacht. Het stond het hof vrij op die grond het aanbod te passeren; tot een verdere motivering dan reeds in de r.o. 2.6 en 2.7 besloten ligt, was het hof niet verplicht.

32

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nimox in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op Ć’ 456,30 aan verschotten en Ć’ 2500 voor salaris.

33

NJ 1992, 411: Van Waning/Van der Vliet

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

3 april 1992

Magistraten: Snijders, Bloembergen, Roelvink, Davids, Heemskerk Zaaknr:

14577

Conclusie: A-G Biegman-Hartogh LJN:

ZC0564

Noot: J.M.M. Maeijer

Roepnaam:

Van Waning/Van der Vliet

Wetingang: BW art. 1401 (oud); BW art. 6:162; Rv (oud) art. 177 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Onrechtmatige daad bestuurder vennootschap. Bewijslast. SamenvattingNaar boven Degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft dient aannemelijk te maken dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Het enkele feit dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de vennootschap kan betalen, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat er geen sprake is van onwil van de bestuurder. Die veronderstelde betalingsonmacht van de vennootschap kan immers zeer wel gepaard gaan met en zelfs haar oorzaak vinden in betalingsonwil van de bestuurder. De betaling van een schuld behoeft niet noodzakelijk te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar kan ook plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit; niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt. Partij(en)Naar boven Robert Christian van Waning, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. F.N. Grooss, tegen Arie van der Vliet, te Muiden, verweerder in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof:

34

4 Beoordeling van de grieven 4.1 Aangezien de grieven I en II in het principaal appel, naar uit het hierna volgende zal blijken, reeds doel treffen, zal het hof de overige grieven (in beide appellen) buiten beschouwing laten. 4.2 Met betrekking tot de grieven II en III van Van der Vliet, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt het volgende overwogen. 4.3 Van Waning heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Van der Vliet als bestuurder van Van der Vliet Jachtmakelaars BV weigert te betalen hetgeen de vennootschap op grond van de vonnissen van Ktr. Hilversum 22 juli 1986 en Rb. Amsterdam 14 dec. 1988 aan Van Waning verschuldigd is. Van Waning stelt dat hij deze vordering niet heeft kunnen incasseren ondanks het feit dat hij daartoe alle verhaalsmogelijkheden heeft aangewend. Naar de mening van Van Waning is bedoelde weigering van Van der Vliet aan te merken als een onrechtmatige daad van Van der Vliet ten opzichte van hem, Van Waning, en is Van der Vliet dientengevolge persoonlijk aansprakelijk voor de betaling van het door genoemde vennootschap aan hem verschuldigde bedrag. 4.4 De vordering kan slechts slagen indien sprake is van betalingsonwil, niet bij betalingsonmacht, waarop Van der Vliet zich beroept, in zijn toelichting op de grieven II en III. Mede op grond van de omstandigheid dat Van Waning bij de vennootschap geen verhaalsobjecten heeft aangetroffen dient Van Waning in dit kort geding aannemelijk te maken dat de vennootschap wel degelijk tot betaling (uit eigen middelen) in staat is. 4.5 Van Waning, die van mening is dat er geen sprake is van betalingsonmacht voor de vennootschap, maar van betalingsonwil bij Van der Vliet, wijst in dit verband op de volgende feiten en omstandigheden: a. bij brief van 9 maart 1989 is door de vennootschap een betalingsvoorstel gedaan, dat door Van Waning is verworpen, — kort gezegd — omdat dat voorstel op een lager bedrag uitkwam dan hetgeen aan hem was toegewezen, maar uit welk voorstel wel blijkt dat de vennootschap tot betaling in staat was; b. uit de door Van der Vliet bij memorie van grieven overgelegde brief van de Rabo-bank van 28 nov. 1989 blijkt dat de bank een betalingsopdracht ten bedrage van het door hem gevorderde zou uitvoeren tegen opheffing van het door hem gelegde beslag;

35

c. uit genoemde brief van de Rabo-bank blijkt dat de vennootschap tot betaling in staat is; d. bij behandeling op 3 maart 1989 van de door Van Waning ingediende aanvraag van het faillissement van de vennootschap in hoger beroep heeft Van der Vliet uitdrukkelijk betaling door de vennootschap toegezegd. 4.6 Met betrekking tot het in r.o. 4.4 sub a gereleveerde betalingsvoorstel heeft Van der Vliet het hof medegedeeld, dat de vennootschap dat voorstel uitsluitend heeft kunnen doen omdat een derde bereid was haar het geld daartoe te lenen indien dat voorstel door Van Waning zou zijn aanvaard. Nu Van Waning dat voorstel heeft verworpen kon van een dergelijke lening — aldus begrijpt het hof — verder geen sprake zijn. Van Waning heeft deze stelling van Van der Vliet niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Ten aanzien van hetgeen in r.o. 4.5 sub b staat vermeld overweegt het hof het volgende: Nu Van Waning zelf stelt dat het derdenbeslag onder de Rabo-bank ten laste van de vennootschap geen uitzicht op verhaal biedt, moet worden aangenomen dat de Rabobank hoogstens zou kunnen betalen ten laste van derden, niet uit onder haar berustende middelen van de vennootschap. Evenmin blijkt uit bedoelde brief dat de vennootschap tot betaling in staat is (vgl. r.o. 4.5 sub c). De bank rept in die brief immers over geconsolideerde jaarcijfers, waaraan zij toevoegt dat geisoleerde benadering haars inziens zinloos is. Gelet voorts op het feit dat van de hierboven onder 4.4 sub b bedoelde toezegging die door Van der Vliet wordt ontkend, geen enkel bewijs voor handen is, alsook de mededeling van de raadsman van Van der Vliet bij pleidooi dat de Rabo-bank hem schriftelijk heeft medegedeeld, dat de rekening van de vennootschap geen ruimte laat de vordering van Van Waning te voldoen is niet aannemelijk geworden dat de vennootschap thans tot betaling in staat is. 4.7 Uit het vorengaande volgt dat de grieven II en III van Van der Vliet doel treffen, nu voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vennootschap in staat is de vordering van Van Waning te voldoen en daarmee tevens de betalingsonwil van Van der Vliet. Daartoe zou nadere bewijslevering noodzakelijk zijn, waartoe dit kort geding zich niet leent. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt doordat het hof in het bestreden arrest in de r.o. 4.5., 4.6. en 4.7. onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft genomen, gelet op een of meer navolgende zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen. 1 Het gaat in de onderhavige procedure om het volgende. Eiser tot cassatie, verder te noemen: 'Van Waning' heeft uit hoofde van een vonnis van Ktr. Hilversum 22 juli 1986,

36

welk vonnis door de Rechtbank Amsterdam bij vonnis d.d. 14 dec. 1988 is bekrachtigd, een opeisbare loonvordering op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van der Vliet Jachtmakelaars BV te Muiden, van, naar hij stelt, doch verweerder in cassatie, verder te noemen: 'Van der Vliet' heeft betwist, ƒ 25 954,57. 2 Van Waning heeft getracht deze vordering op Van der Vliet Jachtmakelaars te verhalen, doch hij is daarin niet geslaagd. Van Waning heeft vervolgens gepoogd het faillissement van Van der Vliet Jachtmakelaars uit te lokken, doch het verzoek tot faillietverklaring is zowel in eerste instantie als in hoger beroep afgewezen omdat Van der Vliet Jachtmakelaars niet verkeerde in de toestand waarin zij was opgehouden haar schulden te betalen. 3 In de onderhavige procedure vordert Van Waning, dat Van Vliet wordt veroordeeld tot betaling aan hem van het door Van der Vliet Jachtmakelaars BV op grond van voormelde vonnissen verschuldigde bedrag, zulks omdat Van der Vliet onrechtmatig jegens hem zou hebben gehandeld door als enig bestuurder van voornoemde vennootschap de betaling van het verschuldigde bedrag door die vennootschap aan Van Waning te weigeren. 4 Het hof heeft de vordering van Van Waning afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk zou zijn geworden, dat Van der Vliet Jachtmakelaars in staat zou zijn de vordering van Van Waning te voldoen en daarmee tevens de betalingsonwil van Van der Vliet. 5 Vorenbedoeld oordeel van het hof is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien, dat op grond van de stellingen van partijen over en weer en de ten processe vaststaande feiten niet aannemelijk zou zijn geworden, dat er sprake is van betalingsonwil bij Van der Vliet en niet van betalingsonmacht zoals deze heeft betoogd. 6 In het vonnis in prima d.d. 23 nov. 1989 heeft de president van de Rechtbank Amsterdam in de 6e r.o. overwogen en beslist: 'Naar ter zitting is komen vast te staan, is Van der Vliet het niet eens met de vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank. Voorts is uit het ter zitting over en weer aangevoerde voldoende aannemelijk geworden, dat Van der Vliet in de weigering van Van Waning om het voorstel te accepteren (bedoeld is een betalingsvoorstel van Van der Vliet Jachtmakelaars, noot: advocaat) een rechtvaardigingsgrond ziet voor het nalaten van enige betaling door de vennootschap alsmede, dat Van der Vliet als bestuurder van de vennootschap stelselmatig de betalingen aan Van Waning frustreert, zich daarbij verschuilende achter de omstandigheid, dat onder de vennootschap niets kan worden beslagen en dat hij als bestuurder niet kan worden aangesproken. Nu — naar overwogen — Van der Vliet in feite de enige is die binnen de vennootschap zeggenschap heeft en de beslissing om niet tot betaling over te gaan, slechts is

37

gebaseerd op zijn verontwaardiging over de vonnissen en de niet geaccepteerde betalingsregeling, dient die beslissing van Van der Vliet als onrechtmatig jegens Van Waning te gelden.' 7 In de memorie van grieven d.d. 8 febr. 1990 komt Van der Vliet in diens tweede en derde grief op tegen voornoemde rechtsoverweging. De tweede grief heeft betrekking op hetgeen de president in de eerste alinea van die rechtsoverweging heeft overwogen en beslist, de derde grief op de tweede alinea daarvan. 8 Blijkens de toelichting ziet de tweede grief er voornamelijk op, dat op het moment, waarop de arbeidsovereenkomst tussen Van Waning en Van der Vliet Jachtmakelaars werd gesloten (1 aug. 1985) niet was te voorzien, dat de vennootschap haar verplichtingen jegens hem niet zou kunnen nakomen en dat er daarom geen sprake zou kunnen zijn van een onrechtmatige daad gepleegd door Van der Vliet jegens Van Waning. Van der Vliet betoogt voorts, dat hij zich niet achter de omstandigheid, dat onder de vennootschap niets kan worden beslagen, verschuilt. Hij zou het zelf ook graag anders hebben gezien, te weten, dat zijn Jachtmakelaardij wel een positief resultaat zou inhouden (vgl. memorie van grieven d.d. 8 febr. 1990, toelichting op grief 2, p. 3 en 4). 9 De derde grief borduurt voort op het hoofdargument als vervat in de tweede grief, namelijk dat Van der Vliet geen onrechtmatige daad jegens Van Waning heeft gepleegd, omdat op grond van door hem aangehaalde jurisprudentie zou moeten worden aangenomen, dat daarvan slechts sprake zou kunnen zijn, indien hij hetzij op het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot stand kwam, wist dat Van der Vliet Jachtmakelaars haar verplichtingen jegens Van Waning niet zou kunnen nakomen, danwel dit aanvankelijk niet heeft geweten, doch later van de wanprestatie van Van der Vliet Jachtmakelaars zou hebben geprofiteerd en zich die situatie niet zou hebben voorgedaan. 10 Wanneer deze grieven in hun onderlinge samenhang worden beschouwd, dan moet het er op worden gehouden, dat zij zich slechts in zoverre richten tegen de door de president in de hiervoor gememoreerde rechtsoverweging vastgestelde feiten, dat Van der Vliet, zich in zijn visie, niet zou hebben verscholen achter de omstandigheid, dat onder Van der Vliet Jachtmakelaars niets zou kunnen worden beslagen. Van der Vliet heeft niet betwist, dat hij het niet eens is met de hiervoor gememoreerde vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank en ook niet dat hij in de weigering van Van Waning om een van Van der Vliet Jachtmakelaars afkomstig betalingsvoorstel te accepteren een rechtvaardigingsgrond ziet voor het nalaten van enige betaling door de vennootschap. In cassatie moet dan ook van de juistheid van deze feiten worden uitgegaan. 11 Dit zo zijnde is het, mede gelet op de omstandigheid, dat als gezegd een poging van Van Waning om Van der Vliet Jachtmakelaars in staat van faillissement te laten verklaren, is gestrand omdat die vennootschap niet verkeerde in een positie waarin zij was

38

opgehouden haar schulden te betalen en gezien de door Van der Vliet bij memorie van grieven als produktie overgelegde brief van de Rabo-bank d.d. 28 nov. 1989, onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen, dat onvoldoende aannemelijk zou zijn geworden, dat Van der Vliet Jachtmakelaars in staat is haar schuld aan Van Waning te voldoen en dat nu zulks niet geschiedt, dit is te wijten aan betalingsonwil bij Van der Vliet. 12 Hieraan doet niet af, dat een in opdracht van Van Waning gelegd derdenbeslag onder de Rabo-bank ten laste van Van der Vliet Jachtmakelaars geen uitzicht op verhaal bood en ook niet dat in de brief d.d. 28 nov. 1989 van de Rabo-bank wordt gesproken over geconsolideerde jaarcijfers, waaraan zij heeft toegevoegd dat een geisoleerde benadering haars inziens zinloos zou zijn. 13 Het is van algemene bekendheid dat de omstandigheid, dat een beslag op een bankrekening niet kleeft omdat de vennootschap wier gelden men poogt in beslag te nemen, niet over een batig saldo bij de betreffende bank beschikt, geenszins noodzakelijkerwijs tot de conclusie leidt, dat de betreffende vennootschap dan ook niet in staat is haar schuldeisers te voldoen, althans niet wanneer, zoals hier het geval is, (vgl. de brief van de Rabo-bank d.d. 28 nov. 1989, 2e alinea) de betreffende vennootschap een credietfaciliteit heeft. 14 Dat in de brief van de Rabo-bank wordt gesproken over geconsolideerde cijfers is hierbij van geen belang, evenmin als de stelling dat een geisoleerde benadering zinloos zou zijn. Uit de bewuste brief immers blijkt niet dat en daar gaat het hier om, de credietruimte die Van der Vliet Jachtmakelaars bij de Rabo-bank geniet, sedert 22 juli 1986 (de datum waarop de kantonrechter Van der Vliet Jachtmakelaars veroordeelde tot betaling van het aan Van Waning verschuldigde loon) ten volle was benut en dat daarom vanaf die datum geen betalingen meer via de rekening(en) van Van der Vliet Jachtmakelaars bij de Rabobank hebben plaatsgevonden. 15 Dat die situatie zich wel zou hebben voorgedaan, lijkt overigens op grond van de brief van de Rabo-bank onwaarschijnlijk omdat zij daarin opmerkt dat het haar zou verbazen, indien Van der Vliet Jachtmakelaars in een deplorabele financiele positie zou verkeren, terwijl zij bovendien stelt op basis van een jarenlange relatie met die vennootschap een positieve inschatting van haar moraliteit te maken, hetgeen zich, althans zonder nadere motivering, niet laat rijmen met de door Van der Vliet geponeerde en door het Hof aannemelijk geachte stelling, dat Van der Vliet Jachtmakelaars niet in staat zou zijn de onderhavige vordering te voldoen (vgl. in dit verband nog de memorie van grieven d.d. 8 febr. 1990, toelichting op grief 2, p. 4 waar Van der Vliet zelf betoogt, dat de moraliteit van zijn BV goed is en in dit verband uitdrukkelijk verwijst naar voornoemde brief van de Rabo-bank). Hoge Raad: 1

39

Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen Van Waning — heeft bij exploit van 30 okt. 1989 verweerder in cassatie — verder te noemen Van der Vliet — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank Amsterdam en gevorderd Van der Vliet te veroordelen om aan Van Waning te betalen de somma van ƒ 25 954,57 vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom ad ƒ 19 361,94 vanaf 1 nov. 1989 tot aan de dag van voldoening. Nadat Van der Vliet tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de president bij vonnis van 23 nov. 1989 Van der Vliet veroordeeld om aan Van Waning te voldoen ƒ 13 191,66, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 12 891,66 vanaf 12 dec. 1985 en over ƒ 300 vanaf 30 okt. 1989, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Van der Vliet hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam, waarna Van Waning incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 13 sept. 1990 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Van Waning afgewezen. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Van Waning heeft van Van der Vliet Jachtmakelaars BV (hierna: de vennootschap) een bedrag aan loon te vorderen krachtens een vonnis van Ktr. Hilversum 22 juli 1986, dat is bekrachtigd bij vonnis van de rechtbank van 14 dec. 1988. Van der Vliet is enig bestuurder van de vennootschap. De aandelen van de vennootschap zijn in handen van Van der Vliet Maritiem BV Van laatstgenoemde is Van der Vliet enig bestuurder en enig aandeelhouder. De vennootschap heeft Van Waning een regeling aangeboden voor het bedrag dat zij meent aan Van Waning verschuldigd te zijn; Van Waning is niet op dit voorstel ingegaan. De vennootschap heeft geen enkel bedrag aan Van Waning betaald. Van Waning heeft tevergeefs getracht verhaal op de vennootschap uit te oefenen. De vennootschap heeft geen bankrekeningen en de inventaris van haar kantoor behoort toe aan Van der Vliet Maritiem BV Van der Vliet is het niet eens met voormelde vonnissen. 3.2 Van Waning vordert in dit kort geding veroordeling van Van der Vliet tot betaling van het door de vennootschap aan Van Waning verschuldigde bedrag, stellende dat Van der Vliet onrechtmatig jegens hem handelt door als bestuurder van de vennootschap te weigeren om de verbintenis van de vennootschap na te komen.

40

De president heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 13 191,66 met rente. Het oordeel van de president houdt, samengevat weergegeven, in dat Van der Vliet in feite de enige is die binnen de vennootschap zeggenschap heeft en dat hij onrechtmatig tegenover Van Waning heeft gehandeld door slechts uit verontwaardiging over de vonnissen en over Van Wanings weigering de voorgestelde regeling te accepteren, te beslissen dat door de vennootschap niet tot betaling wordt overgegaan. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering 'slechts (kan) slagen indien sprake is van betalingsonwil, niet bij betalingsonmacht, waarop Van der Vliet zich beroept' (r.o. 4.4), dat mede 'op grond van de omstandigheid dat Van Waning bij de vennootschap geen verhaalsobjecten heeft aangetroffen' Van Waning aannemelijk dient te maken dat 'de vennootschap wel degelijk tot betaling (uit eigen middelen) in staat is' (slot van r.o. 4.4), en dat 'voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vennootschap in staat is de vordering van Van Waning te voldoen en daarmee tevens de betalingsonwil van Van der Vliet' (r.o. 4.7). Op deze gronden heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de vordering van Van Waning afgewezen. 3.3 Het middel klaagt in onderdeel 5, in samenhang met de onderdelen 11–15 (de overige onderdelen bevatten geen klachten), dat het in r.o. 4.7 van het bestreden arrest neergelegde oordeel van het hof niet begrijpelijk is. De klacht treft doel. Het hof stond voor de vraag of het niet betalen door de vennootschap wordt veroorzaakt door onwil aan de zijde van Van der Vliet. Zijn ontkennende beantwoording van deze vraag heeft het hof uitsluitend gebaseerd op zijn oordeel dat door Van Waning onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de vennootschap tot betaling in staat is. Daargelaten dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt van degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen, valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe het enkele feit dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de vennootschap kan betalen, de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat er geen sprake is van onwil van Van der Vliet. Die veronderstelde betalingsonmacht van de vennootschap kan immers zeer wel gepaard gaan met en zelfs haar oorzaak vinden in betalingsonwil van Van der Vliet. In de onderdelen 12–15 ligt tenslotte nog een klacht besloten die erop neerkomt dat het hof heeft miskend dat de vraag of voor een schuld van de vennootschap door middel van executiemaatregelen verhaal op haar kan worden genomen, niet samenvalt met die of de vennootschap tot betaling van die schuld in staat is. Het uitgangspunt van deze klacht is juist: de betaling van een schuld behoeft immers niet noodzakelijk te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar kan ook plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit; niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt. In hoeverre het hof zulks heeft miskend kan in het midden blijven, nu vernietiging reeds wegens de gegrondheid van eerstvermelde klacht moet volgen en het onderhavige aspect na verwijzing nog aan de orde kan komen. 4

41

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van Hof Amsterdam 13 sept. 1990; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof 's-Gravenhage; veroordeelt Van der Vliet in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Van Waning begroot op Ć’ 3564,15, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

42

NJ 1993, 713: Derde misbruikwet / bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement / openbaar maken jaarrekening ex 2:394 BW / besluit tot verlenging ...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

11 juni 1993

Magistraten: Snijders, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis Zaaknr:

14989

Conclusie: A‑G Asser LJN:

ZC0994

Noot: J.M.M. Maeijer

Roepnaam:

-

Wetingang: BW art. 2:14 lid 1 (oud); BW art. 2:210 lid 1; BW art. 2:248; BW art. 2:394; BW art. 2:394 lid 3 (oud) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Derde misbruikwet. Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement ex art. 2:248 BW. Openbaar maken van de jaarrekening ex art. 2:394 BW. Besluit tot verlenging termijn voor opmaken jaarrekening ex art. 2:210 BW; onbelangrijk verzuim. Eisen te stellen aan de administratie van een vennootschap. SamenvattingNaar boven Indien jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd, is sprake van een onbelangrijk verzuim ex art. 2:248 lid 2 laatste zin. Onjuist is de opvatting dat, indien géén besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening is genomen, de voor de openbaarmaking voorgeschreven termijn zo aanzienlijk is overschreden dat van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 laatste zin niet kan worden gesproken. Een redelijke uitleg van het bepaalde in art. 2:248 brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de in art. 2:394 neergelegde publikatieverplichting al dan niet een onbelangrijk verzuim oplevert een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking buiten beschouwing wordt gelaten voor zover die overschrijding het gevolg is van het ontbreken van een geldig besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening. 's Hofs oordeel dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 (oud) BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig was dat men ‗snel; inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment‘ en dat ‗deze posities en stand van de

43

liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie‘, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [1] Partij(en)Naar boven Mr. Johannes Lambertus Brens, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kempes en Sarper B.V., te Vught, eiser tot cassatie, adv. mr. J.K. Franx, tegen Bülent Sarper, te Izmir, Turkije, verweerder in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: De grieven van Sarper luiden: I. Grief Ten onrechte heeft de rechtbank in haar overweging sub 4.3 — redenerende als daar is gedaan — de overschrijding van de publikatietermijn als een belangrijk verzuim aangemerkt en ten onrechte is de rechtbank op die grond tot de slotsom gekomen, dat het bestuur op genoemde wijze haar taak niet naar behoren heeft vervuld, en dat die niet-vervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. II. Grief Ten onrechte heeft de rechtbank uit het door de register-accountant Kloppenburg opgestelde verslag van onderzoek der boekhouding de conclusie getrokken, dat niet is voldaan aan de eis van art. 2:14 BW tot het in voldoende mate bijhouden van de boekhouding. (enz.) De beoordeling In het principaal appel: 4.1. De curator heeft zich er op beroepen dat de bestuurders van de besloten vennootschap Kempers en Sarper BV — verder te noemen de vennootschap — hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, terwijl aannemelijk is dat deze onbehoorlijke vervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is. Daarbij heeft de curator er zich in de eerste plaats op beroepen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn publikatieplicht (art. 2:394 BW) en zijn plicht tot het aantekening houden van de vermogenstoestand zodat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend (art. 2:14 BW).

44

4.2. Met betrekking tot de publikatieplicht : Appellant heeft betwist dat hij hieraan niet heeft voldaan althans is hij van oordeel dat het hier een onbelangrijk verzuim betreft. 4.3. In casu staat vast dat het boekjaar samenviel met het kalenderjaar en dat de jaarrekeningen over 1984, 1985 en 1986 openbaar zijn gemaakt middels deponering ten kantore van het handelsregister op respectievelijk 12 febr. 1986, 27 jan. 1987 en 11 febr. 1988. 4.4. Het hof houdt rekening met de navolgende omstandigheden: — art. 2:394 BW handelt over de openbaarmaking van de jaarrekening; — in casu is de jaarrekening telkens openbaar gemaakt; er is dus geen sprake van het niet publiceren van de jaarrekening of het in het geheel niet opmaken van de jaarrekening; — de beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening betreft, als deze plaatsvindt, een intern besluit dat voor derden niet kenbaar hoeft te zijn; — het betreft hier een vennootschap met twee bestuurders, die tevens de enige aandeelhouders zijn. 4.5. Gelet op de onder 4.4 gereleveerde omstandigheden moet worden vastgesteld, dat een verlengingsbesluit niet kenbaar hoeft te zijn maar dat bij deze BV met 2 aandeelhouders het besluit tot verlengen (impliciet) blijkt uit het feitelijk gebeuren. De jaarrekeningen over de jaren 1984 t/m 1986 zijn uitgaand van het verlengingsbesluit slechts enkele dagen te laat gedeponeerd, zodat moet worden aangenomen dat in het onderhavige geval sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 laatste regel BW. Bij de pleidooien hebben partijen Kempers/Sarper er terecht op gewezen dat de informatiekrant voor het bedrijfsleven van de Kamer van Koophandel voor NoordoostBrabant d.d. augustus 1991, te kennen gevende dat openbaarmaking van de jaarstukken uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar van de rechtspersoon dient te geschieden, hun opvatting dat hier sprake is van een onbelangrijk verzuim ondersteunt. 4.6.

45

Met betrekking tot de verplichting neergelegd in art. 2:14 lid 1 BW : Deze verplichting houdt in dat het bestuur van de vennootschap verplicht is van haar vermogenstoestand zodanige aantekeningen te houden dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. In het geding is een rapportage uitgebracht door Van Dien & Co, Accountants, aan de procureur van de curator d.d. 7 nov. 1988. Daaruit blijkt onder meer (vervolgblad 1) dat gezien de omvang van de onderneming en het feit dat de administratieve bescheiden systematisch gearchiveerd zijn men met de nodige moeite een redelijk inzicht kan houden in de ontwikkeling van het vermogen en van het totaalresultaat alsmede (vervolgblad bijlage 7) dat men aldus snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment, terwijl deze posities en stand van liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. 4.7. Gezien het onder 4.6 overwogene is het hof met appellant van oordeel dat de administratie van de vennootschap een voldoende betrouwbaar inzicht geeft van haar vermogenstoestand, zodat voldaan is aan de eisen die art. 2:14 lid 1 BW stelt. (enz.). Cassatiemiddelen: I. Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door onder 4.5, eerste zin, te overwegen, dat een verlengingsbesluit niet kenbaar hoeft te zijn maar dat bij deze BV met twee aandeelhouders het besluit tot verlengen (impliciet) blijkt uit het feitelijk gebeuren. a. Aldus is het hof, met miskenning van zijn taak als appelrechter, buiten de door de appelgrieven bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden. De rechtbank had immers beslist dat in het onderhavige geval niet expliciet een besluit is genomen tot verlenging van de termijn tot het opmaken van de jaarstukken als bedoeld in art. 2:210 lid 1 BW, en dat voor een stilzwijgend of fictief besluit van die strekking noch in het algemeen noch in dit geval ruimte is. Tegen die beslissingen van de rechtbank is Sarper in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof aan meer bedoelde beslissingen was gebonden en het aan het hof niet vrij stond te beslissen dat een besluit tot verlengen wèl is genomen. b. Subsidiair geldt dat het hof een onbegrijpelijke uitlegging aan de memorie van grieven van Sarper heeft gegeven indien het hof daarin wèl een grief heeft gelezen tegen de onder a bedoelde beslissing van de rechtbank. II.

46

Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het arrest gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld. Deze algemene klacht wordt hierna uitgewerkt. a. Het hof overweegt onder 4.5, eerste zin (met toevoeging door steller dezes van de onderverdeling in a en b: 'Gelet op de onder 4.4 gereleveerde omstandigheden moet worden vastgesteld, a. dat een verlengingsbesluit niet kenbaar hoeft te zijn b. maar dat bij deze BV met 2 aandeelhouders het besluit tot verlengen (impliciet) blijkt uit het feitelijk gebeuren' zulks ten onrechte, ad a. nu een verlengingsbesluit als hierbedoeld wèl kenbaar behoort te zijn: en ad b. nu een verlengingsbesluit als hier bedoeld ook bij deze BV met twee aandeelhouders: i. expliciet behoort te worden genomen; en ii. de uitkomst van overleg tussen, althans een meerzijdige rechtshandeling verricht door de twee aandeelhouders behoort te zijn; en iii. slechts kan worden genomen op grond van bijzondere omstandigheden; en iv. moet worden genomen voordat de termijn voor het opmaken van de jaarrekening (7 maanden na afloop van het boekjaar) is verstreken; en v. niet mag behoren tot de categorie van rechtswege nietige besluiten; en het hof niet heeft vastgesteld dat aan de onder (i) t/m (v) omschreven eisen, althans aan een of meer van die eisen, is voldaan en de rechtbank had beslist (inzake hetgeen hierboven onder (ii) is genoteerd) dat van enig overleg over uitstel geen sprake is geweest.

47

b. Althans is de met b aangeduide beslissing in de eerste zin van r.o. 4.5 in strijd met het recht althans onbegrijpelijk, om de volgende redenen. 1. Het hof laat op onaanvaardbare wijze in het ongewisse, wat wordt bedoeld met 'het feitelijk gebeuren', en geeft aldus onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang. 2. Indien het hof is uitgegaan van de opvatting dat in dit geval overleg tussen de twee aandeelhouders over de meer bedoelde verlenging wèl heeft plaatsgevonden, dan is zulks hetzij in strijd met het recht nu de rechtbank had beslist dat van enig overleg over uitstel geen sprake is geweest en die beslissing in hoger beroep niet is bestreden, hetzij gebrekkig gemotiveerd nu in de memorie van grieven van Kempers en Sarper geen grief tegen die beslissing van de rechtbank kan worden gelezen. 3. 's Hofs arrest is te dezen onbegrijpelijk in het licht van de bij repliek door de curator overgelegde schriftelijke verklaring van Kempers, o.m. inhoudende: 'Ik ben nooit betrokken geweest bij een besluit om de opstelling van de jaarrekening 1986 uit te stellen.' Deze verklaring kan immers niet anders worden uitgelegd dan als inhoudend het ontbreken van overleg tussen de beide aandeelhouders over uitstel en het nietdeelnemen door Kempers aan de totstandkoming van een verlengingsbesluit. 4. Indien het hof heeft onderschreven de stelling van Kempers (door de rechtbank weergegeven onder 3.4.2 van haar vonnis) dat het feit dat de externe administratie de jaarstukken nog niet heeft vervaardigd een bijzondere omstandigheid tot rechtvaardiging van het verlengingsbesluit is, dan is dat oordeel van het hof in strijd met het recht althans onbegrijpelijk. c. Het hof overweegt onder 4.6 en 4.7: (enz.) i. Aldus geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:14 lid 1 BW, dat als eis stelt dat uit de van de vermogenstoestand te houden aantekeningen te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Aan die eis voldoen, anders dan het hof oordeelt, niet aantekeningen — a. waaruit men 'met de nodige moeite een rÊdelijk inzicht' kan houden in de ontwikkeling van het vermogen en van het totaalresultaat, en

48

— b. waaruit men 'snel' inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment, — c. zulks terwijl deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, 'een redelijk inzicht' geven in de vermogenspositie. ii. Evenmin voldoet het in r.o. 4.7 omschreven criterium dat de administratie van de vennootschap 'een voldoende betrouwbaar inzicht' geeft van haar vermogenstoestand, aan de door art. 2:14 lid 1 BW gestelde eisen. iii. De door het hof onder 4.6 aangeduide bevindingen van de rapporterende accountant kunnen bezwaarlijk tot een andere conclusie leiden dan dat het materiaal tot een boekhouding weliswaar geordend aanwezig was, maar dat de noodzakelijke boekhoudkundige bewerkingen om tot het inzicht in de vermogenspositie te komen, nog niet waren verricht. In het licht hiervan, van het in hoger beroep vaststaande feit dat in 1987 de grootboek-administratie en de administratie per debiteur niet waren bijgehouden en van het door de curator in zijn repliek onder nr. 4 sub a en in zijn memorie van antwoord/grieven onder nrs. 2.2.3–2.2.5 (p. 9–10) betoogde is r.o. 4.7 van het bestreden arrest, uitmondende in de beslissing dat voldaan is aan de eisen die art. 2:14 lid 1 BW stelt, zonder andere of nadere — te dezen ontbrekende — motivering onbegrijpelijk. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen de curator — heeft bij exploit van 26 okt. 1988 verweerder in cassatie — verder te noemen Sarper — tezamen met Richard Bernd Kempers gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd Sarper en Kempers te veroordelen, zulks hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap Kempers en Sarper BV, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zulks met bepaling dat van dit tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het Tweede Boek Rv. Nadat Sarper en Kempers elk afzonderlijk tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 juni 1990 Sarper en Kempers veroordeeld om hoofdelijk aan de curator te voldoen, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, een bedrag gelijk aan 75% van vorenbedoeld tekort, met de bepaling dat van dit tekort een staat als voormeld zal worden opgemaakt.

49

Tegen dit vonnis heeft Sarper hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch, waarna de curator incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 2 dec. 1991 heeft het hof in het principaal appel de curator gelast bewijs te leveren in voege als in het arrest is vermeld. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Sarper was tot ongeveer 1983 in Turkije douane-declarant, expediteur en handelsagent van Richard Bernd Kempers. Deze laatste was voor 1983 en is ook sedertdien directeur en eigenaar van vervoersondernemingen, waaronder Internationale Expeditie Richard Kempers BV te Leeuwarden (hierna: Kempers BV). Sarper heeft in 1983 tezamen met Kempers BV de besloten vennootschap Richard Kempers International BV (hierna: de vennootschap) opgericht; de vennootschap werd gevestigd te 's-Hertogenbosch en had tot doel het bemiddelen van vrachtvervoer naar en van Turkije. ii. Sarper nam met ƒ 16 000 (32 aandelen) deel in het kapitaal van de vennootschap en leende aan haar ƒ 50 000. Kempers BV nam deel met ƒ 34 000 (68 aandelen) en leende in 1983 en 1986 in totaal ƒ 100 000 aan de onderneming. Als directeuren werden benoemd de beide oprichters. iii. In 1986 is de kapitaaldeelname van de beide oprichters in evenwicht gebracht door verhoging van de deelname van Sarper tot eveneens 68 aandelen. Tevens is toen de naam van de vennootschap veranderd in Kempers en Sarper BV. Ook werd Kempers zelf directeur in de plaats van Kempers BV. iv. Tot in 1986 werd de administratie van de vennootschap verzorgd door die van de vervoersondernemingen van Kempers te Leeuwarden. Daarna werd deze administratie te 's-Hertogenbosch verzorgd door de kantoormedewerker Kilic en door een externe administrateur Slangen. v. De vennootschap is op 20 april 1988 door de Rechtbank te 's-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie als curator. In het faillissement zijn vorderingen tot een totaal bedrag van ƒ 727 006,78 ingediend, terwijl de curator ongeveer ƒ 18 000 aan baten onder zich heeft. vi.

50

Blijkens een brief van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor 's-Hertogenbosch en Omgeving van 28 sept. 1988 heeft de vennootschap een balans per 31 dec. 1984 op 12 febr. 1986, een balans per 31 dec. 1985 op 27 jan. 1987 en een balans per 31 dec. 1986 op 11 febr. 1988 gedeponeerd. In geen van de betrokken jaren heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap een expliciet besluit genomen tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening als bedoeld in art. 2:210 BW. Het boekjaar van de vennootschap valt samen met het kalenderjaar. vii. Op verzoek van de curator is door een register-accountant een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van de vennootschap. De bevindingen van deze accountant zijn neergelegd in een tot de gedingstukken behorende brief van 7 nov. 1988, met bijlagen. Deze brief vermeldt onder meer het volgende: (‌) 'b. Toereikendheid administratie Met ingang van 1 jan. 1987 is geen grootboek-administratie meer gevoerd. Ook een subadministratie per debiteur en crediteur ontbreekt.' (‌) 'Overigens merken wij op dat gezien de omvang van de onderhavige onderneming en het feit dat de administratieve bescheiden systematisch gearchiveerd zijn men met de nodige moeite een redelijk inzicht kan houden in de ontwikkeling van het vermogen en van het totaalresultaat. De opbouw van dit totaalresultaat in de voor de manager zo belangrijke informatie omtrent ontwikkeling in omzet, brutomarge en kosten is echter niet zonder meer uit de administratie af te leiden.' Bijlage 7 bij de brief bevat een inventarisatie van de administratieve bescheiden van de vennootschap, door de rechtbank als volgt samengevat: bankafschriften; cessielijsten; kas-staten; doorlopend genummerde facturen van inkoop, verkoop en kosten; aangiften loon- en omzetbelasting 1987; salarisadministratie 1987 en 1988. Deze bijlage bevat nog de volgende opmerking: 'NB 1: Kempers & Sarper BV hanteert voor zowel de verkopen als voor de inkopen het 'rekening-loos'-systeem. Hierbij worden de uitgaande verkoopfacturen en de binnenkomende inkoopfacturen opgeborgen in ordners 'nog te ontvangen' en 'nog te betalen'. Op moment van ontvangst c.q. betaling worden de betreffende bescheiden overgeheveld naar 'ontvangen' c.q. 'betaalde' posten. Aldus kan men snel inzicht krijgen in de Debiteuren- en Crediteurenpositie op enig moment. Deze posities en stand van de liquiditeiten geven gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht in de vermogenspositie.' 3.2. De curator heeft met een beroep op art. 2:48 BW de hoofdelijke veroordeling van Sarper en Kempers gevorderd, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Hij heeft gesteld dat Sarper en

51

Kempers als bestuurders in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement niet hebben voldaan aan de publikatieverplichting neergelegd in art. 2:394 en/of aan de verplichting tot het houden van aantekeningen als bedoeld in art. 2:14 (oud), dat zij aldus hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Bij conclusie van repliek in eerste aanleg heeft de curator nog andere feiten gesteld waaruit naar zijn mening volgt dat Sarper en Kempers hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Zij oordeelde, samengevat weergegeven, dat Sarper en Kempers hun publikatieverplichting ingevolge art. 2:394 en hun verplichting tot het houden van de in art. 2:14 (oud) bedoelde aantekeningen niet zijn nagekomen, dat zij derhalve hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat zij het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is niet hebben ontzenuwd, en dat hun aansprakelijkheid tot 75% van het tekort dient te worden gematigd nu ook een niet voor hun rekening komende externe oorzaak — het wegvallen van (een deel van) de Turkse markt in 1987 — van de deconfiture kan worden aangewezen. Het hof heeft met betrekking tot de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening ingevolge art. 2:394 geoordeeld dat sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de laatste zin van art. 2:248 lid 2. Voorts heeft het hof geoordeeld dat aan de in art. 2:14 lid 1 (oud) bedoelde verplichting is voldaan. Het hof heeft de curator vervolgens toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die met zich meebrengen dat het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het door de curator aangevoerde middel is gericht tegen die beide oordelen van het hof. 3.3. De Hoge Raad zal eerst de onderdelen a en b van middel II behandelen. Deze onderdelen voeren rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof (r.o. 4.5, eerste zin, in verbinding met r.o. 4.4) dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap impliciet heeft besloten tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekeningen over 1984, 1985 en 1986. De klachten komen — terecht — niet op tegen het in de tweede zin van 's hofs r.o. 4.5 besloten liggende oordeel dat, indien wordt aangenomen dat op de voet van art. 2:210 lid 1 een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening met zes maanden is genomen, sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 laatste zin, aangezien de jaarrekeningen dan 'slechts enkele dagen te laat gedeponeerd' zijn. Aan de klachten ligt dan ook kennelijk de opvatting ten grondslag dat, indien géén verlengingsbesluit is genomen, de voor de openbaarmaking voorgeschreven termijn zo aanzienlijk is overschreden dat van een onbelangrijk verzuim in voormelde zin niet kan worden gesproken. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de in art. 2:394 neergelegde publikatieverplichting al dan niet een onbelangrijk verzuim als vorenbedoeld oplevert, moet in aanmerking worden genomen dat de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 eerste zin haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de daar vermelde voorschriften, en dat het voor die crediteuren niet van belang is of de termijn

52

voor het opmaken van de jaarrekening op formeel juiste wijze is verlengd, aangezien zij in elk geval rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat tot de door de wet toegestane verlenging is besloten. De regels betreffende de termijnen waarbinnen volgens art. 2:210 het bestuur zijn daar bedoelde voorbereidende taak moet verrichten en de wijze waarop de algemene vergadering aan het bestuur nog een verlenging kan toestaan, zijn van belang voor de taakverdeling binnen de vennootschap. Voor de crediteuren is in feite slechts van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar. Een redelijke uitleg van het bepaalde in art. 2:248 brengt daarom mee dat bij de beantwoording van voormelde vraag een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking buiten beschouwing wordt gelaten voor zover die overschrijding het gevolg is van het ontbreken van een geldig besluit tot verlenging van de termijn geldende voor het opmaken van de jaarrekening. Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat te dezen sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 laatste zin, wat er zij van de daartoe door het hof gebezigde gronden. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 3.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat middel I bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. 3.5. Onderdeel c van middel II komt tevergeefs op tegen 's hofs oordeel (r.o. 4.6 en 4.7) dat is voldaan aan de eisen die art. 2:14 lid 1 (oud) stelt. Die bepaling regelt niet op welke wijze de administratie van de rechtspersoon dient te worden ingericht en volstaat met de eis dat zodanige aantekeningen worden gehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon 'kunnen worden gekend'. In de laatste alinea van r.o. 4.6 heeft het hof overwogen dat de administratie van de vennootschap zodanig was dat men 'snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment' en dat 'deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie'. Door op grond van deze — op zichzelf in cassatie niet bestreden — overwegingen te oordelen dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 is voldaan, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan 's hofs oordeel in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard; in het licht van de gedingstukken is het niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

53

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sarper begroot op nihil.

54

NJ 1994, 766: Onrechtmatige daad / maatstaf persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder besloten vennootschap; bewijslastverdeling

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

10 juni 1994

Magistraten: Martens, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis, Mok Zaaknr:

15435

Conclusie:

-

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer

ZC1393 Roepnaam:

Romme/Bakker

Wetingang: BW art. 2:203; BW art. 6:162; Rv (oud) art. 177 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Onrechtmatige daad. Maatstaf persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder besloten vennootschap; bewijslastverdeling. SamenvattingNaar boven Bestuurder vennootschap is persoonlijk aansprakelijk voor de schade welke een gevolg is van het feit dat de vennootschap haar verplichtingen uit een overeenkomst niet kan nakomen, indien hij bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. In een geval als het onderhavige, waarin degene die met een vennootschap heeft gecontracteerd en schade lijdt ten gevolge van haar wanprestatie, deswege verhaal zoekt op degene die als enig directeur, tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap over die vennootschap heeft, geldt niet een ‗bijzondere regel‘ van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 177 Rv, die meebrengt dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Er zijn echter gevallen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degeen die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met genoemd bewijs, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen. Van zo'n geval zal onder meer sprake zijn indien aannemelijk is dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een andere, door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen.[1] Partij(en)Naar boven

55

Johanna Adriana Theresia Petronella Cornelia Romme, te Zevenbergen, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.S. de Kort-de Wolde, tegen Johannes Antonius Maria Rijckholt Bakker, zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland en daarbuiten, verweerder in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: (…) 3.2 Eiseres stelt dat gedaagde zich in zijn hoedanigheid van directeur/enig aandeelhouder van De Brabanden Beheer BV onrechtmatig ten opzichte van haar gedragen heeft omdat na de overname van de onderneming van de heer Francois door De Brabanden Beheer BV geen enkele statutaire activiteit meer ontplooid is waardoor gedaagde bewerkstelligd heeft, dat de BV niet aan de overeengekomen lijfrenteverplichtingen kon voldoen, althans dat hij bewerkstelligd heeft, dat dat in elk geval na 1 januari 1983, één maand na het aangaan van de tweede overeenkomst niet meer kon door zich als directeur van de vennootschap te laten uitschrijven op 1 januari 1983 en per die datum de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap te staken. Eiseres stelt, dat gedaagde bij het aangaan van de eerste overeenkomst op 23 mei 1980, althans in elk geval bij het aangaan van de tweede overeenkomst op 18 november 1982 geweten heeft, althans redelijkerwijze heeft kunnen c.q. moeten weten dat de vennootschap haar verplichtingen ten opzichte van eiseres nooit zou kunnen nakomen. 3.3 Gedaagde stelt, dat de financiële situatie van De Brabanden Assurantiën BV na de aankoop van de portefeuille Veeken niet erg slecht was en dat tussen De Brabanden Beheer BV en De Brabanden Assurantiën BV was afgesproken dat de inkomsten uit de assurantieportefeuille Francois na aftrek van de kosten in De Brabanden Beheer BV zouden vloeien, evenals de overige inkomsten. Hij betwist, dat destijds een overeenkomst is aangegaan waarbij op voorhand vaststond, dat De Brabanden Beheer BV niet in staat zou zijn danwel niet van plan zou zijn haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. In het bijzonder met betrekking tot een eventueel door hem gepleegde onrechtmatige daad bij het sluiten van de aanvullende overeenkomst op 18 november 1982 stelt gedaagde, dat zo al sprake zou zijn van een onrechtmatige daad er geen sprake is van benadeling van eiseres omdat zij op dat moment haar rechten had kunnen uitoefenen en omdat zij zelf zou hebben voorgesteld om de nadere overeenkomst te sluiten omdat zij wist dat De Brabanden Beheer BV geen enkele activiteit verrichtte noch vermogen beschikbaar had om haar vordering te voldoen. Gedaagde adstrueert zijn stellingen door te wijzen op een brief van 10 maart 1982 geschreven namens eiseres aan de curator van De Brabanden Assurantiën BV, waarin opgemerkt wordt, dat De Brabanden Beheer BV niet in staat blijkt haar verplichtingen na te komen. Tenslotte stelt hij nog, dat eiseres geen schade heeft geleden. 3.4

56

Een directeur van een besloten vennootschap kan persoonlijk aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van het feit, dat de vennootschap haar verplichtingen uit overeenkomst niet nakomt indien hij bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. Toen De Brabanden Beheer BV op 23 mei 1980 de assurantieportefeuille van de heer Francois kocht ging zij tegelijk de verplichting aan om op 1 juni daaropvolgend ¼ gedeelte van het overeengekomen lijfrentebedrag (ƒ 3510,50) aan eiseres en/of haar echtgenoot te betalen. Die verplichting is De Brabanden Beheer BV (al) niet nagekomen en gedaagde heeft moeten weten, dat de financiële middelen in die tijd voor het nakomen van die verplichting ontbraken. Vaststaat, dat ten tijde van de aankoop van de verzekeringsportefeuille Francois De Brabanden Assurantiën BV grote financiële verplichtingen had: de rechtbank verwijst naar de vaststaande feiten. Nu De Brabanden Beheer BV geen andere inkomsten had dan de huurinkomsten, die nodig waren om de hypotheekschuld af te lossen had zij om haar verplichtingen na te kunnen komen en (tevens) de belangen van eiseres en haar echtgenoot veilig te stellen zodanige waterdichte afspraken moeten maken met De Brabanden Assurantiën BV, die de facto de assurantie-portefeuille beheerde, dat tenminste de lijfrenteverplichtingen jegens eiseres nagekomen konden worden. Weliswaar heeft gedaagde gesteld, dat tussen de vennootschappen was afgesproken, dat de inkomsten uit de portefeuille na aftrek van kosten in De Brabanden Beheer BV zouden vloeien, doch een dergelijke afspraak is onvoldoende als waarborg voor de verplichtingen van De Brabanden Beheer BV jegens eiseres en haar echtgenoot. Gedaagde, die zowel van het gebrek aan inkomsten van De Brabanden Beheer BV op de hoogte was als van de hoge financiële lasten van De Brabanden Assurantiën BV had in juni 1980 al behoren te begrijpen, dat het niet maken van bedoelde waterdichte afspraken en het nalaten van grote zorg met betrekking tot de nakoming van de (gestelde) gemaakte afspraken het geenszins te verwaarlozen risico meebracht dat De Brabanden Beheer BV niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens eiseres en de heer Francois zou kunnen voldoen. Dit geldt te meer, nu in de door gedaagde aangevoerde argumenten geen antwoord wordt gegeven op de vraag waarom naar zijn visie Brabanden Beheer BV wèl in staat zou zijn om uit de door Brabanden Assurantiën BV — netto — af te dragen revenuen de koopsom te voldoen, terwijl voor hem vaststond, dat Brabanden Assurantiën BV dit zèlf bij gebrek aan liquiditeiten niet kon doen. Aldus is gedaagde aansprakelijk voor de schade, die eiseres daardoor thans nog zonneklaar lijdt. Of gedaagde ook en gelet op het voorgaande opnieuw onrechtmatig handelde toen hij op 18 november 1982 de aanvullende overeenkomst met eiseres sloot behoeft verder geen bespreking, temeer niet omdat die overeenkomst in feite niet meer was dan een betalingsregeling, en de overeenkomst van 23 mei 1980 niet in de kern wijzigde. De slotsom van het voorgaande is, dat de vordering van eiseres kan worden toegewezen.

