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El contrato de hipoteca inmobiliaria
Ángel Juárez Torrejón
E l contrato dE hipot Eca
inmobiliaria
CONSEJO EDITORIAL
MIguEL ÁNgEL COLLADO YuRRITA
JOAN EgEA FERNÁNDEz
ISAbEL FERNÁNDEz TORRES
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Director de publicaciones
E l contrato dE
hipot E ca inmobiliaria
Ángel Juárez Torrejón
Profesor Titular de Derecho Civil.
Universidad Carlos III de Madrid
Colección: Contratos civiles
Directores:
Lis Paula San Miguel Pradera
Profesora titular de Derecho civil en la Universidad Autónoma de Madrid
Máximo Juan Pérez García
Profesor titular de Derecho civil en la Universidad Autónoma de Madrid
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© 2026 Ángel Juárez Torrejón
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i. El contrato de hipoteca como tipo contractual . Su incluSión E n El libro iv dEl código civil .............................. 13
1. El contrato de hipoteca como típico negocio constitutivo – traslativo del derecho real de hipoteca 14
2. La regulación del contrato de hipoteca y la adopción de un sistema de garantías reales apoyado en la idea de garantía formal 20
3. La necesaria consideración al contrato de hipoteca, y su continuada influencia causal sobre el derecho real de hipoteca que surge de él ............................................... 21
ii. l a cauSa dEl contrato dE hipot Eca 23
I. Ideas previas. Abordaje metodológico del análisis de la causa del contrato de hipoteca ................................ 23
II. Dos modelos teóricos de los sistemas de garantías reales: formal y funcional. Importancia de la distinción. El modelo español ..... 27
III. Aproximación a la causa de los contratos de garantía real en general, y del contrato de hipoteca en particular (derecho español) 33
IV. Derechos reales de garantía, y relaciones jurídico-reales que cumplen funciones de garantía: necesidad de un deslinde conceptual ........................................... 40
V. Intento de definición del contrato de hipoteca, desde su causa negocial ............................................. 44
VI. La onerosidad o gratuidad del contrato de hipoteca 45 1. La onerosidad o gratuidad del contrato de hipoteca desde la rescisión por fraude de acreedores (la acción pauliana) ..........................................
1.1. Estado de la cuestión ..........................
1.2. Análisis crítico ................................
1.2.1. En relación con la hipoteca voluntaria .........
1.2.2. En relación con las hipotecas legales 56
2. La onerosidad o gratuidad del contrato de hipoteca desde la protección dispensada por la fe pública registral (artículo 34 LH) ....................................... 57
2.1. Supuesto de hipoteca de tráfico .................. 57 2.2. Supuesto de hipoteca legal 59
iii. l oS part ES dEl contrato dE hipot Eca ...................... 61
1. Esquema contractual básico: el acreedor y el hipotecante. Mención al supuesto de hipotecante no deudor (remisión) .............. 62
2. La constitución de la hipoteca mediante negocio jurídico unilateral. Especial atención al artículo 141 de la Ley Hipotecaria 63
2.1. Análisis de la hipoteca unilateral como fenómeno negocial 63
2.2. La necesidad de