57

(enz.) Hof: (…) 4.2 De vraag waar het in casu om gaat en welke de Rechtbank bevestigend heeft beantwoord is of Bakker als directeur van De Brabanden Beheer persoonlijk aansprakelijk kon worden gehouden voor schade welke het gevolg is van het feit dat de vennootschap haar verplichtingen uit overeenkomst niet nakomt indien hij bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. 4.3 Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel — met name gelet op de gemotiveerde betwisting in hoger beroep door Bakker van hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd — dat vooralsnog de aansprakelijkheid van Bakker te dezen niet is komen vast te staan en het Hof zal Romme dan ook in de gelegenheid stellen feiten en omstandigheden aan te tonen waaruit kan worden afgeleid dat Bakker bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap in 1980 wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door haar, Romme, te lijden schade. 4.4 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, doordat het Gerechtshof recht heeft gedaan als omschreven in de rechtsoverwegingen van het beroepen tussenarrest, op de gronden in dat arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Inleiding 1 De echtgenoot van requirante tot cassatie, de heer Cornelis Antonius François (verder: François), dreef een assurantiekantoor. Door ziekte genoodzaakt heeft François zijn assurantieportefeuille op 23 mei 1980 overgedragen aan Brabanden Beheer BV (verder: Brabanden Beheer), voor een koopsom van ƒ 153 747.

58

Deze koopsom zou door Brabanden Beheer worden voldaan in de vorm van lijfrenteuitkeringen aan François en requirante tot cassatie (verder: Romme) gedurende het leven van de langstlevende hunner. Reeds op 30 juni 1980 overleed François. 2 Van 1978 tot 1989, derhalve ook ten tijde van de aankoop van de assurantieportefeuille van François, was de geïnsinueerde (verder: Bakker), directeur en enig aandeelhouder van Brabanden Beheer. 3 Brabanden Beheer is volledig in gebreke gebleven om te voldoen aan haar verplichting tot het betalen van de lijfrentetermijnen. 4 Romme heeft hierom van Bakker gevorderd dat hij de lijfrentetermijnen aan haar zal betalen. Romme heeft hiertoe onder andere aangevoerd dat Bakker ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, op 23 mei 1980, heeft geweten, althans redelijkerwijs heeft kunnen c.q. moeten begrijpen dat Brabanden Beheer niet aan haar verplichting tot betaling van de lijfrentetermijnen zou kunnen voldoen. 5 De Rechtbank te Breda heeft in haar vonnis van 4 juni 1991 de vordering van Romme toegewezen. De scharnierende overweging van de Rechtbank is r.o. 3.4: (…) 6 Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in zijn tussenarrest van 8 maart 1993, onder gebruikmaking van hetzelfde — blijkens het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, juiste — criterium de vordering van Romme evenwel vooralsnog niet toewijsbaar geoordeeld. 7 Het Hof besliste hierover in r.o. 4.3: (…) Tegen deze beslissing en de wijze waarop zij is gemotiveerd, richt zich dit cassatieberoep. Cassatieklachten I.

59

(primair) Aangezien in rechte vaststaat: a. dat Brabanden Beheer niet over eigen financiële middelen beschikte om de verplichtingen jegens Romme te kunnen voldoen en b. dat de vennootschap van welke Brabanden Beheer — volgens Bakker — de financiële middelen had moeten ontvangen om Romme te kunnen voldoen, te weten de Brabanden Assurantien BV (verder te noemen: Brabanden Assurantiën), zelf niet met de schuld aan Romme kon worden belast en c. dat geen voorzieningen werden getroffen om de geldstroom van Brabanden Assurantiën naar Brabanden Beheer zeker te stellen en d. dat Bakker directeur en enig aandeelhouder was van zowel Brabanden Beheer alsook van Brabanden Assurantiën, heeft het Hof (aanstonds) moeten aannemen dat Bakker wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Brabanden Beheer niet aan haar verplichtingen jegens Romme zou kunnen voldoen. Waar het Hof dit (vooralsnog) niet heeft aangenomen, geeft het blijk van een onjuiste, namelijk te beperkte, rechtsopvatting aangaande het vorenbedoeld criterium, althans heeft het zijn beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed; II. (subsidiair en in samenhang met I) Het Hof heeft in de hiervoor onder Ia. t/m d. genoemde vaststaande feiten aanleiding moeten zien om de vordering van Romme op Bakker (aanstonds) toe te wijzen, nu hieruit blijkt dat Bakker ten koste van Romme willens en wetens de, geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen, kans heeft aanvaard dat Brabanden Beheer ten opzichte van Romme in gebreke zou blijven en dit laatste ook daadwerkelijk is geschied. Bakker heeft met andere woorden bewust ten koste van c.q. voor risico van Romme gespeculeerd. Voor de schadelijke gevolgen hiervan is hij jegens Romme aansprakelijk. III. (meer subsidiair) Het Hof heeft het recht geschonden en/of zijn motiveringsplicht verzaakt, aangezien er in een geval als het onderhavige 'enige bijzondere regel' als bedoeld in art. 177 Rv bestaat, op grond waarvan moet worden afgeweken van de algemene regel voor bewijslastverdeling inhoudende, kort gezegd, dat wie stelt moet bewijzen, en wel zodanig dat niet Romme belast heeft moeten worden met het bewijs dat Bakker de meerbedoelde

60

wetenschap bezat, maar dat het daarentegen Bakker is die belast heeft moeten worden met bewijs dat hij niet wist en ook niet redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Brabanden Beheer niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat zij geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die wanprestatie door Romme te lijden schade. III.1 Deze bijzondere regel van bewijslastverdeling is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet) en wel in de navolgende (gecursiveerde) passage van dit arrest: 'Het Hof stond voor de vraag of het niet-betalen door de vennootschap wordt veroorzaakt door onwil aan de zijde van Van der Vliet. Zijn ontkennende beantwoording van deze vraag heeft het Hof uitsluitend gebaseerd op zijn oordeel dat door Van Waning onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de vennootschap tot betaling in staat is. Daargelaten dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt van degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen, valt zonder nadere motivering niet in te zien' (etc.). III.2 Toelichting: Ook in dit geval is sprake van een situatie waarin de aansprakelijk gestelde persoon de volledige zeggenschap had over de nalatige vennootschap. Bakker bezat immers 100% van de aandelen in Brabanden Beheer en was bovendien alleen-bestuurder. Het enige verschil is, dat het er in het Van Waning/Van der Vliet-arrest om ging dat aannemelijk gemaakt moest worden dat de vennootschap niet tot betalen in staat was, terwijl het in het onderhavige geval aankomt op de vraag of Bakker er van uit mocht gaan dat de vennootschap wel kon betalen. Een wezenlijk onderscheid is dit evenwel niet. IV. (nog meer subsidiair) Voor het geval dat de Hoge Raad van mening mocht zijn dat het Van Waning/Van der Vliet-arrest niet een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 177 Rv zou bevatten, of voor het geval dat de Hoge Raad deze regel niet toepasselijk zou achten op het onderhavige geval, voert Romme aan dat het Hof het recht heeft geschonden en/of zijn motiveringsplicht heeft verzaakt, aangezien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit dan door het Hof is aangenomen (zie art. 177 Rv slot). Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat Bakker moet bewijzen dat hij de meerbedoelde wetenschap van betalingsonmacht van de vennootschap niet bezat, omdat het bewijs behoort te worden geleverd door degene die daartoe naar de eisen van redelijkheid en billijkheid het beste in staat is en dat is degene die volledige zeggenschap heeft over de nalatige vennootschap.

61

V. (uiterst subsidiair) Tenslotte voert Romme aan dat het Hof zijn beslissing om aansprakelijkheid van Bakker vooralsnog niet aan te nemen onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het hiertoe niet heeft mogen volstaan met de uiterst summiere overweging: 'Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel — met name gelet op de gemotiveerde betwisting in hoger beroep door Bakker van hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd —' (etc.). Thans is namelijk in het geheel niet duidelijk welke van de acht (tien bladzijden beslaande!) grieven van Bakker het Hof tot dit andersluidende oordeel heeft gebracht. Ook uit de weergave van de grieven door het Hof blijkt dit niet: het Hof volstaat met de letterlijke weergave van ál de appelgrieven. Aldus kan het Hof verweten worden dat het onvoldoende inzicht heeft verschaft in zijn beweegredenen om in andersluidende zin dan de Rechtbank te beslissen. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Romme — heeft bij exploit van 17 april 1990 verweerder in cassatie — verder te noemen: Bakker — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Bakker te veroordelen om aan Romme te betalen een bedrag van ƒ 4892 per kwartaal, te rekenen vanaf 1 september 1988 tot aan de dag van haar overlijden, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. Nadat Bakker tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 4 juni 1991 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Bakker hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 8 maart 1993 heeft het Hof Romme toegelaten tot het bewijs van haar stellingen. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. François, de overleden echtgenoot van Romme, heeft kort voor zijn overlijden bij overeenkomst van 23 mei 1980 het door hem gedreven assurantiebemiddelingsbedrijf

62

voor een koopprijs van ƒ 153 747 verkocht aan De Brabanden Beheer BV. De koopprijs zou door De Brabanden Beheer worden voldaan door middel van een stamrecht in de zin van art. 19 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de vorm van een lijfrenteuitkering aan François en Romme gedurende het leven van de langstlevende ten bedrag van ƒ 14 042 per jaar. De lijfrente diende per kwartaal bij vooruitbetaling te worden betaald, voor het eerst op 1 juni 1980. ii. Ten tijde van voormelde verkoop was Bakker enig directeur en enig aandeelhouder van De Brabanden Beheer BV. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhoudster van De Brabanden Assurantiën BV. De activiteiten van De Brabanden Beheer BV beperkten zich tot het verhuren van een haar in eigendom toebehorend pand te Oudenbosch aan De Brabanden Assurantiën BV, die daarin haar bedrijf (dat van assurantie-tussenpersoon) uitoefende. Het pand was belast met een eerste hypotheek van ƒ 190 000. iii. Kort voor de onder (i) bedoelde verkoop had De Brabanden Assurantiën BV — waarvan Bakker enig directeur was — voor ƒ 240 000 een andere verzekeringsportefeuille gekocht. De AMRO-bank had voor de financiering van deze transactie een garantie afgegeven. Op 25 april 1980 had Bakker een vordering van ƒ 150 000, welke hij op De Brabanden Beheer BV of De Brabanden Assurantiën BV had, aan deze bank gecedeerd. De werkzaamheden met betrekking tot de van François gekochte portefeuille zijn door De Brabanden Assurantiën BV verricht; deze heeft ook de provisies geïnd. iv. De Brabanden Assurantiën BV is op 12 februari 1982 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is in januari 1983 opgeheven wegens gebrek aan baten. v. Op 18 november 1982 zijn Romme en De Brabanden Beheer nader overeengekomen dat de lijfrente-uitkeringen eerst op 1 september 1988 zouden ingaan. De lijfrente zou ƒ 4892 per kwartaal gaan bedragen. vi. Kort daarop — op 1 januari 1983 — heeft De Brabanden Beheer BV haar bedrijf gestaakt en is Bakker uitgetreden als directeur. vii. De Brabanden Beheer BV is haar verplichtingen ter zake van de lijfrente-uitkeringen niet nagekomen, met dien verstande dat Bakker stelt dat zij de eerste, op 1 juni 1980 vervallen termijn wèl heeft betaald, hetgeen echter door Romme wordt betwist. viii. Ten verzoeke van Romme is De Brabanden Beheer BV op 16 juni 1989 failliet verklaard. Op 17 november 1989 is ook dit faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten.

63

ix. Vervolgens heeft Romme de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Daarin stelde zij Bakker — die korte tijd na het onder (iv) bedoelde faillissement een eenmanszaak was begonnen, wederom in de verzekeringsbranche — persoonlijk aansprakelijk voor de door haar gederfde lijfrentetermijnen op grond — kort samengevat en voor zover thans nog van belang — dat hij in zijn hoedanigheid van enig directeur en enig aandeelhouder van De Brabanden Beheer BV onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, omdat hij bij het aangaan van de onder (i) bedoelde overeenkomst namens deze vennootschap wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen tot betaling van de lijfrente nooit zou kunnen nakomen. x. De Rechtbank heeft de vordering toegewezen. Zij ging, kort gezegd, ervan uit dat Bakker, die ten tijde van de onder (i) bedoelde transactie wist dat De Brabanden Beheer BV geen andere eigen inkomsten had dan de van De Brabanden Assurantiën BV te ontvangen huur (welke nodig was ter aflossing van voormelde hypothecaire schuld) en tevens dat De Brabanden Assurantiën BV grote financiële verplichtingen had (welk feit hem had doen besluiten niet De Brabanden Assurantiën BV maar De Brabanden Beheer BV als koper van de portefeuille van François te doen optreden), ervoor had behoren te zorgen dat tussen De Brabanden Beheer BV en De Brabanden Assurantiën BV zodanige waterdichte afspraken zouden worden gemaakt en nageleefd dat ten minste de lijfrenteverplichtingen nagekomen zouden kunnen worden. Daarvoor had Bakker evenwel niet gezorgd en deswege is hij persoonlijk jegens Romme aansprakelijk. xi. Het Hof heeft als maatstaf aanvaard dat Bakker persoonlijk aansprakelijk is voor de schade welke een gevolg is van het feit dat de vennootschap haar verplichtingen uit de overeenkomst niet kan nakomen, indien hij bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. Anders dan de Rechtbank heeft het Hof echter geoordeeld dat — met name gelet op de gemotiveerde betwisting in hoger beroep door Bakker van hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd — vooralsnog de aansprakelijkheid van Bakker te dezen niet is komen vast te staan. Op grond hiervan heeft het Hof Romme in de gelegenheid gesteld om door middel van getuigen dan wel anderszins feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat Bakker bij het aangaan van de overeenkomst in 1980 wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door haar, Romme, te lijden schade. Hiertegen richt zich het middel. 3.2. In de aanhef van onderdeel I van het middel wordt vooropgesteld dat: a.

64

De Brabanden Beheer BV niet over eigen middelen beschikte om aan haar verplichtingen jegens Romme te kunnen voldoen; b. De Brabanden Assurantiën BV waarvan De Brabanden Beheer BV — volgens Bakker — de financiële middelen had moeten ontvangen om Romme te kunnen voldoen, ten tijde van de aankoop van de verzekeringsportefeuille van François — naar Bakker eveneens heeft gesteld — zelf niet met de schuld aan Romme kon worden belast; c. geen voorzieningen werden getroffen om de geldstroom van De Brabanden Assurantiën BV naar De Brabanden Beheer BV zeker te stellen en d. Bakker (enig) directeur en enig aandeelhouder was van De Brabanden Beheer BV alsook (middellijk) van De Brabanden Assurantien BV. Bij de beoordeling van de onderdelen I en II van het middel zal de Hoge Raad wat de onder (c) genoemde omstandigheid betreft veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid daarvan; van de onder (a), (b) en (d) genoemde feiten en omstandigheden mag in cassatie worden uitgegaan. 3.3. Onderdeel I van het middel strekt ten betoge dat het Hof op grond van de hiervoor in 3.2 weergegeven feiten en omstandigheden (aanstonds) had moeten aannemen dat Bakker bij het aangaan van de overeenkomst met François wist, althans redelijkerwijze had moeten begrijpen dat De Brabanden Beheer BV niet aan haar verplichtingen jegens François en Romme zou kunnen voldoen. Het onderdeel faalt, omdat deze feiten en omstandigheden het Hof niet noodzakelijkerwijs tot die gevolgtrekking behoefden te leiden en het Hof niet gehouden was om nader te motiveren waarom het niet tot die conclusie is gekomen. 3.4. Onderdeel II verwijt het Hof dat het in de hiervoor in 3.2 vermelde feiten en omstandigheden geen aanleiding heeft gezien de vordering van Romme op Bakker (aanstonds) toe te wijzen, nu daaruit volgt dat Bakker ten koste van Romme willens en wetens de geenszins te verwaarlozen kans heeft aanvaard dat De Brabanden Beheer BV ten opzichte van Romme in gebreke zou blijven, en dit laatste ook is geschied, zodat hij deswege jegens Romme aansprakelijk is voor de door haar geleden schade. Het onderdeel, dat aldus een andere maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van Bakker verdedigt dan die welke het Hof blijkens het hiervoor in 3.1 onder (xi) overwogene heeft aanvaard, is ongegrond, nu 's Hofs maatstaf juist is. 3.5. Onderdeel III klaagt dat het Hof Romme heeft belast met het bewijs in voege als in 's Hofs arrest is vermeld. Deze klacht gaat ervan uit dat in een geval als het onderhavige, waarin degene die met een vennootschap heeft gecontracteerd en schade lijdt ten

65

gevolge van haar wanprestatie, deswege verhaal zoekt op degene die als enig directeur, tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap over die vennootschap heeft, een 'bijzondere regel' als bedoeld in art. 177 Rv. geldt, die meebrengt dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Op grond van deze 'bijzondere regel' had, aldus de klacht, in afwijking van de algemene regel voor de verdeling van de bewijslast, Bakker moeten worden belast met het bewijs dat hij bij het aangaan van de in 3.1 onder (i) bedoelde overeenkomst niet wist en ook niet redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat De Brabanden Beheer niet of niet binnen korte termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, en dat zij geen verhaal zou bieden voor de door Romme als gevolg van die wanprestatie te lijden schade. Het onderdeel is echter tevergeefs voorgesteld, nu het bestaan van een bijzondere regel van zo algemene strekking niet kan worden aanvaard. 3.6.1. De onderdelen IV en V van het middel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.6.2. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat — ook al geldt niet een bijzondere regel als in onderdeel III van het middel verdedigd — zich niettemin gevallen kunnen voordoen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degeen die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen. Van zulk een geval zal onder meer sprake zijn indien aannemelijk is dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een andere, door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat zulk een geval zich hier voordoet. 3.6.3. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat 's Hofs beslissing Romme met voormeld bewijs te belasten (zie 3.1 onder (xi)) hetzij berust op de onjuiste rechtsopvatting dat een eiser die verhaal zoekt op degene die als enig directeur, tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap heeft over de vennootschap wier wanprestatie hem schade heeft berokkend, altijd moet worden belast met het bewijs van de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van de gedaagde, hetzij, indien zij daarop berust dat bijzondere omstandigheden rechtvaardigen de bewijslast op Romme te leggen, niet naar behoren met redenen is omkleed, nu het Hof niet heeft gepreciseerd — en uit zijn motivering die enkel ernaar verwijst dat Bakker in appel gemotiveerd heeft betwist hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag had gelegd (zie 3.1 onder (x)), ook niet kan worden opgemaakt — welke omstandigheden het op het oog had.

66

Een daarop gerichte klacht ligt in de onderdelen IV en V in onderling verband en samenhang besloten. Deze klacht treft doel, zodat de overige klachten van deze onderdelen geen bespreking behoeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 8 maart 1993; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof te 's-Gravenhage; veroordeelt Bakker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Romme begroot op Ć’ 1015,94 aan verschotten en Ć’ 3500 voor salaris.

67

NJ 1995, 288: Waardevermindering aandelen als gevolg van onrechtmatige daad c.q. wanprestatie jegens vennootschap; vraag of individuele aandeelhoud...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

2 december 1994

Magistraten: Martens, Roelvink, Korthals Altes, Nieuwenhuis, Swens-Donner, Hartkamp Zaaknr:

15511

Conclusie:

-

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer

ZC1564 Roepnaam:

Poot/ABP

Wetingang: BW art. 2:3; BW art. 2:5; BW art. 2:64; BW art. 2:175; BW art. 6:162; BW art. 6:163 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Waardevermindering aandelen als gevolg van onrechtmatige daad c.q. wanprestatie jegens vennootschap; vraag of individuele aandeelhouders schadevergoeding kunnen vorderen. Vraag of onrechtmatige daad jegens vennootschap tevens onrechtmatige daad jegens enig aandeelhouder-directeur oplevert. Stelplicht SamenvattingNaar boven Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste tevens als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst. Het ‗waardeloos maken‘ van de aandelen door het veroorzaken van het faillissement kan niet worden aangemerkt als een inbreuk op een subjectief recht van de enig aandeelhouder-directeur, welke inbreuk onrechtmatig zou zijn ook zonder dat een zorgvuldigheidsplicht jegens laatstgenoemde is geschonden.. De regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen

68

behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat de enig aandeelhouder-directeur als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen jegens het concern. Partij(en)Naar boven Arnoldus Franciscus Poot, te Nuenen, eiser tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen De rechtspersoon krachtens art. L 1 lid 1 van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, te Heerlen, verweerder in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: (…) 6.2 Aansprakelijkheid van het ABP jegens Poot privé? 6.2.1 Het hof stelt voorop — en stelt voor zover nodig nader vast — dat de samenwerking heeft bestaan tussen het ABP en het Poot-concern en niet tussen het ABP en Poot in privé. Onder het Poot-concern verstaat het hof een of meer direct of indirect door Poot beheerste vennootschappen. Wat deze vennootschappen betreft verwijst het hof naar het rapport van 15 juni 1984 van L.A.B.M. Schelbergen, uitgebracht aan de rechtercommissaris belast met de behandeling van strafzaken in het arrondissement Maastricht, welk rapport in het geding is gebracht en waarin Schelbergen (op blz. 4–6) een — door partijen niet betwist — overzicht geeft van de diverse vennootschappen van waaruit en waarmee Poot zijn litigieuze activiteiten ontplooide. Ook uit de correspondentie tussen het ABP en 'Poot' blijkt dat Poot steeds vanuit en via deze vennootschappen met het ABP heeft gehandeld. In eerste aanleg stelde Poot zich op het standpunt dat het ABP in de eerste plaats met hem, Poot privé, in een contractuele relatie stond. Daarnaast zou het ABP ook gehandeld hebben in strijd met zijn contractuele verplichtingen met de verschillende tot het Pootconcern behorende vennootschappen. Het ABP daarentegen stelde zich op het standpunt dat er alleen sprake was van een samenwerkingsverband met het Poot-concern en niet met Poot in privé. De rechtbank memoreert dit geschilpunt tussen partijen in rechtsoverweging 22, eerste alinea, van het vonnis waarvan beroep, doch is met haar oordeel (in rechtsoverweging 23) dat tussen Poot en het ABP een samenwerkingsverband bestond naar het oordeel van het hof ontoelaatbaar onduidelijk, omdat de rechtbank blijkens de eerste rechtsoverweging onder 'Poot' verstaat 'partij Poot en/of een of meer geheel of ten dele door hem beheerste vennootschappen'. In hoger beroep heeft Poot

69

zijn eerste vordering uit eerste aanleg, te weten dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat het ABP jegens Poot in privé wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd, aan welke vordering een primair karakter was gegeven, niet gehandhaafd. Het hof leidt daaruit af dat ook Poot thans in hoger beroep zich op het standpunt stelt dat het samenwerkingsverband bestond tussen het ABP en het Pootconcern, zodat dit thans tussen partijen in confesso is. 6.2.2 Poot vordert in de eerste plaats dat het hof voor recht zal verklaren dat het ABP jegens het Poot-concern wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en in de tweede plaats dat bedoelde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad tevens een onrechtmatige daad oplevert jegens Poot in privé. De rechtbank is niet toegekomen aan een beoordeling van de grondslag van deze tweede vordering, hetgeen mede haar oorzaak vindt in het feit dat beide voornoemde vorderingen in eerste aanleg een subsidiair karakter hadden. In hoger beroep — nu de primaire vordering uit eerste aanleg niet langer is gehandhaafd — ligt dit anders. Naar het oordeel van het hof brengt immers een eventueel oordeel dat — ook al zou het ABP jegens het Poot-concern wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad hebben gepleegd — bedoelde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad niet tevens een onrechtmatige daad oplevert jegens Poot in privé, mee dat de vorderingen van Poot aanstonds voor afwijzing gereed liggen en het hof niet behoeft in te gaan op alle door Poot gestelde feiten en omstandigheden die volgens hem wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad van het ABP jegens het Poot-concern zouden opleveren. Anders gezegd, komt aan de beoordeling van de tweede vordering als van verderstrekkende betekenis dan de eerste vordering een prealabel karakter toe. 6.2.3 Poot verwijt het ABP wanprestatie gepleegd te hebben en onrechtmatig gehandeld te hebben jegens het Poot-concern en wel 1) door het twijfelachtig maken dan wel het staken van de afname van projecten, 2) door het vasthouden van depotgelden en 3) door het achterhouden van het CBR-besluit van 7 december 1979. Hierdoor werd — aldus Poot — het faillissement van zijn concern veroorzaakt. De verweten gedragingen hebben dus betrekking op gedragingen van het ABP jegens het Poot-concern. Volgens Poot leveren die gedragingen tevens een onrechtmatige daad jegens hem persoonlijk op, omdat voorzienbaar was dat daardoor zijn aandelen waardeloos werden. In het bijzonder voert Poot aan dat het ABP wist — dat Poot in privé enig directeur/aandeelhouder was van het Poot-concern, — dat het Poot-concern niet kapitaalkrachtig was en financieel afhankelijk van het ABP, — dat de verweten gedragingen van het ABP onherroepelijk zouden leiden tot een faillissement van het concern en daarmee tot het waardeloos worden van de aandelen van Poot in privé.

70

6.2.4 Afgezien van het feit dat hierna ten aanzien van de Albaca-transacties wordt overwogen dat het Poot-concern geen aanspraken toekomen uit hoofde van de verweten wanprestatie(s) en onrechtmatige daad, is het hof van oordeel dat het enkele — overigens betwiste — feit dat het ABP wist of behoorde te weten dan wel kon voorzien dat de aandelen van Poot waardeloos zouden worden, onvoldoende is om het handelen van het ABP jegens het Poot-concern tevens te bestempelen tot een onrechtmatige daad jegens de enig aandeelhouder van het concern. Voor dit laatste is nodig dat het ABP zich bij zijn handelen niet alleen zou moeten laten leiden door zijn rechtsplicht(en) dan wel zorgplicht jegens het Poot-concern, maar daarenboven ook nog door zorgplicht ten opzichte van bij het concern betrokken personen, zoals bijvoorbeeld de enig aandeelhouder. Door Poot is niet gesteld welke (extra) zorgplicht het ABP — behalve de jegens het concern in acht te nemen zorgplicht — in dit geval nog jegens hem in persoon als enig aandeelhouder zou hebben moeten in acht nemen. Poot heeft volstaan met verwijten dat het ABP in zijn rechtsplichten en zorgplicht ten aanzien van het concern is tekortgeschoten. Daardoor heeft Poot niet voldaan aan zijn stelplicht waarom de aan het ABP verweten gedragingen tevens een onrechtmatige daad jegens hem in privé opleveren. De wel door Poot gestelde omstandigheden kunnen niet leiden tot het oordeel dat het ABP jegens hem persoonlijk aansprakelijk is, terwijl de door Poot gestelde schade — materieel — volledig samenvalt met de schade die volgens hem de betrokken vennootschappen zouden hebben geleden. De conclusie moet zijn dat Poot in privé geen rechtsvordering tegen het ABP toekomt. 6.3 Albaca-transacties aanspraakvervallend? 6.3.1 In de periode vanaf 10 september 1980 zijn tussen het ABP, het Poot-concern en de NMB als huisbankier van het Poot-concern diverse gesprekken gevoerd. Tijdens deze gesprekken heeft het ABP zich op het standpunt gesteld dat het Poot-concern in feite failliet was. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Poot dit standpunt als juist erkend. Tijdens deze gesprekken was het voor Poot duidelijk dat het ABP de door het Poot-concern bij brief van 17 juli 1980 aangeboden zeven nieuwe projecten niet zou afnemen. Tevens werd toen duidelijk dat de NMB niet langer bereid was het Poot-concern te financieren. In deze situatie — Poot spreekt van een 'sterfhuisfase' — is door genoemde betrokkenen gezocht naar een modus om zoveel mogelijk ongeschonden uit de ontstane situatie te komen. Uiteindelijk heeft dit overleg — op voorstel van de NMB — geleid tot de zogenoemde Albaca-transacties van 21 november 1980. 6.3.2 De belangrijkste elementen met betrekking tot deze Albaca-transacties van 21 november 1980 zijn de volgende. a. De NMB was op 12 november 1980 enig aandeelhouder van Beleggingsmaatschappij Albaca BV te Amsterdam. Het geplaatste aandelenkapitaal in Albaca BV bestond toen uit 250 aandelen van elk ƒ 100 nominaal. Op 12 november 1980 bereikten de NMB en het

71

ABP overeenstemming met betrekking tot de overdracht van 238 aandelen in Albaca BV van de NMB aan het ABP. Deze aandelenoverdracht is op 20 november 1980 geëffectueerd. b. Tot 12 november 1980 was de NMB de enige directeur van Albaca BV. Op 12 november 1980 is een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Albaca BV gehouden te Amsterdam. Tijdens deze vergadering van aandeelhouders is met algemene stemmen de NMB ontslagen als directeur van Albaca BV en is het ABP als directeur van deze vennootschap benoemd. Na deze benoeming heeft het ABP besloten het kantoor van Albaca BV te vestigen in Heerlen. c. Op 21 november 1980 heeft Poot, handelende als directeur van Sport en Spel Aalsmeer BV, aan Albaca BV verkocht en overgedragen het recht van erfpacht van een perceel grond en de daarop gestichte opstallen, staande en gelegen te Aalsmeer, in het Sportpark Hornmeer. Op dezelfde datum volgden tussen dezelfde partijen gelijke transacties betreffende Sport en Spel Bergen op Zoom BV, Sport en Spel Dordrecht BV en Sport en Spel Etten-Leur BV. d. Aan Albaca BV zijn overgedragen de inventaris en de voorraden van de sporthallen te Aalsmeer, Bergen op Zoom, Dordrecht, Etten-Leur, Deurne en Waalwijk. De sporthallen te Deurne en Waalwijk zijn door het ABP aan Albaca BV verhuurd. e. Albaca BV heeft het saldo (per 10 november 1980) van de lopende financiële verplichtingen van de vennootschappen betreffende de zes genoemde sporthallen overgenomen. f. Na verrekening van de vorderingen van het ABP op de zes genoemde vennootschappen met hetgeen Albaca BV uit hoofde van de overdrachten aan deze vennootschappen verschuldigd werd, is per saldo door het ABP betaald een bedrag van ƒ 2 880 028,04, van welk bedrag een bedrag van ƒ 2 303 319,59 is overgemaakt naar de door Poot opgegeven rekening van Systar BV bij de NMB te Eindhoven. Het verschil tussen beide genoemde bedragen is voldaan aan de fiscus en het kadaster. 6.3.3 Het hof zal thans eerst grief X in het incidenteel appel behandelen, omdat deze grief betrekking heeft op het (eerste) prealabele verweer van het ABP. 6.3.4 Dit verweer houdt in dat de Albaca-transacties van 21 november 1980 de uitvoering waren van een door partijen in de periode van 10 september tot 21 november 1980 getroffen regeling welke een finaal en dechargerend karakter had. Hoewel dit laatste

72

nergens met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht, volgt dit — aldus het ABP — uit de omstandigheden van het geval, te weten: a. partijen alsmede de NMB als bank van het Poot-concern hebben, toen op 10 september 1980 bleek van de financiële problemen van het Poot-concern, in goed overleg en met bespreking van alles wat door wie dan ook noodzakelijk gevonden werd, gezocht naar een gezamenlijke oplossing en hebben die ook bereikt; b. het Poot-concern heeft in die periode in het geheel niet aangedrongen op afname door het ABP van de zeven op 17 juli 1980 aangeboden projecten, ondanks het feit dat volgens Poot het ABP de ondergang van zijn concern had kunnen redden door die projecten af te nemen, terwijl het Poot-concern het ABP toen evenmin in dit opzicht aansprakelijk heeft gesteld; c. het ABP heeft welbewust geen gebruik gemaakt van zijn rechten als eerste hypotheekhouder op de hallen in Aalsmeer, Bergen op Zoom, Dordrecht en Etten-Leur, doch heeft die hallen ver boven de destijds geldende executie-waarde overgenomen; d. het ABP heeft welbewust afgezien van de contractuele boetes bij wanbetaling. Onder die omstandigheden — zo vervolgt het ABP — had het op de weg van het Pootconcern gelegen om bij de afwikkeling een voorbehoud te maken wegens gepretendeerde aansprakelijkheid van het ABP. Door dit niet te doen wordt het finale en dechargerende karakter van de regeling onderstreept, althans heeft het Poot-concern het recht verwerkt om het ABP alsnog aan te spreken. 6.3.5 De rechtbank heeft dit verweer verworpen, oordelende dat de door het ABP aangevoerde feiten en omstandigheden niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het ABP mocht begrijpen dat partij Poot van elke verdere aanspraak, ook van de thans in dit geding geldende gemaakte aanspraak afstand deed. 6.3.6 In de toelichting op de grief wordt in de eerste plaats terecht aangevoerd dat deze beslissing van de rechtbank niet, althans niet voldoende, is gemotiveerd. Immers, de overweging van de rechtbank maakt niet duidelijk waarom de door het ABP aangevoerde feiten en omstandigheden niet doeltreffend zijn. 6.3.7 Anders dan de rechtbank acht het hof dit prealabele verweer van het ABP wèl doeltreffend.

73

In de periode vanaf 10 september 1980 hebben partijen intensief overleg gevoerd en uiteindelijk een regeling getroffen die op 21 november 1980 in de vorm van de Albacatransacties is afgewikkeld. Uitgangspunt daarbij is geweest een oplossing te zoeken in verband met de financiële problemen van het Poot-concern. Die oplossing is — met volledige en vrije instemming van Poot, daarbij optredend namens het Poot-concern — niet gevonden in de afname door het ABP van (een deel van) de bij brief van 17 juli 1980 aangeboden projecten en evenmin in een vrijgave door het ABP van de vastgehouden depotgelden en ook niet in een vergoeding van door het Poot-concern vergeefs aangewende projectontwikkelingskosten. Het hof acht dit van doorslaggevend belang omdat het hier gaat om punten die alle, afzonderlijk dan wel gezamenlijk, volgens de stellingen van Poot in de onderhavige procedure het faillissement van zijn concern zouden hebben voorkomen. Die oplossing is — zonder enig voorbehoud van de zijde van Poot dan wel zijn concern — wèl gevonden in de vorm van afstoting van de zes reeds gerealiseerde projecten aan Beleggingsmaatschappij Albaca BV, waarin het ABP de (overgrote) meerderheid van de aandelen heeft en van welke vennootschap het ABP directeur is. Na verrekening van alle schulden ter zake van hypotheekrente, erfpachtscanon en huur, waarbij het ABP heeft afgezien van eventuele contractuele boetes, heeft het ABP aan het Poot-concern voor deze transacties een bedrag van ƒ 2 303 319,59 betaald, welk bedrag gebaseerd is op de stichtingskosten van de hallen en dus niet gebaseerd is op de (veel lagere) executiewaarde daarvan. Niet betwist is, en derhalve staat tussen partijen vast, dat de regeling inhield dat de samenwerkingsrelatie tussen het Poot-concern en het ABP, waarbij eerstgenoemde projecten ontwikkelde welke, na acceptatie, door laatstgenoemde werden gefinancierd, werd beëindigd. Voornoemde feiten en omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof mee dat het ABP de Albaca-transacties redelijkerwijs mocht opvatten als een tot het ABP gerichte verklaring van het Poot-concern welke ertoe strekte dat het Poot-concern afzag van alle aanspraken uit de bestaand hebbende samenwerkingsrelatie. Immers, de tussen partijen getroffen regeling had de strekking de bestaande rechtsverhouding tussen partijen op te heffen. Daarbij heeft een financiële afwikkeling plaatsgevonden, in het kader waarvan beide partijen, teneinde een oplossing voor de financiële problemen van het Poot-concern te bereiken, (financiële) aanspraken hebben prijsgegeven. Zo heeft het ABP geen gebruik gemaakt van zijn rechten als eerste hypotheekhouder en geen contractuele boetes geclaimd, terwijl het Poot-concern geen aanspraken op tafel heeft gelegd met betrekking tot de niet-afname van aangeboden projecten, het vasthouden van depotgelden en het niet vergoeden van (vergeefs) gemaakte projectontwikkelingskosten, hoewel dit vanuit de positie van het Poot-concern juist zeer voor de hand zou hebben gelegen. Van belang is voorts dat het Poot-concern ook na de Albaca-transacties niet daartegen heeft geprotesteerd of (tijdig) de nietigheid ervan heeft ingeroepen wegens een wilsgebrek, zoals bijvoorbeeld het verkeren in een dwangpositie waarvan het ABP op ongeoorloofde wijze gebruik zou hebben gemaakt. 6.3.8 Voor zover Poot aanvoert (pleitnota in hoger beroep pagina 10) dat, wanneer het hof het ABP onverhoopt niet aansprakelijk acht wegens wanprestatie (het twijfelachtig maken dan wel het staken van de projectacceptatie en het vasthouden van depotgelden), het ABP onverminderd aansprakelijk blijft op grond van het evident onrechtmatig onthouden van het CBR-besluit van 7 december 1979, ten gevolge waarvan het Poot-concern voor

74

tenminste 4 à 5 miljoen gulden aan vergeefse projectontwikkelingskosten heeft gemaakt, verwerpt het hof ook deze stelling. In de eerste plaats is het hof van oordeel dat, zoals in het voorgaande al is overwogen, ook deze aanspraak is vervallen door de Albaca-transacties. Deze projectontwikkelingskosten zijn gemaakt ten behoeve van door het ABP af te nemen projecten. Als in de periode september-november 1980 partijen onderhandelen en een regeling treffen die meebrengt dat het ABP geen projecten meer zal afnemen, ook niet de reeds ontwikkelde en bij brief van 17 juli 1980 aangeboden projecten waarvoor dus al kosten zijn gemaakt, welke regeling de strekking heeft om de samenwerkingsrelatie te beëindigen en waarbij een financiële afwikkeling plaatsvindt in het kader waarvan het Poot-concern aanspraken ter zake van vergeefs gemaakte projectontwikkelingskosten niet naar voren brengt, mag het ABP redelijkerwijs begrijpen dat het Poot-concern dergelijke aanspraken prijsgeeft. In de tweede plaats — dit overweegt het hof ten overvloede — is door het ABP gemotiveerd betwist dat het CBR-besluit zou inhouden dat het ABP voorlopig geen projecten meer zou afnemen. Volgens het ABP stond dit besluit er niet aan in de weg dat het ABP zou volstaan met jaarlijks niet meer dan vier projecten af te nemen. Dit laatste, te weten dat het ABP jaarlijks ten hoogste vier projecten zou afnemen, heeft het ABP begin 1980 aan Poot meegedeeld, zoals door Poot bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is erkend. Alsdan is er geen sprake van dat het ABP het CBR-besluit heeft achtergehouden en daardoor het Poot-concern op het verkeerde been heeft gezet. 6.3.9 De slotsom luidt dat aan de Albaca-transacties van 21 november 1980 een aanspraakvervallende werking dient te worden toegekend wat betreft de aanspraken van het Poot-concern jegens het ABP uit hoofde van wanprestatie(s) en onrechtmatige daad. Nu het Poot-concern te dier zake geen aanspraken heeft, kan er ook geen sprake van zijn dat bedoelde gedragingen van het ABP een onrechtmatige daad jegens Poot in privé hebben opgeleverd. De grief is derhalve terecht voorgedragen. Het slagen van voormeld verweer brengt eveneens mee dat de vorderingen van Poot moeten worden afgewezen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof te Arnhem in het bestreden arrest van 29 juni 1993, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de navolgende redenen: I. 1 Wanprestatie of onrechtmatig handelen van het ABP jegens het Poot-concern, waarvan Poot enig aandeelhouder/direkteur was, waardoor het faillissement van dat concern werd veroorzaakt en waardoor de aandelen van Poot in dat concern waardeloos werden, kan een onrechtmatige daad jegens Poot opleveren ook al bestaat er voor het ABP geen bijzondere rechts- of zorgplicht ten opzichte van de enig aandeelhouder. Het waardeloos

75

maken van de aandelen van Poot is immers een inbreuk op het subjektieve recht van Poot, althans kan dat zijn, hetgeen zonder meer een onrechtmatige daad oplevert. De enig aandeelhouder dient, althans kan, beschouwd te worden als een postkonkurrente schuldeiser van en/of medegerechtigde in en/of belanghebbende bij de vennootschap of het concern, zodat ook in zoverre diens rechten worden aangetast door die wanprestatie of onrechtmatig handelen van het ABP. Althans rust op Poot niet de verplichting om uiteen te zetten waarom de aan het ABP verweten gedragingen jegens hem in privÊ, te weten enig aandeelhouder, ook een onrechtmatige daad opleveren, aangezien een wettelijke norm in beginsel strekt ter bescherming van allen, die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden, en wel ter bescherming tegen alle schade die aan het ABP als een gevolg van de overtreding kan worden toegerekend, zodat het op de weg van het ABP ligt om te stellen en zonodig te bewijzen, dat de overtreden norm niet tevens strekt tot bescherming van de enig aandeelhouder, wiens aandelen door die verweten gedragingen waardeloos geworden zijn. 2 Althans is zonder nadere motivering het oordeel van het Hof dat Poot niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat de wel gestelde en/of ten processe gebleken omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat het ABP jegens Poot persoonlijk wel aansprakelijk is, niet genoegzaam naar de eisen van de wet met redenen omkleed, temeer waar wel gesteld is — en ook wel vast staat — dat de aandelen van Poot in het concern waardeloos geworden zijn als gevolg van die gedragingen van ABP jegens het concern en het waardeloos geworden zijn van de aandelen gezien moet, althans kan worden, als een vorm van inbreuk maken op de al dan niet subjektieve rechten van Poot. II. 1 De door het Hof in overweging 6.3.4 vermelde feiten en omstandigheden, te weten kort weergegeven: a. er is gezocht naar een gezamenlijke oplossing door alle betrokkenen en gevonden; b. het Poot-concern heeft niet geprotesteerd en op nakoming door ABP aangedrongen en het ABP ook niet aansprakelijk gesteld; c. het ABP heeft rechten als hypotheekhouder niet uitgeoefend en de hallen voor meer dan de executiewaarde overgenomen; d. het ABP heeft afgezien van kontraktuele boetes, zijn onvoldoende gronden voor het aannemen van een overeenkomst met de strekking om de bestaande samenwerking en/of rechtsverhouding op te heffen, welke tevens de strekking had, dat het Poot-concern afzag van alle aanspraken uit die bestaand hebbende samenwerkingsrelatie.

76

2. Indien het Hof bedoeld mocht hebben, dat er sprake is van afstand van rechten, zijnde een rechtshandeling, dan heeft het Hof miskend, dat daarvoor vereist zijn handelingen en/of verklaringen zijdens het Poot-concern, welke redelijkerwijs mochten worden opgevat als een tot het ABP gerichte verklaring, dat het Poot-concern zijn rechten uit de bestaand hebbende samenwerkingsrelatie prijs gaf. Van enige verklaring is geen sprake, zodat de enige handeling kan zijn, dat aan de overdracht van de hallen met betaling aan NMB is meegewerkt. Handelingen van het ABP kunnen bezwaarlijk tot een verklaring van het Poot-concern leiden. Het oordeel van het Hof is ook in zoverre niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed, immers maakt het arrest niet duidelijk welke andere handelingen en/of verklaringen van het Poot-concern voor het ABP voldoende redenen waren om in redelijkheid te kunnen en mogen menen, dat alle aanspraken werden prijsgegeven. En indien het Hof bedoeld mocht hebben, dat het Poot-concern het recht om ABP aan te spreken verwerkt mocht hebben dan heeft het Hof miskend, dat daarvan slechts sprake kan zijn indien het aanspraak maken op schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gezien de daarmede onverenigbare eerdere gedragingen. 3. Althans is het oordeel van het Hof, dat de voornoemde feiten en omstandigheden redelijkerwijs door het ABP opgevat mochten worden als een tot het ABP gerichte verklaring van het Poot-concern welke er toe strekte, dat het afzag van alle aanspraken uit de bestaand hebbende rechtsverhouding, niet zonder meer begrijpelijk waar Poot had gesteld, dat niet met volledige en vrije toestemming tot het aangaan van de Albacatransakties is overgegaan, maar juist daarentegen dat hij en het concern in een door het ABP in het leven geroepen dwang- of noodsituatie verkeerden, in welk geval het ABP de bedoelde feiten en omstandigheden juist niet redelijkerwijs mocht opvatten als een verklaring dat het Poot-concern afzag van alle aanspraken, uit de bestaand hebbende rechtsverhouding. En waar het Hof niet heeft onderzocht of Poot en het concern in een dwang- of noodsituatie verkeerden als gevolg van aan het ABP toe te rekenen handelingen en/of nalatigheden, in welk geval het ABP de feiten en omstandigheden niet redelijkerwijs mochten opvatten als een verklaring van afstand van rechten, althans bestaat die mogelijkheid, heeft het Hof zijn oordeel niet — voldoende — naar de eisen van de wet gemotiveerd. Althans is niet zonder meer begrijpelijk, dat het ABP de feiten en omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten als een verklaring van afstand van rechten wanneer zijn eigen gedragingen en/of nalatigheden veroorzaakt hebben, dat Poot en/of het concern in een dwang- of noodsituatie verkeerden, zodat het Hof zijn beslissing niet naar de eisen van de wet gemotiveerd heeft. 4. Voor wat betreft de door Poot gestelde dwang- of noodsituatie wordt hier thans verwezen naar: — repliek blz. 53 t/m 59

77

— akte d.d. 7 maart 1990 blz. 10 t/m 12 — pleitnota eerste instantie blz. 18 t/m 26 — memorie van grieven Hoofdstuk VIII — pleitnota in appèl Hoofdstuk I. Bij schriftelijke toelichting zal dit voorzover noodzakelijk nader worden toegelicht. 5. Het Poot-concern is kort na de Albaca-transakties failliet verklaard en zoals is gesteld heeft de kurator wel geprotesteerd. Verwezen wordt naar de konklusie van antwoord in konventie bladzijden 25 en 26 en naar de daar overgelegde brief d.d. 5 mei 1982 (produktie 29). Het ABP had ten processe niet het verweer gevoerd, dat de kurator niet geprotesteerd had, zodat in zoverre sprake is van verboden aanvulling van feitelijke weren. Het Poot-concern was dan ook niet in staat om terzake enig aktie tegen het ABP te ondernemen. Het oordeel van het Hof, dat voorts van belang is dat het Poot-concern niet tegen de transakties heeft geprotesteerd of daarvan de nietigheid heeft ingeroepen is derhalve rechtens onjuist en niet zonder nadere motivering te begrijpen en mitsdien niet naar de eisen van de wet gemotiveerd. 6. De gegrondheid van deze klachten heeft tot gevolg, dat het oordeel van het Hof in overweging 6.3.8 ook niet in stand kan blijven. Het oordeel van het Hof, dat en waarom het ABP het CBR-besluit niet heeft achtergehouden en het Poot-concern niet op het verkeerde been heeft gezet is een overweging ten overvloede en draagt de beslissing bedoeld in die overweging derhalve niet. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Poot — heeft bij exploit van 18 februari 1988 verweerder in cassatie — verder te noemen: het ABP — gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd hetgeen hierna in 3.2 is omschreven. Tegen deze vorderingen heeft het ABP verweer gevoerd, waarbij het ABP vorderingen in reconventie heeft ingesteld. Bij vonnis van 19 december 1990 heeft de Rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.

78

Tegen dit vonnis heeft Poot hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem, waarna het ABP incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 29 juni 1993 heeft het Hof in het principale en incidentele hoger beroep het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Tussen het Poot-concern en het ABP bestond in de jaren 1978–1980 een samenwerkingsverband met betrekking tot het ontwikkelen en exploiteren van tennishallen. Het ABP kocht door het Poot-concern ontwikkelde tennishallen aan en verhuurde deze vervolgens aan tot het Poot-concern behorende vennootschappen. Het Poot-concern werkte in dit verband ook samen met Sportfondsen Nederland NV. ii. Medio 1979 heeft laatstgenoemde vennootschap zich uit de samenwerking met het Pootconcern teruggetrokken. Naar aanleiding hiervan is de wijze van samenwerking tussen het Poot-concern en het ABP op voorstel van het ABP gewijzigd. iii. Op 7 december 1979 ging de Centrale Beleggingsraad van het ABP akkoord met de gewijzigde opzet van de transacties met betrekking tot vier tennishallen. iv. De ter zake van twee projecten hypothecair aan het Poot-concern geleende gelden werden bij het ABP gedeponeerd ten einde te worden opgenomen ten behoeve van de bouw van de opstallen. De hypotheeksom ter zake van een ander project werd onder de notaris gedeponeerd, eveneens om ten behoeve van de opstallen te worden opgenomen. v. Op 17 juli 1980 werden door het Poot-concern zeven nieuwe projecten aangeboden aan het ABP, dat op 6 augustus mededeelde dat het in verband met een interne beleidsheroriëntering eerst ultimo augustus nader over die aanbiedingen zou kunnen berichten. Op 28 augustus 1980 schreef het ABP dat het na de heroriëntatie nog geen beslissing kon nemen en meer informatie wilde hebben. vi. Tijdens de daarop volgende gesprekken op en na 10 september 1980 — waarbij de NMB als huisbankier van het Poot-concern betrokken is geweest — heeft het ABP zich op het

79

standpunt gesteld dat het Poot-concern in feite failliet was. Het ABP heeft de bij brief van 17 juli 1980 aangeboden projecten niet afgenomen. vii. Vervolgens hebben het Poot-concern en het ABP onderhandeld over de afwikkeling. Ook hierbij is de NMB betrokken geweest. Deze onderhandelingen hebben geleid tot een volledige overname door de door het ABP voor dit doel verworven Beleggingsmaatschappij Albaca BV van de activa van het Poot-concern ter zake van de door het ABP reeds verworven projecten. Deze overname is geëffectueerd op 21 november 1980. viii. De verschillende tot het Poot-concern behorende vennootschappen zijn in de periode van 19 december 1980 tot en met 21 april 1981 in staat van faillissement verklaard. ix. Poot verwijt aan het ABP de volgende gedragingen a. het vanaf 6 augustus 1980 twijfelachtig maken dan wel het staken van de afname van projecten; b. het vasthouden van onder de notaris en bij het ABP berustende depotgelden; c. het voor Poot achterhouden van een volgens Poot op 7 december 1979 door de Centrale Beleggingsraad van het ABP genomen besluit, inhoudende dat voorlopig door het ABP geen hallen meer van het Poot-concern zouden worden afgenomen en dat eerst zou worden bezien hoe de tot dan toe geëntameerde projecten zich zouden ontwikkelen, welk achterhouden volgens Poot tot gevolg had dat het Poot-concern tevergeefs verder ging met het ontwikkelen van projecten ten behoeve van het ABP en met het daarin investeren van miljoenen. x. Poot stelt zich op het standpunt dat het faillissement van zijn concern door de aan het ABP verweten gedragingen is veroorzaakt en dat hij in privé schade heeft geleden doordat hij enig aandeelhouder was en al zijn aandelen als gevolg van het faillissement waardeloos zijn geworden. 3.2. Poot heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat het ABP jegens Poot in privé wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Subsidiair vorderde hij dat voor recht zal worden verklaard (1) dat het ABP jegens het Poot-concern wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd, en (2) dat die wanprestatie c.q. onrechtmatige daad tevens een onrechtmatige daad jegens Poot in

80

privé oplevert. Aan deze vorderingen verbond hij de vordering tot vergoeding door het ABP van de door hem geleden schade, begroot op een bedrag van ƒ 24 000 000, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op grond van haar oordeel, kort samengevat, dat geen oorzakelijk verband bestond tussen een eventuele wanprestatie of onrechtmatige daad van het ABP en de déconfiture van het Poot-concern. In hoger beroep heeft Poot, zoals het Hof in rov. 6.2.2 van zijn arrest heeft overwogen en in cassatie niet wordt bestreden, zijn primaire vordering niet gehandhaafd. Het Hof heeft de subsidiaire vordering afgewezen op twee verschillende gronden, die ieder de afwijzing zelfstandig dragen. Het middel kan dus slechts tot cassatie leiden indien het die beide gronden met succes bestrijdt. 3.3.1. Het Hof heeft vooreerst — in cassatie niet bestreden — overwogen (rov. 6.2.1) dat de samenwerking heeft bestaan tussen het ABP en het Poot-concern en niet tussen het ABP en Poot in privé, voorts dat het Hof onder het Poot-concern verstaat een of meer direct of indirect door Poot beheerste vennootschappen, en dat ook uit de correspondentie tussen het ABP en 'Poot' blijkt dat Poot steeds vanuit en via deze vennootschappen met het ABP heeft gehandeld. 3.3.2. In rov. 6.2.2 heeft het Hof vervolgens vooropgesteld dat de vorderingen van Poot aanstonds voor afwijzing gereed liggen indien moet worden geoordeeld dat — ook al zou het ABP jegens het Poot-concern wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad hebben gepleegd — die wanprestatie of onrechtmatige daad niet tevens een onrechtmatige daad jegens Poot in privé oplevert. 3.3.3. In het kader van zijn beoordeling van de vraag of dat laatste het geval is, heeft het Hof nader vastgesteld (rov. 6.2.3) dat de door Poot aan het ABP verweten gedragingen betrekking hebben op gedragingen jegens het Poot-concern, welke volgens Poot tevens een onrechtmatige daad jegens hem persoonlijk opleveren omdat voorzienbaar was dat daardoor zijn aandelen waardeloos werden, en voorts dat Poot in het bijzonder aanvoert dat het ABP wist: — dat Poot in privé enig aandeelhouder en directeur was van het Poot-concern; — dat het Poot-concern niet kapitaalkrachtig was en financieel afhankelijk was van het ABP; — dat de verweten gedragingen van het ABP onherroepelijk zouden leiden tot een faillissement van het concern en daarmee tot het waardeloos worden van de aandelen van Poot in privé.

81

3.3.4. In rov. 6.2.4 is het Hof tot het oordeel gekomen dat aan Poot in privé geen rechtsvordering tegen het ABP toekomt. Het heeft dit oordeel gegrond op de volgende overwegingen: i. Het enkele — overigens betwiste — feit dat het ABP wist of behoorde te weten dan wel kon voorzien dat de aandelen van Poot waardeloos zouden worden, is onvoldoende om het handelen van het ABP jegens het Poot-concern tevens te bestempelen tot een onrechtmatige daad jegens de enig aandeelhouder van het concern. ii. Voor dit laatste is nodig dat het ABP zich bij zijn handelen niet alleen zou hebben moeten laten leiden door zijn rechtsplicht(en) dan wel zorgplicht jegens het Poot-concern, maar daarenboven ook nog door een zorgplicht ten opzichte van bij het concern betrokken personen, zoals bijvoorbeeld de enige aandeelhouder. iii. Poot heeft volstaan met het ABP te verwijten dat het in zijn rechtsplichten en zorgplicht ten aanzien van het concern is tekortgeschoten; daardoor heeft Poot niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de door hem beweerde onrechtmatigheid van de aan het ABP verweten gedragingen jegens hem in privé. iv. De wel door Poot gestelde omstandigheden kunnen niet leiden tot het oordeel dat het ABP jegens hem persoonlijk aansprakelijk is, terwijl de door Poot gestelde schade — materieel — volledig samenvalt met de schade die volgens hem de betrokken vennootschappen zouden hebben geleden. 3.4.1. Onderdeel I van het middel is gericht tegen rov. 6.2.4 van 's Hofs arrest. Onder 1 voert het onderdeel enige rechtsklachten aan. Bij de beoordeling daarvan dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen. Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen, ook indien zij, zoals hier het geval is, door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) worden beheerst. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In

82

beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten; het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen. Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste tevens als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst. 3.4.2. Poot heeft gesteld dat de aan het ABP verweten gedragingen hebben geleid tot het faillissement van het concern en daarmee tot het waardeloos worden van zijn aandelen. Voorts heeft hij gesteld dat het ABP heeft geweten dat die gedragingen deze gevolgen zouden hebben. De vraag rijst derhalve of, indien deze stellingen juist zouden zijn, het onderhavige geval geheel op één lijn kan worden gesteld met het normale type van gevallen als hiervoor in 3.4.1 omschreven. Het antwoord op deze vraag kan evenwel in het midden blijven, nu het Hof de bestreden beslissing heeft gebaseerd op zijn oordeel dat Poot geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat het ABP niet alleen onrechtmatig tegenover het Poot-concern, maar ook in strijd met de jegens Poot in privé vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld, welk oordeel, zoals hierna zal blijken, tevergeefs wordt bestreden. 3.4.3. Anders dan in onderdeel I onder 1 wordt betoogd, kan het 'waardeloos maken' van de aandelen door het gestelde veroorzaken van het faillissement, niet worden aangemerkt als een inbreuk op een subjectief recht van Poot, welke inbreuk onrechtmatig zou zijn ook zonder dat een zorgvuldigheidsplicht jegens Poot is geschonden. Een aandeel in een vennootschap is weliswaar een vermogensrecht, doch het toebrengen van schade aan de vennootschap kan, hoezeer het ook een inbreuk op de rechten van de vennootschap oplevert, mede in het licht van het in 3.4.1 overwogene niet tevens worden gezien als een inbreuk op dit — door de aandeelhouder jegens de vennootschap uit te oefenen — vermogensrecht. Het onderdeel betoogt onder 1 voorts dat een wettelijke norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden, zodat het op de weg van het ABP ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de te dezen overtreden norm niet strekt tot bescherming van de enige aandeelhouder. Dit betoog faalt reeds omdat het hier volgens de eigen stellingen van Poot niet gaat om overtreding van een specifiek wettelijk voorschrift, maar om de thans in art. 6:162 lid 2 neergelegde en ook vóór 1 januari 1992 geldende regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

83

Deze norm heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm door het ABP jegens Poot in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern. 3.4.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat de in het onderdeel onder 1 aangevoerde rechtsklachten falen. Ook de in het onderdeel onder 2 opgeworpen motiveringsklacht is tevergeefs voorgedragen. Het Hof heeft in rov. 6.2.4 van zijn arrest, gelezen in samenhang met het in rov. 6.2.3 overwogene, naar behoren gemotiveerd waarom het oordeelde dat het door Poot gestelde niet voldoende is om eruit te kunnen afleiden dat het ABP jegens Poot in privé aansprakelijk is. 3.5 Nu het in onderdeel I tevergeefs bestreden oordeel 's Hofs beslissing zelfstandig draagt, kan onderdeel II van het middel onbesproken blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Poot in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het ABP begroot op ƒ 7057,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

84

NJ 1997, 360: Onbehoorlijke taakvervulling bestuurder rechtspersoon / reikwijdte décharge

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

10 januari 1997

Magistraten: Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, Mok Zaaknr:

16145

Conclusie:

-

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer

ZC2243 Roepnaam:

Van de Ven

Wetingang: BW art. 2:9; BW art. 2:138; BW art. 2:248 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Onbehoorlijke taakvervulling bestuurder rechtspersoon. Reikwijdte décharge. SamenvattingNaar boven Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie voor de in aanmerking te nemen omstandigheden nader het arrest). Het betoog dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich, althans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn en dat dit laatste ook geldt voor een expliciete décharge is onjuist, omdat het aan die décharges een ruimere werking toekent dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder strekt een décharge zich niet uit tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. [1] Partij(en)Naar boven 1. Jacob Cornelis Staleman, te Velden, gemeente Arcen en Velden, 2. Harrie Gerard Adriaan Richelle, te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek, eisers tot cassatie, adv. mr, A.P. Schoonbrood-Wessels,

85

tegen 1. Van de Ven Automobielbedrijf Venlo B.V., 2. Venlease B.V., 3. Venrent B.V., alle te Venlo, verweersters in cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: (…) 3 Staleman en Richelle zijn tot 1990 directeuren van Van de Ven geweest. Tevens zijn zij directeuren geweest van de dochterbedrijven Venlease en Venrent. Tenzij anders blijkt wordt met 'Van de Ven' tevens gedoeld op deze beide bedrijven. Pierik is — onder meer samen met Grouls — tot 29 maart 1988 commissaris van Van de Ven, doch niet van Venlease en Venrent, geweest. Van de Ven verwijt aan Staleman en Richelle als directeuren wanbeleid, waardoor zij schade heeft geleden. Aan Pierik verwijt zij gebrekkig toezicht. Het gaat daarbij om organisatie en uitvoering van activiteiten inzake financial lease van gebruikte personenauto's, en om de verkoop met terugkoopverplichting van grote partijen auto's aan dagverhuurbedrijven. 4 Bij het onderzoek naar de vraag of inderdaad van wanbeleid door de directie sprake is geweest, zal het Hof zich vooral richten op de periode van 25 mei 1987 (rapport TRN in verband met voorgenomen uitbouw van lease-activiteiten) tot en met 9 augustus 1988 (aandeelhoudersvergadering), nu R. van de Ven als getuige verklaarde dat zich na laatstbedoelde datum geen feiten meer hebben voorgedaan die voor de AvA aanleiding zouden kunnen zijn geweest om aan de directie décharge te onthouden. 5 Van de Ven verkeerde in 1987, naar tussen partijen vaststaat, in de situatie dat zij — mede door contracten die werden gesloten met grote professionele autoverhuurbedrijven — beschikte over betrekkelijk grote hoeveelheden jonge occasions, welke zij diende af te stoten. In dat kader heeft zij mogelijkheden onderzocht om — naast operational lease, op welk gebied zij reeds activiteiten van tamelijk beperkte omvang ontplooide — via financial lease extra auto's af te zetten.

86

Niet bestreden is dat, zeker in de aanvang, het voornemen tot opstart en uitbouw van deze vorm van lease vooral was ingegeven door de wens en de noodzaak om de eigen occasions — meestal van het eigen merk Volkswagen — op economisch verantwoorde wijze te slijten. Gelet op dat doel lag het naar 's Hofs oordeel voor de hand dat uitgangspunt was dat vooral eigen auto's in financial lease werden uitgezet, en dus niet lease auto's van derden werden aangetrokken. Zulks laat onverlet dat, als eenmaal een zelfstandig lease-bedrijf werd opgericht, mogelijk niet geheel te vermijden was dat ook van elders afkomstige auto's in de lease werden betrokken. 6 Mede op grond van het reeds genoemde rapport van TRN van 25 mei 1987 is besloten de lease-activiteiten onder te brengen binnen afzonderlijke rechtspersonen. Daar deze over onvoldoende eigen kapitaal beschikten, diende de bank — de NMB — kredieten te verschaffen. Deze was daartoe kennelijk enkel bereid indien Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV als moederbedrijf garant zou staan. Aldus is geschied. 7 Volgens Van de Ven waren uitgangspunten van het beleid: 7.1 beperkte, althans beheerste groei; 7.2 uitsluitend lease van eigen occasions; 7.3 uitsluitend rechtstreekse contracten met eindgebruikers; 7.4 voorzichtig acceptatiebeleid teneinde kwaliteit van debiteuren te waarborgen. 8 Wat het eerste uitgangspunt betreft kan verwezen worden naar het TRN-rapport, dat uitging van de volgende prognose: eind 1987 750 auto's; 1988 1000 auto's; 1989 1250 auto's; 1990 1500 auto's; 1991 en 1992 1650 auto's. Door de directie wordt betwist dat het tweede uitgangspunt als voorwaarde zou zijn gesteld. Uit het hiervoor onder 5. overwogene, in samenhang met het niet bestreden uitgangspunt dat er sprake zou zijn van een beperkte groei, volgt evenwel dat — ook al

87

was dat uitgangspunt mogelijk geen strikte voorwaarde — het primaat lag bij de eigen occasions. 9 In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy Rent BV, waarvan zekere Rengers directeur was. In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven Automobielbedrijf, en later Venlease, de auto's niet rechtstreeks, doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven. 10 Van de Ven verwijt aan de directie onder meer: 10.1 nog in 1987/1988 sloot de directie een contract met AVIS tot verkoop van 400 auto's met terugkoopverplichting, terwijl toen reeds het beleid erop gericht was het aantal occasions terug te brengen; in verband met deze transactie moest een belangrijke voorziening op de balans worden getroffen; 10.2 in strijd met de uitgangspunten heeft de directie tussenpersonen ingeschakeld, zoals (met name) Easy Rent; 10.3 van een voorzichtige start was geen sprake, doch integendeel van een onverantwoord sterke groei, waar de bedrijfsvoering niet op berekend was; 10.4 alras werden in groten getale ook merkvreemde auto's c.q. auto's die niet afkomstig waren uit de voorraad ingeruilde auto's van Van de Ven in lease uitgegeven; 10.5 de administraties van Easy Rent en van Venlease waren niet berekend op de sterke groei en verkeerden in een chaotische toestand, zodat (onder meer) een effectieve controle op achterstanden niet mogelijk was; 10.6 er werden juridisch onjuiste standaardcontracten gebezigd, zodat de eigendom van de uitgegeven auto's van Van de Ven aanvechtbaar en onzeker was; 10.7 vele van de via Easy Rent in lease gegeven auto's bleken onverzekerd te zijn, bij vele van de wel verzekerde auto's bleek Van de Ven niet als begunstigde op de polis te zijn vermeld;

88

10.8 Easy Rent opereerde voor een belangrijk deel in een laag marktsegment, alwaar de eindgebruikers voor een belangrijk deel slechte betalers zijn gebleken terwijl voorts een aantal auto's is verduisterd; 10.9 in strijd met het eerder door TRN geformuleerde uitgangspunt, inhoudende dat de leaseactiviteiten zouden worden ondergebracht bij een zelfstandige rechtspersoon, waarvan de andere bedrijven van de Van de Ven-groep niet aansprakelijk zouden zijn, zijn de lease-activiteiten ondergebracht bij 100% dochterbedrijven van de Van de Ven-groep, en was het moederbedrijf hoofdelijk aansprakelijk voor de bankkredieten die aan het dochterbedrijf werden verstrekt; 10.10 terwijl Van de Ven de lease-activiteiten moest financieren met een rekening-courant krediet met variabele rente, werd in de langlopende lease-contracten een (lager) vast rentepercentage gehanteerd; 10.11 Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rentebedragen enkel voldoen uit aanbetalingen die eindgebruikers bij het aangaan van leasecontracten moesten betalen; 10.12 de directie had in verband daarmee een afspraak gemaakt met Easy Rent krachtens welke de schuld van deze aan Van de Ven mocht groeien met ƒ 180 000 per week, gedurende het gehele jaar 1988. 11 Er zijn onvoldoende aanwijzingen voorhanden om aannemelijk te achten dat het verkopen van 400 auto's aan AVIS met terugkoopverplichting in 1987/1988 op zichzelf van wanbeleid getuigt. Van een beleid dat erop gericht was om dit soort transacties niet meer te verrichten is niet gebleken; wel moest de directie zich ervan bewust zijn dat zij een verantwoorde oplossing voor de terugkomende auto's moest vinden. Ook legde het aangaan van deze verplichtingen een — zeker in samenhang met de leaseactiviteiten — zwaar beslag op de solvabiliteit van de onderneming. Uiteindelijk zijn de van deze partij afkomstige auto's verkocht met een (vrij geringe) winst, dan wel, indien er rekening wordt gehouden met renteverlies, met een verlies van beperkte omvang; hierbij is dan kennelijk geen rekening gehouden met de door Van de Ven Automobielbedrijf gemaakte winst bij verkoop van deze partij. Hoezeer ook destijds goede gronden aanwezig geweest kunnen zijn voor het opnemen van een voorziening van ƒ 900 000, nu achteraf deze voorziening onnodig is gebleken kan uit het opnemen daarvan niet worden afgeleid dat er van wanbeleid sprake was.

89

12 Dat zou zijn afgesproken dat het leasen niet via tussenpersonen zou geschieden, is betwist, en is ook niet op grond van getuigenverklaringen (van Thissen, Thijssen of anderen) dan wel anderszins komen vast te staan. Bij gebreke van dergelijke afspraken kan niet gezegd worden dat het inschakelen van een derde op zichzelf genomen van wanbeleid getuigt. Wel dienden, omdat daardoor de directe controle en invloed moeilijker werd, waarborgen te worden geschapen opdat Van de Ven niet al te zeer afhankelijk was van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen. Die waarborgen zijn niet verworven. Daarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt. 13 Behalve door contracten als dat met AVIS werd de sterke groei, naar onweersproken is gesteld, voor een belangrijk deel veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde) auto's. Terwijl het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico's teneinde van de voorraad overtollige occasions af te komen tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, moet worden geconstateerd dat door het aantrekken van auto's van elders om deze weer uit te leasen nodeloos extra risico's werden genomen. Mede gelet op de problematische financiering (waarover hieronder meer) getuigt het niet van verstandig beleid dat de directie dit heeft toegestaan. Dat zij dit wel 'moest' doen is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent in zee te gaan. 14 Ten aanzien van de verwijten onder 10.5 tot en met 10.8 omschreven overweegt het Hof dat indien en voorzover deze terecht zouden zijn, geoordeeld zou kunnen worden — zeker gelet op het cumulatieve karakter van die verwijten — dat van wanbeleid sprake is geweest. Op grond van de tot nog toe voorhanden zijnde gegevens kan echter niet worden geconcludeerd dat deze — door de directie weersproken — verwijten, voldoende feitelijke grond bezitten, zodat het Hof deze vooralsnog buiten beschouwing zal laten. 15 Op zichzelf getuigt de beslissing om het moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de kredieten welke in verband met de lease-activiteiten benodigd waren evenmin noodzakelijkerwijze van wanbeleid. Het is niet onbegrijpelijk dat de bank niet bereid was zonder zekerheden — waarover Venrent en Venlease niet beschikten — krediet te verschaffen. Anderzijds bevond het bedrijf zich in een situatie, waarin het van de occasions af moest, zodat het geheel laten vallen van de lease-activiteiten ook geen reële optie was.

90

De directie diende zich er echter van bewust te zijn dat daarmee wel het hele concern kwetsbaar werd. Door de heer R. van de Ven is daar in de vergadering van 31 augustus 1987 ook nadrukkelijk op gewezen. Bij die stand van zaken diende van de directie een grote mate van diligentie te worden betracht. De hierna te bespreken verwijten dienen dan ook met name gezien te worden in het licht van de risico's, niet enkel voor Venlease/Venrent, doch juist ook voor het gehele concern. 16 Als onweersproken staat vast, dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen. De directie stelt daar tegenover, dat de transacties als geheel moeten worden bezien, d.w.z. dat een en ander aanvaardbaar is, indien de marge op de transactie als geheel maar positief blijft. Voorts stelt zij dat zij getracht heeft de rente zo laag mogelijk te houden, doch dat op zeker moment de NMB in strijd met de afspraken een te hoge rente is gaan berekenen. Naar 's Hofs oordeel getuigt het in beginsel niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente. Het argument, dat een eventueel negatief verschil dan gedekt kan worden door de resterende marge in het contract gaat niet op, nu immers tegenover de andere elementen van de bedongen vergoeding ook andere kosten staan. Bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist met zich mede, dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen. Reeds daarom kan de directie zich niet verschuilen achter het beleid van de NMB. Ook het argument van de directie, dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, volgens het nader te noemen rapport Becker, gaat niet op. Het nadeel werd hierbij immers verschoven in de richting van Easy Rent, doch via een omweg — waarover hieronder meer — kwam dit alsnog bij Venlease terecht. Klaarblijkelijk was de marge tussen de inkomsten (de door de eindgebruikers te betalen vergoedingen) enerzijds en het totaal van de uitgaven (de door Van de Ven aan de NMB te betalen rente, de overheadkosten van Easy Rent, eventuele andere bijkomende kosten, en de afschrijving op de auto's) anderzijds negatief, althans veel te krap. De directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houdende met de overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar in evenwicht werden gebracht, en indien dat niet mogelijk was, de lease-activiteiten op een lager niveau dienen te brengen. 17

91

De stelling van Van de Ven, dat Easy Rent — in verband met de hoge overheadkosten — de aan Venlease verschuldigde rente enkel kon betalen uit aanbetalingen van nieuwe lease-contracten, is niet gemotiveerd bestreden. Dit moet, voor zover er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven (inclusief overheadkosten en dergelijke) kon betalen, als windhandel worden aangemerkt. Het ene gat werd met een groter ander gat gedicht; in feite was Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen, waarbij haar totale vordering immer opliep. Dat slechts een gering gedeelte daarvan opeisbaar was doet niet af aan het onaanvaardbare karakter van de aldus ontstane situatie. Het verwijt van de directie dat de NMB op zeker moment 'remmend' is gaan financieren, en dat dat de oorzaak voor de teneergang zou zijn geweest, is dan ook misplaatst, nu in feite de NMB datgene deed wat de directie al veel eerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen, en desnoods de tot dan toe geleden verliezen slikken teneinde verdere verliezen in de toekomst te beperken. 18 Dat — zoals sommige getuigen hebben verklaard — Easy Rent zich op zeker moment, ten onrechte, op het standpunt is gaan stellen dat de (overigens betwiste) afspraak dat het krediet met ƒ 180 000 per week mocht groeien ook voor de toekomst zou gelden acht het Hof niet van doorslaggevend belang. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat die afspraak enkel voor 1988 gold, dan nog moet bedacht worden dat een bedrag van ƒ 180 000 per week op ƒ 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988 komt. De directie moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grote vordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden. 19 Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol. 20 Het vorenstaande leidt ertoe, dat de directieleden in beginsel aansprakelijk zijn voor schade, door het bedrijf geleden als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling door de directie. Daarbij ziet het Hof onvoldoende grond voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds. Weliswaar was Staleman kennelijk degene die zich hoofdzakelijk bezighield met de dagelijkse gang van zaken aangaande de lease, doch het moet ervoor gehouden worden dat belangrijke beslissingen omtrent financiering, kredieten en dergelijke die aan Easy Rent werden toegestaan, en het inschakelen van tussenpersonen op grote schaal, tot het

92

beleid van het gehele bestuur behoorden en niet aan een der bestuurders konden worden overgelaten. Bij de diverse vergaderingen waren beide bestuurders aanwezig. Brieven van de NMB werden telkens aan de directie als geheel verzonden. De brief van 26 juni 1988 van Becker aan Van de Ven is uitdrukkelijk gericht aan Staleman en Richelle. Getuige Van de Voort — de toenmalige accountant van Van de Ven — verklaarde, dat hij als het ging om zaken betreffende het bedrijfsbeleid en financiering, hij met beide directeuren contact had. Het was trouwens ook Richelle die het thans door Van de Ven bekritiseerde AVIS-contract had gesloten. 21 Vervolgens komt aan de orde of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haar verleende décharge. In de aandeelhoudersvergadering van 9 augustus 1988 werd aan de directie décharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. De jaarrekening zelf geeft omtrent lease-activiteiten vrijwel geen gegevens; ook in de toelichting wordt geen gewag gemaakt van ondervonden problemen, benodigd vermogen, en behaalde resultaten. Wel is vermeld dat de resultaten van de 100% dochter Venlease in de groepscijfers zijn opgenomen. Een en ander leidt tot de conclusie, dat indien en voorzover de décharge — op basis van art. 18 van de statuten — samenhangt met de vaststelling van de jaarstukken, die vaststelling geen instemming met het ten aanzien van de lease-activiteiten gevoerde beleid impliceert. 22 In mei 1988 had de heer Collas, werkzaam bij de NMB, in opdracht van zijn meerderen een onderzoek naar de lease-portefeuille van Venlease ingesteld. De resultaten daarvan zijn neergelegd in een intern rapport van 31 mei 1988. Dit rapport is, naar onweersproken is gesteld, vóór de aandeelhoudersvergadering van 9 augustus 1988 niet bekend gemaakt aan de toenmalige aandeelhouders of commissarissen van de vennootschap, doch is eerst later aan (bijvoorbeeld) R. van de Ven bekend geworden. 23 In onderling overleg tussen de directie en de NMB heeft de accountant drs. H.J.G. Becker van Moret en Limperg een vervolgonderzoek ingesteld, waarvan het resultaat is neergelegd in zijn rapport van 8 augustus 1988. Niet is gebleken dat de aandeelhouders en/of commissarissen bij gelegenheid van de voorbereiding van de de volgende dag te houden aandeelhoudersvergadering, dan wel ter vergadering zelf, hebben beschikt over dat rapport. 24

93

Becker heeft dat rapport — dat hijzelf als getuige als 'vrij ingewikkeld' kwalificeerde — ter vergadering toegelicht. Het Hof verwijst naar de notulen en naar de door Becker als getuige afgelegde verklaring, waaruit afgeleid kan worden dat Becker een aantal zorgpunten in de organisatie van Easy Rent had opgesomd, en voorts heeft gemeld dat het resultaat van het onderzoek geen afbreuk doet aan het resultaat, neergelegd in de jaarrekening. 25 Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken, dat Easy Rent een grote openstaande schuld aan Venlease had (al was die op dat moment slechts ten dele opeisbaar), en dat, als de bank niet bereid was voort te gaan met financiering van de groei, Easy Rent en dus Venlease (en dus ook de gehele Van de Ven-groep) op korte termijn in grote financiële problemen zou geraken. 26 Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedéchargeerd. Indien en voorzover daarmee al bedoeld zou worden enige décharge met een ruimere strekking dan die, welke aan de vaststelling van de jaarstukken is verbonden, dan nog kan daaruit, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, niet worden afgeleid dat die décharge tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken, nu immers uitgangspunt is dat een décharge niet verder strekt dan van hetgeen de aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten. 27 Waar de verleende décharge het wanbeleid, voor zover gevoerd in 1987, niet dekt, geldt zulks a fortiori voor het in 1988 gevoerde beleid. 28 Staleman en Richelle zijn dus aansprakelijk voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid. Gevorderd was vergoeding van schade, op te maken bij staat. Het Hof acht evenwel termen aanwezig om (reeds thans) een comparitie van partijen te gelasten, teneinde het verdere vervolg van de procedure te bespreken en een schikking te beproeven. (enz.) Cassatiemiddelen: I Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 3 tot en met 18 te overwegen en te beslissen hetgeen daar staat en in r.o. 19 te overwegen en te beslissen:

94

'Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.' om de volgende, mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: 1 Een gedraging van een bestuurder kan slechts grond zijn voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, indien de bestuurder ten tijde van die gedraging ten minste had behoren te voorzien dat die gedraging tot een nadeel voor de vennootschap zou kunnen leiden, en bovendien geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van de alternatieven voor die gedraging het daaraan voor de vennootschap verbonden risico zou hebben genomen. Het Hof heeft deze maatstaf miskend, althans zijn oordeel dat in casu grond voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling bestaat, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 2 Het Hof meent, kort gezegd, dat de met Easy Rent aangegane relatie en de wijze waarop die relatie, met name in de periode tot 9 augustus 1988, vorm is gegeven, onbehoorlijk bestuur oplevert. Blijkens de genoemde rechtsoverwegingen, en mede gezien het in r.o. 25 overwogene, baseert het Hof deze beslissing uitsluitend, althans in overwegende mate, althans in belangrijke mate, op zijn vaststelling dat eisers in cassatie (in navolging van het Hof hierna ook 'de directie') geen genoegzame zekerheden van Easy Rent hadden bedongen en/of onvoldoende waarborgen hadden geschapen opdat Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV c.s. (in navolging van het Hof hierna te zamen ook aan te duiden als 'Van de Ven') niet al te zeer afhankelijk waren van Easy Rent en eventueel konden ingrijpen. Aldus oordelend heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 3 Het Hof heeft er in zijn oordeel immers geen blijk van gegeven dat het zich heeft afgevraagd of aan de directie, gegeven de slechte situatie op de markt voor gebruikte occasions, en gegeven het grote overschot aan occasions bij Van de Ven zelf en het daarmee gepaard gaande beslag op geldmiddelen en verlies aan rentabiliteit, alternatieven ter beschikking stonden voor het aangaan (resp. voortzetten) van de relatie met Easy Rent; en of de destijds voorzienbare gevolgen van het aangaan (resp. voortzetten) van de relatie met Easy Rent op de wijze en onder de condities als is geschied, in vergelijking met de destijds voorzienbare gevolgen van eventuele alternatieven, dermate onaantrekkelijk voor Van de Ven waren, dat ieder redelijk oordelend bestuurder van het aangaan (resp. voortzetten) van die relatie had afgezien. 4 Meer in het bijzonder heeft het Hof niet kunnen beslissen als het heeft gedaan, zonder in te gaan op de zijdens de directie herhaaldelijk naar voren gebrachte en door Van de Ven

95

niet gemotiveerd bestreden stelling dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto's onmisbaar was (zie ook onderdeel 9, hierna). Als weerlegging van deze stelling kan niet gelden het door het Hof in r.o. 11 overwogene, in die zin dat de directie door het aangaan van de transactie met Avis zelf de noodzaak tot het zaken doen met Easy Rent zou hebben gecreëerd. De verkoop van 400 auto's aan Avis met terugkoopverplichting is immers weliswaar reeds eind 1987 aangegaan; vaststaat dat de terugkoop eerst in 1989 zou plaatsvinden. De omvang van de transacties tussen Van de Ven en Easy Rent is juist in 1987 en de eerste helft van 1988 sterk gegroeid, en daarna niet meer. 5 Onbegrijpelijk is voorts dat het Hof aan het slot van r.o. 18 kortweg constateert dat geen genoegzame zekerheden waren verkregen, zonder met een woord in te gaan op de zijdens de directie herhaaldelijk naar voren gebrachte stelling dat alle auto's die aan Easy Rent werden geleased eigendom bleven (resp. werden) van Van de Ven, en dat Easy Rent bovendien bij akte van cessie d.d. 26 januari 1988 haar vorderingen op de uiteindelijke gebruikers alsmede haar rechten uit de door haar voor de auto's gesloten verzekeringsovereenkomsten aan Van de Ven had gecedeerd. Te meer nu het Hof blijkens r.o. 14 jo. r.o. 10.6 (vooralsnog) aanneemt dat niet aanvechtbaar was dat de auto's aan Van de Ven in eigendom toebehoorden, is onbegrijpelijk waarom de directie niet mocht menen, zeker in de door het Hof onderzochte periode tot 9 augustus 1988, dat de genoemde zekerheden onder de omstandigheden van het geval, mede gezien het belang van Van de Ven bij samenwerking met Easy Rent en de door Easy Rent gestelde eisen aan die samenwerking, vooralsnog voldoende bescherming aan Van de Ven zouden bieden. Daarbij heeft het Hof miskend dat, zolang de eigendom van de auto's bij Van de Ven zou berusten, het door Van de Ven te lopen risico in beginsel beperkt was. Relevant in dit opzicht is ook dat de directie zich bij de bepaling van de hoogte van het per auto te financieren bedrag, liet leiden door het uitgangspunt, dat de auto bij tussentijdse contractsbeëindiging in beginsel direct zonder verlies verkocht zou moeten kunnen worden. Relevant is verder dat de opeisbare schuld op Easy Rent op 9 augustus 1988 nog slechts beperkt was; dat Easy Rent zich toen bovendien nog coöperatief opstelde; dat zij zich tegenover Becker herhaaldelijk bereid had verklaard aan verbeteringen van de procedures mee te werken; dat partijen er na het verschijnen van het rapport Collas d.d. 10 juni 1988 op verzoek van de NMB reeds toe waren overgegaan nieuwe contracten met door Easy Rent aangebrachte gebruikers op naam van Easy Rent (i.e. op naam van Venlease BV) af te sluiten; dat Easy Rent daarmee accoord was gegaan; dat er geen indicaties waren dat er bij Easy Rent niet van correct handelende mensen sprake zou zijn; dat Easy Rent ná 9 augustus 1988 opnieuw bereid is gebleken de samenwerking met Van de Ven volgens de wensen van de NMB en Van de Ven te herstructureren ten einde het risico voor Van de Ven verder te beperken; dat die herstructurering, waaraan met bijstand van Mr Deterink vanaf september 1988 is gewerkt, eerst eind november 1988 tot stand kon komen, omdat de NMB lange tijd nodig had om de concepten van Mr Deterink te beoordelen. Het Hof heeft in ieder geval niet kunnen beslissen als het heeft

96

gedaan zonder in te gaan op hetgeen de directie vóór het verschijnen van het rapport Becker wist of behoorde te weten omtrent de financiële situatie van Easy Rent. 6 Door enerzijds vast te stellen dat (vooralsnog) niet is gebleken dat de eigendom van Van de Ven van de aan Easy Rent in lease gegeven auto's aanvechtbaar of onzeker was, doch anderzijds niettemin te beslissen dat de directie onvoldoende zekerheden en/of waarborgen heeft bedongen, en door de directie (mede) op die grond aansprakelijk te achten, heeft het Hof niet alleen het belang van de eigendomsvraag voor het debat miskend, doch is het Hof ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Van de Ven heeft immers wel gesteld dat onzeker was, of de aan Easy Rent uitgegeven auto's aan Van de Ven in eigendom toebehoorden, doch niet dat die eigendom, indien zij boven iedere twijfel verheven zou zijn, onvoldoende zekerheid aan Van de Ven zou bieden. Integendeel, Van de Ven stelt dat de directie na het ontstaan van de betalingsproblemen bij Easy Rent geen maatregelen tegen Easy Rent durfde te nemen en geen vuist kon maken, omdat de eigendom van de auto's niet goed geregeld was, althans onzeker was. Van de Ven lijkt zelf ook uit te gaan van de veronderstelling dat de juridische eigendom van de auto's aan haar, zeker voordat in de tweede helft van 1988 de betalingsproblemen bij Easy Rent ontstonden, voldoende grip op het financiële risico gaven. Ook het feit dat Easy Rent uiteindelijk steeds haar medewerking heeft verleend aan een bijstelling van de samenwerking, zodra dat door de NMB en Van de Ven werd gewenst, is veeleer een indicatie dat Van de Ven wel over voldoende machtsmiddelen jegens Easy Rent beschikte. Onbetwist is dat de vordering op Easy Rent na 9 augustus 1988 snel is gestegen, doch dit is — naar de directie ook heeft gesteld — het gevolg geweest van de keuze van Van de Ven, genomen met medeweten en instemming van alle betrokkenen, waaronder de raad van commissarissen, R. van de Ven en de NMB, om, ondanks het vanaf dat moment toenemende risico van een (aanzienlijk) nadeel voor Van de Ven, met Easy Rent verder te gaan. Deze beslissing werd vooral ingegeven door de verwachting, dat de NMB de voorgenomen samenwerking zou blijven financieren. Dat het Hof de directie (ook) zou verwijten de samenwerking met Easy Rent na 9 augustus 1988 te hebben voortgezet, blijkt overigens niet uit het arrest. 7 Voor zover dit anders zou zijn en het arrest van het Hof aldus zou moeten worden gelezen, dat het bestuur ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten, is het arrest van het Hof innerlijk tegenstrijdig. In r.o. 4 stelt het Hof immers voorop dat het zijn onderzoek vooral zal richten op de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988, aangezien: 'R. van de Ven als getuige verklaarde dat zich na laatstbedoelde datum geen feiten meer hebben voorgedaan die voor de AvA aanleiding zouden kunnen zijn geweest om aan de directie décharge te onthouden'.'

97

8 Onbegrijpelijk is, mede gezien het in r.o. 14 overwogene en gegeven het feit dat er geen indicaties waren dat het bij Easy Rent niet om correct handelende mensen ging, op welke waarborgen en/of mogelijkheden tot ingrijpen het Hof in r.o. 12 doelt en onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in r.o. 12 dat de directie haar taak onbehoorlijk heeft vervuld omdat die waarborgen en/of mogelijkheden tot ingrijpen niet heeft verworven. 9 Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in r.o. 13 dat door het aantrekken van auto's van elders om deze weer uit te leasen nodeloos extra risico's werden genomen, nu niet gemotiveerd zijn bestreden de herhaaldelijk door eisers tot cassatie naar voren gebrachte stellingen (a) dat Easy Rent zou zijn afgehaakt indien zij van Van de Ven niet ook auto's van andere merken dan het eigen merk van Van de Ven kon betrekken, welke stelling het Hof aan het slot van r.o. 13 kennelijk ook als vaststaand aanneemt, en (b) dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto's onmisbaar was en het 'gebruikte auto probleem' zonder Easy Rent onoplosbaar was. Onbegrijpelijk is ook het oordeel van het Hof dat onweersproken zou zijn gesteld dat de groei van de lease-activiteiten voor een belangrijk deel werd veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde) auto's. Voor zover in r.o. 13 besloten ligt, dat de groei van de lease-activiteiten ook door het contract met Avis is veroorzaakt, is ook dat oordeel evenzeer onbegrijpelijk (zie ook onderdeel 4, hiervoor). 10 Het oordeel van het Hof in r.o. 13 dat het, mede gelet op de problematische financiering, niet van verstandig beleid getuigde dat de directie het aantrekken van auto's van elders heeft toegestaan, is, behalve op grond van het in onderdeel 9 gestelde, ook onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat de overwegingen van het Hof over de financiering onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. Dit laatste wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt. 11 Onbegrijpelijk is 's Hofs in r.o. 16 neergelegde oordeel dat als onweersproken vaststaat dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen. Door Van de Ven is slechts gesteld dat, (a) voor zover de lease-activiteiten met een rekening-courant krediet werden gefinancierd, de door Venlease BV (b) aan het eind van de looptijd van de lease-contracten aan de NMB te betalen rente (c) veelal (d) even hoog, zo niet hoger, was dan de rente die zij ontving. Onbestreden is, dat de leaseactiviteiten deels met rekening-courant krediet en deels met middellang krediet werden gefinancierd. 12

98

Onbegrijpelijk is ook de (impliciete) vaststelling van het Hof in r.o. 16 dat de verbintenissen ingevolge de lease-overeenkomsten met Easy Rent langlopende verbintenissen waren. Dit is gesteld noch gebleken. 13 Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze oordeelt het Hof in r.o. 16: 'Bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist met zich mede, dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen. Reeds daarom kan de directie zich niet verschuilen achter het beleid van de NMB.' Ondernemingen worden dikwijls in belangrijke mate met kort en middellang krediet gefinancierd. Het is dan ook eerder regel dan uitzondering dat een beleid wordt gebouwd op kort of middellang krediet. Op zichzelf getuigt dit niet van onverstandig, laat staan van onbehoorlijk beleid. Slechts onder bijkomende omstandigheden zou zulks onverstandig of onbehoorlijk beleid op kunnen leveren. Ingeval de beslissing van het Hof aldus zou moeten worden gelezen dat het Hof heeft vastgesteld dat hier van voldoende dergelijke bijkomende omstandigheden is gebleken, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In dit verband zij, behalve op het in de onderdelen (11) en (12) gestelde, ook gewezen op het feit dat niet bestreden is, (a) dat de NMB aan Van de Ven in april 1988 ten behoeve van de lease-activiteiten een middellang krediet heeft toegezegd, doch dat de NMB deze afspraak niet is nagekomen, waardoor de lease-activiteiten de facto deels met middellang krediet en deels met krediet in rekening-courant werden gefinancierd, en (b) dat de marges voor Venlease als geheel royaal bleven. 14 Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze, oordeelt het Hof in r.o. 16 dat laatstbedoelde stelling (b) niet opgaat en overweegt het daartoe: 'Het nadeel werd hierbij immers verschoven in de richting van Easy Rent, doch via een omweg — waarover hieronder meer — kwam dit alsnog bij Venlease terecht.' Om de redenen, vermeld in de onderdelen (1) tot en met (7) van dit middel kan deze overweging de verwerping van bedoelde stelling niet dragen. Slechts indien destijds voorzienbaar was geweest dat 'het nadeel' via Easy Rent alsnog bij Venlease terecht zou komen en bovendien geen redelijk oordelend bestuurder, na een afweging van mogelijke alternatieven, dat risico zou hebben genomen, zou het handelen van de directie onbehoorlijk bestuur kunnen opleveren. Het Hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel op dit punt niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. 15 De eerder genoemde onderdelen en het hierna te noemen onderdeel vitiÍren ook 's Hofs oordeel in de laatste alinea van r.o. 16. 16

99

Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze, oordeelt het Hof in r.o. 17 (impliciet) dat er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven kon betalen. Dit oordeel is, zonder te dezen ontbrekende andere of nadere motivering onbegrijpelijk, immers onverenigbaar met de inhoud van het rapport Becker, met hetgeen Becker tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard en met hetgeen overigens uit de stukken blijkt. Dit oordeel miskent bijvoorbeeld dat Easy Rent eerst in augustus 1987 was opgericht en dat onderrentabiliteit bij een startende onderneming geenszins ongebruikelijk is. Het miskent ook de mening van de deskundige Becker, die in zijn rapport stelt dat een zekere onderrentabiliteit in de aanloopfase reëel mag worden genoemd, en bovendien becijfert dat Easy Rent jaarlijks minimaal 1600 auto's in lease moet hebben om uit de kosten te komen. Er was geen reden voor Becker om aan te nemen dat dit laatste niet tijdig zou lukken. Dit volgt onder meer uit zijn verklaring ter algemene vergadering van 9 augustus 1988 dat het resultaat van zijn onderzoek geen afbreuk doet aan het resultaat, neergelegd in de jaarrekening; zulks, terwijl hij ook verklaart dat Easy Rent eerst rendabel zal worden indien de groei doorzet. Uit de stukken vloeit verder voort dat partijen ook naar een snelle groei van Easy Rent streefden. Door die groei zou de onderrentabiliteit van Easy Rent — naar als onweersproken vaststaat — geleidelijk verminderen, zodat haar lopende uitgaven in toenemende mate uit haar lopende inkomsten zouden kunnen worden betaald. Zodra Easy Rent 1600 auto's in lease zou hebben, zou er van onderrentabiliteit geen sprake meer zijn, zo blijkt uit het rapport Becker. Eind 1988 en begin 1989, toen de vordering op Easy Rent — door oorzaken die niet aan de directie kunnen worden toegerekend — veel hoger was geworden dan zij op 9 augustus 1988 was, bestond zelfs nog de geenszins irreële verwachting — onder meer onderbouwd in het rapport Van Katwijk d.d. 20 februari 1989 — dat de vordering op Easy Rent in een periode van drie jaar zou kunnen worden geïnd. Overigens kan uit het door Van de Ven erkende feit dat R. van de Ven op 8 april 1989 nog aandelen in Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV heeft gekocht, uitgaande van een prijs van het gehele aandelenpakket van ƒ 7,6 miljoen, moeilijk anders worden geconcludeerd dan dat R. van de Ven er toen zelf ook nog op vertrouwde dat de vordering op Easy Rent inbaar zou blijken te zijn. Gesteld is voorts dat de NMB in de door het Hof onderzochte periode (en overigens ook nog geruime tijd nadien) geen signalen had afgegeven die erop wezen dat zij niet tot verdere financiering bereid zou zijn. Het oordeel van het Hof dat geen reëel uitzicht bestond op het einde van de 'windhandel', is in het licht van dit alles onbegrijpelijk. 17 De vorige klacht vitieert ook het vervolg van r.o. 17, nu daarin op voornoemd oordeel wordt voortgebouwd. Voorts miskent het Hof in het vervolg van r.o. 17 dat er voor het financieren van de groei van Easy Rent goede zakelijke redenen bestonden en dat die financiering slechts onverantwoord zou kunnen zijn, indien geen redelijk oordelend bestuurder, mede gelet op de zekerheden waarover Van de Ven beschikte, haar verantwoord had geacht.

100

18 Onbegrijpelijk is de vaststelling van het Hof in r.o. 18 dat het krediet van Easy Rent bij Van de Ven met ƒ 180 000 per week (ƒ 9,36 miljoen per jaar) mocht groeien. Dit is door geen van de partijen gesteld. Gesteld is dat de lease-portefeuille van Easy Rent tot een bedrag van ƒ 180 000 per week mocht groeien. Ook in r.o. 10.12 geeft het Hof aan de stelling van Van de Ven op dit punt een onbegrijpelijke uitleg. Van de Ven heeft niet gesteld dat een afspraak zou hebben bestaan, volgens welke de vordering op Easy Rent met ƒ 180 000 per week toe mocht nemen. Door Van de Ven is evenmin gesteld dat er ooit een vordering van ƒ 9,36 miljoen op Easy Rent is geweest of dreigde te ontstaan. Wel is aan de orde geweest een afspraak, inhoudende dat er wekelijks auto's met een maximale gezamenlijke waarde van ƒ 180 000 aan Easy Rent werden geleased. 19 Het Hof vat de bedoelde groei-afspraak op als inhoudende een gegarandeerde groei. Aldus geeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg aan die afspraak, die niet verenigbaar is met de als zodanig onbestreden stellingen van de directie dat het ging om een vastlegging van de maximale groei van Easy Rent, dat Staleman bij elke door Easy Rent voorgestelde transactie toetste of deze voor Van de Ven interessant was, en zijn goedkeuring nimmer verleende op de enkele grond dat het plafond nog niet was bereikt. De uitleg van het Hof is evenmin verenigbaar met de weergave van bedoelde groeiafspraak in het verslag van de bespreking van 27 juni 1988 tussen de heer Rengers van Easy Rent en de heer Becker. 20 Uit de voorgaande onderdelen vloeit voort dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof, vervat in r.o. 19, dat er wanbeleid van een voortdurend karakter is gevoerd. 21 Aan de motivering van het oordeel van het Hof dat het aangaan en/of het doen voortduren van de relatie met Easy Rent, met name in de periode tot 9 augustus 1988, onbehoorlijk bestuur oplevert, dienen hoge eisen te worden gesteld, nu het lease-beleid van Van de Ven en, meer in het bijzonder de Easy-Rent-portefeuille en het bedrijf Easy Rent zelf, in juli/augustus 1988 krachtens een gezamenlijke opdracht van de NMB en de directie is onderzocht door de externe deskundigen Becker en Van de Voort, destijds registeraccountants bij Moret & Limperg, en dezen daarbij tot de conclusie kwamen dat het in beginsel een goede zaak — en zeker geen verloren zaak — was waarmee Van de Ven en Easy Rent bezig waren en dat de NMB daarvan overtuigd diende te worden. Genoemde deskundigen meenden derhalve dat op de ingeslagen weg voort kon worden gegaan. Genoemde Becker zag, nadat hij zijn onderzoek had afgerond, en daarover in de algemene vergadering van aandeelhouders van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV van 9 augustus 1988 mondeling verslag uitbracht, geen reden om aan de directie decharge te onthouden. 22

101

Ook daarom moeten aan de motivering van het oordeel van het Hof, dat in casu onbehoorlijk is bestuurd, hoge eisen worden gesteld, omdat in hoger beroep op dit punt nauwelijks discussie is gevoerd. De Rechtbank heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de directie onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, doch heeft vastgesteld dat een eventueel onbehoorlijk bestuur in ieder geval door de decharge wordt gedekt. Het debat in hoger beroep heeft zich daarom op de reikwijdte van de decharge toegespitst. Het had daarom voor de hand gelegen, dat het Hof, nu het op het punt van de decharge anders besliste dan de Rechtbank, en een positief antwoord op de vraag of onbehoorlijk is bestuurd zich op basis van de voorliggende stukken in ieder geval niet met grote evidentie opdrong, partijen de gelegenheid had geboden zich nader over deze vraag uit te laten. Zulks te meer, nu in eerste instantie op verzoek van Van de Ven zonder re- en dupliek is geprocedeerd. II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 21 tot en met 28 te beslissen hetgeen daar staat en te concluderen dat de op 9 augustus 1988 aan de directie verleende decharge het in 1987 en 1988 gevoerde wanbeleid niet dekt, om de volgende, mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: Primair 1. Het Hof heeft het recht geschonden door in r.o. 25 te beslissen dat de uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende decharge zich slechts uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders omtrent het gevoerde beheer hebben begrepen of hadden moeten begrijpen. Een dergelijke decharge strekt zich immers eveneens uit tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten danwel waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, verdacht konden zijn; althans strekt een dergelijke decharge zich ook uit tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten: althans gelden deze regels in beginsel. 2. Het Hof heeft het recht geschonden door in r.o. 26 te beslissen dat de expliciete, niet aan de vaststelling van de jaarstukken verbonden, decharge zich niet verder uitstrekt dan tot hetgeen de aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan (bedoeld is waarschijnlijk: bestuur) van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten. Een dergelijke decharge strekt zich immers, althans in beginsel, eveneens uit tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, verdacht konden zijn. Subsidiair 3. Ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze heeft het Hof in r.o. 25 overwogen:

102

'Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken, dat Easy Rent een grote openstaande schuld aan Venlease had (al was die op dat moment slechts ten dele opeisbaar) en dat, als de bank niet bereid was voort te gaan met financiering van de groei, Easy Rent en dus Venlease (en dus ook de gehele Van de Ven-groep) op korte termijn in grote financiÍle problemen zou geraken.' Zulks om de hierna, in de onderdelen (5) tot en met (18) te vermelden redenen. 4. Ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze heeft het hof in r.o. 26 overwogen dat, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, uit de expliciet in de algemene vergadering van 9 augustus 1988 verleende decharge niet kan worden afgeleid dat deze tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken; zulks om de hierna, in de onderdelen (5) tot en met (18) te vermelden redenen. 5. Bij de vaststelling van de reikwijdte van de decharge dient niet alleen acht te worden geslagen op informatie die de aandeelhouders als zodanig bekend is of redelijkerwijze bekend kan zijn, doch ook op de informatie die hun uit anderen hoofde bekend is of redelijkerwijze kan zijn. 6. Vaststaat dat de algemene vergadering van aandeelhouders die de decharge heeft verleend, werd gevormd door de enige aandeelhouder van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV, de Stichting Administratiekantoor Van de Ven. Vaststaat voorts dat het bestuur van deze Stichting op 9 augustus 1988 bestond uit R. van de Ven — tevens woordvoerder van de familie Van de Ven —, Ch. van de Ven en een derde lid van de familie Van de Ven, althans dat de Stichting ter algemene vergadering door deze bestuursleden werd vertegenwoordigd. 7. Wetenschap en vermoedens van R. of Ch. van de Ven dienen derhalve te worden toegerekend aan de Stichting Administratiekantoor Van de Ven en daarmede aan de algemene vergadering die de decharge heeft verleend. 8. Zijdens de directie is gesteld dat R. en Ch. van de Ven beiden van 25 augustus 1987 tot 6 mei 1988 commissaris van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV zijn geweest. In eerste aanleg is dit ook door Van de Ven erkend en R. van de Ven heeft in hoger beroep bovendien zelf als getuige verklaard dat hij vanaf najaar 1987 commissaris van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV was. 9.

103

Gesteld en niet bestreden is dat R. en Ch. van de Ven in ieder geval hebben bijgewoond de vergaderingen van de raad van commissarissen van 31 augustus 1987, 21 september 1987 en 18 januari 1988 en zich daar feitelijk als commissarissen hebben gedragen. Gesteld en niet bestreden is voorts, dat in het bijzonder R. van de Ven zich op die vergaderingen kritisch opstelde ten aanzien van het lease-beleid, omdat hij dat risicovol achtte. Gesteld en niet bestreden is voorts dat in voornoemde vergaderingen is gesproken als in de notulen daarvan weergegeven, en dat meer in het bijzonder is besproken: — het verkrijgen van een extra krediet van de NMB ten behoeve van de lease-activiteiten ad ƒ 20 miljoen; — de mede-aansprakelijkheid van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV voor dat krediet; — de explosieve groei van de lease-activiteiten (van 250 naar 600 auto's per 21 september 1987); — het feit dat de verhouding eigen/vreemd merk per 21 september 1987 50/50 was; — het feit dat de voorraad occasions/lease- en verhuurauto's in het eerste semester van 1987 was gegroeid; — het beleid ter zake van de verkoop van grote partijen auto's aan autoverhuurbedrijven met terugkoopverplichting: dit beleid zou door de directie worden gecontinueerd; — het begrotingsplan van de directie voor 1988, waarin werd uitgegaan van een verdere, snelle groei van de financial lease-activiteiten, en naar aanleiding waarvan de raad van commissarissen nadere informatie aan de directie heeft gevraagd. Gesteld en niet bestreden is tot slot dat die nadere informatie aan de raad van commissarissen is verschaft bij memo van 26 februari 1988. In dat memo wordt uitgegaan van een groei van de financial lease-activiteiten tot 1250 auto's in 1988 en wordt een verdere groei tot 2500 auto's mogelijk geacht. Het memo vermeldt verder dat de verhouding eigen/vreemd merk in 1987 een grote verschuiving te zien heeft gegeven richting vreemd merk. 10. Zijdens de directie is gesteld dat R. van de Ven vanaf februari/maart 1988 de TRNadviezen kende.

104

11. Uit de geconsolideerde jaarrekening van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV over 1987 blijkt: — een sterke toename van de overige vaste bedrijfsmiddelen van ƒ 5,8 miljoen per eind 1986 naar ƒ 24,5 miljoen per eind 1987; — een sterke toename van de uitstaande vorderingen van ƒ 1,9 miljoen per eind 1986 naar ƒ 3,5 miljoen per eind 1987; — een sterke toename van het lange bankkrediet van ƒ 3,7 miljoen per eind 1986 naar ƒ 17,5 miljoen per eind 1987; — een sterke toename van het korte bankkrediet van ƒ 2,4 miljoen per eind 1986 naar ƒ 9,6 miljoen per eind 1987. In dit licht is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof in r.o. 21, dat de jaarrekening zelf omtrent de lease-activiteiten vrijwel geen gegevens bevat en dat het Hof op basis daarvan heeft beslist als het heeft gedaan. Voor de aandeelhoudster moet het immers duidelijk zijn geweest dat deze opvallende mutaties in de jaarrekening door de in 1987 fors gegroeide lease-activiteiten werden veroorzaakt. 12. Gezien de uit de jaarrekening blijkende gegevens, als weergegeven in onderdeel (11), moet voor de aandeelhoudster op 9 augustus 1988 duidelijk zijn geweest dat de door Venlease BV periodiek te innen lease-termijnen zeer aanzienlijk waren. 13. Gesteld en niet bestreden is, dat het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Van de Ven op de algemene vergadering van 9 augustus 1988 wist van het bestaan van de rapporten Collas en Becker; wist dat beide rapporten (mede) in opdracht van de NMB waren opgesteld en het lease-beleid van Venlease tot onderwerp hadden; dat het eerste rapport de NMB reden tot zorg had gegeven en dat NMB daarom een vervolgonderzoek gewenst had geacht, dat zich mede uitstrekte tot de belangrijkste tussenpersoon van Venlease, Easy Rent. R. van de Ven heeft blijkens zijn eigen verklaring als getuige het rapport Collas vóór 9 augustus 1988 bij de NMB opgevraagd, doch het van de NMB niet gekregen. 14. Vaststaat dat het rapport Becker tijdens de algemene vergadering door Becker zelf is toegelicht en dat deze daarbij ook over Easy Rent heeft gesproken. Vaststaat dat in ieder

105

geval is besproken wat in de notulen van de vergadering is vastgelegd. Met betrekking tot Easy Rent heeft Becker onder meer verklaard: 'De marges van Venlease zijn royaal en laten een te krappe marge over voor Easy Rent. Als groei van Easy Rent doorzet wordt Easy Rent rendabel. Hiervoor is wel de NMB nodig. De NMB moet overtuigd worden dat het een goede zaak is waarmee Venlease en Easy Rent bezig zijn (…)' Vaststaat dat het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Van de Ven op 9 augustus 1988 reeds wist dat Easy Rent een belangrijke rol speelde. 15. Zijdens de directie is onbestreden gesteld dat het rapport Becker voor iedere deelnemer aan de algemene vergadering die zulks zou wensen, beschikbaar zou zijn geweest. In ieder geval bestond op 9 augustus 1988 derhalve de mogelijkheid om van het rapport Becker kennis te nemen. Het oordeel van het Hof is in dit licht onbegrijpelijk, zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat het praktisch niet goed mogelijk was nog ter vergadering van het gehele rapport kennis te nemen. De aan de aandeelhoudster op 9 augustus 1988 wel bekende informatie stelde haar immers in staat om het risico dat zich uiteindelijk heeft gerealiseerd, te signaleren en zij had, indien zij daarin aanleiding zou hebben gezien om niet onmiddellijk decharge te verlenen, haar beslissing dienaangaande kunnen aanhouden tot na kennisneming van het rapport Becker. 16. Zijdens de directie is bovendien gesteld dat R. van de Ven ook na 6 mei 1988 nog door de nieuwe commissarissen van de gang van zaken in de vennootschap op de hoogte werd gehouden. Dit is door een van die commissarissen tijdens het getuigenverhoor bevestigd. 17. Zijdens de directie is herhaaldelijk naar voren gebracht dat het door haar ingezette lease-beleid na 9 augustus 1988 met medeweten en instemming van R. van de Ven is voortgezet, wat impliceert dat R. van de Ven dat beleid tenminste verantwoord achtte en wat — op zijn zachtst gezegd — onwaarschijnlijk doet zijn de stelling van Van de Ven dat aan de directie geen decharge zou zijn verleend indien de algemene vergadering destijds volledig geïnformeerd zou zijn geweest. 18. Het Hof heeft hetzij de in de onderdelen (5) tot en met (17) vermelde regels miskend, hetzij de in deze onderdelen genoemde stellingen en vaststaande feiten ten onrechte niet bij zijn beslissing omtrent de reikwijdte van de decharge in aanmerking genomen, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom bedoelde stellingen en vaststaande feiten niet aan zijn beslissing omtrent de decharge in de weg staan. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

106

Verweersters in cassatie — te zamen verder te noemen: Van de Ven c.s. — hebben met verlof tot toepassing van art. 145 Rv. bij exploit van 4 juni 1992 eisers tot cassatie — verder te noemen: Staleman en Richelle — alsmede J.B. Pierik en J.J. Grouls gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle schade die Van de Ven c.s. hebben geleden, lijden en nog zullen lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door hen c.q. de door hen gepleegde onrechtmatige daden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 1992. Staleman, Richelle en hun medegedaagden hebben de vordering bestreden. Bij vonnis van 25 februari 1993 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis, behalve voor zover het was gewezen tussen Van de Ven c.s. en Grouls, hebben Van de Ven c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 11 juli 1995 heeft het Hof in de zaak tussen Van de Ven c.s. en Staleman en Richelle, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd voor zover het was gewezen tussen Van de Ven c.s. en Pierik. (…) 3.

Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV (verweerster in cassatie sub 1, hierna: Van de Ven) is in 1987 lease-activiteiten, in het bijzonder op het gebied van financial lease, gaan ontplooien teneinde haar betrekkelijk grote voorraad tweedehands auto's (occasions) te verminderen; dit berustte vooral op haar wens de eigen occasions — meestal van het eigen merk Volkswagen — op economisch verantwoorde wijze te slijten. Voordien was zij reeds in beperkte mate actief op het gebied van operational lease. ii. De lease-activiteiten van Van de Ven zijn op 27 augustus 1987 ingebracht in Venlease BV (verweerster in cassatie sub 2, hierna: Venlease), een 100%-dochter van Van de Ven. Venlease is op 1 januari 1988 operationeel geworden. iii. In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy Rent BV. In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven, en later Venlease, de auto's niet rechtstreeks doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven.

107

iv. Van de Ven heeft op 17 oktober 1988 Venrent BV (verweerster in cassatie sub 3, hierna: Venrent) aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease-contracten zijn toen gesteld ten name van Venrent, die de financial lease-activiteiten voortzette. v. De (toenmalige) NMB-bank heeft de lease-activiteiten gefinancierd. Zij heeft de uitbreiding van de financiering medio 1988 gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de NMB de faciliteit met ƒ 3 500 000 verminderd. vi. Staleman en Richelle (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de directeuren) waren sinds juni 1986 de statutaire directeuren van Van de Ven, Staleman tot 1 juli 1990 en Richelle tot 8 oktober 1990. Zij waren tevens directeur van Venlease en Venrent. vii. In een op 9 augustus 1988 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders (en certificaathouders) van Van de Ven is de jaarrekening 1987 goedgekeurd en vastgesteld, en aan de directie zonder voorbehoud décharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. Volgens art. 18 van de statuten van Van de Ven strekt de vaststelling van de jaarstukken door de algemene vergadering van aandeelhouders zonder voorbehoud tot décharge van de directie voor haar bestuur en van de raad van commissarissen voor zijn toezicht op het bestuur over het boekjaar waarop die stukken betrekking hebben. viii. De lease-activiteiten hebben tot grote verliezen geleid. Van de Ven c.s. nemen het standpunt in dat de directeuren in het kader van de lease-activiteiten hun taak niet behoorlijk hebben vervuld en ingevolge art. 2:9 BW tegenover Van de Ven c.s. aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. De directeuren bestrijden dit standpunt en beroepen zich op de aan hen over 1987 verleende décharge. 3.2 Van de Ven c.s. vorderen in dit geding veroordeling van de directeuren tot vergoeding van vorenbedoelde schade, op te maken bij staat. Zij hebben in eerste aanleg ook van twee commissarissen schadevergoeding gevorderd wegens onbehoorlijke taakvervulling. De Rechtbank heeft de vordering tegen de directeuren afgewezen op grond van de aan de directeuren over 1987 verleende décharge, waarvan de werkingsomvang naar het oordeel van de Rechtbank niet wordt beperkt tot de in 1987 ten aanzien van de leaseactiviteiten door de directie genomen besluiten, en geacht moet worden zich ook uit te strekken over de na 1987 plaatsgehad hebbende, als uitvoering van die besluiten aan te merken gedragingen van de directie. Ook de vordering tegen beide commissarissen heeft de Rechtbank afgewezen. Nadat Van de Ven c.s. tegen het vonnis van de Rechtbank, voor zover de directeuren en één der beide commissarissen betreffende, in hoger beroep waren gekomen, heeft op hun verzoek een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. De vervolgens door Van de

108

Ven c.s. aangevoerde grieven richtten zich hoofdzakelijk tegen de beslissing van de Rechtbank omtrent strekking en reikwijdte van de décharge, maar het Hof heeft mede op grond van de toelichting op de grieven vastgesteld dat het, indien en voor zover de directie en commissarissen zich niet op de verleende décharge kunnen beroepen, de inhoudelijke verwijten van Van de Ven c.s. diende te behandelen nu de Rechtbank daar niet aan is toegekomen. Het Hof heeft eerst de gestelde aansprakelijkheden onderzocht en heeft zich daarbij vooral gericht op de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988. Het is tot het oordeel gekomen dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt. Het Hof verbond hieraan de slotsom dat de directeuren in beginsel aansprakelijk zijn voor schade, door het bedrijf geleden als gevolg van die onbehoorlijke taakvervulling, en dat er onvoldoende grond is voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds. Vervolgens heeft het Hof onderzocht of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haar verleende décharge. Het heeft dienaangaande geoordeeld dat de verleende décharge het wanbeleid, voor zover gevoerd in 1987, niet dekt en dat zulks a fortiori geldt voor het in 1988 gevoerde beleid. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat Staleman en Richelle aansprakelijk zijn voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid. De vordering, gericht tegen de in het hoger beroep betrokken commissaris, is door het Hof afgewezen op grond van zijn oordeel, kort samengevat, dat commissarissen niet zodanig tekortgeschoten zijn in hun toezichthoudende taak dat zulks tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen leiden. 3.3.1 Middel I is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 19) dat aan de directie in beginsel 'een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW'. De door onderdeel 1 van het middel aangevoerde rechtsklacht betreft de maatstaf die behoort te worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder die, zoals Staleman en Richelle, een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult, zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij krachtens art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon aansprakelijk is voor de schade welke deze als gevolg van die tekortkoming lijdt. Zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede

109

het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat het Hof van de hier aangegeven maatstaf is uitgegaan. De rechtsklacht kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.3.2 De aan het slot van onderdeel 1 in algemene bewoordingen voorgedragen motiveringsklacht mist zelfstandige betekenis naast de in de volgende onderdelen opgeworpen klachten. De onderdelen 2 tot en met 20 richten een reeks klachten tegen de overwegingen die het Hof hebben geleid tot zijn in rov. 19 neergelegde oordeel. Deze overwegingen kunnen, wat de door het Hof geheel of gedeeltelijk gegrond geachte verwijten aan de directie betreft, als volgt worden samengevat: — uitgangspunt van het lease-beleid was beperkte, althans beheerste groei, waarbij het primaat lag bij de eigen occasions (rov. 7 en 8); — het inschakelen van een derde (Easy Rent) getuigt op zichzelf niet van wanbeleid, maar wel dienden waarborgen te worden geschapen opdat Van de Ven niet al te zeer afhankelijk was van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen; die waarborgen zijn niet verworven en daarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt (rov. 12); — door het aantrekken van auto's van elders om deze weer uit te leasen werden nodeloos extra risico's genomen; het getuigt niet van verstandig beleid dat de directie dit heeft toegestaan; dat zij dit wel 'moest' doen, is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent in zee te gaan (rov. 13); — de beslissing om het moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de in verband met de lease-activiteiten benodigde kredieten, getuigt niet noodzakelijkerwijze van wanbeleid, maar de directie diende zich ervan bewust te zijn dat daarmee het hele concern kwetsbaar werd en diende daarom een grote mate van diligentie te betrachten (rov. 15); — de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, althans is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen; het getuigt niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente; bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist mee dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen (rov. 16);

110

— de directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houdende met de overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar in evenwicht werden gebracht, en indien dat niet mogelijk was, de lease-activiteiten op een lager niveau dienen te brengen (rov. 16, slot); — Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rente enkel betalen uit aanbetalingen van nieuwe lease-contracten, zodat het ene gat met een groter ander gat werd gedicht en in feite Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen was, waarbij haar totale vordering steeds opliep (rov. 17); — door op zeker moment 'remmend' te gaan financieren, deed de NMB wat de directie al veel eerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen en desnoods de tot dan toe geleden verliezen slikken teneinde verdere verliezen in de toekomst te beperken (rov. 17, slot); — ook indien ervan wordt uitgegaan dat de met Easy Rent gemaakte afspraak dat het krediet (het Hof bedoelt kennelijk: de lease-portefeuille) met ƒ 180 000 per week mocht groeien, alleen voor 1988 gold, komt dit neer op ƒ 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988; de directie moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grote vordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden (rov. 18). Deze in hoofdzaak op feitelijke, in cassatie niet op juistheid te toetsen, waarderingen berustende gedachtengang van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, kan in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk worden genoemd, en vormt een toereikende motivering voor 's Hofs oordeel dat aan de directie een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. Hierop stuiten alle in de onderdelen 2 tot en met 20 vervatte klachten af. 3.3.3 Met betrekking tot na te noemen onderdelen kan nog het volgende worden aangetekend. Onderdeel 3 stuit af op het hiervoor in 3.3.1 overwogene. Onderdeel 4 berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest voor zover het veronderstelt dat 's Hofs overwegingen (rov. 11) betreffende de transactie met Avis strekten ter weerlegging van de stelling van de directeuren dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto's 'onmisbaar' was. Het onderdeel ziet voorts over het hoofd dat Staleman in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg (waarbij Richelle zich aansloot) zelf heeft gesteld (blz. 16): 'Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnen kiezen, geen contracten met Easy Rent als 'lease' te sluiten noch m.b.t. andere dan van Van de Ven/Venlease afkomstige auto's maar dan zou Van de Ven/Venlease een belangrijk afzetkanaal voor haar gebruikte auto's kwijt zijn, omdat Easy Rent dan zou hebben afgehaakt'. Ook ziet het onderdeel

111

eraan voorbij dat het Hof blijkens zijn rov. 13 in aanmerking heeft genomen dat weliswaar het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico's om van de eigen voorraad overtollige occasions af te komen, tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, maar dat nodeloos extra risico's werden genomen door het aantrekken van auto's van elders. Onderdeel 5 mist feitelijke grondslag. Het Hof doelt in rov. 18, slot, niet op zekerheden ter zake van vorderingen van Easy Rent op derden, maar op zekerheden voor de vordering van Van de Ven op Easy Rent. Ook de onderdelen 6 en 7 missen feitelijke grondslag. Het Hof heeft het belang van de eigendomsvraag niet miskend: sprekende over het ontbreken van waarborgen (rov. 12), bedoelt het Hof dat mogelijkheden om in de bedrijfsvoering van Easy Rent in te grijpen ontbraken toen de lease-activiteiten explosief groeiden. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de directie ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten. De tegen de eerste zin van 's Hofs rov. 16 gerichte klacht van onderdeel 11 mist belang, aangezien uit de gedingstukken blijkt dat de directeuren niet hebben betwist dat op een gegeven moment de door Van de Ven aan de bank te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangen rente. Staleman heeft weliswaar gesteld dat men een rentenadeel voor lief neemt 'mits het saldo batig blijft' (memorie van antwoord, blz. 33), maar naar aanleiding hiervan heeft het Hof overwogen dat het argument van de directie dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, niet opgaat omdat het nadeel hierbij werd verschoven naar Easy Rent, doch via een omweg alsnog bij Venlease terecht kwam. Dit laatste wordt door het onderdeel niet bestreden. Onderdeel 12 ziet eraan voorbij dat het Hof, in rov. 16 sprekende van 'langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage', doelt op het feit dat de contracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, en het oog heeft op de tegenstelling met de variabele en hogere rente die aan de bank moest worden betaald. Onderdeel 13 miskent dat het Hof in rov. 16 niet het oog heeft op financiering van ondernemingen in het algemeen, doch op de financiering van de activiteiten die in dit geding aan de orde zijn. 3.3.4 De onderdelen 21 en 22 strekken ten betoge dat aan de motivering van 's Hofs oordeel dat het aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent onbehoorlijk bestuur oplevert, hoge eisen dienen te worden gesteld omdat, kort gezegd, (a) de registeraccountants die in juli/augustus 1988 een onderzoek hebben verricht, tot de conclusie kwamen dat Van de Ven en Easy Rent in beginsel met een goede zaak bezig waren, en (b) in hoger beroep over de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur, nauwelijks discussie is gevoerd. Dit betoog mist doel. De door de onderdelen vermelde omstandigheden brengen niet mee dat het Hof verplicht was aan hogere motiveringseisen te voldoen dan in het algemeen gelden voor een geding als het onderhavige. Wat de met (b) aangeduide omstandigheid betreft, kan nog worden aangetekend dat, voor zover het debat in hoger beroep op het bedoelde punt beperkt is geweest, dit klaarblijkelijk het gevolg was van

112

het feit dat partijen in eerste aanleg hun tegengestelde standpunten uitvoerig en onder overlegging van tal van producties hadden verdedigd en in hoger beroep geen behoefte hadden aan een verdere toelichting op die (gehandhaafde) standpunten dan in de bij het Hof gewisselde memories en gehouden pleidooien is gegeven. 3.4.1 Middel II betreft de décharge. Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof in zijn rov. 25 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich, althans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. Onderdeel 2 verwijt het Hof in rov. 26 te hebben miskend dat een expliciete décharge, althans in beginsel, zich eveneens uitstrekt tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een — volgens de statuten van de betrokken vennootschap — uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aan een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststelling van de jaarrekening expliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. 3.4.2 De in de onderdelen 3 tot en met 18 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zij bouwen ten dele voort op de ongegrond bevonden klachten van de eerste twee onderdelen en komen voor het overige op tegen oordelen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Staleman en Richelle in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Ven c.s. begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

113

NJ 1998, 727: Ongelijke behandeling crediteuren; aansprakelijkheid moedervennootschap

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

12 juni 1998

Magistraten: Roelvink, Royer, Korthals Altes, Neleman, Herrmann Zaaknr:

16591, C97/070

Conclusie: A-G Mok LJN:

ZC2669

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam:

Coral/Stalt

Wetingang: BW art. 6:162 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Ongelijke behandeling van crediteuren; aansprakelijkheid moedervennootschap. Door het bewust en op basis van subjectieve factoren achterstellen van de vordering van één van haar crediteuren bij de vorderingen van alle handelscrediteuren en de vorderingen van haar zustermaatschappijen heeft de vennootschap — die had besloten haar activiteiten te beëindigen en die niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen — onrechtmatig gehandeld jegens de achtergestelde crediteur ingeval de directie bij het voldoen van die andere vorderingen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van de vorderingen van laatstgenoemde crediteur. De moedervennootschap, die zich intensief met de gang van zaken bij de dochter bemoeide, heeft op haar beurt onrechtmatig gehandeld ingeval zij de handelwijze van haar dochter in de hand heeft gewerkt of toegestaan. SamenvattingNaar boven Coral spreekt moedermaatschappij Stalt aan op grond van onrechtmatige daad voor de schade die zij stelt te hebben geleden omdat dochtervennootschap Forsythe haar verplichtingen uit overeenkomst jegens haar (Coral) niet kon nakomen nadat Forsythe al haar bedrijfsactiviteiten had beëindigd en in dat kader haar aandelenpakket in een van de groepsmaatschappijen aan Stalt had overgedaan. Coral heeft — onder meer — aan haar vordering ten grondslag gelegd: (a) dat de opbrengst van door Forsythe overgedragen aandelen ten onrechte uitsluitend ter voldoening van een intercompany-vordering is aangewend, (b) dat Forsythe haar crediteur Coral bewust, en op basis van subjectieve criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld, (c) dat Stalt zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij Forsythe en de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Forsythe, (d) dat Stalt heeft bewerkstelligd, althans heeft toegestaan, dat met

114

uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig zijn voldaan, (e) dat de activa van Forsythe, die overbleven nadat die handelscrediteuren waren voldaan, zijn aangewend om vorderingen van zustermaatschappijen zoveel mogelijk te voldoen en (f) dat de directie van Forsythe bij het voldoen van die handelscrediteuren en zustermaatschappijen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van Corals vorderingen. Indien de juistheid van de met (a) tot en met (f) aangeduide stellingen van Coral, waaromtrent het hof niets heeft beslist, komt vast te staan, kan dit slechts tot de slotsom leiden dat Forsythe door het achterstellen van de vordering van Coral onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld, en dat Stalt op haar beurt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld door de handelwijze van Forsythe in de hand te werken of toe te staan. De klacht dat het hof zijn oordeel dat Stalt als moedervennootschap niet gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd door het hierop te baseren dat ‗geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt‘ treft doel. Met betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep van vennootschappen behoort, kan niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren — anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang — te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. [1] Partij(en)Naar boven De vennootschap naar het recht van de staat Texas Coral Navigation Company Inc., te Houston, Texas, Verenigde Staten van Amerika, eiseres tot cassatie, adv. voorheen mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, thans mr. S.A. Boele, tegen Stalt Holding B.V., te 's‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. M. Ynzonides. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: Verdere beoordeling van het hoger beroep principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

1 Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen dienaangaande in het vonnis van 14 februari 1990 onder 2. is overwogen, nu daartegen niet is opgekomen.

115

Principaal appel 2 Inzet van het onderhavige geding is de vraag of Stalt jegens Coral onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag is door de rechtbank bevestigend beantwoord op de grond, daarmee het betoog van Coral als geformuleerd onder 3. I. c. van het bestreden vonnis van 8 mei 1991 volgend, dat Stalt bij de beëindiging van de activiteiten van haar dochtermaatschappij Forsythe — in welke beëindiging zij, Stalt, kennelijk de hand had — het er zo niet toe geleid dan toch heeft toegestaan dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig werden betaald, doch dat voor Coral, wier vordering nog niet (geheel) vaststond, geen voorziening is getroffen hetgeen, naar te voorzien was, Coral in een nadeliger positie bracht, waarbij zij achtergesteld werd aan de andere handelscrediteuren. De rechtbank heeft terzake van de betrokkenheid van Stalt bij deze behandeling van Coral door Forsythe voorts overwogen dat deze volgt uit haar, Stalts, positie als moedermaatschappij, terwijl Stalt die behandeling van Coral niet kan zijn ontgaan, zulks reeds gelet op het in het kader van die beëindiging van de aktiviteiten van Forsythe relatief groot belang van Corals aanspraken en de omstandigheid dat Stalt heeft gesteld dat een andere maatschappij van de Staltgroep in het kader van die beëindiging financieel is bijgesprongen. 3 Voor de beoordeling van de tegen dat oordeel van de rechtbank gerichte in de grieven I t/m IV besloten liggende klachten moet als uitgangspunt worden genomen dat indien een vennootschap behoort tot een groep van vennootschappen, zoals in casu, jegens crediteuren van die vennootschap het handelen van de moedervennootschap onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Coral heeft aan haar vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat Stalt teneinde verhaal van crediteuren, waaronder Coral, op Forsythe onmogelijk te maken, haar van alle activa heeft ontdaan en dat deze handelwijze van Stalt onrechtmatig jegens Coral is. In de in eerste aanleg door Coral genomen aktes B. en D. heeft zij het aan Stalt verweten onrechtmatig handelen nader geconcretiseerd in dier voege dat de activa van Forsythe bij de beëindiging van de bedrijfsvoering mede hadden moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans voor de reservering voor die voldoening in afwachting van de uitslag van de arbitrage, waarbij Coral zich meer in het bijzonder op het standpunt stelt dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist is besteed. Anders dan de rechtbank dienaangaande heeft geoordeeld kan die grondslag de vordering van Coral niet dragen en terzake daarvan wordt het volgende overwogen. 4 De onrechtmatigheid van het handelen van Stalt is naar het oordeel van de rechtbank hierin gelegen dat Stalt gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat de crediteuren van Forsythe gelijk werden behandeld, en met name Coral niet door in een nadeliger positie te worden gebracht werd achtergesteld bij andere crediteuren. Voor dat oordeel is geen steun te vinden in het recht. Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt. Reeds daarom valt niet in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen. Dat

116

Stalt, toen zij namens Forsythe de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 sloot, wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen, zoals Coral heeft betoogd, doet, wat daar ook van zij, dat oordeel niet anders zijn. De grieven II, III en IV die het hierbedoelde oordeel van de rechtbank aan de orde stellen treffen mitsdien doel. 5 Gegrondbevinding van de grieven II, III en IV brengt mede dat de tegen het tussenvonnis van 14 februari 1994 gerichte grief I en grief V betreffende de omvang van de schadevergoeding, mede gelet op 's hofs oordeel terzake van de in het voorwaardelijk incidenteel appel naar voren gebrachte grieven, geen behandeling meer behoeven. Voorwaardelijk incidenteel appel 6 Nu het principaal appel slaagt dienen de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde te komen. De grieven I t/m III keren zich tegen hetgeen de rechtbank terzake van de verkoop van de Cyprus-aandelen heeft geoordeeld en grief IV betreft het oordeel van de rechtbank terzake van het aangaan van de charterovereenkomst. Met de aangevallen oordelen heeft de rechtbank de vordering van Coral op de grondslagen als geformuleerd onder 3. I. a. en b. van het vonnis van 8 mei 1991 niet toewijsbaar geacht. De grieven kunnen geen van alle slagen op de hierna uiteen te zetten gronden. 7 De grieven I t/m III lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De daarin besloten liggende klachten zijn met name gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Cyprus-aandelen zijn verkocht voordat de charterovereenkomst werd gesloten. Begrijpt het hof het bedoelde betoog goed dan komt het erop neer dat Coral op zichzelf niet bestrijdt dat ten tijde van het sluiten van de charterovereenkomst de Cyprus-aandelen reeds verkocht waren, doch dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de uitvoering van die overeenkomst, te weten de levering van de aandelen en de betaling daarvan, plaatsvond nadat de vordering van Coral op Forsythe was ontstaan. Nu vaststaat dat Forsythe de verplichting tot verkoop van de aandelen vóór het sluiten van de charterovereenkomst is aangegaan en dat moment beslissend is voor de vraag of Stalt ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vordering van Coral onbetaald zou blijven, kan het betoog reeds daarom niet slagen. Dat brengt mede dat hetgeen Coral voor het overige nog heeft betoogd ter zake van de koopsom van de aandelen onbesproken kan blijven. 8 In grief IV valt Coral het oordeel van de rechtbank aan dat niet valt in te zien dat de situatie bij Forsythe reeds dermate ernstig was dat Stalt het op 31 januari 1985 niet meer tot de charterovereenkomst had mogen laten komen. Stalt licht de grief toe met het betoog dat Stalt had moeten voorkomen dat derden door met Forsythe contracten af te sluiten daardoor gedupeerd zouden worden en zij door niet in te grijpen haar zorgvuldigheidsplicht jegens crediteuren van Forsythe — zeker vanaf het moment dat de beslissing tot stopzetten van de activiteiten was genomen — heeft geschonden. Ook die grief kan niet slagen. Het door de grief genomen uitgangspunt dat een

117

moedervennootschap gehouden is in te grijpen indien zij weet of behoort te weten dat haar dochter verplichtingen aangaat welke zij niet zou kunnen nakomen kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. 9 Het bewijsaanbod dat Coral heeft gedaan zal als niet ter zake dienende worden gepasseerd. Principaal en voorwaardelijk incidenteel appel 10 Nu het principaal appel slaagt en het voorwaardelijk incidenteel appel faalt, moet de slotsom zijn dat de bestreden vonnissen voorzover gewezen in conventie zullen worden vernietigd en de vorderingen van Coral opnieuw rechtdoende alsnog zullen worden afgewezen. Stalt heeft in reconventie gevorderd Coral te veroordelen tot betaling van alle schade die zij, Stalt, heeft geleden als gevolg van de op 19 augustus 1987 geĂŤffectueerde beslagen, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 1988, en met veroordeling van Coral in de kosten van het geding. Gegeven de beslissing in conventie de vordering van Coral af te wijzen ligt die vordering in reconventie voor toewijzing gereed. 11 Coral zal als de zowel in het principaal als voorwaardelijk incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarin gevallen aan de zijde van Stalt, alsmede die van eerste aanleg. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en recht gedaan, gelijk in dit arrest omschreven, ten onrechte om de navolgende, zonodig mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: 1.1 Het gaat in deze zaak om de nasleep van een op 31 januari 1985 gesloten charterovereenkomst tussen eiseres tot cassatie ('Coral') en Forsythe International NV/SA ('Forsythe'), een 100% dochtermaatschappij van verweerster in cassatie ('Stalt'). Aangezien kort na het aangaan van de charterovereenkomst bleek dat Forsythe geen emplooi voor het gecharterde schip had, hebben partijen onderhandeld over afkoop van de charter. Bij die onderhandelingen trad voor Forsythe op de heer D.A. Slager, bestuurder van Stalt (doch niet van Forsythe). Op 6 maart 1985 (uit de stukken blijkt dat dit eigenlijk 5 maart 1985 moet zijn; in cassatie speelt dit echter geen rol) hebben partijen overeenstemming over afkoop bereikt. Ingevolge deze overeenkomst diende Forsythe aan Coral te betalen: vracht tot St. Eustatius

US$ 237 600

118

demurrage

— 179 000

cancellation fee

— 215 000

US$ 631 600 Van dit bedrag is alleen de vracht (US$ 237 600) door Forsythe voldaan. De andere twee ingevolge deze overeenkomst verschuldigde bedragen heeft Forsythe niet voldaan, zich beroepend op de omstandigheid dat het bewuste schip op 6 maart 1985 alweer door Coral was vercharterd en dat er aldus sprake was van 'fraudulent misrepresentation' van de zijde van Coral tijdens de onderhandelingen. Bij unaniem arbitraal vonnis van 2 maart 1987 is dit betoog van Forsythe verworpen en is zij veroordeeld de uit hoofde van demurrage en cancellation fee verschuldigde bedragen aan Coral te voldoen. Overigens staat tussen partijen vast dat de verschuldigdheid van het bedrag uit hoofde van demurrage niet door Forsythe betwist was, ook niet tijdens de arbitrage (zie akte Stalt 4.12.1990 nr. 14). Forsythe heeft niet voldaan aan het arbitrale vonnis. Pogingen van Coral om haar vordering op Forsythe te verhalen zijn zonder resultaat gebleven. 1.2 In cassatie mag voorts van de volgende feiten worden uitgegaan. a. Medio 1985 is besloten de activiteiten van Forsythe te beëindigen omdat deze niet langer rendeerden. b. Bij akte gedateerd 2 januari 1985 heeft Forsythe haar aandelen in Forsythe International Ltd. (Cyprus) (de 'Cyprus-aandelen') verkocht aan Stalt. De koopprijs voor de Cyprusaandelen is later bepaald op US$ 210 202. c. Op 17 september 1985 heeft Forsythe aan Stalt een factuur verzonden voor de koopsom aan de Cyprus-aandelen. De koopsom (US$ 210 202) is als volgt voldaan: i. US$ 173 384,97 werd op 19 september 1985 betaald op de bankrekening van Forsythe bij Staal Bankiers, welke rekening daarna een positief saldo liet zien van US$ 165 170,83; ii. US$ 36 817,03 werd op 9 december 1985 betaald aan Forsythe International Ltd. (Cyprus) ter voldoening van een even grote schuld in rekening-courant van Forsythe aan Forsythe International Ltd. (Cyprus). Het bedrag van US$ 165 170,83 is op 19 september 1985 door Forsythe betaald aan Forsythe International BV (evenals Forsythe een 100% dochtervennootschap van Stalt)

119

in mindering op een schuld in rekening-courant van Forsythe aan Forsythe International BV. Aldus is de opbrengst van de Cyprus-aandelen volledig aangewend ter voldoening van schulden aan groepsmaatschappijen van Forsythe. 1.3 In deze procedure gaat het om de vraag of Stalt jegens Coral uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het onvoldaan gebleven gedeelte van Coral's vordering op Forsythe. Kort gezegd heeft Coral zich daartoe beroepen op 'doorbraak van aansprakelijkheid'. Voor zover in cassatie van belang heeft Coral (onverminderd hetgeen hieronder in middelonderdeel 4 zal worden aangevoerd) volgens de in zoverre in appel onbestreden gebleven vaststelling van de rechtbank in haar vonnis van 8 mei 1991, aangevoerd: 'De activa van Forsythe hadden bij de beĂŤindiging van de bedrijfsvoering mede moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans voor reservering voor die vorderingen in afwachting van de uitslag van de arbitrage; in het bijzonder is de opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist besteed.' Meer in het bijzonder heeft Coral in dat verband aangevoerd: a. dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen niet had mogen worden aangewend (uitsluitend) ter voldoening van een intercompany-vordering (akteverzoek Coral 23.10.1990 nr. 1.2 en 4.1; akteverzoek Coral 29.1.1991 nr. 5.1; memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 70; pleitnota Mr. Van Sandick in appel p. 10); b. dat Forsythe Coral als crediteur bewust, en op basis van subjectieve criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld (memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 39). 1.4 Van belang is dat Stalt in deze procedure het volgende heeft aangevoerd: a. bij de afweging die de directie van Forsythe maakte ten aanzien van de vraag welke van haar crediteuren moesten worden betaald, heeft meegewogen dat Coral een groot bedrag claimde maar niet of nauwelijks schade had geleden (akte 4.12.1990 p. 5); b. binnen het Stalt-concern bestond financiĂŤle verwevenheid; het krediet van Forsythe International BV bij Staal Bankiers fungeerde in feite als concernkrediet (pleitnota Mr. Barendrecht in appel p. 6); c.

120

het treffen van een voorziening voor de vordering van Coral medio 1985 zou niet hebben geholpen omdat er geen actief was waaruit de vordering (of een substantieel deel ervan) had kunnen worden voldaan (memorie van grieven nr. 30). 1.5 In cassatie mag er voorts van worden uitgegaan dat Stalt een indringende bemoeienis had met de gang van zaken bij Forsythe, in ieder geval waar het betreft de kwestie met Coral (aldus door Coral aangevoerd in conclusie van repliek in conventie nr. 35; pleitnotities Mr. Heilbron p. 9 en 10; akteverzoek 29.1.1991 nr. 5.2; memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel p. 3, 7, 10 en 11; pleitnota van Mr. Van Sandick in appel p. 20), en dat Stalt de hand had in de be毛indiging van de activiteiten van Forsythe (vaststelling van de rechtbank in haar vonnis van 8 mei 1991 r.o. 5). Voor zover Stalt deze stellingen resp. deze vaststelling al (in appel) zou hebben bestreden heeft het Hof dienaangaande niets beslist, zodat in cassatie van de juistheid van die stellingen en van die vaststelling mag worden uitgegaan. 2 In r.o. 3 heeft het Hof weergegeven wat Coral aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Voor zover het Hof bij die weergave heeft miskend dat Coral aan haar vordering 贸贸k ten grondslag heeft gelegd wat hierboven samengevat is weergegeven onder 1.3 sub (a) en (b), is zijn arrest op dit punt onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Coral. Met name geeft 's Hofs weergave er geen blijk van dat Coral had aangevoerd dat een aspect van het gestelde onrechtmatig handelen was dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen uitsluitend was aangewend voor de voldoening van intercompany-vorderingen, en dat een ander aspect daarvan was dat Coral bewust en op grond van subjectieve criteria bij andere crediteuren ten achter was gesteld. 3.1 Aan het slot van r.o. 3 heeft het Hof overwogen dat de door het Hof in die rechtsoverweging weergegeven grondslag de vordering van Coral niet kan dragen. Het Hof heeft dit oordeel in r.o. 4 gemotiveerd. Deze overwegingen zijn in strijd met het recht dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in de navolgende subonderdelen uitgewerkt. 3.2 Voor zover het Hof bij zijn beoordeling van de door Coral voor haar vordering aangevoerde grondslag de stellingen van Coral zoals hierboven weergegeven onder 1.3 sub (a) en (b) buiten beschouwing heeft gelaten omdat het deze stellingen niet in de stukken van het geding heeft gelezen, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd op grond van de klacht vervat in middelonderdeel 2. Voor zover het Hof de evenbedoelde stellingen buiten beschouwing heeft gelaten omdat het deze niet relevant heeft geacht, is 's Hofs oordeel in strijd met het recht omdat deze stellingen, al dan niet in samenhang met elkaar en/of de andere omstandigheden van het onderhavige geval, tot gevolg (kunnen) hebben resp. ertoe (kunnen) bijdragen dat Forsythe en/of Stalt onrechtmatig hebben gehandeld jegens Coral. 3.3

121

Het Hof heeft in r.o. 4 overwogen: i. dat de onrechtmatigheid van het handelen van Stalt naar het oordeel van de rechtbank hierin is gelegen dat Stalt gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat de crediteuren van Forsythe gelijk werden behandeld, en met name (dat) Coral niet door in een nadeliger positie te worden gebracht werd achtergesteld bij andere crediteuren; ii. dat voor dat oordeel geen steun te vinden is in het recht; iii. dat geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt; iv. dat reeds daarom niet valt in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen. Dit oordeel is in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd. Indien een vennootschap zoals Forsythe, die besloten heeft haar activiteiten te beëindigen en die niet over voldoende middelen beschikt om haar crediteuren volledig te voldoen, aan haar vervolgens ter beschikking gekomen middelen geheel aanwendt voor de voldoening van schulden aan groepsmaatschappijen en niet, ook niet gedeeltelijk, voor de voldoening van een externe crediteur zoals Coral wier vordering is ontstaan vóór het besluit tot beëindiging van de activiteiten werd genomen, handelt in beginsel onrechtmatig jegens deze externe crediteur, althans is dit het geval indien de vennootschap: 1. bij haar beslissing om deze externe crediteur niet maar andere crediteuren wel te voldoen subjectieve criteria heeft gehanteerd; en/of 2. op het tijdstip resp. de tijdstippen waarop zij betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans de betreffende externe crediteur, onvoldaan zoud(en) blijven, althans indien zij dit wist of behoorde te weten. Daaraan doet niet af dat de vennootschap de vordering van de externe crediteur heeft betwist indien, zoals in het onderhavige geval, deze vordering uiteindelijk in rechte volledig is toegewezen en bovendien vaststaat dat een belangrijk deel van deze vordering nimmer is betwist. 3.4

122

Indien het Hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat Forsythe op het tijdstip resp. de tijdstippen waarop zij uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans Coral, onvoldaan zou(den) blijven, althans dat zij dit niet wist of behoorde te weten, is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van: i. de stelling van Coral dat de directie van Forsythe crediteuren waaronder andere concernvennootschappen heeft betaald, wetend dat niets zou resteren voor betaling van Coral's vordering (akteverzoek 29.1.1991 nr. 5.1; zie ook memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 70); ii. de stelling van Stalt dat het treffen van een voorziening voor de vordering van Coral medio 1985 niet zou hebben geholpen omdat er geen actief was waaruit de vordering (of een substantieel deel ervan) had kunnen worden voldaan (memorie van grieven nr. 30); iii. de als produktie 1 bij akte bij pleidooi in appel door Stalt overgelegde balans van Forsythe per 31 maart 1985 waaruit een negatief eigen vermogen van US$ 1 969 152 blijkt. Althans heeft het Hof miskend dat onder omstandigheden als waarvan blijkens de middelonderdelen 1, 2 en 3.1 t/m 3.4 in cassatie mag worden uitgegaan, een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat op Stalt de bewijslast rust dat Forsythe op het tijdstip resp. de tijdstippen waarop zij uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans Coral, onvoldaan zou(den) blijven, althans dat zij dit niet wist of behoorde te weten. 4. Het Hof heeft in r.o. 4 gerespondeerd op de stelling van Coral dat Stalt er op had moeten toezien dat — kort gezegd — Forsythe haar crediteuren gelijk behandelde. Het Hof heeft evenwel ten onrechte niet, althans niet op voldoende gemotiveerde wijze, overwogen en beslist op de stelling van Coral dat Stalt niet slechts wordt verweten dat zij verzuimde erop toe te zien dat Forsythe een voorziening trof voor de vordering van Coral, maar (ook) dat zij, Stalt, op grond van een eigen plicht gehouden was maatregelen te treffen nu zij namens Forsythe de annuleringsovereenkomst had gesloten en zij op dat moment wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen (vgl. memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 37). 's Hofs oordeel dat de stelling van Coral, dat Stalt dit laatste wist of behoorde te weten, zijn oordeel niet anders doet zijn, is in het licht van dit betoog van Coral rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. 5. In r.o. 7 overweegt het Hof dat het het betoog van Coral aldus begrijpt, dat Coral op zichzelf niet bestrijdt dat ten tijde van het sluiten van de charterovereenkomst de

123

Cyprus-aandelen reeds verkocht waren, doch dat de rechtbank eraan voorbijgegaan is dat de uitvoering van die overeenkomst, te weten de levering van de aandelen en de betaling daarvan (lees: daarvoor), plaatsvond nadat de vordering van Coral op Forsythe was ontstaan. Deze lezing van de stellingen van Coral is onbegrijpelijk, nu Coral uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat wilsovereenstemming aangaande de aandelentransactie eerst nadat de charterovereenkomst werd afgesloten althans eerst nadat de charterovereenkomst werd ontbonden, aanwezig was (memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 65 en 66). Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Coral — heeft bij exploit van 27 augustus 1987 verweerster in cassatie — verder te noemen: Stalt — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd Stalt te veroordelen om aan Coral te betalen US $ 471 148,91, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant tegen de koers van de dag van betaling, alsmede een bedrag van ƒ 13 459,93, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 augustus 1987, en de te dezen gelegde conservatoire (derden-)beslagen van waarde te verklaren. Stalt heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd: 1 Coral te veroordelen om aan Stalt te vergoeden alle schade die zij heeft geleden als gevolg van de op 19 augustus 1987 gelegde beslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 1988; 2 indien en voor zover Stalt in conventie wordt veroordeeld om aan Coral te voldoen uit hoofde van schade wegens kosten ten behoeve van rechtsbijstand ƒ 13 459,13 dan wel enig ander bedrag dat op deze titel dient te worden voldaan, Coral te veroordelen om aan Stalt te voldoen een bedrag van ƒ 8931,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 1988. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 februari 1990 in conventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Stalt, en in reconventie de zaak aangehouden. Bij tussenvonnis van 8 mei 1991 heeft de Rechtbank in conventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Stalt, en in reconventie de zaak aangehouden. Tegen beide tussenvonnissen heeft Stalt hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage. Coral heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 januari 1994 heeft het Hof een comparitie van partijen bevolen. Het Hof heeft bij eindarrest van 26 november 1996 in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel in conventie beide vonnissen vernietigd en de vorderingen van Coral afgewezen, en in reconventie de vordering van Stalt tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen.

124

(…) 2.

Het geding in cassatie

(…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 31 januari 1985 hebben Coral en Forsythe International NV/SA (hierna: Forsythe) een bevrachtingsovereenkomst voor het vervoer van olie van de Verenigde Staten naar Groot-Brittannië gesloten. Voor dit vervoer charterde Forsythe een schip van Coral. ii. Forsythe is statutair gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen, en heeft een filiaal in Fribourg, Zwitserland. Zij is een 100% dochtermaatschappij van Stalt. iii. De levering van de olie naar Groot-Brittannië is niet doorgegaan. Tussen 26 februari 1985 en 5 maart 1985 hebben partijen onderhandeld over afkoop van de bevrachting. Op 6 maart 1985 is een overeenkomst tussen hen tot stand gekomen, waarin onder meer de door Forsythe aan Coral te betalen vracht en de verschuldigde bedragen aan 'cancellation fee' en overliggeld werden vastgelegd. iv. Forsythe heeft de overeengekomen vracht betaald, maar heeft de bedragen aan 'cancellation fee' en overliggeld niet voldaan. v. De overeenkomst van 6 maart 1985 bevatte een arbitraal beding. Coral heeft op 1 april 1985 een arbitrage aanhangig gemaakt, waarin zij betaling van de overeengekomen bedragen aan overliggeld en 'cancellation fee', te vermeerderen met rente, vorderde. vi. Bij arbitraal vonnis van 2 maart 1987 is Forsythe veroordeeld tot betaling van US $ 454 681,76, te vermeerderen met rente. Ondanks pogingen van Coral om haar vordering te innen, is aan dit vonnis niet voldaan. vii. In het begin van 1985 heeft Forsythe besloten al haar activiteiten te beëindigen. In het kader daarvan heeft zij haar 100% aandelenpakket in Forsythe International Cyprus Ltd.

125

aan Stalt overgedaan. Forsythe zelf is nog steeds een 100% dochtermaatschappij van Stalt. 3.2.1 Coral vordert in het onderhavige geding veroordeling van Stalt tot betaling van de krachtens het arbitrale vonnis verschuldigde bedragen, vermeerderd met de kosten van rechtsbijstand, en vanwaardeverklaring van door Coral gelegde beslagen. Stalt vordert in reconventie vergoeding van de schade die zij lijdt door de gelegde beslagen. Coral grondt haar vordering op de stelling dat Stalt onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 8 mei 1991 (rov. 3) overwogen dat Coral aan haar stelling dat Stalt onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, het volgende ten grondslag heeft gelegd: I. Stalt heeft Forsythe aangemoedigd althans toegestaan handelingen te verrichten, waarvan Stalt als volgt een verwijt kan worden gemaakt: a. De verkoop van de Cyprus-aandelen had niet mogen plaatsvinden omdat daardoor de activa van Forsythe voor Coral onbereikbaar werden, zodat verhaal door Coral werd gefrustreerd; althans had deze overeenkomst niet mogen worden uitgevoerd. b. Die aandelen hadden — als er toch een bona fide reden tot de transactie was — moeten worden verkocht tegen de werkelijke waarde, die vermoedelijk hoger was dan de overeengekomen prijs. c. De activa van Forsythe hadden bij de beëindiging van de bedrijfsvoering mede moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans voor reservering voor die vorderingen in afwachting van de uitslag van de arbitrage; in het bijzonder is de opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist besteed. II. Stalt heeft bij het aangaan op naam van Forsythe van de overeenkomst waarbij een schip van Coral werd gecharterd, Forsythe als kredietwaardige marktpartij gepresenteerd, terwijl Forsythe 'slechts voor spek en bonen meedraaide in het Staltconcern' en 'slechts in business kon blijven dank zij een bankkrediet van meer dan US$ 2 500 000 dat aan de bank (…) werd gegarandeerd door Forsythe BV', een andere maatschappij van de Staltgroep. 3.2.2 De Rechtbank heeft de hiervoor in 3.2.1 onder I.a, I.b, en II omschreven verwijten niet als juist aanvaard, daartoe overwegende, samengevat weergegeven, dat de verkoop van de Cyprus-aandelen had plaatsgevonden voordat de bevrachtingsovereenkomst werd gesloten, dat de daarvoor door Stalt aan Forsythe betaalde prijs alleszins redelijk was, en

126

dat niet valt in te zien dat de situatie bij Forsythe zo ernstig was dat Stalt het al niet meer tot die transactie had mogen laten komen, noch ook dat Stalt tegenover Coral de financiële positie van Forsythe te gunstig heeft voorgesteld. Het onder I.c genoemde verwijt echter wel gegrond bevindend, heeft de Rechtbank geoordeeld dat Stalt jegens Coral onrechtmatig heeft gehandeld en deswege aansprakelijk is. Zij baseerde dit oordeel op de volgende, samengevat weergegeven gronden: — Stalt heeft bij de beëindiging van de activiteiten van haar dochtermaatschappij Forsythe — in welke beëindiging Stalt kennelijk de hand had — toegestaan, zo niet het ertoe geleid, dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren volledig werden betaald, zonder dat voor Coral, wier vordering nog niet (geheel) vaststond, een voorziening was getroffen; — het niet treffen van een voorziening bracht Coral in een nadeliger positie, waarbij zij achtergesteld werd bij de andere handelscrediteuren; — Stalt was, gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering, in staat en mede daarom verplicht te regelen dat de bedrijfsbeëindiging niet 'juist over de rug van Coral' plaatsvond. Wat de omvang van de schadevergoeding betreft, overwoog de Rechtbank dat het feit dat alle andere handelscrediteuren volledig zijn betaald, doet vermoeden dat de positie van Forsythe binnen de Staltgroep van dien aard was dat zij en de andere maatschappijen van deze groep jegens Coral met elkaar te vereenzelvigen zijn en Stalt de volledige schuld van Forsythe aan Coral als haar eigen schuld dient te voldoen; zou dat vermoeden niet juist zijn, dan zag het naar het oordeel van de Rechtbank ernaar uit dat Coral datgene als schadevergoeding toekomt wat haar bij evenredige behandeling van de handelscrediteuren zou zijn uitgekeerd. In verband hiermee stelde de Rechtbank Stalt in de gelegenheid feiten en omstandigheden te stellen — en met bescheiden te staven — die kunnen leiden tot ontzenuwing van voormeld vermoeden, en om — indien zij inderdaad feiten en omstandigheden ter ontzenuwing stelt — tevens te stellen wat bij evenredige behandeling van de handelscrediteuren de voorziening voor Coral had behoren te zijn. 3.2.3 Het Hof heeft zich niet met de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van de Rechtbank verenigd, de vordering van Coral alsnog afgewezen, en de reconventionele vordering van Stalt toegewezen. Het Hof nam in zijn rov. 3 tot uitgangspunt dat indien een vennootschap behoort tot een groep van vennootschappen, jegens crediteuren van die vennootschap het handelen van de moedervennootschap onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn, doch verwierp op de in rov. 4 uiteengezette gronden het standpunt van de Rechtbank dat Stalt gehouden was erop toe te zien dat Coral niet werd achtergesteld bij andere crediteuren. Naar 's

127

Hofs oordeel verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de schuldenaar 'onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is', schuldeisers ongelijk behandelt. 'Reeds daarom', aldus het Hof, 'valt niet in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen'. Hieraan voegde het Hof nog toe dat aan dit oordeel niet afdoet dat, zoals Coral heeft betoogd, Stalt bij het namens Forsythe sluiten van de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. 3.3 Onderdeel 2 van het middel — onderdeel 1 bevat geen klacht — is gericht tegen 's Hofs rov. 3 en klaagt erover dat het Hof in zijn motivering is tekortgeschoten voor zover het bij zijn weergave van de grondslag van Corals vordering heeft miskend dat Coral óók aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (a) dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen ten onrechte uitsluitend ter voldoening van een intercompany-vordering is aangewend, en (b) dat Forsythe haar crediteur Coral bewust, en op basis van subjectieve criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft de grondslag van de vordering van Coral slechts globaal en in overeenstemming met het door de Rechtbank in haar rov. 3 overwogene (zie hiervoor in 3.2.1) weergegeven. Hieruit valt niet af te leiden dat het Hof de bedoelde stellingen van Coral niet in de van haar afkomstige gedingstukken zou hebben gelezen. 3.4.1 Onderdeel 3 keert zich tegen 's Hofs rov. 4. De in subonderdeel 3.1 aangevoerde algemene klacht wordt in de subonderdelen 3.2–3.4 gespecificeerd en behoeft dan ook geen afzonderlijke bespreking. Subonderdeel 3.2 bouwt in de eerste alinea voort op onderdeel 2 en moet in zoverre dus het lot van dat onderdeel delen. 3.4.2 Subonderdeel 3.2 gaat in zijn tweede alinea uit van de juiste veronderstelling dat het Hof de hiervoor in 3.3 met (a) en (b) aangeduide stellingen kennelijk niet relevant heeft geacht, en klaagt dat het Hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat die stellingen, 'al dan niet in samenhang met elkaar en/of de andere omstandigheden van het onderhavige geval, tot gevolg (kunnen) hebben, respectievelijk ertoe (kunnen) bijdragen, dat Forsythe en/of Stalt onrechtmatig hebben gehandeld jegens Coral'. Coral heeft blijkens de stukken van het geding behalve de bedoelde stellingen ook — onder meer — aan haar vordering ten grondslag gelegd: c. dat Stalt zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij Forsythe en de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Forsythe; d.

128

dat Stalt heeft bewerkstelligd, althans heeft toegestaan, dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig zijn voldaan; e. dat de activa van Forsythe, die overbleven nadat die handelscrediteuren waren voldaan, zijn aangewend om vorderingen van zustermaatschappijen zoveel mogelijk te voldoen; f. dat de directie van Forsythe bij het voldoen van die handelscrediteuren en zustermaatschappijen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van Corals vorderingen. Indien de juistheid van de met (a) tot en met (f) aangeduide stellingen van Coral, waaromtrent het Hof niets heeft beslist, komt vast te staan, kan dit slechts tot de slotsom leiden dat Forsythe door het achterstellen van de vordering van Coral onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld, en dat Stalt op haar beurt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld door de handelwijze van Forsythe in de hand te werken of toe te staan. Dit heeft het Hof miskend. In zoverre slaagt subonderdeel 3.2. 3.4.3 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het Hof zijn oordeel dat Stalt als moedervennootschap niet gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd door het hierop te baseren dat 'geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt'. Deze klacht treft doel. In het midden kan blijven welke omstandigheden in het algemeen kunnen meebrengen dat een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen. In ieder geval kan met betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep van vennootschappen behoort, niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beÍindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren — anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang — te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. 3.4.4 Subonderdeel 3.4 gaat ervan uit dat het Hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat Forsythe op het tijdstip respectievelijk de tijdstippen waarop zij uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans Coral, onvoldaan zouden blijven. Voor dit uitgangspunt is in 's Hofs arrest geen feitelijke grondslag te vinden, zodat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden.

129

3.5 Onderdeel 4 strekt ten betoge dat het Hof in zijn rov. 4 wel is ingegaan op de stelling van Coral dat Stalt, gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe, erop had moeten toezien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, maar ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van Coral dat Stalt op grond van een eigen plicht gehouden was maatregelen te treffen, nu zij zelf — namens Forsythe — de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 had gesloten en op dat moment wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Het onderdeel treft doel. Laatstbedoelde stelling is blijkens de gedingstukken door Coral aangevoerd en is van belang voor de beoordeling van de vraag of Stalt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld. Dit heeft het Hof miskend. 3.6 Onderdeel 5 is gericht tegen hetgeen het Hof in zijn rov. 7 heeft overwogen naar aanleiding van de door Coral in het voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerde grieven ter bestrijding van het oordeel van de Rechtbank dat de Cyprus-aandelen door Forsythe aan Stalt zijn verkocht voordat de bevrachtingsovereenkomst werd gesloten. Het Hof zou daarbij het betoog van Coral onbegrijpelijk hebben uitgelegd en met name hebben miskend dat Coral wel degelijk heeft aangevoerd dat de wilsovereenstemming ten aanzien van die aandelentransactie pas aanwezig was nadat de bevrachtingsovereenkomst werd gesloten, althans nadat deze werd ontbonden. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft kennelijk het standpunt van Coral aldus begrepen, dat volgens Coral pas wilsovereenstemming is ontstaan op het moment waarop de overeenkomst tot verkoop van de Cyprus-aandelen werd uitgevoerd. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk in het licht van punt 65 van Corals memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, waarin Coral aanvoerde dat 'de aandelentransactie (…) eerst tenminste negen maanden later — zes maanden nadat de annuleringsovereenkomst (…) was afgesloten — haar beslag (heeft) gekregen'. 3.7 Uit het vorenoverwogene volgt dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal ook de in subonderdeel 3.4, slot, aan de orde gestelde vraag hoe de bewijslast in het onderhavige geval behoort te worden verdeeld, nader moeten worden bezien. Uitgangspunt zal daarbij dienen te zijn dat, indien Coral de juistheid van haar hiervoor in 3.4.2 met (c) aangeduide stelling bewijst, Stalt en Forsythe geacht moeten worden op het tijdstip respectievelijk de tijdstippen waarop Forsythe uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, over dezelfde gegevens beschikten en gelijkelijk in staat waren aan de hand daarvan te beoordelen of al dan niet ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat Coral onvoldaan zou blijven. 4.

Beslissing

De Hoge Raad:

130

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Stalt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Coral begroot op Ć’ 715,31 aan verschotten en Ć’ 3500 voor salaris.

131

LJN: AA4873, Hoge Raad , C98/208HR Datum 18-02-2000 uitspraak: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2000, 118 JOR 2000, 56 NJ 2000, 295 m. nt. Ma ONDR 2000, 19 m. nt. L. Timmerman Rechtspraak.nl RvdW 2000, 64

Uitspraak 18 februari 2000 Eerste Kamer Nr. C98/208HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Belgisch recht NEW HOLLAND BELGIUM N.V., gevestigd te Zedelgem, BelgiĂŤ, EISERES tot cassatie, advocaat: mr R.M. Hermans, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: voorheen mr J.L. de Wijkerslooth, thans mr G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: NHB - heeft bij exploit van 30 augustus 1995 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd [verweerder] te veroordelen om aan NHB te betalen een bedrag van Ć’ 135.564,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 1994. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van NHB afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft NHB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

132

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor NHB is de zaak mede toegelicht door mr J.L. Smeehuijzen en voor [verweerder] mede door mr D. Stoutjesdijk, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van NHB in de kosten. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vanaf 1990 bestond tussen NHB en Driespan Schermer B.V. (eerder genaamd Driespan Heerhugowaard B.V.), verder te noemen: Driespan, een dealer-overeenkomst met betrekking tot tractoren en landbouwmachines. (ii) [Verweerder] was enig directeur van Driespan. (iii) De betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB werden tot november 1993 gegarandeerd door de moedermaatschappij van Driespan, [Van D. & Van D.] B.V. (iv) In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 6640, serienummer BD 64824, afgeleverd. Ter- zake hiervan is een consignatie-overeenkomst (bewaargevingsovereenkomst) gesloten tussen NHB en Driespan. (v) Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht: ―(...) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd. Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden, voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer B.V. wordt opgemaakt‖. (vi) In januari 1994 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 7840, serienummer BD 62198, afgeleverd. Ter zake hiervan is eveneens een consignatie-overeenkomst gesloten. (vii) Driespan heeft de twee hiervoor genoemde tractoren aan derden verkocht en afgeleverd. Driespan heeft de koopprijs voor deze tractoren niet tevoren en ook niet later aan NHB betaald. (viii)Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard. 3.2.1 NHB vordert in dit geding van [verweerder] vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de beide tractoren onbetaald zijn gebleven. NHB heeft daartoe aangevoerd dat zij met Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat betaling van de koopprijs aan haar had plaatsgevonden, en dat [verweerder] als directeur van Driespan persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld doordat hij de wanprestatie van Driespan bewust heeft uitgelokt of bevorderd en bovendien, nu hij wist dat de tractoren eigendom van NHB waren, zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering. [Verweerder] heeft primair de gestelde wanprestatie van Driespan betwist, ontkennende dat tussen NHB en Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat de koopprijs aan NHB was betaald. Subsidiair heeft hij tot zijn verweer aangevoerd dat NHB (al dan niet stilzwijgend) had toegestemd in doorlevering aan derden, althans dat hij erop mocht vertrouwen dat zij daarin toestemde. Meer subsidiair voerde hij aan dat slechts was overeengekomen dat Driespan ervoor diende te zorgen dat op korte termijn na verkoop en levering aan een derde de koopprijs aan NHB zou worden betaald, en dat hij aan deze verplichting had voldaan door op 22 februari 1994 aan ABN/AMRObank opdracht te geven voor betaling van de tractoren; dat deze opdracht niet is uitgevoerd, aldus [verweerder], doet daaraan niet af, nu hij - mede gelet op de toen nog bij de bank beschikbare kredietlimiet - ervan mocht uitgaan dat betaling zou volgen. 3.2.2 De Rechtbank heeft de vordering van NHB toegewezen. Zij oordeelde, samengevat, dat de door NHB gestelde overeenkomst tussen NHB en Driespan tot stand is gekomen, dat Driespan wanprestatie heeft gepleegd, en dat [verweerder] persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld door, kennis dragend van de consignatieovereenkomsten, de tractoren bij derden af te leveren of door zijn medewerkers te laten

133

afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB. Het Hof heeft anders geoordeeld en de vordering afgewezen. Het heeft vooreerst overwogen (rov. 4.3) dat het voorshands ervan uitgaat dat een afspraak als door NHB gesteld met betrekking tot beide tractoren volgt uit de brief van 5 januari 1994 van NHB aan Driespan, tegen de inhoud waarvan Driespan niet heeft geprotesteerd. Na vervolgens de stellingen van NHB te hebben samengevat, heeft het Hof overwogen (rov. 4.5): ―(...) Ook indien [verweerder] zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering van de tractors aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de door Driespan met NHB gemaakte afspraken, brengt dat nog niet mee dat hij, als statutair directeur van Driespan, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die NHB lijdt als gevolg van de wanprestatie van Driespan. Van een onrechtmatige daad van [verweerder] kan pas sprake zijn, indien hij bij de doorlevering van de tractors wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade.‖ In rov. 4.7 en 4.8 heeft het Hof tenslotte overwogen, verkort weergegeven, dat wetenschap als in ‘s Hofs rov. 4.5 bedoeld niet kan worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft aangevoerd, en dat ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractoren aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractoren heeft verloren, nog niet meebrengt dat [verweerder] als statutair directeur van Driespan daarvoor jegens NHB aansprakelijk is. Het Hof voegde hieraan nog toe dat ook het verwijt dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert. 3.3 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen ‘s Hofs rov. 4.5. Het strekt primair ten betoge dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een regel te miskennen die in het onderdeel als volgt is geformuleerd: ―Indien een leverancier een roerende (species)zaak onder consignatie levert (dat wil zeggen: in bewaring geeft) aan een vennootschap (de dealer) en daarbij uitdrukkelijk bedingt dat de vennootschap deze (species)zaak niet mag doorleveren aan een derde zonder dat voordien betaling van de leverancier heeft plaatsgevonden, en de vennootschap deze (species)zaak desalniettemin aan een derde aflevert, zonder voordien de leverancier te betalen, kan hiervan de bestuurder van de vennootschap persoonlijk een verwijt worden gemaakt en is hij persoonlijk aansprakelijk, indien hij de vennootschap in weerwil van de gemaakte afspraak deze (species)zaak bewust (dat wil zeggen: opzettelijk) laat afleveren aan een derde, waardoor het eigendomsrecht van de leverancier teniet gaat. Dit is ook het geval indien op het moment van de aflevering de bestuurder niet wist, althans niet redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet, of niet binnen behoorlijke termijn, aan haar betalingsverplichtingen jegens de leverancier zou kunnen voldoen‖. 3.4.1 Voor de beoordeling van dat betoog is het volgende van belang. In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (vgl. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13618, NJ 1990, 286). Klaarblijkelijk heeft het Hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van [verweerder]. In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan [verweerder] als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst

134

niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. De in het onderdeel geformuleerde, hiervoor in 3.3 geciteerde, regel kan dan ook niet als een geldende rechtsregel worden aangemerkt. 3.4.2 Aan het slot van het onderdeel wordt betoogd dat laatstgenoemde regel in elk geval geldt indien zich omstandigheden voordoen als weergegeven in rov. 4.4 van het bestreden arrest. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. 3.4.3 Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. 3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen ‘s Hofs rov. 4.8. Het mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat, indien een rechtspersoon een roerende zaak die deze als houder onder zich heeft, verkoopt aan een derde te goeder trouw, waardoor de eigenaar de eigendom van die zaak verliest, de bestuurder van die rechtspersoon nimmer aansprakelijk is. Een zodanig oordeel valt in de bestreden overwegingen van het Hof niet te lezen. Voor het overige bouwt het onderdeel kennelijk voort op onderdeel 1 en moet het dus het lot daarvan delen. 3.6 Onderdeel 3 komt op tegen ‘s Hofs oordeel (rov. 4.8, slot) dat het verwijt dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert. Ook dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [verweerder] heeft geweten dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de (voorshands door het Hof aangenomen) wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. Voorts heeft het Hof, zoals mede blijkt uit evengenoemd oordeel, kennelijk aangenomen dat de consignatie-overeenkomst op zichzelf niet in de weg stond aan doorlevering van de tractoren aan klanten van Driespan. In een en ander ligt besloten het oordeel dat bij Driespan en [verweerder] geen opzet gericht op wederrechtelijke toeëigening van de tractoren door Driespan aanwezig was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt NHB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 1.827,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Neleman, De Savornin Lohman, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 18 februari 2000.

135

LJN: AA7480, Hoge Raad , C98/377HR Datum 13-10-2000 uitspraak: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): FED 2000, 686 JOL 2000, 480 JOR 2000, 238 m. nt. mr. O.L.O. de Witt Wijnen NJ 2000, 698 m. nt. Ma ONDR 2000, 54 m. nt. M.L. Lennarts Rechtspraak.nl RvdW 2000, 203 TvI 2001, 39 m. nt. J.B. VN 2000/48.23 m. nt. Red.

Uitspraak 13 oktober 2000 Eerste Kamer Nr. C98/377HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar buitenlands recht RAINBOW PRODUCTS LTD., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. W. Heemskerk, tegen DE ONTVANGER DER RIJKSBELASTINGEN TE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.D.O. Blauw. 1. Het verloop van het geding in voorgaande instanties Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen eiseres tot cassatie verder te noemen: Rainbow - en verweerder in cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 20 februari 1998, NJ 1998, 474. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 september 1996 vernietigd en het geding naar dat Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Na memoriewisseling tussen partijen heeft het Hof bij arrest van 1 oktober 1998 het vonnis van de President van de Rechtbank te Amsterdam van 12 oktober 1995 bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

136

2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Rainbow beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Rainbow in de kosten. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 28 en 29 augustus 1995 heeft de Ontvanger ten laste van Rainbow "als verschijningsvorm van Démarrage B.V." executoriaal (derden)beslag doen leggen onder een aantal debiteuren van Rainbow. De advocaat van Rainbow heeft de Ontvanger bij brief van 29 augustus 1995 verzocht de ten laste van Rainbow gelegde beslagen op te heffen. Bij brief van 30 augustus 1995 heeft de Ontvanger die advocaat laten weten op welke gronden de beslagen zijn gelegd, en medegedeeld dat hij geen aanleiding zag om over te gaan tot opheffing van de beslagen. Rainbow heeft tegen de door de Ontvanger tegen Démarrage B.V. uitgevaardigde dwangbevelen, op grond waarvan tevens ten laste van Rainbow voormelde executoriale (derden)beslagen zijn gelegd, verzet ingesteld. Voorts heeft Rainbow in het onderhavige kort geding opheffing van die beslagen gevorderd, alsmede veroorde- ling van de Ontvanger om zich te onthouden van iedere - andere - conservatoire of executoriale rechtsmaatregel jegens Rainbow ter zake van belastingschulden ten name van Démarrage B.V. De President heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd op grond van haar voorlopig oordeel, samengevat, dat "de vraag of Rainbow als verschijningsvorm met Démarrage dient te worden vereenzelvigd" en of sprake is van omstandigheden die een afwijking rechtvaardigen van het uitgangspunt dat de zelfstandigheid van een rechtspersoon vooropstaat, voorshands bevestigend moet worden beantwoord, en dat niet uit te sluiten valt dat de bodemrechter in de verzetprocedure tot het oordeel komt dat er sprake is van "vereenzelviging, waardoor de Ontvanger in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld". Het Hof heeft in zijn arrest van 26 september 1996 Rainbow niet-ontvankelijk in haar hoger beroep verklaard. Na vernietiging en verwijzing als hiervoor onder 1 vermeld, heeft het Hof de grieven alsnog behandeld. Het heeft de grieven ongegrond bevonden en het vonnis van de President bekrachtigd. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust, richt zich het middel. 3.2.1 Het Hof heeft, na in zijn rov. 2.10 te hebben overwogen dat de President terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de zelfstandigheid van de rechtspersoon vooropstaat maar dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die een afwijking van dat uitgangspunt rechtvaardigen, in zijn rov. 2.11 overwogen dat de President bij haar oordeel dat zich te dezen zulke bijzondere omstandigheden voordoen, onder meer de volgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, als voldoende aannemelijk geworden in aanmerking heeft genomen: a. de directeur/enig aandeelhouder van Démarrage, [betrokkene], heeft dezelfde positie in Rainbow; b. [betrokkene] had de volledige zeggenschap in Démarrage en heeft de volledige zeggenschap in Rainbow, zij het dat 10% van de aandelen in andere handen is; c. Rainbow houdt zich met dezelfde activiteiten bezig als voorheen Démarrage, namelijk koeriersdiensten;

137

d. daags na de staking van de activiteiten van Démarrage is Rainbow met de koeriersdiensten begonnen; e. deze koeriersdiensten worden gecontinueerd ten behoeve van de opdrachtgevers van Démarrage; f. de handelsnamen van beide koeriersdiensten zijn identiek, namelijk Démarrage koeriers; g. Rainbow heeft hetzelfde adres en telefoonnummer, en gebruikt hetzelfde logo op het briefpapier en facturen, waarvan de nummering gewoon doorloopt; h. dit laatste geldt ook voor de lopende overeenkomsten met lease-maatschappijen, welke alleen op papier zijn overgenomen; facturen terzake aan Démarrage worden door Rainbow betaald; i. Rainbow heeft voor de orderportefeuille van Démarrage geen goodwill betaald; j. [betrokkene] wist dat beslaglegging bij Démarrage in de lucht hing. 3.2.2 In zijn rov. 2.12 is het Hof uitgegaan van de juistheid van de hiervoor onder a. tot en met g. vermelde feiten en omstandigheden, en heeft het voorts de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aangemerkt: (i) Rainbow heeft het huurcontract met betrekking tot de bedrijfsruimte van Démarrage per 1 juli 1994 overgenomen; (ii) Rainbow is ook de - geleasde - auto‘s die Démarrage voor de koeriersdiensten gebruikte, blijven gebruiken, zij het dat zij voor die auto‘s een nieuw lease-contract met een andere lease-maatschappij heeft gesloten; (iii) twee werknemers van Démarrage zijn naar Rainbow overgegaan. In rov. 2.13 heeft het Hof voorts het volgende vastgesteld, verkort weergegeven: (iv) Démarrage heeft, om liquiditeitsproblemen op te vangen, vanaf 1993 geen loon- en inkomstenbelasting meer afgedragen; (v) als gevolg daarvan zijn eind 1993 aanzienlijke belastingaanslagen aan Démarrage opgelegd, gevolgd door betalingsbevelen en beslag op de inboedel van Démarrage; (vi) Démarrage heeft niet voldaan aan een met de belastingdienst getroffen regeling; (vii) op 14 juni 1994 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Démarrage besloten alle activiteiten van de vennootschap per 30 juni 1994 te beëindigen en onder meer een melding van betalingsonmacht aan fiscus en bedrijfsvereniging te doen uitgaan; (viii) op 15 september 1994 is de openbare verkoop van de beslagen inboedel van Démarrage gevolgd, waarna Démarrage op 1 november 1994 in staat van faillissement is verklaard. 3.2.3 In zijn rov. 2.14 en 2.15 heeft het Hof overwogen, verkort weergegeven: - dat tot het continueren van de activiteiten van Démarrage door Rainbow slechts is besloten "om daardoor (verder) verhaal van (met name) de Ontvanger op de activa van Démarrage (waaronder vorderingen die op klanten zouden ontstaan) te verijdelen";

138

- dat niet aannemelijk is geworden dat, zoals Rainbow stelt, van goodwill van de onderneming van Démarrage geen sprake was nu Démarrage geen klanten had waarmee lopende contracten bestonden; - dat niet is gesteld noch aannemelijk is geworden dat Rainbow aan Démarrage enige vergoeding voor overname van de onderneming inclusief de handelsnaam had voldaan voordat zij - eind 1995/begin 1996 - in het kader van een schikking met de curator van Démarrage te dier zake een bedrag van ƒ 2.800,-- plus BTW aan de curator had betaald. 3.2.4 In rov. 2.16 heeft het Hof geoordeeld dat bij de in zijn voorafgaande overwegingen weergegeven stand van zaken niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de bodemrechter in de verzetprocedure tegen de uitgevaardigde dwangbevelen tot het oordeel zal komen dat op grond van bijzondere omstandigheden "Rainbow met Démarrage moet worden vereenzelvigd en dat die vereenzelviging meebrengt dat de Ontvanger voor zijn vordering waarvoor de in geding zijnde beslagen zijn gelegd verhaal mag nemen op Rainbow". 3.3 Onderdeel 2 van het middel - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - klaagt in de eerste plaats dat het Hof met laatstvermeld oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het een rechtsfiguur heeft gehanteerd c.q. het aanvaarden van een rechtsfiguur in de bodemprocedure aannemelijk (of niet uitgesloten) heeft verondersteld, die niet past in het geldende privaatrechtelijke stelsel betreffende de overgang van in het kader van een onderneming ontstane schulden op een ander dan de schuldenaar. Vervolgens gaat het onderdeel - subsidiair - uit van de veronderstelling dat het Hof niet heeft bedoeld dat de belastingschuld van Démarrage op Rainbow is overgegaan, maar tot uitdrukking heeft willen brengen dat (niet uitgesloten is dat de bodemrechter zal oordelen dat) die belastingschuld rechtens moet of kan worden aangemerkt als een eigen belastingschuld van Rainbow omdat Rainbow de door Démarrage geëxploiteerde onderneming heeft voortgezet en [betrokkene] nauw betrokken was bij de overname van de activiteiten van Démarrage door Rainbow en als directeur belang heeft bij de onderneming van Rainbow. Indien 's Hofs arrest zo moet worden begrepen, aldus de subsidiaire klacht van het onderdeel, heeft het Hof miskend dat vereenzelviging van twee rechtspersonen slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen, en dat de door het Hof genoemde omstandigheden daartoe niet kunnen volstaan. 3.4 Eerstvermelde klacht gaat klaarblijkelijk ervan uit dat het Hof heeft geoordeeld dat (niet uitgesloten is dat de bodemrechter zal oordelen dat) de onderhavige belastingschuld van Démarrage is overgegaan op Rainbow. Dit uitgangspunt berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest, zodat de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Het Hof heeft niet een overgang van de belastingschuld op Rainbow voor ogen gehad, maar heeft mogelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat door de fiscus ter zake van die belastingschuld op (het vermogen van) Rainbow verhaal kan worden uitgeoefend omdat de beide vennootschappen moeten worden vereenzelvigd. 3.5 Met de subsidiair voorgedragen klacht richt het onderdeel zich tegen 's Hofs oordeel dat niet valt uit te sluiten dat de bodemrechter zal beslissen dat Rainbow met Démarrage moet worden vereenzelvigd en dat de Ontvanger op grond daarvan verhaal mag nemen op Rainbow. Het onderdeel stelt daarmee de vraag aan de orde of voor een zodanige vereenzelviging plaats is indien zich feiten en omstandigheden voordoen als die waarop het Hof zijn oordeel heeft gegrond. Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken

139

van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. het geval dat aan de orde was in HR 9 juni 1995, nr. 8551, NJ 1996, 213). Het door het Hof geconstateerde misbruik bestaat hierin dat [betrokkene] met het doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van Démarrage en het doen voortzetten van dezelfde activiteiten door Rainbow, naar 's Hofs oordeel geen ander oogmerk had dan de fiscus als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van de Ontvanger op het vermogen van Démarrage. Een dergelijke op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze is onrechtmatig jegens deze crediteur en verplicht dan ook de (rechts)personen die voor deze handelwijze verantwoordelijk zijn, tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt. Dit betekent echter niet dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. Reeds hierom is een vereenzelviging als door het Hof in het onderhavige geval voor mogelijk wordt gehouden, een vorm van redres die te ver gaat. Het Hof heeft dit miskend en in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de hierop gerichte rechtsklacht slaagt. 3.6 Uit het in 3.5 overwogene volgt dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Onderdeel 3 kan onbesproken blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Appelgrief 5, welke is gericht tegen het voorlopig oordeel van de President dat Rainbow met Démarrage dient te worden vereenzelvigd, treft blijkens het vorenoverwogene doel, zodat het vonnis van de President moet worden vernietigd. De vordering van Rainbow moet alsnog worden toegewezen voor zover de gelegde en nog te leggen executoriale (derden)beslagen uitsluitend zijn respectievelijk worden gelegd op grond van tegen Démarrage uitgevaardigde dwangbevelen. Dit betreft in ieder geval de opheffing van de vóór de inleidende dagvaarding onder Rainbow gelegde executoriale derdenbeslagen, nu de Ontvanger in dit kort geding de vordering tot opheffing uitsluitend heeft bestreden met de niet houdbaar gebleken stelling dat Rainbow dient te worden vereenzelvigd met Démarrage. Het gevraagde verbod is voor het overige niet toewijsbaar: zoals de Ontvanger in punt 4.2 van zijn memorie van antwoord subsidiair terecht heeft aangevoerd, valt niet op voorhand uit te sluiten dat Rainbow aansprakelijk kan worden gehouden op grond van onrechtmatige daad. De bij vermeerdering van eis in hoger beroep gedane vordering tot het verklaren van recht dat de Ontvanger onrechtmatig jegens Rainbow heeft gehandeld, kan in dit kort geding niet worden toegewezen. De Ontvanger dient als overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, het hoger beroep en het tweede geding in cassatie. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 oktober 1998; vernietigt het vonnis van de President van de Rechtbank te Amsterdam van 12 oktober 1995; veroordeelt de Ontvanger om binnen twee dagen na betekening van dit arrest alle ten laste van Rainbow op grond van ten name van Démarrage uitgevaardigde dwangbevelen, gelegde executoriale (derden)beslagen op te heffen en zich in de toekomst te onthouden van het leggen van zulke beslagen; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Rainbow begroot op ƒ 2.000,-- in totaal;

140

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Rainbow begroot op ƒ 5.000,-- in totaal; wijst de overige vorderingen van Rainbow in eerste aanleg en in hoger beroep af; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van dit tweede geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rainbow begroot op ƒ 698,27 aan verschotten en ƒ 3.500,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president H.L.J. Roelvink als voorzitter en de raadsheren P. Neleman, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 13 oktober 2000.

141

LJN: AD2684, Hoge Raad , C00/053HR Datum uitspraak: 21-12-2001 Datum publicatie: 21-12-2001 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2001, 773 JOR 2002, 37 m. nt. mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2002/38 NJ 2005, 95 ONDR 2002, 19 m. nt. J.B. Wezeman Rechtspraak.nl RvdW 2002, 7

Uitspraak 21 december 2001 Eerste Kamer Nr. C00/053HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. JACHTWERF NEPTUNUS B.V., gevestigd te Aalst, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploiten van 6 en 7 juni 1996 verweerders in cassatie - verder gezamenlijk te noemen: [verweerder] c.s. - alsmede een aantal anderen gedagvaard voor de Rechtbank te Dordrecht en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] van DM 723.000,-- althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en met de proceskosten ten bedrage van ƒ 20.658,30. [Verweerder] c.s. en de overige gedaagden hebben de vordering bestreden. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad DM 14.422,20 en ƒ 2.937,85. De Rechtbank heeft bij vonnis van 29 oktober 1999 de vordering tegen onder anderen

142

verweerder in cassatie sub 2 - verder: [verweerder 2] - afgewezen en [eiser] nietontvankelijk verklaard in zijn vordering tegen [verweerder 1], Jachtwerf Neptunus en de overige gedaagden. Tegen dit vonnis, voorzover gewezen tussen [eiser] en [verweerder] c.s., heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 28 september 1999 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 24 augustus 2001 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 8 maart 1995 van de Rechtbank te Dordrecht is Neptunus Shipyard B.V. veroordeeld tot betaling van DM 723.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en proceskosten ten bedrage van Ć’ 20.658,30 aan [eiser]. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. (ii) Op 29 september 1993 is de naam van de hiervoor onder (i) genoemde vennootschap gewijzigd in Holland Yacht Sales B.V., hierna ook te noemen HYS. (iii) Op 24 maart 1995 is deze vennootschap op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. [Verweerder 1] was bestuurder van HYS. De aandeelhouder van HYS was [A] B.V. (iv) In het faillissement van HYS heeft [eiser] zijn vordering uit hoofde van het onder (i) vermelde vonnis ter verificatie ingediend. (v) De curator in dit faillissement, volgens wie er sterke aanwijzingen waren dat [verweerder] c.s. crediteuren van HYS hadden benadeeld door het (doen) "leeghalen" van HYS en/of profiteren daarvan in de periode voorafgaand aan haar faillissement, heeft bevorderd dat [verweerder] c.s. in onderhandeling zijn getreden met de negen voornaamste door hen benadeelde crediteuren, onder wie [eiser]. (vi) Nadat [verweerder] c.s. rechtstreeks met zeven van deze crediteuren, onder wie niet [eiser], voor ongeveer 70% van hun claims een finale minnelijke regeling waren overeengekomen, heeft de curator ook zelf in juli 1997 een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] c.s. gesloten. Krachtens deze zonder instemming van of overleg met [eiser] gesloten overeenkomst diende Jachtwerf Neptunus Ć’ 915.000,-- aan de boedel te vergoeden ter zake van (na aftrek van de boedelkosten, ongeveer 70% van) de vorderingen van [eiser] en een andere crediteur, naast rechtstreekse betaling van twee kleine crediteuren en regeling/overneming van de eventuele vorderingen van bedrijfsvereniging en belastingdienst. De curator heeft daartegenover definitief afgezien van verdere acties tegen [verweerder] c.s. 3.2.1 [Eiser] heeft zich tot de Rechtbank gewend en gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen tot, kort gezegd, betaling van de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde bedragen en rente. Hetgeen hij aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd kan als volgt worden samengevat. [Verweerder 1] heeft onrechtmatig jegens hem gehandeld door als bestuurder van HYS de voorhanden activa aan verhaal door [eiser] te onttrekken. De aandeelhouder, [A] B.V., heeft zich in de boekjaren 1990 tot en met 1992 de volledige winst ten bedrage van 7,1 miljoen gulden laten uitkeren, terwijl toen reeds vaststond dat er aanzienlijke

143

garantieclaims waren. [A] B.V. dient aangemerkt te worden als een vennootschap onder firma die de toevoeging "B.V." ten onrechte voert. Tevens heeft Neptunus Shipyard B.V. de activa en het personeel overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap, Jachtwerf Neptunus, terwijl die vennootschap de koopprijs niet of gedeeltelijk niet heeft voldaan. [Verweerder 2], die aangemerkt moet worden als de beherend vennoot van [A], heeft jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld door zich in 1993 de volledige winst over de boekjaren 1990 tot en met 1992 te laten uitkeren, zonder toereikende reserves te creĂŤren voor de vordering van [eiser]. Jachtwerf Neptunus heeft onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door zich de activa van HYS over te laten dragen zonder daarvoor een tegenprestatie te leveren, als gevolg waarvan HYS nagenoeg "vermogenloos" is geworden. Daarnaast is de goodwill van HYS niet overgedragen, terwijl deze op ten minste 10 miljoen gulden kan worden gesteld. 3.2.2 De Rechtbank heeft, na te hebben overwogen dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd had gesteld waaruit de onrechtmatigheid van de gedragingen van [verweerder 2] jegens hem blijkt en dat, nu gesteld noch gebleken is dat [verweerder 2] aandeelhouder of bestuurder van HYS was, deze uit dien hoofde ook niet onrechtmatig jegens hem kan hebben gehandeld, de vordering tegen [verweerder 2] afgewezen. De Rechtbank heeft [eiser] voorts in zijn vorderingen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op het lex specialis-karakter van de mogelijkheden die de art. 2:248 BW en 42 F. de curator bieden om acties in te stellen tegen een bestuurder, onderscheidenlijk een bestuurder of een derde, kan [eiser] als individuele schuldeiser geen vordering instellen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus als derden op grond van onrechtmatige daad, gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. Een ander oordeel zou niet passen in het systeem van de Faillissementswet, aldus de Rechtbank. 3.3 In hoger beroep, waar [eiser] zijn vordering heeft verminderd met hetgeen hij uit de faillissementsboedel van HYS zal ontvangen, heeft het Hof geoordeeld dat de grieven van [eiser] niet tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank kunnen leiden. Daartoe heeft het Hof, wat de vordering tegen [verweerder 2] betreft, overwogen dat door [eiser] in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld - en evenmin als in eerste aanleg zijn gebleken - waaruit kan worden opgemaakt dat [verweerder 2] aandeelhouder of bestuurder van HYS was (rov. 2). Ten aanzien van de vorderingen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat HYS in staat van faillissement verkeert op zichzelf niet eraan in de weg staat dat [eiser] als individuele schuldeiser een vordering op grond van onrechtmatige daad tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus instelt, maar dat voor de onderhavige vordering een uitzondering geldt nu de schade die [eiser] stelt te hebben geleden is veroorzaakt doordat zijn verhaalsmogelijkheden op zijn gefailleerde schuldenaar (HYS) zijn verminderd ten gevolge van de door hem gestelde schade die door [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus aan HYS is toegebracht. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat in geval van toewijzing van de vordering op die grondslag andere crediteuren in het faillissement van HYS zouden worden achtergesteld, hetgeen zich niet verdraagt met doel en strekking van de Faillissementswet om alle crediteuren gelijk te behandelen, aldus het Hof (rov. 4). 3.4.1 Onderdeel II a van het middel - onderdeel I behelst een inleiding - keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat [eiser] in zijn vordering tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus niet-ontvankelijk is en tegen de overwegingen die het Hof tot dat oordeel hebben geleid. 3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet, nu [eiser], op de wijze als hiervoor onder 3.2.1 is vermeld, heeft gesteld dat [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en het Hof de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten, ervan worden uitgegaan dat [eiser] de door hem gestelde

144

vordering op grond van onrechtmatige daad jegens [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus toekomt. 3.4.3 In zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft de Hoge Raad geoordeeld "dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe." Deze regel, die in latere arresten is herhaald en nader uitgewerkt (HR 8 november 1991, nr. 14278, NJ 1992, 174 en HR 23 december 1994, nr. 15503, NJ 1996, 628), heeft geleid tot uitvoerig debat in de literatuur. Dit richtte zich in belangrijke mate op de vraag of in de gevallen waarin (de gezamenlijke) schuldeisers uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn onttrokken - naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen is hier van een dergelijk geval sprake - slechts aan de curator een vordering uit hoofde van (thans) art. 6:162 BW jegens de onrechtmatig handelende derde toekomt of dat een zodanige vordering ook rechtstreeks door de onrechtmatig benadeelde schuldeiser zelf kan worden ingesteld. Naar het onderdeel betoogt, moet het antwoord op deze vraag in laatstvermelde zin luiden: van een exclusieve bevoegdheid van de curator om deze vordering(en) geldend te maken is geen sprake. 3.4.4 Het onderdeel - in de schriftelijke toelichting wordt terecht benadrukt dat in een geval als het onderhavige, waar het gaat om een aanspraak tot schadevergoeding van een benadeelde schuldeiser jegens een derde, verstoring van de in het faillissement te handhaven "paritas creditorum" zich niet kan voordoen - is gegrond. De sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan echter, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 F. het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden; ook niet - wat het geldend maken van de vordering tegen [verweerder 1] betreft - in art. 2:248 BW, welk artikel slechts in het geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur aan de curator van een gefailleerde besloten vennootschap de mogelijkheid biedt de bestuurders van die vennootschap aan te spreken voor het tekort in het faillissement. 3.4.5 Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien - anders dan hier het geval is - ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, uit hoofde van zijn hiervoor in 3.4.3 omschreven bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. 3.5 Nu onderdeel II a slaagt, behoeft het subsidiair voorgestelde onderdeel II b geen behandeling. 3.6 Onderdeel III faalt omdat het Hof als rechter die over de feiten oordeelt kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van [eiser] niet heeft gelezen dat [verweerder 2] zich ook anderszins dan als aandeelhouder of bestuurder van HYS aan onrechtmatig handelen jegens [eiser] heeft schuldig gemaakt. 4. Beslissing

145

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 september 1999; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op Ć’ 9.783,05 aan verschotten en Ć’ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en H.A.M. Aaftink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 21 december 2001.

146

LJN: AD4499, Hoge Raad , C99/341HR Datum uitspraak: 21-12-2001 Datum publicatie: 02-01-2002 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2001, 769 JOR 2002, 38 NJ 2005, 96 m. nt. Kortmann, S.C.J.J. ONDR 2002, 9 m. nt. M.L. Lennarts Rechtspraak.nl RvdW 2002, 6 TvI 2002, 180 m. nt. W.J.M.

Uitspraak 21 december 2001 Eerste Kamer Nr. C99/341HR AP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de stichting STICHTING ONDERZOEK BEDRIJFSINFORMATIE, gevestigd te [vestigingsplaats], als gemachtigde van de hierna te noemen rekwiranten die ook zelf partij in de procedure zijn: 1. 'ALBETON' ALGEMENE BETONMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Krimpen aan de Ijssel, 2. [Eiser 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Eiser 3], gevestigd te [vestigingsplaats], 4. [Eiser 4], gevestigd te [vestigingsplaats], 5. [Eiser 5], gevestigd te [vestigingsplaats], 6. [Eiser 6], gevestigd te [vestigingsplaats], 7. [Eiser 7]., gevestigd te [vestigingsplaats], 8. NILO BEVERWIJK B.V., gevestigd te Beverwijk, 9. [Eiser 8]., gevestigd te [vestigingsplaats], 10. [Eiser 9], wonende te [woonplaats], als rechtsopvolger van de besloten vennootschap RIJSTROOM ELECTRISCHE INSTALLATIES B.V., te Duivendrecht, 11. [Eiser 10], gevestigd te [vestigingsplaats], 12. [Eiser 11]., gevestigd te [vestigingsplaats], 13. CENTRO B.V. (voorheen [...]), gevestigd te Andijk, 14. [Eiser 12], gevestigd te [vestigingsplaats], 15. [Eiser 13]., gevestigd te [vestigingsplaats], als rechtsopvolgster van de besloten vennootschap [...]. en [...]., te [vestigingsplaats], EISERS tot cassatie, incidenteel verweerders, advocaat: mr. E. Grabandt,

147

tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. NABA BEHEER B.V. (voorheen [...]), gevestigd te Oisterwijk, VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers, advocaat: mrs. P. van Schilfgaarde en P.M.M. van der Grinten. 1. Het verloop van het geding tot dusver Voor het verloop van de procedure tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 13 januari 1995 nr. 15 498 (NJ 1995, 482). Bij dat arrest heeft de Hoge Raad destijds eisers in het principaal beroep, nu verweerders in het principaal beroep, - verder gezamenlijk te noemen: [verweerders] - en destijds eisers in het incidenteel beroep, nu eisers in het principaal beroep, - verder gezamenlijk te noemen: Sobi c.s. - nietontvankelijk verklaard in hun respectievelijke cassatieberoepen tegen het tussenarrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 juni 1993 waarin het Hof een comparitie van partijen had gelast. Op 12 juni 1995 heeft die comparitie plaatsgevonden. Bij tussenarrest van 7 mei 1997 heeft het Hof: [Verweerders] toegelaten tot het bewijs dat de door Sobi c.s. gestelde vorderingen, zoals die blijken uit de in eerste aanleg overgelegde facturen, onjuist zijn; Sobi c.s. toegelaten tot het bewijs dat zij terzake van na 2 juli 1984 in opdracht van [het bouwbedrijf] verrichte werkzaamheden en/of door hen aan [het bouwbedrijf] geleverde zaken van [het bouwbedrijf] te vorderen hebben de bedragen, genoemd in het Totaaloverzicht 'Stichting Sobi', productie 1 bij memorie na comparitie. Bij tussenarrest van 12 juli 1999 heeft het Hof een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden. De tussenarresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het Hof van 30 juni 1993, 7 mei 1997 en 12 juli 1999 hebben Sobi c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerders] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep, met zodanige beslissing over de kosten als de Hoge Raad redelijk zal achten. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [...] [het bouwbedrijf]) oefende in Amsterdam een aannemingsbedrijf uit. Oprichters waren [verweerder 1] en [A] Bij de oprichting is [verweerder 1] tot directeur benoemd. Met ingang van 28 april 1980 is [betrokkene A] tot directeur benoemd. (ii) In 1978 zijn de aandelen in [het bouwbedrijf] overgedragen aan de ook in dat jaar opgerichte besloten vennootschap [...]. (thans Naba Beheer B.V.), principaal verweerster/incidenteel eiseres in cassatie sub 3 (hierna: [verweerder 3]). (iii) [Verweerder 3] trad op als moedermaatschappij van een aantal bouw- en aanverwante ondernemingen. Enig aandeelhouder en voorzitter van de raad van bestuur van [verweerder 3] was [verweerder 1]. (iv) De concernverhouding van [het bouwbedrijf] tot [verweerder 3] werd behalve door

148

het aandelenbezit mede bepaald door: - de statuten van [het bouwbedrijf] (in art. 13 van de statuten wordt bepaald dat de directie de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft voor een aantal bestuursbesluiten, waaronder bankkredietovereenkomsten, en voor handelingen waarvan de waarde een bepaald door de algemene vergadering vast te stellen bedrag te boven gaat); - de arbeidsovereenkomst met directeur [betrokkene A] (art. 1 van de 4 juli 1983 gedateerde overeenkomst bepaalt dat waar in de statuten de algemene vergadering van aandeelhouders wordt genoemd, de raad van bestuur van [verweerder 3] de rechten toekomende aan de algemene vergadering uitoefent, en dat de werknemer zich verplicht zich te houden aan de richtlijnen zoals die door de raad van bestuur van [verweerder 3] met betrekking tot de bedrijfsvoering zijn of kunnen worden gesteld); - de financieringsstructuur van het concern. (v) Tussen [het bouwbedrijf] en [verweerder 3] bestond een rekeningcourantverhouding. [Verweerder 3] verzorgde de fiscale afdrachten van [het bouwbedrijf]. [Verweerder 3] voerde ook het centraal kasbeheer. Zij was het die bij uitsluiting de relatie met de bank (de toenmalige NMB) onderhield. Ten behoeve van het gehele concern had zij met de bank één kredietovereenkomst gesloten. [het bouwbedrijf] en [verweerder 3] vormden een fiscale eenheid. (vi) Op 18 november 1981 was een (nieuwe) "compte joint-overeenkomst" tussen de bank en alle bij het concern betrokken maatschappijen gesloten. Het was [verweerder 3] die de kredietruimte van [het bouwbedrijf] bij de bank jaarlijks volgens binnen het concern afgesproken criteria vaststelde. In februari 1983 is ƒ 3.500.000,-- als lening van de bankrekening van [het bouwbedrijf] naar die van [verweerder 3] overgemaakt. (vii) Op grond van de compte joint -overeenkomst was - onder meer - [het bouwbedrijf] hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank voor alle schulden van zuster- en moedermaatschappijen. Voorraden, inventaris en vorderingen van - onder meer - [het bouwbedrijf] op derden waren aan de bank tot zekerheid overgedragen of verpand. Op 19 september 1984 is de regeling aangevuld met overdracht door [het bouwbedrijf] aan de bank van haar terugvorderingsrecht op bij de compte joint -overeenkomst betrokkenen. (viii) Op 24 september 1984 heeft de raad van bestuur van [verweerder 3] directeur [betrokkene A] op non-actief gesteld. Hij is vervangen door [betrokkene B]. (ix) Op 26 september 1984 is aan [het bouwbedrijf] surséance van betaling verleend. [Betrokkene A] heeft verklaard dat hij het verzoek hiertoe, op voorstel van [verweerder 1], heeft getekend en dat hij toen heeft verzocht op non-actief te worden gesteld, omdat hij het niet eens was met de aanvraag. De bank heeft de bewindvoerder een boedelkrediet tot voortzetting van het bedrijf geweigerd. (x) Op 5 oktober 1984 is [het bouwbedrijf] op verzoek van de bewindvoerder failliet verklaard. Blijkens een brief van de curator aan de rechter-commissaris van 28 september 1988 beliepen de vorderingen van de concurrente crediteuren ongeveer ƒ 8.000.000,--, die van de preferente crediteuren ƒ 531.000,-- en de boedelschulden ƒ 285.000,--. Volgens een (eerder) verslag van de curator beliep het actief ongeveer ƒ 360.000,--. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. (xi) Op 9 oktober 1984 heeft [verweerder 3] de aandelen in een vijftal dochtermaatschappijen (andere dan [het bouwbedrijf]) overgedragen aan [verweerster], thans principaal verweerster/incidenteel eiseres in cassatie sub 2. 3.2.1 De Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie SOBI (hierna: SOBI), in cassatie optredend als gemachtigde van de principaal eisers/incidenteel verweerders, heeft als gemachtigde van 15 crediteuren van [het bouwbedrijf] tezamen met die crediteuren voor de Rechtbank gevorderd [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag als vermeld onder 1, op de grond - kort samengevat - dat [verweerder 3] als moedermaatschappij en [verweerder 1] als bestuurder van [verweerder 3] onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers van [het bouwbedrijf]. Die onrechtmatige daad had tot gevolg, aldus SOBI c.s., dat de contractuele vorderingen van schuldeisers van

149

[het bouwbedrijf] niet werden voldaan. [Verweerders] hebben in reconventie van SOBI en de door haar vertegenwoordigden betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 1.500.000,-- wegens belediging en onrechtmatige beslaglegging. Voorafgaand aan de procedure voor de Rechtbank hebben op verzoek van SOBI c.s. voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden met betrekking tot het door hen gevorderde. 3.2.2 De Rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 juni 1990 overwogen dat [verweerder 3] onder de gegeven (in het vonnis genoemde) omstandigheden haar macht over [het bouwbedrijf] had misbruikt en de crediteuren van [het bouwbedrijf] ten behoeve van zichzelf in de steek had gelaten, alsook dat [verweerder 3] zich in en na de sursÊance de belangen van de crediteuren niet heeft aangetrokken. De Rechtbank oordeelde dit handelen onrechtmatig; zij wilde nog nadere inlichtingen ontvangen en heeft daartoe een comparitie gelast; in reconventie heeft de Rechtbank iedere beslissing aangehouden. Op het hoger beroep tegen dat vonnis heeft het Hof bij tussenarrest van 30 juni 1993 voorzover in cassatie van belang - de grieven van [verweerders] ten dele gegrond en ten dele ongegrond bevonden; het heeft geoordeeld dat [verweerder 3] en [verweerder 1] zich tegenover SOBI c.s. aan een onrechtmatige daad hebben schuldig gemaakt (in de latere tussenarresten heeft het Hof bij dit oordeel volhard). Na gehouden comparitie heeft het Hof bij arrest van 7 mei 1997 [verweerders] toegelaten tot bewijs als hiervoor in 1 is vermeld. Na getuigenverhoren heeft het Hof bij arrest van 12 juli 1999 een comparitie van partijen bevolen en iedere beslissing aangehouden. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 4.2.1, 4.2.2.3 en 4.2.4.2 van het arrest van 30 juni 1993. Het Hof heeft daarin overwogen: "4.2.1 De grief verdedigt het standpunt, dat [eiser 9] en [eiser 13] in hun vorderingen niet kunnen worden ontvangen. De grief legt in dit verband vier geschilpunten aan het Hof voor, te weten: I. De geldigheid van twee achtereenvolgende cessies inzake [eiser 9] zou niet vast staan, nu niet gebleken is, dat aan die cessies geldige titels ten grondslag liggen. ( ... ) III. Indien de cessies inzake [eiser 9] en [eiser 13] wèl geldig zouden zijn, dan wil dat niet meer zeggen dan dat contractuele vorderingen op [het bouwbedrijf] geldig zijn overgedragen. Die vormen echter niet de inzet van dit geding. De vorderingen, die inzet van dit geding vormen (vorderingen uit onrechtmatige daad) zijn niet overgedragen. IV. Inzake [eiser 9] en [eiser 13]: indien appellanten op zeker moment onrechtmatig zouden hebben gehandeld jegens degenen die op dat moment rechthebbenden waren op contractuele vorderingen op [het bouwbedrijf] dan wil dat nog niet zeggen, dat zij ook onrechtmatig hebben gehandeld jegens diegenen ([eiser 9] en [eiser 13]), die bedoelde contractuele vorderingen nadien hebben verworven. 4.2.2 Ad I [eiser 9] 4.2.2.1 Bij brief (...) van 15 augustus 1986 heeft de curator in het faillissement van (...) Rijnstroom I aan Sobi bericht dat de vordering van Rijnstroom I op [het bouwbedrijf] is overgedragen aan (...) Rijnstroom II. Bij brief van 22 november 1988 (...) bevestigt de curator van Rijnstroom I en II, dat de vordering van Rijnstroom I op [het bouwbedrijf] op 25 juli 1986 is verkocht en overgedragen aan Rijnstroom II. 4.2.2.2 Bij akte (...) de dato 3 december 1986 heeft Rijnstroom II vorderingen verkocht en in eigendom overgedragen aan [eiser 9]. Blijkens deze akte heeft deze tweede cessie

150

betrekking op vorderingen van Rijnstroom II op [het bouwbedrijf], welke vorderingen Ć’ 139.581,-- belopen en welke vorderingen Rijnstroom II in eigendom heeft verworven van Rijnstroom I. De inhoud van de akte wordt door de brief van 22 november 1988 bevestigd. 4.2.2.3 Bij de bespreking van geschilpunt IIIA zal blijken, dat niet kan worden gezegd, dat de vordering van [eiser 9] op (een van de) appellanten in deze cessies was begrepen. De vraag, of deze cessies geldig zijn, hoeft derhalve niet te worden beantwoord. (...) 4.2.4.2 IIIA [eiser 9] Als gemachtigde van [eiser 9] ageert Sobi uit hoofde van een vordering van Rijnstroom I op (een van de) appellanten. Niet is echter gebleken, dat die vordering van Rijnstroom I op (een van de) appellanten overgedragen is aan Rijnstroom II. Het Hof deelt niet de opvatting van de curator, zoals verwoord in zijn brief van 22 november 1988 sub 4. De vorderingen van Rijnstroom I op [het bouwbedrijf] waren van een geheel andere orde dan die welke Sobi in het onderhavige geding tegen anderen dan [het bouwbedrijf] ingesteld heeft. Deze laatste vorderingen kunnen niet aangemerkt worden als een sequeel van de eerste cessie, gelijk de curator stelt en Sobi bij Memorie van Antwoord onder 44 bepleit. Rijnstroom II, die nimmer rechthebbende geworden is van de in dit geding gepretendeerde vorderingen, heeft deze derhalve evenmin rechtsgeldig aan [eiser 9] kunnen overdragen. Sobi dient derhalve niet-ontvankelijk verklaard te worden voor zover zij ageert in haar hoedanigheid van gemachtigde van [eiser 9]." 4.1.2 Onderdeel 1.a komt op tegen de gegrondbevinding door het Hof in rov. 4.2.4.2 van grief II van [verweerders] dat SOBI niet-ontvankelijk verklaard dient te worden voorzover zij ageert in haar hoedanigheid van gemachtigde van [eiser 9] (een van de procespartijen aan de zijde van SOBI c.s.). Het onderdeel betoogt dat het Hof bij de beoordeling van die grief in rov. 4.2.1 een onbegrijpelijke uitleg aan die grief heeft gegeven, omdat in de grief slechts een beroep is gedaan op het ontbreken van een geldige titel, en niet op hetgeen het Hof in 4.2.1 onder III en IV heeft vermeld. Het onderdeel faalt. In de toelichting op de grieven zijn de door het Hof onder III en IV genoemde punten in de nrs. 37-38 naar voren gebracht. Genoemde nummers zijn weliswaar gerangschikt onder het kopje "Vordering [...]", maar in de tekst van nr. 37 is verwezen naar de in nr. 34 van de memorie genoemde akten, die betrekking hebben op [eiser 9]. De door het Hof aan grief II van [verweerders] gegeven uitleg is dan ook niet onbegrijpelijk. 4.1.3 Onderdeel 1.b is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.2.4.2 dat de vorderingen van Rijnstroom I op [het bouwbedrijf] van geheel andere orde waren dan die welke SOBI c.s. in het onderhavige geding tegen anderen dan [het bouwbedrijf] heeft ingesteld, en dat deze laatste vorderingen niet aangemerkt kunnen worden als een sequeel van de eerste cessie. Het betoogt dat voormeld oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat, aangezien de vordering op [het bouwbedrijf] ten tijde van de overdracht aan Rijnstroom II als volledig afgeschreven kon worden beschouwd, partijen met de beide cessies beoogden ook de daarmee verband houdende vordering op met [het bouwbedrijf] gelieerde partijen c.q. personen over te dragen. Het onderdeel wijst in het bijzonder op de in de brief van 22 november 1988 neergelegde opvatting van de curator in de faillissementen van Rijnstroom I en II. Het onderdeel faalt. Kennelijk is het Hof bij zijn bestreden oordeel afgegaan op de zich bij de stukken bevindende brieven van de curator van 15 augustus 1986 en 22 november 1988 en op de akte van cessie van Rijnstroom II aan [eiser 9]. In de brief van 15 augustus 1986, over de cessie van Rijnstroom I aan Rijnstroom II, spreekt de curator over "vordering ... op [...]". De akte van de cessie van Rijnstroom II aan [eiser 9] vermeldt: "vorderingen ... op de te Amsterdam gevestigde besloten vennootschap [het bouwbedrijf]." Gezien deze stukken is niet onbegrijpelijk dat het Hof vorderingen op met

151

[het bouwbedrijf] gelieerde partijen en/of personen niet in de cessie begrepen achtte. De opmerking in de brief van de curator van 22 november "Ik beschouw het recht van [eiser 9] om ten gevolge van de overdracht van de vordering op [het bouwbedrijf] anderen dan de oorspronkelijke debiteur aansprakelijk te stellen voor de voldoening ervan, als een sequeel van die cessie" noopte het Hof niet tot een ander oordeel. 4.2.1 Onderdeel 2, in zijn geheel genomen, richt zich tegen de rov. 4.7 - 4.7.3 van het arrest van 30 juni 1993 en rov. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997. Het bestrijdt het oordeel van het Hof (in genoemde rov. 7.1) dat als peildatum waarop [verweerder 3] had behoren te onderkennen dat [het bouwbedrijf] geen voldoende verhaal meer bood voor haar schuldeisers 1 juli 1984 moet gelden. 4.2.2 In genoemde rov. 4.7 heeft het Hof met betrekking tot grief VII van [verweerders] overwogen: "Grief VII stelt de vraag aan de orde of [verweerder 3] op enig relevant moment had behoren te onderkennen dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] wezenlijk anders was - en wel slechter - dan men tevoren had aangenomen, en wel zodanig slecht, dat [verweerder 3] had behoren te onderkennen en te beseffen, dat [het bouwbedrijf] geen of onvoldoende verhaal meer bood aan haar schuldeisers. Het vaststellen van een peildatum acht het Hof essentieel, mede gelet op de door Sobi aan appellanten gemaakte verwijten. Anders dan appellanten - die stellen dat eerst eind augustus 1984 duidelijk werd hoe ernstig de problemen bij [het bouwbedrijf] waren - is het Hof van oordeel, dat Sobi terecht stelt, dat dit omstreeks eind juni 1984 het geval was. Dit tijdstip zal hieronder gefixeerd worden 1 juli 1984. Het Hof baseert dit oordeel op het volgende." In de rov. 4.7.1 en 4.7.2 gaat het Hof vervolgens na hoe de financiële situatie bij [het bouwbedrijf] in 1984 was, hoe die situatie is ontstaan en in hoeverre [verweerder 3] met een en ander bekend was, alsmede wat de rol van [verweerder 3] bij een en ander is geweest. In rov. 4.7.3 oordeelt het Hof dat op grond van het overwogene in de rov. 4.7.1 en 4.7.2 en op grond van het feit dat de financiële positie van het gehele concern in het voorjaar van 1984 weinig solide was, moet worden aangenomen dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken. In rov. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997 heeft het Hof aan de datum van 1 juli 1984 als peildatum vastgehouden. 4.2.3 Onderdeel 2.a betoogt dat het Hof in de rov. 4.7 en 4.7.1 - 4.7.3 is uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van het standpunt van SOBI c.s., daar SOBI c.s. het standpunt hadden ingenomen dat [verweerder 3] vanaf mei 1984 inzicht had in het feit dat [het bouwbedrijf] geen verhaal bood voor haar schuldeisers, doch niet dat omstreeks eind juni sprake was van die situatie. Het onderdeel voert terecht aan dat laatstbedoelde stelling niet in de stukken te vinden is, doch het stuit af op gebrek aan belang. Het Hof heeft in de rov. 4.7.1 - 4.7.3 zelfstandig de datum vastgesteld waarop [verweerder 3] gehouden was zich de belangen van de schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken. Het heeft die vaststelling niet gegrond op een uitleg van een stelling van SOBI c.s. Het onderdeel faalt derhalve. Hetzelfde heeft te gelden voor onderdeel 2.b, dat op het onderdeel voortbouwt. 4.2.4 De onderdelen 2.c en 2.d betogen dat onbegrijpelijk is - dan wel onvoldoende gemotiveerd - dat het Hof niet tot het oordeel is gekomen dat de peildatum op een eerder tijdstip dan 1 juli 1984 moet worden gefixeerd. Onderdeel 2.c voert daartoe in het bijzonder aan dat de door het Hof in ogenschouw genomen omstandigheden zich nagenoeg allemaal rond eind mei/begin juni 1984 voordoen, en dat het Hof in rov. 4.7.1 met zoveel woorden vaststelt dat de directie van [verweerder 3] zich begin juni 1984 had dienen te realiseren dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] - in het bijzonder haar liquiditeit - zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle.

152

Onderdeel 2.d wijst erop dat uit de getuigenverklaringen van [betrokkene A] en [betrokkene B] volgt dat [verweerder 3] wist dat ten tijde van het weigeren van de uitbreiding van het krediet in mei 1984 [het bouwbedrijf] niet langer crediteuren kon betalen. 4.2.5 Bij de behandeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997. Samengevat weergegeven komt dit neer op het volgende. In reactie op het arrest van 30 juni 1993 hebben beide partijen beschouwingen gewijd aan de door het Hof genoemde datum van 1 juli 1984. Zij hebben daarbij miskend dat in kwesties als de onderhavige, en ook hier, sprake is van een keten van gebeurtenissen, die bij de betrokkenen het inzicht moeten doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is. In verband met de ingestelde vordering is onvermijdelijk dat een tijdstip wordt gemarkeerd vanaf wanneer het handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Omdat het vaststellen van dit tijdstip tot op zekere hoogte arbitrair is, zal de rechter dan ook, mede nu het verwijt handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid inhoudt, een datum kiezen die aan de veilige kant is, derhalve onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt. In dit licht is de datum van 1 juli 1984 genoemd. De in voormeld oordeel door het Hof gebruikte maatstaf om tot de vaststelling van een peildatum als de onderhavige te komen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hiervan uitgaande is de vaststelling waartoe het Hof is gekomen geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft in de rov. 4.7.1 en 4.7.2 een aantal zijns inziens relevante omstandigheden naar voren gehaald op grond waarvan het Hof in rov. 4.7.3 tot de slotsom is gekomen dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken. Tot de door het Hof genoemde omstandigheden - voor een verkorte chronologische weergave daarvan verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder nr. 5.2.4.2 - behoren er enkele die eind juni 1984 en later spelen; zij laten dan ook het oordeel dat 1 juli 1984 als de peildatum heeft te gelden zonder meer toe. 4.3.1 Onderdeel 3 verwijt het Hof in zijn arresten, en vooral in de arresten van 7 mei 1997 en 12 juli 1999, geen aandacht te hebben besteed aan het betoog van SOBI c.s. (met name uitgewerkt in de memorie van antwoord na comparitie van 5 november 1996) dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade mede bestaat uit die gedeelten van de onbetaald gebleven facturen die betrekking hebben op v贸贸r 2 juli 1984 verrichte werkzaamheden en geleverde zaken, aangezien sprake zou zijn geweest van een faillissement per 29 juni 1984 als [verweerder 3] en [verweerder 1] zich gedragen zouden hebben zoals volgens het Hof in zijn arrest van 30 juni 1993 geboden zou zijn, en dat dan de op 29 juni bestaande vorderingen grotendeels voldaan zouden zijn. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 7.4 van het arrest van 7 mei 1997 heeft het Hof uitgebreid aandacht besteed aan vermeld betoog en dit verworpen. 4.4 Onderdeel 4 betoogt dat het Hof slechts SOBI als procespartij heeft aangeduid, terwijl uit de gedingstukken in eerste aanleg en uit de appeldagvaardingen blijkt dat ook de vijftien bedrijven waarvoor SOBI als gemachtigde optreedt, procespartijen zijn. Het onderdeel doelt kennelijk op de aanduiding in de aanhef van de arresten. Het Hof vermeldt daar: "De stichting Stichting Onderzoek Bedrijfsinformatie Sobi, ... als gemachtigde van de hierna te noemen ge茂ntimeerden: 1." enz. Ook dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof de bedrijven wel als procespartijen heeft aanvaard. 5. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep 5.1.1 Middel 1 is gericht tegen de navolgende overweging van het Hof in rov. 4.1 van het tussenarrest van 30 juni 1993 met betrekking tot grief I van [verweerders]:

153

"Het systeem van de Faillissementswet waarin de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt, staat er niet onder alle omstandigheden aan in de weg, dat individuele schuldeisers een op artikel 1377 (oud) en/of artikel 1401 (oud) of de na invoering van het NBW geldende wetsbepalingen gebaseerde vordering tegen derden geldend maken, indien de curator een soortgelijke vordering ingesteld heeft of naar zich laat aanzien in zal stellen, en in dit laatste geval aangenomen al dat de vorderingen inmiddels niet verjaard zijn." Het middel bestrijdt de verwerping door het Hof, op grond van de hiervoor weergegeven passage en op grond van het vervolgens in genoemde rov. 4.1 overwogene, van grief I van [verweerders], inhoudende dat de Rechtbank ten onrechte hun verweer dat SOBI c.s. niet-ontvankelijk zijn, heeft afgewezen. 5.1.2 Onderdeel 1.1 betoogt dat de hiervoor aangehaalde overweging uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu in eerste aanleg door de eisende crediteuren van [het bouwbedrijf] feiten en omstandigheden aan hun vordering tegen [verweerders] ten grondslag zijn gelegd, die, indien juist bevonden, tot het oordeel zouden leiden dat het handelen of nalaten van [verweerder 3] en [verweerder 1] niet specifiek jegens de eisende crediteuren, maar jegens de gezamenlijke crediteuren van [het bouwbedrijf] onrechtmatig is. Een zodanige vordering kan slechts door de curator worden ingesteld. Zou het anders zijn, aldus het onderdeel, dan zouden de eisende crediteuren in feite met voorbijgaan van andere crediteuren hun vordering met voorrang behandeld krijgen, hetgeen een onaanvaardbare doorbreking van de faillissementsprocedure zou opleveren; niet-ontvankelijkheid van de eisers had dan ook moeten volgen. Onderdeel 1.2 voegt aan het in onderdeel 1.1 gestelde toe dat hetzelfde ook moet gelden indien de rechter, die de door de individuele schuldeisers ingestelde vordering moet beoordelen, uiteindelijk tot het oordeel komt - zoals in het onderhavige geval de rechter in hoger beroep - dat het feitencomplex waarop de vordering is gebaseerd, slechts leidt tot een onrechtmatige daad van de derde jegens bepaalde crediteuren. Onderdeel 1.3 voert aan dat niet-ontvankelijkheid moet volgen als, zoals in het onderhavige geval, niet vaststaat dat de curator een dergelijke vordering niet zal instellen en niet is vastgesteld dat de vordering van de curator niet is verjaard. Voor de ontvankelijkheid van de individuele schuldeisers is niet beslissend of de curator daadwerkelijk een soortgelijke vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers heeft ingesteld. Mede gelet op het bepaalde in art. 69 F. is evenmin beslissend, aldus het onderdeel, dat aangenomen mag worden dat hij niet voornemens is een dergelijke vordering alsnog in te stellen. Onderdeel 1.4 stelt dat het Hof dan ook van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, door in rov. 4.1 van het tussenarrest van 30 juni 1993 voor de ontvankelijkheid van SOBI c.s. (mede) beslissend te achten dat niet is gesteld dat de curator van [het bouwbedrijf] [verweerders] niet heeft aangesproken en niet voornemens is dat te doen, alsmede door (mede) beslissend te achten voor dat oordeel dat de door de curator ingestelde vorderingen jegens [verweerder 3] op andere feiten en gronden zijn gebaseerd dan die SOBI c.s. in de onderhavige procedure aan hun vordering ten grondslag heeft gelegd; dit alles, nu niet gesteld of gebleken is dat SOBI c.s. hebben gepoogd op de voet van art. 69 F. een bevel van de rechter-commissaris uit te lokken om een soortgelijke vordering tegen [verweerders] in te stellen. Onderdeel 1.5 betoogt dat de beslissing van het Hof in rov. 4.1 van het tussenarrest van 30 juni 1993 tot verwerping door het Hof van grief I van [verweerders] in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. 5.1.3 Bij de behandeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft de Hoge Raad beslist dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een

154

vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Deze regel is in latere arresten herhaald en nader uitgewerkt (HR 8 november 1991, nr. 14278, NJ 1992, 174 en HR 23 december 1994, nr. 15503, NJ 1996, 628). Omdat het een vordering van benadeelde schuldeisers tegen een derde betreft kan een verstoring van de in het faillissement te handhaven "paritas creditorum" zich niet voordoen. De sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, dan ook niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan echter, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 F. het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden. 5.1.4 De door SOBI c.s. aan [verweerder 3] en [verweerder 1] verweten gedragingen komen er onder meer op neer, zoals het Hof heeft overwogen, dat [verweerder 3] en [verweerder 1] vanaf een bepaald tijdstip niet hebben verhinderd dat de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers prestaties leverden ten behoeve van in uitvoering zijnde bouwwerken, hoewel zij ermee bekend waren dat die prestaties niet meer voldaan zouden kunnen worden en dat hetgeen de opdrachtgevers van de bouwwerken aan [het bouwbedrijf] betaalden niet ten goede zou komen aan die schuldeisers. Het Hof heeft deze gedragingen van [verweerder 3] en [verweerder 1] als onrechtmatig jegens deze schuldeisers aangemerkt, welk oordeel, zoals zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot de middelen 3 en 4, in cassatie stand houdt. 5.1.5 Op het hiervoor in 5.1.3 en 5.1.4 overwogene stuit al hetgeen in het middel wordt aangevoerd af. 5.2.1 Middel 2 is gericht tegen de beslissing van het Hof (in de rov. 4.2.3.1 en 4.2.3.2 van het tussenarrest van 30 juni 1993) dat SOBI ontvankelijk is als gemachtigde van [eiser 13]., principaal appellante/incidenteel verweerster nr. 15. Het middel stelt de geldigheid van de cessie door [B] B.V. en [C] B.V. van hun vorderingen op derden aan [D] B.V. en van de latere cessie van deze B.V. aan [eiser 13]. aan de orde. 5.2.2 Onderdeel 2.1 voert aan dat het Hof in rov. 4.2.3.1 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat de in de (eerste) akte van cessie van 30 oktober 1985 over te dragen vorderingen, omschreven met de woorden "alle tegenwoordige (en toekomstige) vorderingen op derden" voldoende bepaald zijn. Onderdeel 2.2 voert aan dat het gebruikte woord "alle" in de akte van cessie onvoldoende is om aan te geven dat ook een recht op schadevergoeding uit onrechtmatige daad in de overdracht is begrepen. De onderdelen gaan terecht ervan uit dat zowel naar v贸贸r 1 januari 1992 geldend als naar huidig recht voor een cessie voldoende is dat de akten van cessie zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. De vraag of met een omschrijving van een (toekomstige) vordering in een tot levering daarvan bestemde akte, deze vordering met een voldoende mate van bepaaldheid is omschreven, is een vraag van overwegend feitelijke aard. Voornoemde akte van 30 oktober 1985 strekte ertoe tot zekerheid over te dragen: roerende zaken, rechten uit schadeverzekeringsovereenkomsten en rechten jegens derde(n); in de tot de akte behorende "algemene voorwaarden voor overdracht tot zekerheid van roerende goederen" is vermeld dat onder "rechten jegens derde(n)" worden verstaan: alle rechten en vorderingen die de overdrager heeft of mocht krijgen op derde(n) terzake van voor hem bij deze derde(n) opgeslagen of in bewaring gegeven

155

goederen". Aan het slot van de akte is toegevoegd "Onder voormelde overdracht tot zekerheid worden ook begrepen en worden gecedeerd aan de crediteur, ( ... ) alle overige tegenwoordige en toekomstige vorderingsrechten van de overdrager, zowel op de andere genoemde vennootschappen als op derden, onder gelijke bepalingen als hiervoor". Het Hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat geleverd werden vorderingen die ten tijde van de levering reeds bestonden en de vermelde slotpassage aldus uitgelegd dat deze, in ieder geval wat de bestaande vorderingen betreft, niet alleen betrekking had op de uit overeenkomst voortvloeiende vorderingen, maar ook op vorderingen gegrond op onrechtmatige daad. Nu het hier gaat om vorderingen die ten tijde van de levering reeds bestonden, en aldus kan worden vastgesteld welke vorderingen het betreft, heeft het Hof door de levering van deze vorderingen geldig te achten, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Dit oordeel kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen falen derhalve. 5.3.1 Middel 3 is gericht tegen de rov. 4.7, 4.8, 4.9 en 4.15 in het tussenarrest van 30 juni 1993 en tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.16 van genoemd arrest, luidende: "Uit hetgeen het Hof hierboven bij de behandeling van de grieven VII, VIII, IX en XV heeft overwogen volgt, dat het Hof - zij het ten dele op andere gronden dan de Rechtbank - van oordeel is, dat [verweerder 3] zich onrechtmatig gedragen heeft tegenover de door Sobi vertegenwoordigde schuldeisers, die vanaf 1 juli 1984 doorgegaan zijn of begonnen zijn met het verrichten van werkzaamheden en/of leveren van zaken." Het middel releveert in de nrs. 1 tot en met 13 een aantal feiten en omstandigheden tegen de achtergrond waarvan, naar in nr. 13 wordt gesteld, moet worden geoordeeld dat het Hof in de rov. 4.7, 4.8, 4.9 en 4.15 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De klachten van het middel zijn te vinden onder de rubrieken i tot en met viii. In overeenstemming met de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal zal de Hoge Raad van de onderdelen 3.i enz. spreken. 5.3.2 Hetgeen het Hof in de bestreden overwegingen heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. Het is van belang vast te stellen op welk tijdstip het voor appellanten duidelijk moet zijn geweest dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] zodanig slecht was, dat [het bouwbedrijf] geen voldoende verhaal meer bood voor haar schuldeisers. Zoals hierna zal blijken dient dit tijdstip op 1 juli 1984 te worden gesteld. (rov. 4.7) Vanaf eind 1983 werd de concurrentie met betrekking tot uit te voeren bouwwerken in Amsterdam feller. De toenmalige directeur van [het bouwbedrijf], [betrokkene A], heeft verklaard dat hij begin mei 1984 op de jaarvergadering erop heeft gewezen dat de verwachting voor 1984 (op een omzet van ƒ 35,5 miljoen een winst van ƒ 56.000,--, terwijl in 1983 op een omzet van ƒ 44 miljoen een winst was gemaakt van ƒ 2 -2,5 miljoen) in hoge mate bijgesteld moest worden en wel in negatieve zin. Eind mei 1984 bleek dat de - geringe- winst die bij [het bouwbedrijf] voor 1984 werd verwacht, was omgeslagen in een te voorzien verlies. Op een toen verwachte omzet van ƒ 30,5 miljoen werd een verlies verwacht van ƒ 1,45 miljoen. Bovendien had [het bouwbedrijf] in de eerste helft van 1984 nauwelijks nieuw werk weten aan te trekken. Deze precaire toestand vereiste aangepaste maatregelen van haar moedermaatschappij, [verweerder 3]. Begin juni 1984 had [het bouwbedrijf] aan [verweerder 3] verzocht de kredietlimiet die was vastgesteld op ƒ 1.500.000,-- te verhogen met ƒ 1.000.000,--. De directie van [verweerder 3] had zich toen dienen te realiseren dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] - in het bijzonder haar liquiditeit - zodanig was dat gevreesd moest worden voor een debacle. [verweerder 3] had, gezien die situatie, moeten bedenken dat de liquiditeitskrapte mede was veroorzaakt door het feit dat in 1983 [het bouwbedrijf] een bedrag van ƒ 3.500.000,-- aan liquide middelen had afgedragen aan [verweerder 3] en

156

dat alle activa tot zekerheid aan de bank waren overgedragen. Het eigen vermogen van [het bouwbedrijf] bedroeg eind 1983 nog maar ƒ 155.000,--. Dit vermogen was reeds kort na 31 december 1983 verdwenen. Op 29 juni 1984 liet [het bouwbedrijf] nog ƒ 500.000,-- overmaken aan [verweerder 3] ter doorbetaling van BTW. Weliswaar betrof dit bedrag een BTW-schuld van [het bouwbedrijf], maar gezien de fiscale eenheid was ook [verweerder 3] aansprakelijk voor die BTW. Niettemin liet [verweerder 3] de betaling door [het bouwbedrijf] toe, hoewel de betalingen bij [het bouwbedrijf] eind juni 1984 stagneerden. Appellanten moeten zich gerealiseerd hebben dat de belangrijke baten die de omstreeks juni 1984 bij [het bouwbedrijf] onderhanden werken zouden opleveren, aangezien de cessies aan de bank (waarbij op 9 juli 1984 nog nadere cessies aan de bank waren tot stand gebracht) niet ter beschikking van [het bouwbedrijf] zouden komen. Omstreeks 1 juli 1984 had [verweerder 3] er ernstig rekening mee moeten houden dat [het bouwbedrijf] haar ondergang tegemoet ging. De getuige [betrokkene B] verklaarde over de weigering - begin juni 1984 - van [verweerder 3] het bestaande krediet met ƒ 1.000.000,-- te verhogen dat [verweerder 3] wist dat [het bouwbedrijf] haar crediteuren niet meer kon betalen, dat [verweerder 3] rekening moest houden met de belangen van andere werkmaatschappijen, en dat hij en [verweerder 1] vonden dat er al genoeg geld naar [het bouwbedrijf] was gegaan. (rov. 4.7.1) Onder de geschetste omstandigheden had [verweerder 3] zich vanaf begin mei 1984 indringend moeten inlaten met de gang van zaken bij [het bouwbedrijf]. Actief toezicht, waartoe [verweerder 3] zeer wel in staat was, was geboden. [verweerder 3] ontving al vanaf 17 april 1984 afschriften van voor [het bouwbedrijf] bestemde bankafschriften, waaraan het vermoeden valt te ontlenen dat [verweerder 3] zich zorgen begon te maken over de financiële positie van [het bouwbedrijf]. Zij had moeten insisteren op rapportage door [het bouwbedrijf] in de periode eind mei - eind augustus 1984. Het is een ernstige tekortkoming van [verweerder 3] dat zij geen maatregelen heeft getroffen dat er aan haar gerapporteerd werd door [het bouwbedrijf]. Haar stelling dat zij tot 28 augustus 1984 ervan mocht uitgaan dat [het bouwbedrijf] haar schuldeisers zou kunnen voldoen, gaat uit van een niet te verontschuldigen beoordelingsfout. (rov. 4.7.2) Het Hof is van oordeel dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen dat na dat tijdstip verrichte werkzaamheden of geleverde zaken niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden. Zij had nieuwe, door [het bouwbedrijf] met afnemers en leveranciers te sluiten overeenkomsten achterwege moeten laten. [Verweerder 3] had er - als enig aandeelhoudster en financier - op toe moeten zien dat de schuldeisers daadwerkelijk ingelicht werden. Indien zij van oordeel was dat dit niet op haar weg lag, had zij toen surséance van betaling dienen aan te vragen. Van belang hierbij is dat de financiële positie van het gehele concern in 1984 weinig solide was. (rov. 4.7.3) Vanaf 1 juli 1984 had [verweerder 3] maatregelen moeten nemen om te voorkomen dat leveranciers en onderaannemers voor de nog lopende projecten zouden leveren en werkzaamheden zouden verrichten, zonder dat ze daarvoor betaald zouden worden. Weliswaar is het bankkrediet dat [het bouwbedrijf] ten dienste stond van eind mei 1984 tot 14 september 1984 met ƒ 1.100.000,-- toegenomen, maar daar stond tegenover dat schuldeisers selectief betaald werden (alleen als het strikt nodig was voor de voortgang van het werk en/of met faillissement werd gedreigd) en dat tegenover de kredietverlening een veel grotere toename van de schuldenlast stond. (rov. 4.8) [het bouwbedrijf] werd in financieel opzicht door [verweerder 3] geleid. Dit blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden: Volgens de beoordelingscriteria werkmaatschappijen kwamen de rekening-courant bankkredieten van [het bouwbedrijf] ter beschikking van [verweerder 3]; [het bouwbedrijf] rapporteerde ieder kwartaal uitvoerig aan [verweerder 3]; overmaking in 1983 van ƒ 3.500.000,-- door [het bouwbedrijf], die toen over aanzienlijke liquiditeiten beschikte, aan [verweerder 3] ingevolge een schrijven van [verweerder 1] aan [het bouwbedrijf] d.d. 1 februari 1983; toetreding door [het bouwbedrijf] tot de compte-joint overeenkomst; door [verweerder 1], directeur van [verweerder 3], opgestelde richtlijnen "maandelijkse liquiditeitsprognose" ten behoeve

157

van de werkmaatschappijen; de gemeente Amsterdam liet zich, toen [het bouwbedrijf] werkzaam was voor woningcorporaties aldaar, inlichten over de financiële positie van [verweerder 3] zonder daarover met [het bouwbedrijf] te overleggen; door [betrokkene C] (werkzaam bij [verweerder 3]) laten tekenen van akten van cessie door een daartoe niet bevoegde werknemer van [het bouwbedrijf], bij gebreke van medewerking door de directeur van [het bouwbedrijf]; de mogelijkheid voor genoemde [betrokkene C] betalingsopdrachten tegen te houden; de opdracht van [verweerder 1] in september 1984 aan directeur [betrokkene A] van [het bouwbedrijf] surséance van betaling aan te vragen. Afgezien van het voorgaande liet [verweerder 3] zich vanaf eind mei/begin juni 1984 al in met de financiële positie van [het bouwbedrijf]. Vanaf 17 april 1984 werden de afschriften van voor [het bouwbedrijf] bestemde bankafschriften ontvangen. Ook heeft [verweerder 3] zich via [betrokkene C] en [verweerder 1] ingelaten met de inning van bepaalde omvangrijke vorderingen van [het bouwbedrijf]. Begin september 1984 heeft [verweerder 1] persoonlijk moeite gedaan een vordering van ƒ 1.500.000,-- op een debiteur van [het bouwbedrijf] te incasseren. Uit door derden eind mei/begin juni 1984 ingewonnen inlichtingen bij de bank bleek dat daar naast [betrokkene A] ook [betrokkene B] als "managing director/partner/proprietor" was vermeld. (rov. 4.9) Omstreeks 1 juli 1984 had [verweerder 3] moeten begrijpen dat [het bouwbedrijf] haar leveranciers en onderaannemers niet meer zou kunnen betalen voor na die datum geleverde zaken en verrichte werkzaamheden. Gelet op de financiële afhankelijkheid van [het bouwbedrijf] had [verweerder 3] toen moeten ingrijpen in plaats van de onderhanden werken te laten voltooien. (rov. 4.15) 5.3.3 Onderdeel 3.i betoogt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door - A. in rov. 4.7.1 te beslissen dat de directie van [verweerder 3] zich "op dat moment"(begin juni 1984) had dienen te realiseren dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] - in het bijzonder haar liquiditeit - zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle, en door - B. in rov. 4.7.2 te beslissen dat [verweerder 3] zich vanaf begin mei 1984 indringend had moeten inlaten met de gang van zaken bij [het bouwbedrijf], en door vervolgens deze beslissingen ten grondslag te leggen aan zijn oordeel dat [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers. Het onderdeel voert aan dat geen rechtsregel bestaat die inhoudt dat een moedermaatschappij die op de hoogte raakt van de deplorabele financiële toestand van haar dochtermaatschappij zich indringend met het beleid van de dochtermaatschappij moet gaan bemoeien. Het onderdeel wijst voorts erop dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [het bouwbedrijf] zelfstandig werkte en geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering en dit gegeven onvoldoende is meegewogen in 's Hofs oordeel. Het onderdeel faalt. In rov. 4.7 behandelt het Hof grief VII van [verweerders], die stelt dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [verweerder 3] op enig relevant moment inzicht had in het ontbreken van verhaal voor de schuldeisers van [het bouwbedrijf] bij die vennootschap. In rov. 4.7.1 gaat het Hof uitvoerig in op de financiële situatie in 1984 van [het bouwbedrijf] en het bij [verweerder 3] bestaande inzicht daaromtrent. In rov. 4.7.2 trekt het Hof uit een en ander de conclusie dat [verweerder 3] zich vanaf begin mei 1984 indringend had moeten inlaten met de gang van zaken bij [het bouwbedrijf] in die zin dat zij in plaats van passief rapportage af te wachten actief toezicht had moeten uitoefenen, waardoor zij zich in een veel eerder stadium dan eind augustus 1984 gerealiseerd zou hebben dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] uitzichtloos was. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof dus niet geoordeeld dat een moedermaatschappij die op de hoogte raakt van de deplorabele financiële positie van een dochtermaatschappij zich intensief met het beleid van die dochter moet gaan bezighouden. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Nu het Hof de aanwezigheid van een verplichting actief toezicht te houden kennelijk (mede) heeft gebaseerd op de tussen [verweerder 3] en [het bouwbedrijf] bestaande concernstructuur - zie hiervoor in 3.1 onder (iv)- en de door hen daaraan gegeven

158

feitelijke uitvoering (vermeld in 's Hofs rov. 4.9), behoefde het gegeven dat [het bouwbedrijf] zelfstandig werkte en vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering, anders dan het onderdeel voor het overige betoogt, niet eraan in de weg te staan dat [verweerder 3] zich niettemin had moeten laten informeren over de financiële situatie van [het bouwbedrijf]. Het onderdeel faalt derhalve. 5.3.4 Onderdeel 3.ii betoogt in de eerste plaats dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd door, zoals hiervoor in 5.3.3 onder A. weergegeven, te oordelen dat ernstige vrees voor insolvabiliteit voldoende is, terwijl slechts sprake van een onrechtmatige daad jegens de crediteuren kan zijn, indien de moedermaatschappij op een bepaald moment wist of behoorde te weten dat de dochter niet meer in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag omdat ook het Hof, blijkens zijn oordeel in rov. 4.7 dat [verweerder 3] op 1 juli 1984 had behoren te onderkennen en te beseffen dat [het bouwbedrijf] geen of onvoldoende verhaal bood aan haar schuldeisers, is uitgegaan van de door het onderdeel verdedigde maatstaf. 's Hofs in rov. 4.7 gegeven oordeel, dat door het onderdeel voorts met motiveringsklachten wordt bestreden, is grotendeels van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft uit de veelheid van verschafte gegevens een eigen keuze gemaakt om vervolgens tot een zelfstandig oordeel te komen over de financiële situatie in 1984 van [het bouwbedrijf] en de wijze waarop [verweerder 3] en [verweerder 1] daarop hadden moeten reageren. De aangevoerde klachten kunnen reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat uit die klachten niet volgt dat het Hof, ervan uitgaande dat het bij zijn beoordeling de accenten zou hebben gelegd zoals in het onderdeel voorgesteld, anders had moeten oordelen. Het onderdeel faalt mitsdien. 5.3.5 Onderdeel 3.iii acht het oordeel van het Hof, hiervoor in 5.3.3 onder B. weergegeven, onbegrijpelijk, omdat de door het Hof daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden grotendeels dateren uit de periode na eind mei 1984. Het onderdeel wijst op een aantal door het Hof in rov. 4.7.1 genoemde omstandigheden, te weten; - dat de prognoses voor 1984 wijzen op een minimaal rendement, dat bij de geringste tegenslag kan omslaan in een niet gering verlies, hetgeen eind mei het geval bleek; - dat er kort na eind mei 1984 bleek van een liquiditeitskrapte bij [het bouwbedrijf]; - dat [verweerder 3] voor 1984 een kredietlimiet van ƒ 1.500.000,-- had vastgesteld en dat de directie van [het bouwbedrijf] begin juni 1984 een verhoging van ƒ 1.000.000,-verzocht had; - dat [het bouwbedrijf] op 29 juni 1984 nog ƒ 500.000,-- aan [verweerder 3] liet overmaken. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft in rov. 4.7.1 onder meer overwogen dat de winstverwachting voor 1984 ( ƒ 56.000,--) al aanzienlijk lager was dan de winst over 1983 (ƒ 2 à 2,5 miljoen), dat [betrokkene A], destijds directeur van [het bouwbedrijf], begin mei 1984 te kennen had gegeven dat die verwachting in negatieve zin zou moeten worden bijgesteld, dat er de eerste helft van 1984 nauwelijks nieuw werk was voor [het bouwbedrijf], en dat het eigen vermogen, dat eind 1983 ƒ 155.000,--. bedroeg, kort na 31 december 1983 verdwenen was. In rov. 4.7.2 heeft het Hof overwogen dat [verweerder 3] vanaf 17 april 1983 bankafschriften betreffende [het bouwbedrijf] ontving, waaruit het Hof het vermoeden afleidde dat [verweerder 3] zich toen zorgen ging maken over de finan-ciële positie van [het bouwbedrijf]. Dat het Hof uit een en ander heeft afgeleid dat [verweerder 3] zich vanaf begin mei 1984 nader had moeten laten informeren, is dan ook niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat het Hof eveneens omstandigheden heeft vermeld die dateren van na eind mei 1984, nu vermelding van deze omstandigheden in dit verband kennelijk ertoe strekte te benadrukken dat de zorgen omtrent [het bouwbedrijf] gegrond bleken te zijn. Tenslotte dient te worden opgemerkt dat niet uit het oog moet worden verloren dat het Hof in rov. 7.1 van zijn arrest van 7 mei 1997 (zie hiervoor in 4.2.5) heeft overwogen dat sprake is geweest van een keten van gebeurtenissen en dat het Hof bij het vaststellen van de

159

peildatum 1 juli 1984 aan de veilige kant is gebleven. 5.3.6 Onderdeel 3.iv bestrijdt met motiveringsklachten 's Hofs oordeel in rov. 4.7.2 dat [verweerder 3] en [verweerder 1] een ernstige, niet te verontschuldigen beoordelingsfout hebben gemaakt wanneer zij stellen dat [verweerder 3] tot 28 augustus 1984 ervan uit mocht gaan dat [het bouwbedrijf] in staat zou zijn haar schuldeisers te voldoen. Het onderdeel voert daartoe aan dat het Hof geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met de stelling van [verweerders] dat het op 28 mei 1984 geprognotiseerde verlies van ƒ 1,45 miljoen geen reden voor bezorgdheid kon zijn omdat dat verlies te dragen was, met het feit dat de door [verweerder 3] aan [het bouwbedrijf] gegunde kredietruimte voor 1984 met ongeveer ƒ 1,1 miljoen is verhoogd, en met de onbestreden stelling van [verweerders] dat zij eind augustus 1984 verrast werden door de dramatische toestand bij [het bouwbedrijf]. Het onderdeel faalt op de gronden hiervoor in 5.3.4 vermeld. 5.3.7 Onderdeel 3.v komt op tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.7.2 dat als een zeer ernstige tekortkoming kan worden aangemerkt dat [verweerder 3] geen maatregelen getroffen heeft om te voorkomen dat tussen eind mei 1984 en eind augustus 1984 op geen enkele wijze door [het bouwbedrijf] aan [verweerder 3] is gerapporteerd. Het onderdeel stelt dat het Hof onvoldoende aangeeft hoe [verweerder 3] dit had kunnen voorkomen, omdat [verweerder 3] voor het verkrijgen van informatie afhankelijk was van directeur [betrokkene A]. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat [verweerder 3], gelet op de bestaande concernverhouding, eerder rapportage had kunnen verlangen, en dat het op de weg van [verweerders] zou hebben gelegen aan te geven waarom, zo inderdaad eerdere rapportage was verlangd, deze nochtans niet was verkregen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve. 5.3.8.1 Onderdeel 3.vi is gericht tegen de beslissingen in rov. 4.7.3 en 4.8 dat: - [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van de schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen - al dan niet via [het bouwbedrijf] - dat de na dit tijdstip te verrichten werkzaamheden en/of de te leveren zaken niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden, terwijl zij nieuwe, door [het bouwbedrijf] te sluiten overeenkomsten met aannemers en/of leveranciers achterwege had moeten laten; - [verweerder 3] - als enig aandeelhoudster en financier - er dan op toe had moeten zien dat de schuldeisers daadwerkelijk ingelicht werden; - indien [verweerder 3] destijds van oordeel was dat maatregelen als zojuist bedoeld achterwege behoorden te blijven, het op haar weg had gelegen [het bouwbedrijf] surséance te doen aanvragen; - [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 had moeten onderkennen, dat de financiële situatie van [het bouwbedrijf] precair, zo niet uitzichtloos was, terwijl geen reële mogelijkheden tot verbetering van die positie bestonden en dat [verweerder 3] vanaf dat moment maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat de onderaannemers, onderscheidenlijk leveranciers met betrekking tot de nog lopende projecten werkzaamheden zouden verrichten, onderscheidenlijk zouden leveren in de verwachting dat zij voldaan zouden worden, terwijl [verweerder 3] onderkende, althans behoorde te onderkennen dat die schuldeisers - naar het zich toen liet aanzien - in die op zichzelf gerechtvaardigde verwachting beschaamd zouden worden. 5.3.8.2 Het onderdeel betoogt, dat het Hof door aldus te beslissen in tweeërlei opzicht een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. In de eerste plaats omdat geen rechtsplicht als door het Hof bedoeld mag worden aangenomen in de zich, volgens het onderdeel, hier voordoende situatie dat [het bouwbedrijf] technisch en commercieel zelfstandig kon werken en werkte, terwijl haar directie binnen de voor [het bouwbedrijf] vastgestelde kredietlimiet geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering. In de tweede plaats doordat het Hof, ofschoon noch is komen vast te staan dat a) [verweerder 3] jegens de

160

schuldeisers van [het bouwbedrijf] verwachtingen heeft gewekt dat [het bouwbedrijf] financieel gezond zou blijven of gemaakt zou kunnen worden, noch dat b) [verweerder 3] beschikte over de bevoegdheid de maatregelen te nemen die het Hof in zijn rov. 4.7.3 beschrijft, noch dat c) het bestuur van [het bouwbedrijf] geneigd zou zijn geweest maatregelen "via [het bouwbedrijf]" te laten lopen, of geneigd zou zijn geweest om surséance aan te vragen, heeft geoordeeld dat [verweerder 3] bevoegd, en jegens de schuldeisers van [het bouwbedrijf] verplicht was het bestuur van [het bouwbedrijf] instructies te geven en dat dit bestuur verplicht was deze instructies op te volgen. Een dergelijk bindend instructierecht bestaat, aldus het onderdeel, naar geldend recht niet. Aan dit betoog voegt het onderdeel tenslotte nog toe dat laatstvermeld oordeel van het Hof in het licht van de onder a), b) en c) genoemde omstandigheden in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is. 5.3.8.3 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat, tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende regeling bevatten, het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid heeft bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij. Dat neemt evenwel niet weg dat een moedermaatschappij, indien zij - zoals destijds bij [verweerder 3] ten opzichte van [het bouwbedrijf] het geval was - houdster is van alle aandelen in een dochtermaatschappij, het feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van die dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn (HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466). Bij zijn oordeel dat [verweerder 3] de hiervoor in 5.3.8.1 opgesomde maatregelen had moeten nemen is het Hof kennelijk ervan uitgegaan dat [verweerder 3] ten opzichte van [het bouwbedrijf] over de hiervoor bedoelde feitelijke macht beschikte. Voorzover het onderdeel erop neerkomt dat het Hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat het bestuur van [verweerder 3] de bevoegdheid had het bestuur van [het bouwbedrijf] instructies te verstrekken en dat dit bestuur verplicht was die instructies op te volgen, mist het derhalve feitelijke grondslag en kan het om die reden niet tot cassatie leiden. Ook voor het overige treft het onderdeel geen doel. Noch de onder normale omstandigheden bestaande mate van zelfstandigheid van [het bouwbedrijf] waarop het onderdeel doelt, noch het ontbreken van de hiervoor in 5.3.8.2 onder a), b) en c) vermelde omstandigheden staat in de weg aan het oordeel dat op [verweerder 3] de door het Hof in zijn bestreden beslissingen bedoelde rechtsplicht rustte. Dit oordeel, waarvoor het Hof, gelet ook op zijn rov. 4.16, klaarblijkelijk van doorslaggevende betekenis heeft geacht dat [verweerder 3]: a) wist dat [het bouwbedrijf] in een zo deplorabele financiële positie verkeerde - haar eigen vermogen was verdwenen, op een omzet van ƒ 30.500.000,-- werd een verlies verwacht van ƒ 1.450.000,-- er was nauwelijks nieuw werk aangetrokken en de betalingen aan schuldeisers stagneerden - dat zij vrijwel zeker haar ondergang tegemoet ging; b) wist dat de grote op of omstreeks 1 juni 1984 nog onderhanden werken na voltooiing belangrijke baten voor [het bouwbedrijf] zouden opleveren, doch dat de desbetreffende vorderingen aan de bank waren gecedeerd, zodat deze baten niet beschikbaar waren voor het voldoen aan haar financiële verplichtingen - zowel bestaande als nog aan te gane - jegens onderaannemers en leveranciers; c) wist dat bij het desondanks laten voltooien van die werken te verwachten viel dat de daarbij betrokken onderaannemers en leveranciers aan het eind van de rit geheel of ten dele met lege handen achter zouden blijven; en d) niettegenstaande deze wetenschap zich op 29 juni 1984 door [het bouwbedrijf] een bedrag van ƒ 500.000,-- heeft doen overmaken ter voldoening van een omzetbelastingschuld waarvoor [verweerder 3] evenals [het bouwbedrijf] aansprakelijk was; geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde in het licht van het tussen partijen op dit punt gevoerde debat ook geen nadere

161

motivering. 5.3.9 Onderdeel 3.vii is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.8 dat de financiële situatie van [het bouwbedrijf] zodanig was, dat de schuldeisers slechts selectief betaald werden, waaronder het Hof verstaat het voldoen van die onderaannemers, resp. leveranciers die [het bouwbedrijf] nodig had om de onderhanden werken te voltooien en die op betalingen aandrongen, al dan niet met de dreiging met een faillissementsaanvraag. Het onderdeel betoogt dat het Hof bij deze overweging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat geen regel bestaat die het een debiteur verbiedt zijn schuldeisers selectief te betalen; dat onder omstandigheden anders kan zijn doet daar niet aan af, daar van omstandigheden die daartoe nopen in het onderhavige geval niet is gebleken. Het Hof had dan ook, aldus het onderdeel, deze overweging niet ten grondslag mogen leggen aan zijn oordeel dat [verweerder 3] jegens de schuldeisers van [het bouwbedrijf] aansprakelijk is. Het onderdeel voert nog aan dat onweersproken is dat alle schulden die ná 28 augustus 1984 zijn ontstaan, zijn betaald. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in rov. 4.8 overwogen dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 had moeten onderkennen dat de financiële situatie bij [het bouwbedrijf] precair was. Vanaf dat moment had, aldus het Hof, [verweerder 3] maatregelen moeten treffen om te voorkomen dat de onderaannemers en leveranciers die met betrekking tot de lopende projecten werkzaamheden zouden verrichten, onderscheidenlijk zouden leveren, in de verwachting dat ze betaald zouden worden, in die verwachting zouden worden beschaamd. Het Hof voert vervolgens, ter ondersteuning van zijn oordeel dat [verweerder 3] vermelde verplichting had, het feit aan dat slechts bepaalde crediteuren werden betaald omdat de financiële situatie zo slecht was. Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het Hof derhalve niet uitgegaan van het bestaan van een algemene regel als in het onderdeel bedoeld. Dat de na 28 augustus 1984 ontstane schulden zijn betaald doet uiteraard niet af aan het bestreden oordeel. 5.3.10 In rov. 4.9 heeft het Hof overwogen dat [verweerder 3] de financiële teugels van [het bouwbedrijf] in de hand had, waardoor de laatste in financieel opzicht werd geleid door eerstgenoemde. Het Hof noemt ter motivering van dat oordeel onder A tot en met I een aantal feiten en omstandigheden op (zie ook hiervoor in 5.3.2). In rov. 4.15 overweegt het Hof dat gelet op de financiële afhankelijkheid van [het bouwbedrijf] van [verweerder 3], onderscheidenlijk het toezicht van [verweerder 3] op de financiële gang van zaken bij [het bouwbedrijf], [verweerder 3] had moeten ingrijpen in plaats van onderhanden werken te laten voltooien door [het bouwbedrijf], die de baten daaruit geheel of ten dele zou ontvangen op haar bankrekening die een groot debetsaldo vertoonde. Onderdeel 3.viii acht voormelde oordelen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd daar het Hof onvoldoende, althans niet op begrijpelijke wijze, ermee rekening heeft gehouden dat [het bouwbedrijf] technisch en commercieel zelfstandig werkte en dat de bedrijfsleiding geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering. De klacht faalt. In rov. 4.9 heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - een aantal feiten en omstandigheden opgesomd, op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen dat [het bouwbedrijf] in financieel opzicht in feite werd geleid door [verweerder 3]. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat [het bouwbedrijf] bij de dagelijkse bedrijfsvoering zelfstandig te werk ging, doet aan een en ander niet af; blijkens de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden verhinderde dat immers niet dat [verweerder 3] zo nodig zelfstandig in dat beleid ingreep. De klacht faalt. 5.4.1 Middel 4 is gericht tegen rov. 4.17 van het tussenarrest van 30 juni 1993, waarin is geoordeeld dat [verweerder 1] persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden welke vanaf 1 juli 1984 zijn ontstaan, omdat [verweerder 1] zich vanaf die datum heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers, aan welk oordeel het Hof in zijn latere tussenarresten heeft vastgehouden.

162

5.4.2 Onderdeel 4.1 voert aan dit oordeel mede is gebaseerd op het door middel 3 bestreden oordeel dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 jegens de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld, en derhalve reeds om de in middel 3 uiteengezette reden niet in stand kan blijven. Nu, zoals volgt uit het hiervoor in 5.3.1 e.v. overwogene, middel 3 faalt, moet ook dit onderdeel falen. 5.4.3 De onderdelen 4.2 en 4.3 komen met motiveringsklachten op tegen rov. 4.17.1 en 4.17.2 van genoemd tussenarrest. Zij voeren aan dat ontoelaatbaar onduidelijk is waarom het Hof heeft aangenomen dat [verweerder 1] bekend was of bekend moest zijn met de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het oordeel van het Hof omtrent het handelen van [verweerder 3], en dat ontoelaatbaar onduidelijk is waarom het Hof van oordeel is dat [verweerder 1] wetenschap had van de (slechte) financiële positie van [het bouwbedrijf], onderscheidenlijk daarop toezicht had, onderscheidenlijk zich daarin mengde. De onderdelen falen. Het Hof heeft aan de hand van de in de rov. 4.17.1 en 4.17.2 genoemde feiten en omstandigheden vastgesteld dat [verweerder 1], in het bijzonder waar het betrof het inzicht in en het toezicht op het financiële reilen en zeilen van [het bouwbedrijf], een dominante positie innam. Aan het slot van rov. 4.17.2 heeft het Hof geoordeeld dat bij [verweerder 1] wetenschap bestond over de slechte financiële positie bij [het bouwbedrijf] en dat het vanuit [verweerder 3] uitgeoefende toezicht c.q. de verrichte inmenging geschiedde op aanwijzing van [verweerder 1]. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat [verweerder 1] enig aandeelhouder van [verweerder 3] was; dat [verweerder 1] samen met [betrokkene B] de directie van [verweerder 3] vormde, doch dat [verweerder 1] bevoegd was [verweerder 3] zonder medewerking van [betrokkene B] te vertegenwoordigen, terwijl de vertegenwoordigingsbevoegdheid van deze laatste zeer beperkt was (rov. 4.17.1). Vervolgens heeft het Hof een aantal feiten en omstandigheden opgesomd (rov. 4.17.2, A t/m K) waaruit genoemd inzicht en toezicht moeten blijken. Zo wijst het Hof erop: dat [betrokkene B], als getuige gehoord, heeft verklaard dat de financieel-administratieve zaken werden behandeld door [verweerder 1]; dat aannemelijk is dat [verweerder 1] zelf, na in mei 1984 ontvangen financiële informatie van [het bouwbedrijf], een extern bureau heeft ingeschakeld; dat, hoewel [verweerder 1] reeds op 14 september 1984 aan [betrokkene A] had meegedeeld dat een surséance onontkoombaar was, de surséance eerst op 26 september 1984 is aangevraagd, hetgeen kennelijk verband hield met een in de tussenliggende periode door [verweerder 1] met succes ondernomen poging een omvangrijke vordering van [het bouwbedrijf] te incasseren; dat [verweerder 1] bekend was met de financieel ongunstige cijfers van [het bouwbedrijf] begin 1984; dat vanaf juli 1984 in overleg tussen [het bouwbedrijf] en [verweerder 3] werd bekeken van welke vorderingen in verband met de voortgang van de werken betaling het meest urgent was en dat [betrokkene C], bij [verweerder 3] in dienst, betalingsopdrachten kon blokkeren. Aldus onderbouwd zijn 's Hofs hiervoor vermelde oordelen niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de stelling van [verweerder 1] dat hij zich slechts op concernniveau met de financiële gang van zaken bezig hield en niet bekend was met het financiële doen en laten van [het bouwbedrijf], op grond van de vermelde omstandigheden, niet aannemelijk geacht. 5.4.4 Onderdeel 4.4 is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 5.4.5 Onderdeel 4.5 is gericht tegen rov. 4.17.4, waarin het Hof oordeelt dat [verweerder 1], gelet op zijn ingrijpende inmenging in het beleid van [het bouwbedrijf] en zijn wetenschap omtrent de desastreuze financiële positie waarin [het bouwbedrijf] vanaf 1 juli 1984 verkeerde, roekeloos is te werk gegaan door [het bouwbedrijf] een beleid op te dringen dat uitsluitend gericht was op de voltooiing van enkele grote werken waarvan de opbrengsten ten goede zouden komen aan de bank, waardoor de vordering van deze laatste op [het bouwbedrijf] - waarvoor [verweerder 3] en andere vennootschappen

163

waarvan [verweerder 1] enig aandeelhouder was, hoofdelijk aansprakelijk waren drastisch verminderd zou worden. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk. In de rov. 4.7 t/m 4.9 en 4.15 heeft het Hof uiteengezet dat [verweerder 3] inzicht had in en feitelijk (mede)zeggenschap had over de financiële gang van zaken bij [het bouwbedrijf] en dat [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van [het bouwbedrijf] door onderhanden werken te laten voltooien in plaats van in te grijpen. In de rov. 4.17.1 en 4.17.2 heeft het Hof daaraan toegevoegd dat [verweerder 1] een dominante positie had binnen het concern en dat [verweerder 1] wetenschap had van de financiële positie van [het bouwbedrijf] en dat de inmenging van [verweerder 3] in het beleid van [het bouwbedrijf] geschiedde op zijn aanwijzing. Tegen deze achtergrond is, anders dan het onderdeel aanvoert, het door het onderdeel bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. 5.4.6 In rov. 4.17.5 oordeelt het Hof dat [verweerder 1] verweten kan worden dat hij, ofschoon hij zich kennelijk intensief bezig hield met de in ernstige financiële moeilijkheden verkerende [het bouwbedrijf], heeft nagelaten persoonlijk in te grijpen teneinde te voorkomen dat de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers vanaf 1 juli 1984 in feite krediet verleenden, terwijl hem ([verweerder 1]) bekend was of behoorde te zijn dat het onwaarschijnlijk was dat die schuldeisers voldaan zouden worden. Voorzover onderdeel 4.6, dat zich tegen vermeld oordeel keert, voortbouwt op hetgeen is aangevoerd in de onderdelen 4.1 en 4.2 faalt het op de gronden hiervoor in 5.4.2 en 5.4.3 vermeld. Het onderdeel bevat daarnaast de klacht dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1], omdat het Hof eraan is voorbijgegaan dat [verweerder 1] handelde in de uitoefening van zijn functie als bestuurder van [verweerder 3] en dat hem in de uitoefening van die taak een zekere beoordelingsmarge toekomt. Zou het Hof van een juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan acht het onderdeel het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt. Met zijn oordeel in rov. 4.17.4 en 4.17.6 dat [verweerder 1] (bewust) roekeloos is te werk gegaan ten aanzien van bedoelde schuldeisers, is het Hof niet van een onjuiste maatstaf uitgegaan voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder 1] als bestuurder. 5.4.7 Onderdeel 4.7 keert zich eveneens tegen rov.4.17.5, en voert aan dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door beslissend te achten dat [verweerder 1] als bestuurder van [verweerder 3] bekend was of behoorde te zijn dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat de schuldeisers van [het bouwbedrijf] vanaf 1 juli 1984 voldaan zouden kunnen worden. Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een moedermaatschappij aan wie wordt verweten dat hij niet heeft ingegrepen bij het aangaan van schulden door een dochtermaatschappij is niet toereikend dat hij wist dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat de schuldeisers van de dochter voldaan zouden kunnen worden; vereist is dat hij wist of behoorde te weten dat de dochter niet of niet binnen een redelijke termijn haar schulden zou kunnen voldoen, aldus het onderdeel. Het onderdeel kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Met zijn oordeel dat het op 1 juli 1984 hoogst onwaarschijnlijk was dat [het bouwbedrijf] haar schuldeisers zou kunnen voldoen, heeft het Hof immers tot uitdrukking gebracht dat op grond van de voorhanden gegevens geen andere conclusie denkbaar was dan dat op 1 juli 1984 zeker was dat [het bouwbedrijf] haar schuldeisers niet zou kunnen voldoen. Aldus heeft het Hof de door het onderdeel voorgestane, juiste, maatstaf toegepast. Uit dit laatste volgt dat de klacht tevergeefs is voorgesteld. 5.5.1 In rov. 5.2 van het tussenarrest van 30 juni 1993 heeft het Hof overwogen: "(...) Partijen hebben zich over en weer kennelijk op het standpunt gesteld dat ten deze het zogenaamde oude recht van toepassing is. Het Hof sluit zich hierbij aan. Voor zover de vermeerdering [van eis] betrekking heeft op de door de schuldeisers aan hun banken verschuldigd geworden rente is deze rente het gevolg van het uitblijven van betaling door [het bouwbedrijf], hetgeen - gelijk hierboven overwogen - te wijten is aan

164

onrechtmatig handelen van geïntimeerden sub 1 en 3. Het betreft hier derhalve rente, welke bepalend is voor de omvang van de schadevergoedingsplicht van genoemde geïntimeerden. Voor de periode gelegen voor de dagvaarding kunnen zij derhalve aanspraak maken op die rente. Daarentegen hebben de schuldeisers bij inleidende dagvaarding aan hun vorderingen de eis verbonden, dat hen rente over de bij die dagvaarding gevorderde hoofdsom vergoed zal worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 1286 BW (oud). Ongeacht de "aard" van de gevorderde rente hebben zij over dat bedrag slechts recht op vergoeding van rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding met inachtneming van het in genoemd artikel bepaalde". 5.5.2 Onderdeel 5.2 - onderdeel 5.1 heeft, naast hetgeen in de middelen 3 en 4 naar voren is gebracht, geen zelfstandige betekenis - is gericht tegen de hiervoor weergegeven overweging van het Hof en betoogt dat de toepasselijkheid van art. 1286 (oud) BW meebrengt dat de schuldeisers slechts aanspraak op betaling van de wettelijke rente kunnen maken vanaf de dag der dagvaarding, nu het gevorderde de betaling van een geldsom uitmaakt en rente pas vanaf de dagvaarding is gevorderd. Het onderdeel faalt. Indien de schuldeisers betaling van [het bouwbedrijf] zouden hebben gevorderd, zouden zij slechts aanspraak kunnen maken op de wettelijke rente. In het onderhavige geval vorderen zij echter schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Voorzover die onrechtmatige daad heeft geleid tot gemis van een vermogensbestanddeel (in het onderhavige geval een geldsom) kunnen zogenoemde compensatoire interessen worden gevorderd. Het betreft dan schade welke de schuldeiser heeft geleden doordat hij rente heeft gederfd welke hij van een vermogensbestanddeel zou hebben gekweekt, als het hem niet ten onrechte zou zijn onthouden, dan wel doordat hij rente verschuldigd is geworden welke hij zich zou hebben bespaard als hij over dat vermogensbestanddeel zou hebben beschikt. 5.6 Middel 6 is gegrond op hetgeen in de middelen 3 en 4 is aangevoerd en behoeft dan ook geen bespreking. Het faalt. 5.7 Middel 7 keert zich tegen hetgeen het Hof in rov. 7.3 van het tussenarrest van 7 mei 1997 onder de aanduiding "Voordeelstoerekening" heeft overwogen. Het Hof verwerpt daarin de stelling van [verweerders] dat het verweten niet-aanvragen van surséance op 2 juli 1984 niet enkel nadeel teweeg heeft gebracht, maar ook voordeel, omdat de schulden van vóór 1 juli 1984 die ná die datum alsnog betaald zijn, niet zouden zijn voldaan ingeval al kort na 2 juli 1984 surséance zou zijn verleend. Het Hof overweegt daartoe: a. dat het verwijt aan [verweerders] is dat zij na 1 juli 1984 hebben toegelaten dat [het bouwbedrijf] bestellingen plaatste waarvoor niet zou kunnen worden betaald, en dat [verweerder 3] en [verweerder 1] de crediteuren hadden kunnen waarschuwen voor risico's en hen daartegen hadden kunnen vrijwaren; b. dat de betalingen na 2 juli 1984 op de oude facturen voortvloeiden uit opeisbare betalingsverplichtingen, zodat niet gezegd kan worden dat het niet-aanvragen van surséance een "gebeurtenis" is die het voordeel zou hebben opgeleverd als in art. 6:100 BW bedoeld. Onderdeel 7.1 stelt dat onbegrijpelijk is dat het Hof ervan uitgaat dat [verweerder 3] op 1 juli 1984 iets anders kon doen dan surséance aanvragen. Het onderdeel faalt. In de door het onderdeel bestreden overweging heeft het Hof het standpunt van [verweerders] onderzocht dat de kern van het hun gemaakte verwijt bestond in het niet aanvragen van surséance van [het bouwbedrijf] op of omstreeks 2 juli 1984. Het Hof heeft dit standpunt echter verworpen. Dit is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Nu 's Hofs oordeel dat geen plaats is voor voordeelstoerekening zelfstandig wordt gedragen door zijn blijkens het vorenoverwogene tevergeefs bestreden overweging dat de aan [verweerder 3] en [verweerder 1] verweten gedraging niet was gelegen in het niet aanvragen van surséance op of omstreeks 2 juli 1984, kan onderdeel 7.2, dat zich richt tegen de tweede reden waarom naar het oordeel van het Hof het beroep op voordeelstoerekening niet opgaat, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 5.8 Middel 8 betreft de vaststelling door het Hof van de vordering van [eiser 6], een van

165

de crediteuren aan de zijde van SOBI c.s. Het is gericht tegen de rov. 53 en 54 van het tussenarrest van 12 juli 1999, waarin het Hof heeft geoordeeld dat er van het gehele door [eiser 6] uitgevoerde werk voor 1 juli slechts een achtste deel was gemonteerd, en dat van alle facturen een bedrag van ƒ 179.843,45 geacht moet worden betrekking te hebben op de periode na 1 juli 1984. Het Hof is tot zijn oordeel gekomen ervan uitgaande dat steeds snel na het voltooien van werkzaamheden werd gefactureerd en dat op alle werkdagen is gewerkt. Dit oordeel van het Hof is feitelijk van aard en kan in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale beroep: veroordeelt SOBI c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op ƒ 9.507,20,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SOBI c.s. begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en H.A.M. Aaftink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 21 december 2001.

166

LJN: AE2178, Hoge Raad , C00/348HR Datum uitspraak: 12-07-2002 Datum publicatie: 12-07-2002 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2002, 423 JOR 2002, 160 Rechtspraak.nl

Uitspraak 12 juli 2002 Eerste Kamer Nr. C00/348HR WS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.J. Dekker, tegen IDM LEASEMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: IDM - heeft bij exploit van 13 maart 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - en [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad als volgens de Wet, [eiser] en [A] B.V. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan IDM ten titel van schadevergoeding/ongerechtvaardigde verrijking te betalen een bedrag van Ć’ 47.409,38, te vermeerderen met de wettelijke rente over Ć’ 45.500,-- vanaf 1 februari 1995, althans 27 januari 1996 tot aan de dag der algehele voldoening. [Eiser] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 juli 1998 een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 24 juli 1999 heeft de Rechtbank de vordering van IDM jegens [eiser] afgewezen en iedere beslissing ten aanzien van de vordering van IDM op [A] B.V. wegens haar faillissement aangehouden. Tegen dit vonnis heeft IDM in de procedure tegen [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 19 september 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank waarvan

167

beroep vernietigd en de vordering van IDM alsnog toegewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IDM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In deze zaak gaat het om het volgende. IDM heeft op grond van een op 29 juni 1992 met [B] B.V. gesloten lease-overeenkomst een (stil) pandrecht verkregen op een aan die vennootschap toebehorende Jeep Cherokee, kenteken [AA-AA-00]. IDM heeft gesteld dat [eiser] als bestuurder van [B] B.V. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de bepalingen van de lease-overeenkomst van 29 juni 1992 die auto aan het pandrecht te onttrekken, waardoor zij zich in het faillissement van [B] B.V. niet op de auto heeft kunnen verhalen en pro resto nog een bedrag van ƒ 83.175,42 van die vennootschap te vorderen heeft. IDM heeft van [eiser] betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 47.409,38. De schade die zij heeft geleden doordat zij haar pandrecht niet meer kon uitoefenen, heeft zij gesteld op ƒ 45.500,--, zijnde de verkoopprijs van de auto. [Eiser] heeft bestreden als bestuurder onrechtmatig te hebben gehandeld jegens IDM. De Rechtbank heeft, oordelend dat IDM onvoldoende heeft gesteld om de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder te kunnen aannemen, de vordering afgewezen. 3.2 Het Hof heeft [eiser] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk geoordeeld en de vordering toegewezen. Het heeft daartoe - samengevat - als volgt overwogen. Vooropgesteld moet worden dat, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen, indien die bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent (HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). (rov. 5.4) Dat [eiser] ter rechtvaardiging van zijn handelen heeft aangevoerd dat de waarde van de aan IDM verstrekte zekerheden ver uitsteeg boven de hoogte van de restantschuld, is niet relevant. Tussen partijen bij de lease-overeenkomst is nadrukkelijk overeengekomen dat alle daarin genoemde objecten zouden dienen als zekerheid voor de aflossing van de lening. Het is niet aan [eiser] te bepalen dat IDM met minder zekerheden genoegen moet nemen. Hierbij is mede van belang dat - zoals in het onderhavige geval door het bodembeslag van de fiscus - verhaal niet altijd op alle verstrekte zekerheid kan worden uitgeoefend. Mede gelet op het geringe tijdsverloop tussen de verkoop en levering op 15 juli 1993 en de daarna gebleken betalingsproblemen van [B] B.V. (in september 1993 vond de eerste stornering van een termijnbetaling plaats, begin december 1993 werd bodembeslag gelegd door de fiscus, op 28 januari 1994 werd surseance van betaling verleend en op 9 februari 1994 werd het faillissement uitgesproken) is het door [eiser] als bestuurder onttrekken van de auto aan het stil pandrecht een zodanig ernstig verwijt dat hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk is te houden. Het verweer van [eiser] dat hij niet wist dat een stil pandrecht op de auto was verleend, wordt verworpen. (rov. 5.5) Het Hof stelt de te vergoeden schade vast op ƒ 45.500,--, het bedrag waarvoor de auto op 5 maart 1994 - dus vrij kort nadat [B] B.V. in gebreke bleef aan haar verplichtingen op grond van de lease-overeenkomst te voldoen - is gekocht door een derde. (rov. 5.6)

168

3.3.1 Middel II betoogt dat het Hof een aantal door [eiser] gevoerde verweren onbesproken heeft gelaten, waarvan de juistheid tot een ander oordeel omtrent de aansprakelijkheid van [eiser] zou moeten leiden. Het middel wijst op de volgende verweren. a. De verkoopprijs (op 15 juni 1993) van de auto van ƒ 32.500,-- was reëel; is daadwerkelijk aan de vennootschap betaald en is zelfs de schuldeisers van de vennootschap, waaronder toen IDM ten goede gekomen. b. IDM had de schade kunnen verhalen op de overige door de vennootschap gestelde zekerheid; het nalaten daarvan levert eigen schuld op van IDM. c. IDM zou desgevraagd de auto ten tijde van de verkoop zeker hebben vrijgegeven. d. De uiteindelijke verkoopprijs van ƒ 45.500,-- kan niet maatgevend zijn voor de te vergoeden schade. e. [Eiser] heeft geen profijt gehad van de gewraakte verkoop. 3.3.2 Een bestuurder van een vennootschap, die bewerkstelligt of toelaat dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, kan aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad; het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). De door het middel onder c en e vermelde verweren kunnen van invloed zijn op het uiteindelijke oordeel over de aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder. Het Hof is derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, zo het van oordeel is geweest dat het deze verweren niet behoefde te behandelen. Zo het Hof in rov. 5.5 tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verweren dienden te worden verworpen, is zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Het middel slaagt in zoverre. Dit brengt mee dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De overige in de middelen aangevoerde klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal de zaak opnieuw in volle omvang moeten worden beoordeeld. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 september 2000; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sHertogenbosch; veroordeelt IDM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.471,23 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, als voorzitter, H.A.M. Aaftink en D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 12 juli 2002.

169

LJN: AE7011, Hoge Raad , C01/096HR Datum uitspraak: 29-11-2002 Datum publicatie: 29-11-2002 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2002, 647 JOR 2003, 2 m. nt. mr. S.M. Bartman NJ 2003, 455 ONDR 2003, 18 m. nt. J.B. Wezeman Rechtspraak.nl RvdW 2002, 195

Uitspraak 29 november 2002 Eerste Kamer Nr. C01/096HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], Nederlandse Antillen, EISER tot cassatie, advocaat: mr. B. Winters, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 11 april 1997 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen. Na wijziging van eis heeft [verweerster] gevorderd [eiser] te veroordelen aan haar te betalen: - een bedrag van Bfr. 161.190.000,-- althans de tegenwaarde hiervan in Nederlands courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 41.385.000,-- en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 119.805.000,-- tot aan de dag der algehele voldoening, althans - een bedrag van Bfr. 124.880.000,-- althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 34.410.000,-- en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 90.465.000,-- tot

170

aan de dag der algehele voldoening. [Eiser] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 april 1999 partijen opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent een te bevelen deskundigenonderzoek en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 12 december 2000 heeft het Hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appel, het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van Bfr. 161.190.000,-- althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 41.385.000,-- en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 119.805.000,-- tot aan de dag der algehele voldoening. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. S. Simonetti, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 22 augustus 2002 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan - ten dele veronderstellenderwijs - van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is een vennootschap die zich bezighoudt met het produceren van papier. [Eiser] was van 1 maart 1992 tot 1 augustus 1994 enig statutair directeur van [verweerster]. (ii) Art. 20 van de statuten van [verweerster] luidt - voorzover in cassatie van belang als volgt: 1. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen de besluiten van de directie omtrent: (...) d. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap (...), indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; e. het nemen van een deelneming door de vennootschap of een afhankelijke maatschappij, in het kapitaal van een andere vennootschap alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; (...) (iii) De op 10 augustus 1988 opgerichte Belgische vennootschap Xeikon N.V. (hierna: Xeikon) had onder meer tot doel de ontwikkeling en productie van een digitale kleurenpers. (iv) Bij de oprichting van Xeikon heeft [verweerster] voor 12,5% deelgenomen in haar kapitaal. In 1990 hebben aanvullende kapitaaluitgiftes plaatsgevonden; hierna hield [verweerster] in totaal 33.750 aandelen, zijnde 8% van het geplaatste kapitaal van Xeikon. (v) Xeikon heeft in februari 1993 opnieuw aandelen uitgegeven. Krachtens een

171

overeenkomst met de (bestaande) aandeelhouders zijn deze aandelen tegen een koers van Bfr. 5.000 per aandeel geplaatst bij AGIF N.V. (hierna: AGIF) en bij [A] Company (hierna: [A]). Op grond van deze overeenkomst heeft [verweerster] aan AGIF en [A] een optie op een deel van haar aandelen in Xeikon verleend. [A] verkreeg daarbij onder meer het recht in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 9300 aandelen Xeikon te kopen voor een prijs van Bfr. 5.750,-- per aandeel. (vi) [Eiser] heeft namens [verweerster] een overeenkomst gesloten met ISTD Corporation of North America (hierna: ISTD) op grond waarvan aan ISTD een optie werd verleend op alle (33.750) aandelen Xeikon van [verweerster]. De optie liep tot 31 mei 1994; de uitoefenprijs bedroeg Bfr. 1300,-- per aandeel. (vii) Nadat ISTD bij brieven van 22 februari 1994 en 14 april 1994 had laten weten haar optierecht te willen uitoefenen met betrekking tot 9300 resp. 24450 aandelen, is daaraan rond 7 maart 1994 resp. 19 april 1994 uitvoering gegeven. (viii) ISTD heeft op 18 maart 1994 de 9300 aandelen verkocht aan [A] tegen een prijs van Bfr. 5.750,-- per aandeel en op 9 mei de 24450 aandelen aan AGIF tegen een prijs van Bfr. 6.800,-- per aandeel. 3.2 [Verweerster] heeft van [eiser] vergoeding gevorderd van de schade die zij, naar zij stelt, geleden heeft doordat haar aandelen Xeikon voor een veel te lage prijs aan ISTD zijn verkocht. Aan haar vordering heeft [verweerster], voorzover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld dan wel onbehoorlijk heeft gehandeld door het verlenen van de optie tot aankoop van de aandelen Xeikon (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) en door de verkoop van die aandelen aan ISTD, omdat hij wist dat de bedongen optieprijs te laag was en omdat hij de optie had verleend zonder de daarvoor door art. 20 lid 1 onder d en e vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen te hebben verkregen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat uitgegaan kan worden van de juistheid van de stelling van [eiser] dat geen toestemming van de raad van commissarissen vereist was voor het aangaan van de optieovereenkomst, omdat [verweerster] het standpunt van [eiser] "dat het aangaan van de overeenkomst geen 2:164 BW besluit is" niet langer heeft weersproken en heeft aangevoerd dat het verwijt dat zij [eiser] maakt niet primair is gelegen in de afstoting van de deelneming in Xeikon als zodanig als wel in de wijze waarop en de voorwaarden waaronder (rov. 5.2). De Rechtbank heeft vervolgens overwogen dat doorslaggevend is voor het slagen van de vordering van [verweerster] het antwoord op de vraag of [eiser] ter zake van de optieverlening een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, dan wel onrechtmatig handelen jegens [verweerster]. De Rechtbank wenste daaromtrent een deskundigen-onderzoek te bevelen. [Verweerster] is van het (tussen)vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan. 3.3 Het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, en dat "na deze conclusie" de andere verwijten die [verweerster] aan [eiser] maakt, onbesproken kunnen blijven (rov. 4.6 en 4.7). Aan dit oordeel heeft het Hof samengevat weergegeven - ten grondslag gelegd: - dat gelet op de tekst van art. 20 lid 1, aanhef en onder e (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)), [eiser] de goedkeuring van de raad van commissarissen had moeten verkrijgen voor het sluiten van de optieovereenkomst; dat, omdat de optieovereenkomst betrekking had op alle aandelen die [verweerster] in Xeikon hield, sprake was van een volledige vermindering van de deelneming van [verweerster] in Xeikon; dat de vermindering derhalve ingrijpend was; dat niet van belang is of de desinvestering wel of niet een relatief gering bedrag betrof, noch of de deelneming wel of niet een strategisch belang van [verweerster] diende; dat evenmin van belang is de stelling van [eiser] dat beslissingen die qua belang vergelijkbaar waren met de desinvesteringsbeslissing ook werden genomen door personen die niet formeel bestuurder waren en zonder dat de raad van commissarissen daarover tevoren werd gehoord (rov. 4.4); - dat [eiser] aan de raad van commissarissen geen goedkeuring heeft gevraagd; dat

172

goedkeuring hem ook niet anderszins is verleend; dat, voorzover [eiser] heeft gemeend dat de raad van commissarissen de verkoop van de deelneming niet belangrijk genoeg vond voor het vragen en verlenen van toestemming, dit hem niet kan disculperen, nu de tekst van de statuten op dit punt volstrekt duidelijk is (rov. 4.5). Het Hof heeft het verweer van [eiser] dat hem door de raad van commissarissen en door de algemene vergadering van aandeelhouders voor zijn handelen als bestuurder decharge is verleend, verworpen (rov. 4.8). Tenslotte heeft het Hof de omvang van de schade bepaald. Het heeft daartoe overwogen dat niet doorslaggevend is wat ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst voorzienbaar was; dat wel in aanmerking moet worden genomen de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen van [eiser]; dat de schade die [verweerster] heeft geleden door het onrechtmatig handelen bestaat uit het verschil tussen de bij de optieovereenkomst afgesproken uitoefenprijs van Bfr. 1.300 per aandeel en de prijs waarvoor ISTD de aandelen kort na verkrijging heeft doorverkocht, daar aannemelijk is dat ook [verweerster] deze verkoopprijzen had kunnen realiseren (rov. 4.9). 3.4.1 Middel 1 bestrijdt de oordelen neergelegd in 's Hofs rov. 4.4 en 4.5. Onderdeel 1.1 betoogt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de door [verweerster] gehouden aandelen Xeikon op te vatten als een deelneming (in de zin van art. 2:24c BW), daar [eiser] verspreid in de stukken van het geding op vele plaatsen heeft aangegeven dat voor het van de hand doen van de aandelen Xeikon geen toestemming van de raad van commissarissen nodig was, omdat het verlenen van de optie geen "art. 2:164 lid 1 BW besluit" was, het belang in Xeikon geen strategisch of commercieel belang was, [verweerster] geen papier produceerde dat nodig was voor de door Xeikon te ontwikkelen kleurendrukpers en de activiteiten van Xeikon niet aansloten op die van [verweerster]. Onderdeel 1.2 acht onbegrijpelijk dat het Hof deze essentiĂŤle stellingen van [eiser] heeft gepasseerd; de onderdelen 1.3 en 1.4 benadrukken zulks met betrekking tot de overweging van het Hof in rov. 4.4 dat geen rol speelt of de deelneming een strategisch/commercieel belang diende. Onderdeel 1.5 verwijt het Hof over het hoofd te hebben gezien dat [eiser] zich erop heeft beroepen dat de commissarissen impliciet toestemming hebben verleend tot de onderhavige desinvestering. 3.4.2 Bij zijn oordeel dat [eiser] voor het sluiten van de optieovereenkomst, gelet op de tekst van de statuten, de goedkeuring van de raad van commissarissen nodig had, is het Hof er kennelijk en begrijpelijkerwijs van uitgegaan dat de statuten van [verweerster] in art. 20 lid 1 onder e een deelneming als bedoeld in art. 2:24c BW op het oog hebben. Het Hof mocht er immers - nu partijen daaromtrent niet anders hadden gesteld - van uitgaan dat in de statuten in art. 20 lid 1 onder e het wettelijk begrip deelneming is overgenomen. Het Hof heeft vervolgens kennelijk geoordeeld dat Xeikon een deelneming van [verweerster] was in de zin van de statuten van [verweerster]. In het licht van het processuele debat tussen partijen is dit oordeel niet onbegrijpelijk, nu de gedingstukken toelaten aan te nemen, zoals het Hof kennelijk heeft gedaan, dat beide partijen impliciet ervan zijn uitgegaan dat Xeikon een deelneming van [verweerster] was. De gedingstukken laten voorts de uitleg toe dat [eiser] met zijn stelling dat geen sprake was van een "art. 2:164 lid 1 besluit" slechts doelde op de in die bepaling (maar niet in de statuten van [verweerster]) opgenomen maatstaf betreffende de waarde van de deelneming. De klacht dat het Hof de door [verweerster] gehouden aandelen Xeikon ten onrechte heeft opgevat als een deelneming faalt derhalve. Het Hof heeft zijn onderzoek in rov. 4.4 vervolgens toegespitst op de vraag of in het onderhavige geval sprake was van "het ingrijpend (...) verminderen van zulk een deelneming" (art. 20 lid 1 onder e van de statuten van [verweerster]). 's Hofs oordeel in rov. 4.4 dat het volledig van de hand doen van de deelneming een "ingrijpend verminderen" als gesteld in de statuten van [verweerster] van de deelneming inhoudt, en dat het er dan niet meer toe doet of de desinvestering wel of niet een gering bedrag betrof, noch of de deelneming wel of niet een strategisch belang van [verweerster] diende, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; dat oordeel is ook niet

173

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1.1 -1.4 bestrijden dit oordeel dan ook tevergeefs. Onderdeel 1.5 komt ten slotte tevergeefs met een motiveringsklacht op tegen hetgeen het Hof heeft geoordeeld in rov. 4.5. Het Hof heeft de stellingen van [eiser], erop neerkomend dat toestemming al impliciet was verkregen door de raad van commissarissen bekend te maken met een mogelijke verkoop van de deelneming, dan wel dat het vragen van toestemming niet nodig was omdat de commissarissen lieten blijken verder geen belang in de zaak te stellen, in zijn beoordeling betrokken. Zijn oordeel dat deze omstandigheden niet meebrengen dat de raad van commissarissen de formeel vereiste toestemming heeft gegeven noch dat toestemming niet meer vereist was, is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve. 3.4.3 Middel 2 is gericht tegen rov. 4.6 van het Hof luidende : "Uit het voorgaande volgt dat [eiser] door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld." Onderdeel 2.1 betoogt dat het Hof, door het aangaan van de optieovereenkomst zonder statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen zonder meer als ernstig verwijtbaar en derhalve als onbehoorlijk bestuur aan te merken, dat oordeel, gelet op hetgeen [eiser] in de procedure heeft aangevoerd, onvoldoende heeft gemotiveerd, daar alle van belang zijnde omstandigheden in dat oordeel moeten worden betrokken. Het onderdeel stelt dat het Hof niet heeft laten blijken dat het door [eiser] ter zake aangevoerde stellingen heeft laten meewegen. Onderdeel 2.2 betoogt dat ook als moet worden aangenomen dat het Hof zou hebben geoordeeld dat sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW van [eiser] - als een daarop gebaseerde vordering naast die gebaseerd op art. 2:9 BW al mogelijk zou zijn - het oordeel eveneens onbegrijpelijk is, daar het Hof op geen enkele wijze aangeeft waarom en in hoeverre van een onrechtmatige daad door [eiser] sprake zou zijn. 3.4.4 Onderdeel 2.2, dat de Hoge Raad het eerst zal behandelen, kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft de aansprakelijkheid van [eiser] onmiskenbaar gegrond op art. 2:9 BW. 3.4.5 Onderdeel 2.1 slaagt. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. Het onderdeel wijst onder meer erop dat [eiser] heeft aangevoerd dat bij [verweerster] het patroon bestond dat niet-bestuurders vergelijkbare (des)investeringen deden zonder de raad van commissarissen om toestemming te vragen, dat de raad van commissarissen geen belangstelling had voor qua omvang geringe desinvesteringen en geen interesse heeft getoond in de onderhavige desinvesteringskwestie, en dat ten processe niet vaststaat dat [eiser] ten tijde van de optieverlening wist of behoorde te weten dat derden bereid zouden zijn een veel hogere prijs voor de aandelen Xeikon te betalen. Van deze omstandig- heden - die in ieder geval in onderling verband beschouwd de houding van de raad van commissarissen betreffen - kan niet gezegd worden dat zij niet zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat [eiser] een ernstig verwijt valt te maken door de statuten niet na te leven. Het Hof heeft derhalve, oordelend dat [eiser] een ernstig verwijt valt te maken op grond van het enkele feit dat hij niet de vereiste goedkeuring heeft gevraagd

174

aan de raad van commissarissen, hetzij een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet de door [eiser] aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel te betrekken. 3.4.6 Middel 3 is gericht tegen rov. 4.9 van het Hof. Het onderdeel betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de omvang van de aan [eiser] toe te rekenen schade de in de procedure ter disculpatie van [eiser] aangevoerde stellingen had dienen te betrekken, en dat het Hof in ieder geval die stellingen eigener beweging had dienen op te vatten als een beroep op eigen schuld van [verweerster]. Het middel kan buiten behandeling blijven voorzover het voortbouwt op hetgeen in onderdeel 2.1 is gesteld. Indien het hof waarnaar de zaak wordt verwezen tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid komt, zal het zo nodig ook de omvang van de te vergoeden schade opnieuw moeten vaststellen. Het middel faalt voor het overige. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de in het middel bedoelde, door [eiser] aangevoerde, feiten en omstandigheden niet aangemerkt als feiten en omstandigheden die een beroep van [eiser] op eigen schuld van [verweerster] zouden rechtvaardigen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 12 december 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 4.358,95 aan verschotten en â‚Ź 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.

175

LJN: AO3045, Hoge Raad , C02/278HR Datum uitspraak: 06-02-2004 Datum publicatie: 06-02-2004 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 6 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/278HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiser 2], gevestigd resp. wonende te [plaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n Mr. Pieter Marius GUNNING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Loodgieters- en Installatiebedrijf [A] B.V., wonende te Arnhem, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): JOL 2004, 64 JOR 2004, 67 m. nt. prof. mr. F.J.P. van den Ingh Rechtspraak.nl

Uitspraak 6 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/278HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiser 2], gevestigd resp. wonende te [plaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen Mr. Pieter Marius GUNNING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Loodgieters- en Installatiebedrijf [A] B.V., wonende te Arnhem, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploot van 11 december 1997 eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [eisers], dan wel tezamen: [eiser] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. [eiser] c.s., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan de curator te voldoen de tekorten van de faillissementsboedel, thans begroot op ƒ 1.389.872,40 + p.m. en b. mocht de rechtbank in het kader van het matigingsrecht een lager bedrag vaststellen

176

dan ƒ 950.000,--, althans ƒ 831.563,55, in dat geval [eiser] c.s., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan de gefailleerde boedel een bedrag te voldoen van ƒ 950.000,--, althans ƒ 831.563,55, nu [eisers] jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde onderneming onrechtmatig hebben gehandeld, c. een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, d. een en ander met veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van deze procedure. Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis aangevuld met de vordering tot nietigverklaring dan wel vernietiging van het ten processe bedoelde dividendbesluit van 4 april 1996. [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 februari 2000 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator. Bij eindvonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank [eisers] veroordeeld hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van Loodgieters- en Installatiebedrijf [A] B.V., van welk tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 612 e.v. Rv., een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (11 december 1997) tot aan de dag der algehele voldoening, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof beide vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft een anticipatie-exploot doen uitbrengen. De cassatiedagvaarding en het anticipatieexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 941,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van BuchemSpapens, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.

177

178

LJN: AZ0758, Hoge Raad , C05/256HR Datum uitspraak: 08-12-2006 Datum publicatie: 08-12-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid. Geschil tussen de ontvanger en een directeur-enig aandeelhouder van failliet verklaarde vennootschappen die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, over diens aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad doordat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig belastingaangiften te laten doen waardoor de ontvanger is benadeeld; persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder, maatstaven. Vindplaats(en): JOL 2006, 779 JOR 2007, 38 JRV 2007, 8 NJ 2006, 659 ONDR 2007, 36 m. nt. J.B. Wezeman Rechtspraak.nl RN 2007, 12 RON 2007, 12 RvdW 2006, 1139 VN 2007/11.23 m. nt. Red.

Uitspraak 8 december 2006 Eerste Kamer Nr. C05/256HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST OOST, voorheen: de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Almelo, kantoorhoudende te Almelo, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - heeft bij exploot van 25 september

179

1998 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en, na wijziging van eis, gevorderd: i. voor recht te verklaren dat [verweerder] jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden; en ii. [verweerder] te veroordelen om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; iii. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen. [verweerder] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 2002, voorzover in cassatie van belang, de vorderingen van de Ontvanger onder i. en ii. toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger alsnog afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 28 september 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] was directeur en enig aandeelhouder van twee besloten vennootschappen, die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden. (ii) Aan deze fiscale eenheid zijn in 1997 en in 1998 in totaal zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van Ć’ 2.021.297,--. De fiscale eenheid heeft dit bedrag onbetaald gelaten. (iii) Beide vennootschappen zijn, achtereenvolgens op 15 juli 1998 en 9 september 1998, failliet verklaard. 3.2 De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevraagd dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en hij heeft gevorderd dat [verweerder] aan hem de daardoor geleden schade, op te maken bij staat, zal voldoen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en het hof heeft haar afgewezen. 3.3 In hoger beroep heeft de Ontvanger uitdrukkelijk gesteld dat hij zijn vordering primair baseert op onrechtmatig handelen van [verweerder] en, anders dan in eerste aanleg, niet (alleen) op de, subsidiair gehandhaafde, grondslag van onbehoorlijk bestuur. Volgens de Ontvanger valt aan [verweerder] persoonlijk een verwijt te maken dat de vennootschappen waarvan hij directeur was (samen de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, hierna: de fiscale eenheid), de fiscale regelgeving niet hebben nageleefd, waarmee [verweerder] het benadelen van de Ontvanger "op de koop toe heeft genomen". In het bijzonder verwijt de Ontvanger aan [verweerder] dat hij heeft "gesleept met omzetten", met name door het op grote schaal (frauduleus) schuiven met aangiften en afdrachten. De Ontvanger heeft aangevoerd dat dit handelen op zichzelf reeds onrechtmatig is, zodat de vraag of de benadeling voorzienbaar was of behoorde te zijn, geen beantwoording behoefde. [verweerder] heeft erkend dat binnen de fiscale eenheid met omzetten is "gesleept" en hij heeft onder meer als verweer aangevoerd dat

180

hij (redelijkerwijze) niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aanslagen niet zouden voldoen. 3.4 Voor zover in cassatie van belang kunnen de oordelen van het hof als volgt worden samengevat. (a) Het hof geeft in rov. 4.3 de vorderingen van de Ontvanger weer en overweegt dat [verweerder] volgens de Ontvanger de vennootschappen onbehoorlijk heeft bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen en daardoor schade lijdt, welk handelen daarom onrechtmatig is jegens de Ontvanger. (b) In rov. 4.7 stelt het hof vast dat [verweerder] niet heeft gehandeld in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende verplichtingen, omdat deze niet op hem maar op de fiscale eenheid rusten. Het hof laat daarop in rov. 4.8 volgen dat beoordeeld moet worden of [verweerder] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is volgens het hof sprake indien, zoals door de Ontvanger is gesteld, [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de hem verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar fiscale verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden. (c) In de rov. 4.9 en 4.10 gaat het hof in op de aan [verweerder] verweten handelingen en in het bijzonder op het feit dat gedurende een reeks van jaren met omzetten en aangiften is geschoven, en in rov. 4.11 komt het hof tot de conclusie dat in de jaren 1991 tot en met 1994 sprake is geweest van een bestendige praktijk die weliswaar heeft geleid tot naheffingen omzetbelasting, vermeerderd met boetes, doch niet tot het volledig onbetaald laten van naheffingsaanslagen omzetbelasting. Daaraan voegt het hof toe dat uit een boekenonderzoek van 22 maart 1993 blijkt dat de Inspecteur deze handelwijze niet zo'n ernstig vergrijp vindt en de opgelegde boete heeft gematigd. Gelet daarop behoefde naar het oordeel van het hof de voortzetting van deze bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 op zichzelf niet reeds ertoe te leiden dat [verweerder] redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanslagen onbetaald zouden blijven. Dit geldt ook voor het verwijt dat [verweerder] bewust te lage aangifte(n) omzetbelasting deed. Het hof voegt daaraan toe dat aan de Ontvanger pandrechten zijn verleend op openstaande vorderingen van de vennootschappen. De Ontvanger heeft weliswaar gesteld dat de verpande vorderingen deels oninbaar zijn gebleken, maar gesteld noch gebleken is dat [verweerder] dit ten tijde van de verpanding wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen. Daarmee heeft de Ontvanger, aldus het hof, onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevolg van dit een en ander zou lijden. (d) In rov. 4.12 vat het hof samen dat "de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden." 3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn

181

verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In de onderhavige zaak wordt - zoals hiervoor in 3.3 weergegeven - aan [verweerder] verweten dat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Ontvanger doordat hij onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door, naar de kern genomen, de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting te laten doen waardoor de Ontvanger is benadeeld. De Ontvanger heeft zich primair dus onmiskenbaar beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid. 3.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen volgt dat het hof in verband met de door de Ontvanger gestelde primaire grondslag van zijn vordering allereerst moest beoordelen of de aan [verweerder] verweten handelingen onrechtmatig jegens deze zijn geweest, waarbij het hof alle omstandigheden in aanmerking behoorde te nemen. Nu [verweerder] een daarop gericht verweer had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeel betrekken in hoeverre [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, wanneer dit laatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan [verweerder] geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen weliswaar inhielden dat de fiscale eenheid niet of niet volledig aan haar wettelijke verplichtingen voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het hof vond klaarblijkelijk de stelling van de Ontvanger dat [verweerder] het onbetaald laten van de aanslagen "op de koop toe heeft genomen" in dit verband een te licht (bijkomend) verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder]. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een waardering van de omstandigheden die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk. Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 1 tot en met 3 van het middel af. 3.7 Bij behandeling van onderdeel 4 heeft de Ontvanger geen belang, omdat het hiermee bestreden oordeel van het hof zijn beslissing niet zelfstandig draagt. 4. Beslissing

182

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 december 2006.

183

LJN: AU1710, Hoge Raad , C04/258HR Datum uitspraak: 11-11-2005 Datum publicatie: 15-11-2005 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad (CBB geen "independent tribunal" als bedoeld in art. 6 EVRM), besluit CBB tot verwerping van het beroep van een melkveehouder tegen het besluit van de minister tot afwijzing van diens aanvrage tot toekenning van extra melkquotum op de voet van art. 11 van de Beschikking superheffing 1984; schadevordering tegen de Staat, overeenkomstige toepassing van art. 3:296 BW buiten het vermogensrecht?; ontstaansmoment materiële aanspraak als bedoeld in art. 11 Bsh, verhouding bestuursrechter/burgerlijke rechter; rechtsherstel na een schending van het EVRM. Vindplaats(en): JB 2006, 2 m. nt. EvdL, tevens behorend bij «JB» 2006/1 JOL 2005, 640 NJ 2006, 256 m. nt. MRM Rechtspraak.nl RvdW 2005, 125

Uitspraak 11 november 2005 Eerste Kamer Nr. C04/258HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mrs. J.G. de Vries Robbé en J.A.M.A. Sluysmans, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij), gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 19 november 1996 verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat de Staat ter zake van de diverse in het lichaam van de dagvaarding vermelde gronden, afzonderlijk en/of in onderlinge samenhang beschouwd, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dat de Staat uit dien hoofde jegens

184

[eiser] schadeplichtig is; 2. de Staat jegens [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade, die hij ten gevolge van voornoemd onrechtmatig handelen heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 1996, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 3. de Staat te veroordelen in de kosten van deze procedure. De Staat heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 14 april 1999: - voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door het vaststellen en handhaven van het met artikel 11 BSh strijdige besluit van de minister van 14 juli 1986 en dat de Staat uit dien hoofde jegens [eiser] schadeplichtig is; - de Staat jegens [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van voornoemd onrechtmatig handelen heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 1996 tot aan de dag der algehele voldoening; - de Staat veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser]. - dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. [eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en vermeerderd en gevorderd bij arrest, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, het door de Staat ingestelde principaal appel niet-ontvankelijk, althans ongegrond, te verklaren, alswel het door [eiser] ingestelde incidenteel appel gegrond te verklaren, en opnieuw rechtdoende, al dan niet met bekrachtiging en/of verbetering van de gronden van het bestreden vonnis: 1. te verklaren voor recht dat [eiser] voldoet aan de voorwaarden van artikel 11 Bsh en uit dien hoofde aanspraak maakt op een bijzondere hoeveelheid heffingvrij te leveren melk, alsook op registratie daarvan, uitgaande van een uitbreiding met 26, althans 22, voor melk- en kalfkoeien ingerichte standplaatsen en van het referentiejaar 1982; 2. de Staat te veroordelen, zulks op grond van de diverse in eerste aanleg en in de onderhavige memorie van antwoord en wijziging (tevens vermeerdering) van eis vermelde gronden, afzonderlijk en/of in onderlinge samenhang beschouwd, ervoor zorg te dragen dat vorenbedoelde bijzondere hoeveelheid heffingvrij te leveren melk op de daarvoor voorgeschreven wijze ten name van [eiser] wordt geregistreerd bij de daarvoor aangewezen instantie, zijnde het Produktschap voor Zuivel, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het in de onderhavige procedure te wijzen arrest, en zulks onder verbeurte van een dwangsom ten bedrage van â‚Ź 25.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat de Staat niet of slechts gedeeltelijk uitvoering geeft aan deze veroordeling; 3. te verklaren voor recht dat de Staat ter zake van de diverse in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg vermelde gronden, afzonderlijk en/of in onderlinge samenhang beschouwd, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dat de Staat uit dien hoofde jegens [eiser] schadeplichtig is; 4. de Staat jegens [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden en - indien en voorzover vorenbedoelde bijzondere hoeveelheid heffingvrije melk niet aan en/of ten name van [eiser] wordt toegekend en/of geregistreerd - nog zal lijden als gevolg van voornoemd onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 1996, althans de dag der dagvaarding, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 5. de Staat te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Bij arrest van 27 mei 2004 heeft het hof in het principaal appel het vonnis waarvan

185

beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem in de kosten van beide instanties, voorzover aan de zijde van de Staat gevallen, veroordeeld. In het incidenteel appel heeft het hof eveneens de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld in aan de zijde van de Staat gevallen proceskosten. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van partijen hebben bij brieven van 7 en 8 juli 2005 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] exploiteerde samen met [betrokkene 1] in maatschapsverband een melkveehouderijbedrijf. In november 1983 is de maatschap investeringsverplichtingen aangegaan voor onder meer een uitbreiding van het aantal voor melk- en kalfkoeien ingerichte standplaatsen. Door het overlijden van [betrokkene 1] is de maatschap beĂŤindigd. Het melkveehouderijbedrijf dat tot de maatschap behoorde is door [eiser] overgenomen en voortgezet, waarbij [eiser] in de rechten en plichten van [betrokkene 1] is getreden. (ii) Op 28 juni 1984 heeft de maatschap een aanvraag ingediend om met toepassing van art. 11 van de Beschikking superheffing 1984 (verder: Bsh) in aanmerking te komen voor toekenning van een bijzondere hoeveelheid heffingvrij te leveren melk (hierna ook het melkquotum). (iii) Bij besluit van 14 september 1984 is namens de minister van landbouw en visserij (hierna: de minister) afwijzend op deze aanvraag beslist omdat de uitbreiding van het aantal voor melk- en kalfkoeien ingerichte standplaatsen niet meer dan 25% bedraagt. Het tegen dit besluit door de maatschap ingediende bezwaar heeft de minister bij besluit van 14 juli 1986 ongegrond verklaard. (iv) Bij uitspraak van 19 december 1989 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) het door [eiser] en [betrokkene 1] tegen het besluit van de minister van 14 juli 1986 gerichte beroep verworpen. 3.2 Nadat het EHRM bij arrest van 19 april 1994, NJ 1995, 462, had geoordeeld, kort gezegd, dat de rechtsgang van het CBB niet voldeed aan de daaraan ingevolge art. 6 EVRM te stellen eisen, heeft [eiser] op 19 november 1996 het onderhavige geding aanhangig gemaakt. Nadat de rechtbank de oorspronkelijk ingestelde vorderingen gedeeltelijk had toegewezen, heeft de Staat in het door hem aanhangig gemaakte beroep alsnog een beroep op verjaring gedaan. [Eiser] heeft zijn eis vervolgens vermeerderd en een verklaring voor recht gevorderd dat hij "voldoet aan de voorwaarden van art. 11 Bsh en uit dien hoofde aanspraak maakt op een bijzondere hoeveelheid heffingvrij te leveren melk, alsook registratie daarvan, uitgaande van een uitbreiding met 26, althans 22, voor melk- en kalfkoeien ingerichte standplaatsen en van het referentiejaar 1982". Hij vorderde tevens dat de Staat wordt veroordeeld ervoor zorg te dragen dat "vorenbedoelde bijzondere hoeveelheid heffingvrije melk op de daarvoor voorgeschreven wijze wordt geregistreerd bij (...) het Produktschap voor Zuivel". [Eiser] stelde in dit verband dat zijn vordering strekt tot "nakoming" van een uit de wet (de Bsh) voortvloeiende verplichting van de Staat, waarop ingevolge art. 3:306 BW de algemene verjaringstermijn van 20 jaar van toepassing is, en niet de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 (dan wel 3:307 lid 1) BW, zoals is beslist in de, hangende het hoger beroep, door de Hoge Raad gewezen arresten van 24 mei 2002, nrs C00/238 en

186

C01/053, NJ 2003, 268 en 269. 3.3 Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de oorspronkelijk ingestelde vorderingen verjaard zijn en deze vorderingen afgewezen. Het gaat in cassatie derhalve alleen om de hiervoor vermelde bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vorderingen van [eiser]. Het hof heeft ook deze vorderingen afgewezen en daartoe het volgende overwogen. De Bsh kent [eiser] geen extra melkquotum toe. Art. 11 Bsh bepaalt dat degene die aan de in lid 1 genoemde voorwaarden voldoet aanspraak kan maken op een extra melkquotum, als verder in dit artikel voor diverse gevallen nader aangegeven, en art. 6 Bsh schrijft voor dat degene die een dergelijke aanspraak wenst geldend te maken een daartoe strekkend verzoek indient voor 1 augustus 1984 bij de in art. 1 Bsh genoemde districtbureauhouder die het verzoek zonodig vergezeld van advies voorlegt aan de in art. 1 Bsh genoemde directeur voor de landbouw en voedselvoorziening. Deze directeur beslist na raadpleging van een bepaalde commissie op het verzoek, en tegen zijn beslissing kan een bezwaarschrift bij de minister worden ingediend. (rov. 13) Weliswaar kan [eiser] op grond van art. 6 EVRM aanspraak erop maken dat de afwijzende beslissing van de minister wordt getoetst door een "independent tribunal" en weliswaar kon hij zich daartoe, omdat het CBB geen "independent tribunal" was, tot de burgerlijke rechter als restrechter wenden, maar dit betekent niet dat de burgerlijke rechter op vordering van [eiser] een aanspraak van [eiser] op een extra hoeveelheid heffingvrije melk kan erkennen en het doen registreren ervan kan bevelen, zoals [eiser] in zijn vermeerderde vordering vraagt. Daarmee zou de burgerlijke rechter in feite de beslissing nemen die ingevolge de Bsh aan de directeur c.q. de minister is en zulks dan bovendien nog met voorbijgaan aan de procedurevoorschriften van de Bsh. Dit wordt door art. 6 EVRM niet gerechtvaardigd. Het belang dat dit artikel beoogt te beschermen is voldoende gediend met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. Die mogelijkheid heeft [eiser] gehad. (rov. 14) 3.4 Hiertegen keert zich het uit twee onderdelen bestaande middel, doch tevergeefs. 3.4.1 Het middel strekt naar de kern genomen ertoe dat het hof ten onrechte het betoog van [eiser] heeft verworpen dat hij nakoming kan vorderen van de uit art. 11 Bsh voortvloeiende verplichting tot toekenning van extra melkquotum (onderdeel A) en dat het hof anderzijds zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van zijn taak als restrechter om tot een zelfstandig oordeel te komen inzake het verzoek van [eiser] tot toekenning van extra melkquotum, althans het afwijzende besluit van de minister op dat verzoek (onderdeel B). 3.4.2 Bij de beoordeling van onderdeel A wordt vooropgesteld dat het hof - terecht en in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat uit de Bsh voor [eiser] niet rechtstreeks een aanspraak op een extra melkquotum als bedoeld in art. 11 Bsh voortvloeit. Voor het ontstaan van een dergelijke aanspraak op extra melkquotum is vereist dat een daartoe strekkend verzoek wordt gedaan en dat daarop door de directeur (dan wel na indiening van een bezwaarschrift, door de minister) een toewijzende beschikking wordt gegeven. Voor het ontstaan van de aanspraak is dus een besluit van het daartoe bevoegde bestuursorgaan noodzakelijk, genomen na het volgen van de daartoe voorgeschreven bestuursrechtelijke procedure. Met dit stelsel is niet te verenigen dat de burgerlijke rechter, met voorbijgaan aan die bestuursrechtelijke procedure, zelfstandig vaststelt dat de aanspraak op een melkquotum uit de wet voortvloeit en dienovereenkomstig een bevel geeft dat quotum toe te kennen en te doen registreren, zoals [eiser] met zijn vermeerderde vordering beoogt. Met betrekking tot een dergelijke vordering verzet de aard van de betrokken rechtsverhouding zich dus tegen overeenkomstige toepassing van art. 3:296 BW buiten het vermogensrecht (art. 3:326 BW). 3.4.3 De onderdelen A1, A2 en A3, die zijn gebaseerd op de opvatting dat hier sprake is

187

van een rechtstreeks uit de Bsh voortvloeiend (vermogens)recht dat voor de burgerlijke rechter kan worden geldend gemaakt, stuiten hierop geheel af. Voorzover onderdeel A3 ervan uitgaat dat het hof de vordering tot nakoming heeft afgewezen op de grond dat de bestuursrechtelijke procedure van art. 11 Bsh een zekere beleidsvrijheid zou inhouden, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof zijn beslissing niet daarop heeft gebaseerd. 3.4.4 In verband met de beoordeling van onderdeel A4 en onderdeel B verdient bij het voorgaande aantekening dat de toetsing van een besluit tot het al dan niet toekennen van een melkquotum en van de vervolgens in de bezwaarschriftprocedure genomen beslissing exclusief is opgedragen aan het CBB. [Eiser] heeft zich dan ook terecht in overeenstemming met het bepaalde in de Wet Arbo eerst tot het CBB gewend, alhoewel de rechtsgang bij dit college toen nog niet voldeed aan de eisen die op grond van art. 6 EVRM aan een "gerecht" moeten worden gesteld. In zijn arrest van 23 januari 1998, nr. 16490, NJ 1998, 525, heeft de Hoge Raad overwogen dat het in het Nederlandse stelsel van rechtspleging past in deze situatie aan te nemen dat de belanghebbende die met inachtneming van de bepalingen van de Wet Arbo beroep bij het CBB heeft ingesteld doch een voor hem ongunstige beslissing van het CBB heeft verkregen, vervolgens zijn geschil aan de burgerlijke rechter kan voorleggen zonder dat de beslissing van het CBB aan hem kan worden tegengeworpen. Zulks brengt echter niet mee dat omtrent het in 3.4.2 overwogene anders moet worden geoordeeld. De burgerlijke rechter zal wel zelfstandig het door het CBB besliste geschilpunt hebben te beoordelen, maar hij doet dat niet als bestuursrechter, doch in het kader van een civiele vordering zoals die bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld, veelal een vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Zoals hiervoor is overwogen, behoort tot de vorderingen die in dit verband kunnen worden ingesteld niet de vordering tot nakoming van de beweerdelijk rechtstreeks uit de Bsh voortvloeiende verplichting tot toekenning en registratie van het melkquotum. 3.4.5 De omstandigheid dat de ook voor dit geval geldende constatering dat sprake is geweest van een schending van art. 6 EVRM de Staat noopt tot het bieden van rechtsherstel, leidt niet ertoe dat anders moet worden geoordeeld omtrent hetgeen hiervoor is overwogen. De Staat is bij het bieden van rechtsherstel in beginsel vrij in de wijze waarop hij aan deze verplichting gevolg geeft doch deze vrijheid houdt niet in dat hij vrij is in de wijze waarop het herstel plaatsvindt en dat de nationale rechter daarover geen beslissing zou kunnen nemen, maar betekent slechts dat binnen de nationale rechtssfeer naar een passende vorm van herstel moet worden gezocht (vgl. HR 31 oktober 2003, nr. C03/103, NJ 2005, 196). In gevallen als het onderhavige, waarin naar de stellingen van de betrokkene schade is geleden ten gevolge van het volgens hem onrechtmatige besluit, ligt vergoeding van die schade het meest voor de hand. De schadevergoeding kan naar Nederlands recht ook in andere vorm dan in geld worden toegekend - zoals in het zojuist bedoelde arrest is gebeurd in de vorm van staking van de tenuitvoerlegging van een opgelegde straf - maar voor het bieden van rechtsherstel zal voor een schadevergoeding in natura slechts in uitzonderingsgevallen grond bestaan indien de aard van de schending van het EVRM daartoe aanleiding geeft. Van een dergelijk uitzonderingsgeval is hier geen sprake. De geconstateerde schending bestaat immers niet erin dat aan [eiser] in strijd met de Bsh een melkquotum is onthouden, maar dat hem een beoordeling door een "gerecht" in de zin van art. 6 EVRM is onthouden. Een dergelijke schending kan in een geval als het onderhavige effectief worden hersteld doordat de burgerlijke rechter in een op onrechtmatige daad gegronde procedure een zelfstandig oordeel uitspreekt over de rechtmatigheid van het bij het CBB tevergeefs bestreden besluit aan de hand van dezelfde maatstaven als door het CBB dienden te worden aangelegd en, indien hij tot het oordeel komt dat het besluit onrechtmatig was, de Staat tot vergoeding van schade veroordeelt. Voor [eiser] heeft deze mogelijkheid tot rechtsherstel bestaan, zij het dat de daartoe strekkende vordering inmiddels is verjaard.

188

3.4.6 Onderdeel A4 en onderdeel B, voorzover dit is gebaseerd op de opvatting dat de geconstateerde schending van art. 6 EVRM ertoe moet leiden dat de door [eiser] ingestelde vordering tot nakoming en een op dezelfde grond gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing in aanmerking komen, stuiten op het voorgaande af. Voorzover onderdeel B klaagt dat het hof geen afzonderlijke beslissing heeft gegeven op zijn - in hoger beroep - tevens gevorderde verklaring voor recht en de in dat kader verlangde zelfstandige beoordeling van zijn oorspronkelijke verzoek om toekenning van een melkquotum, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de bedoelde verklaring voor recht voor [eiser] naast de - verjaarde oorspronkelijke vorderingen en de in hoger beroep gevorderde nakoming geen zelfstandige betekenis had, zodat daarover geen afzonderlijke beslissing van het hof meer werd verwacht. Het onderdeel kan derhalve ook in zoverre niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â‚Ź 359,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 november 2005.

189

LJN: BA6773, Hoge Raad , C06/102HR Datum uitspraak: 30-11-2007 Datum publicatie: 30-11-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid. Verhaalsvordering van curator op voet van art. 2:248 BW tegen bestuurder van gefailleerde vennootschap; kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, ontzenuwen van wettelijk vermoeden bij een van buiten komende oorzaak, stelplicht- en bewijslastverdeling. Vindplaats(en): JOL 2007, 804 JOR 2008, 29 m. nt. mr. Y. Borrius JRV 2008, 12 NJ 2008, 91 m. nt. J.M.M. Maeijer ONDR 2008, 12 m. nt. J.B. Wezeman Rechtspraak.nl RN 2008, 28 RON 2008, 8 RvdW 2007, 1027 TvI 2008, 30 m. nt. J.M.M.

Uitspraak 30 november 2007 Eerste Kamer Nr. C06/102HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen Mr. Petrus Christianus Hubertus JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Blue Tomato B.V., kantoorhoudende te Roosendaal, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator. 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 3 april 2001 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen aan de curator een bedrag te betalen van Ć’ 271.513,69, met rente en kosten.

190

[Eiser] heeft de vordering bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer. Na een tussenvonnis van 24 september 2002, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 oktober 2003 in conventie, [eiser] veroordeeld aan de curator een bedrag te betalen van â‚Ź 100.245,27, vermeerderd met de wettelijke rente. Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 6 december 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat aanvullend daarop [eiser] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van â‚Ź 10.319,70 ten titel van aanvullend salaris curator. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en door mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de curator door zijn advocaat alsmede door mr. J. Brandt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is. (ii) De jaarrekening van Blue Tomato B.V. met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997. (iii) Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt, wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt. (iv) Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn. (v) Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. [Eiser] heeft zijn aansprakelijkheid betwist. 3.2 Dit geschil betreft de - hiervoor onder 1 vermelde - verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen [eiser] als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Bij de toewijzing van deze vordering zijn rechtbank en hof ervan uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door [eiser] als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. In cassatie wordt andermaal aan de orde gesteld of deze onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals ingevolge art. 2:248 lid 2 wordt vermoed. 3.3 [Eiser] heeft betoogd dat niet zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder maar de brand en de daarop gevolgde weigering van UAP de schade te vergoeden de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft in rov. 4.10 dit verweer verworpen op

191

grond van zijn oordeel, samengevat, dat [eiser] als bestuurder van Blue Tomato B.V. erin heeft berust dat UAP dekking heeft geweigerd en dat hij daarmee niet heeft gezorgd voor een adequate verzekering, hetgeen hem als bestuurder als een nalaten dient te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP geen uitkering heeft gedaan niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd. 3.4 Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 3.5 Nu het hof niet is ingegaan op de feiten en omstandigheden die [eiser] heeft gesteld ten betoge dat zijn nalaten om voor een adequate brandverzekering te zorgen geen onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Blue Tomato B.V., oplevert, slagen de hierop gerichte klachten van onderdeel 1. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 3.481,05 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 november 2007.

192

LJN: BC4959, Hoge Raad , C06/187HR Datum uitspraak: 20-06-2008 Datum publicatie: 20-06-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid tegenover individuele aandeelhouder; behoorlijke taakvervulling, art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing; maatstaf. Procesrecht; omvang rechtsstrijd partijen in appel, grievenstelsel, aan grieven te stellen eisen, nieuwe stelling bij pleidooi nieuwe grief?, in beginsel strakke regel ook bij eiswijziging in hoger beroep. Vindplaats(en): JOL 2008, 503 JOR 2008, 260 m. nt. Mr. Y. Borrius JRV 2008, 582 NJ 2009, 21 m. nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders Rechtspraak.nl RN 2008, 67 RON 2008, 57 RvdW 2008, 649

Uitspraak 20 juni 2008 Eerste Kamer Nr. C06/187HR MK/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen NOM INVESTERINGS- EN ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en NOM. 1. Het geding in feitelijke instanties NOM heeft bij exploot van 19 december 2002, voor zover in cassatie van belang, [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd, kort gezegd, [eiser] c.s. te veroordelen primair om aan NOM te betalen een bedrag van â‚Ź 1.815.120,86, subsidiair

193

tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juni 2003 zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak naar de rechtbank Groningen verwezen. [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden. De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 28 april 2004, voor zover in cassatie van belang, de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft NOM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 22 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. NOM heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] c.s. mede door mr. I.G.C. Bij de Vaate, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1] (hierna: Beheer). Beheer is bestuurder van [A] B.V. (hierna: Holding). (ii) Na een bespreking tussen NOM en Holding, op of omstreeks 23 juli 2001, is NOM gaan participeren in het aandelenkapitaal van Holding voor een bedrag van f 1 miljoen. Daardoor is NOM 49,9% en Beheer 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal van Holding. NOM heeft voorts op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten met Beheer en Holding, waarbij zij aan Holding f 3 miljoen heeft verstrekt. Dit betreft een achtergestelde geldlening die op grond van art. 18 van de toepasselijke algemene voorwaarden, opeisbaar is in geval van sursĂŠance van betaling dan wel faillissement. In totaal heeft NOM f 4 miljoen ter beschikking gesteld aan Holding. (iii) De statuten van Holding zijn dezelfde dag, 31 oktober 2001, gewijzigd waardoor art. 19 van de statuten onder meer regelt dat besluiten van de algemene vergadering worden genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Art. 11 van deze statuten bepaalt onder andere: "(...) 3: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten betreffende: (...) h. aangifte van faillissement en aanvraag van sursĂŠance van betaling; 4. Voor de in lid 3 sub (...) h (...) omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring van de algemene vergadering nodig. (iv)NOM heeft, eveneens op 31 oktober 2001, met Beheer en Holding een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij - voor zover hier van belang - het volgende overeen is gekomen: "Artikel 7.5: Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan bestuursbesluiten toe aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders." "Artikel 10.3: In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een vetorecht ten aanzien van:

194

a. alle besluiten betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring voor bestuursbesluiten als bedoeld in de statuten van de Vennootschap." (v) In verband met de op 21 maart 2002 door Beheer aan NOM gedane mededeling dat zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan Beheer kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een "volledige exit", door de aandelen die zij houdt in het kapitaal van Holding te verkopen voor een bedrag van f 2 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd. (vi) Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt. Op 16 mei 2002 heeft de ING Bank (de huisbankier van Holding) het krediet opgezegd. Vervolgens heeft Beheer op 21 mei 2002 sursĂŠance van betaling voor Holding aangevraagd, alsmede het faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan Holding 100% aandeelhoudster was. Het besluit sursĂŠance aan te vragen is niet tevoren ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De sursĂŠance is door de rechtbank op verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken. Gelijktijdig is het faillissement van Holding uitgesproken. (vii) NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op Holding uit de overeenkomst van geldlening ten bedrage van f 3 miljoen, bij de curatoren ter verificatie ingediend. Op dezelfde dag heeft NOM Beheer en [eiser 2] aansprakelijk gesteld. 3.2.1 NOM heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Beheer in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Holding heeft gehandeld. Daarmee is Beheer toerekenbaar jegens NOM tekortgeschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens NOM gehandeld. [Eiser 2] is persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van Beheer krachtens art. 2:11 BW. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat weergegeven, dat Beheer als bestuurder van Holding een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover NOM heeft geschonden, nu zij de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde statutaire bepaling niet heeft nageleefd. Beheer heeft echter als bestuurder van Holding niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Zij had ook niet het vooropgezette doel NOM schade toe te brengen. Daarom is Beheer niet jegens Holding op de voet van art. 2:9 BW aansprakelijk. Voorts is gesteld noch gebleken dat Beheer als bestuurder van Holding onzorgvuldig jegens NOM als schuldeiser heeft gehandeld. Nu Beheer als bestuurder van Holding niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, geldt hetzelfde voor haar bestuurder [eiser 2]. 3.2.3 NOM is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij als klachten aangevoerd, kort samengevat, (a) dat de rechtbank ten onrechte voor toerekenbaarheid van de vaststaande onrechtmatige handeling van [eiser 2] en Beheer, de in art. 2:9 BW besloten maatstaf heeft gehanteerd en (b) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser 2] niet aansprakelijk is tegenover NOM op de enkele grond dat Beheer niet aansprakelijk is tegenover NOM. Bij pleidooi heeft zij voorts nog aangevoerd (c) dat bij de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid van [eiser 2] en Beheer tegenover NOM geen plaats is voor onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier). 3.2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser 2] en Beheer veroordeeld tot vergoeding van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt. Art. 2:9 BW is niet van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bestuurder en een individuele aandeelhouder (rov. 9). De vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, wordt niet door de grieven bestreken (rov. 11). De hiervoor onder (c) weergegeven stelling is een tardief voorgedragen grief en blijft dus buiten beschouwing, mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar tegen behandeling daarvan van de zijde van [eiser 2] en Beheer (rov. 12). Holding was zowel op grond van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, als op grond van haar

195

statuten, gehouden een besluit tot aanvraag van surséance van betaling ter goedkeuring voor te leggen aan de AVA. Niettemin hebben Beheer als bestuurder en [eiser 2] als indirect bestuurder van Holding, het besluit genomen en uitgevoerd om deze norm niet na te leven. Die norm strekt specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als (minderheids-)aandeelhoudster van [A] BV. Daarom leidt de normschending in beginsel tot aansprakelijkheid van Beheer en van [eiser 2] als (indirecte) bestuurders van Holding (rov. 13). Hetgeen [eiser 2] en Beheer hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelwijze, is daartoe onvoldoende. De aanvraag tot verlening van surséance is immers niet aan NOM voorgelegd. Daarom kan verder in het midden blijven of het belang van Holding was gediend met de aanvraag van de surséance. Dat NOM voorafgaand aan de normschending voor [eiser 2] en Beheer onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM weersproken en is door [eiser 2] en Beheer onvoldoende onderbouwd. De stelling dat NOM, door in een eerder stadium met [eiser 2] en Beheer te spreken over de mogelijkheid van een surséance, daarmede impliciet toestemming heeft gegeven tot de aanvraag van surséance zonder raadpleging van de AVA, dient van de hand te worden gewezen (rov. 14). [Eiser 2] en Beheer kan dus een persoonlijk verwijt worden gemaakt van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede hun aansprakelijkheid jegens NOM vaststaat (rov. 15). 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Het middel is in zijn beide onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat de hiervoor in 3.2.3 onder (c) weergegeven nieuwe stelling waarop NOM zich bij pleidooi in hoger beroep alsnog heeft beroepen, moet worden aangemerkt als een grief tegen het vonnis van de rechtbank. Deze stelling strekt weliswaar ertoe dat in hoger beroep een ander dictum zal worden uitgesproken dan in eerste aanleg, maar zij is geen grief in enge zin (waarmee, naar de Hoge Raad begrijpt, wordt bedoeld: zij is geen bezwaar tegen een door de rechtbank genomen beslissing, maar een nieuwe stelling die mede aan de vordering ten grondslag wordt gelegd). Een dergelijke nieuwe stelling kan slechts als tardief terzijde worden gelaten indien sprake is van strijd met een goede procesorde, waarover het hof niets heeft vastgesteld. Het hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De (enkele) omstandigheid dat [eiser 2] en Beheer uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, is een onvoldoende motivering van het bestreden oordeel, aldus nog steeds het middel. 4.2.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120). 4.2.2 De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv., dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van eis, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van antwoord worden aangevoerd. 4.2.3 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook

196

de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. 4.2.4 Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten tweeconclusie-regel ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. 4.2.5 De rechtsklacht van het middel faalt dus. 4.3 De motiveringsklacht van het middel bouwt voort op de rechtsklacht en faalt dus eveneens. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 15 in verbinding met rov. 9 heeft geoordeeld. Volgens het onderdeel is voor aansprakelijkheid van een bestuurder noodzakelijk dat hem een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt valt te maken. Bovendien heeft het hof in rov. 14 miskend dat het bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder moet letten op alle relevante omstandigheden van het geval. Het onderdeel somt vervolgens negen specifieke punten op waarop [eiser 2] en Beheer zich in dit verband in eerste aanleg hebben beroepen. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zou het hof hebben gemeend aan al hetgeen [eiser 2] en Beheer in dit verband in eerste aanleg hebben aangevoerd, voorbij te mogen gaan, dan heeft het de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. 5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, in hoger beroep niet aan de orde is gesteld en dus ook in cassatie geen rol speelt. 5.3 Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455). In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. Het onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.

197

5.4 Evenals de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap meebrengt (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455), heeft in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure als in dit geding aan de orde, te gelden dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. 5.5 Het onderdeel treft dus doel. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal alsnog dienen te beoordelen of, gelet op de door het onderdeel genoemde negen specifieke omstandigheden van het geval waarop [eiser 2] en Beheer zich in de feitelijke instanties hebben beroepen, [eiser 2] en Beheer ter zake van het feit dat Beheer als voormeld in strijd met de statuten van Holding heeft gehandeld, geen ernstig verwijt treft. 5.6 Onderdeel 2 houdt kort gezegd in dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder geen schade kan hebben geleden mede aangezien - naar de Hoge Raad begrijpt: op het moment van de aan de vordering ten grondslag gelegde nalatigheid van [eiser 2] en Beheer - haar aandelen al waardeloos waren omdat een faillissement toen al onvermijdelijk was. Het hof heeft dus miskend dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel faalt omdat NOM in de feitelijke instanties heeft gesteld dat zij onder voorwaarden bereid was een nieuwe financiële bijdrage te leveren om de liquiditeitsproblemen van Holding te verhelpen. Het hof heeft deze stelling klaarblijkelijk betrokken bij zijn beslissing partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Het heeft dit kunnen doen zonder schending van de door het onderdeel juist weergegeven - maatstaf die te dezen heeft te gelden. In het licht van voormelde stelling is het oordeel van het hof ook niet onvoldoende of anderszins onbegrijpelijk gemotiveerd. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 maart 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 juni 2008.

198

LJN: BX5881, Hoge Raad , 11/03296 Datum uitspraak: 23-11-2012 Datum publicatie: 23-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige daad. Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder anders dan voor tekortkoming of onrechtmatig handelen vennootschap door onbehoorlijke taakvervulling; maatstaf; niet vereist dat bestuurder ernstig verwijt kan worden gemaakt, ook niet indien onrechtmatige gedragingen bestuurder moeten worden toegerekend aan vennootschap. Vindplaats(en): JA 2013, 59 m. nt. mr. F. Leopold en mr. R. van Vlooten JOR 2013, 40 m. nt. W.J.M. van Andel en K. Rutten NJB 2012, 2477 ONDR 2013, 47 m. nt. M.J. Kroeze Rechtspraak.nl RN 2013, 12 RON 2013, 8 RvdW 2012, 1473

Uitspraak 23 november 2012 Eerste Kamer 11/03296 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 129006/HA ZA 05-1563 van de rechtbank te 'sHertogenbosch van 19 oktober 2005 en 13 september 2006;

199

b. het arrest in de zaak HD 200.058.066 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 april 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 23 augustus 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 - 2.18. Kort samengevat, komen die op het volgende neer. (i) [Betrokkene 1] en [A] B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. [Eiser] is, samen met zijn compagnon [betrokkene 1], (indirect) bestuurder van de Vennootschap. (ii) In februari 2004 hebben [verweerder] c.s. de "Second home beurs" in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap die daar met een stand aanwezig was en informatie verstrekte over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project "Villa Mundo" in de gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project). Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever), waarvan [betrokkene 2] directeur is. (iii) Nadat [verweerder] c.s. vanwege hun belangstelling voor het project thuis bezocht zijn door [betrokkene 1] en hun nadere informatie is verstrekt, zijn zij in mei 2004 naar Spanje afgereisd, alwaar [eiser] hun toen onder meer het project heeft laten zien. Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project "rode borden" geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. [Eiser] heeft [verweerder] c.s. medegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost. (iv) In juni 2004 zijn [verweerder] c.s. in Nederland bezocht door [betrokkene 2] en [eiser]. In de periode daarna hebben zij met [betrokkene 2] overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project, en hebben zij aanbetalingen op de koopsom gedaan. Op enig moment daarna hebben [verweerder] c.s. van [betrokkene 2] vernomen dat met de bouw van de gekochte woning niet kon worden begonnen vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. [Betrokkene 2] heeft [verweerder] c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken. (v) Op 22 november 2004 is [eiser] in een gesprek met bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa verteld, dat sprake zou zijn van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa's had afgekondigd. (vi) Eind november 2004 zijn [verweerder] c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn door [eiser] bij de luchthaven afgehaald, waarna [eiser] hun onderdak in een hotel heeft geboden. (vii) Op 30 november 2004 hebben [verweerder] c.s. en [eiser] een half afgebouwde villa bezichtigd, die eveneens behoorde tot het project van Prever en eigendom was van twee agenten van Prever. Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. medegedeeld dat het huis een goede investering was en heeft hij de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag van de eigen pensioenvennootschap te lenen. Direct na de bezichtiging hebben [verweerder] c.s. aan

200

[eiser] gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000,--, waarna zij gedrieën naar het kantoor van Prever/[betrokkene 2] zijn gegaan en [eiser] aan [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat [verweerder] c.s. een koopprijs wilden betalen van € 265.000,--. [Betrokkene 2] heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden. (viii) Op 1 december 2004 hebben [verweerder] c.s. met de eigenaren van de villa overeenstemming bereikt over de koop. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens "terugschrijving" plaats van het eerder door [verweerder] c.s. gekochte stuk bouwgrond. Op 4 december 2004 hebben [verweerder] c.s. een bedrag van € 110.000,-- als (gedeelte van de) koopsom voldaan. (ix) Eind januari 2005 hebben [verweerder] c.s. vernomen dat de door hen gekochte villa was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven. 3.2.1 Voor zover in cassatie nog van belang, vorderen [verweerder] c.s. in dit geding de hoofdelijke veroordeling van [eiser] en de Vennootschap tot betaling van schadevergoeding. Zij hebben hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat [eiser] en de Vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de villa's illegaal gebouwd waren en dat er een risico bestond op sloop. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.2.2 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000,-aan [verweerder] c.s. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, als volgt overwogen. Anders dan [verweerder] c.s. betogen, kan niet worden aangenomen dat tussen hen en de Vennootschap een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen, zodat de vordering niet toewijsbaar is op grond van wanprestatie (rov. 4.6.2). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Ook als [eiser] en de Vennootschap door [verweerder] c.s. niet mochten worden beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van Prever of de verkopers, waren [eiser] en de Vennootschap in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje zozeer professioneel betrokken bij de totstandkoming van beide koopovereenkomsten, dat zij zich op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van [verweerder] c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse door Prever en het kunnen verkrijgen van een bouwvergunning, en door [verweerder] c.s. ter zake juist en volledig te informeren of te waarschuwen (rov. 4.7.2). In het bijzonder [eiser] heeft dat nagelaten; hij heeft - zoals door het hof aan de hand van nader omschreven feiten uiteengezet - zowel bij de eerste koop als bij de tweede koop ten onrechte niet zelf nader onderzoek gedaan naar de situatie rond de bouwvergunningen, noch heeft hij [verweerder] c.s. geïnformeerd over de hem bekende risico's of hen geadviseerd een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen of inlichtingen in te winnen bij de bevoegde autoriteiten van de gemeente (rov. 4.7.3 4.7.4). [Eiser] is daardoor persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [verweerder] c.s. Hem kan ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu hij zich in zijn contacten met [verweerder] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt. (rov. 4.8.1) Naast [eiser] is ook de Vennootschap aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Vast staat dat de Vennootschap zich richt op bemiddeling tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje, dat zij het project van Prever op de "Second Home beurs" in Houten heeft gepresenteerd en dat zij [verweerder] c.s. actief in contact heeft gebracht met het project. Voorts staat op grond van het eerder

201

overwogene vast dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerder] c.s. niet te informeren over de risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij had vernomen over de dreigende afbraak. Deze onrechtmatige gedragingen van [eiser] zijn zozeer terug te voeren op de aan hem in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Vennootschap toekomende bevoegdheden, dat zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt. (rov. 4.8.2) 3.3 Alleen [eiser] is tegen het arrest van het hof in cassatie gekomen. Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof miskend dat, indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW), de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Althans heeft het hof volgens onderdeel 1.2 miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, als hij niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald of onverhaalbaar is gebleven. Voorts heeft het hof volgens onderdeel 1.3 miskend dat slechts sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt, indien het niet een verwijt betreft ter zake van een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige daad van de vennootschap. 3.4.1 Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich ter ondersteuning van voormelde klachten op de in de rechtspraak van de Hoge Raad - in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[...]) ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden. De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen. 3.4.2 In het onderhavige geval is [eiser] evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap. Blijkens rov. 4.7.2 - 4.7.4 heeft het hof immers [eiser] aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [verweerder] c.s., en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [verweerder] c.s. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen

202

kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3 weergegeven rechtsklachten af. 3.5 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 november 2012.

203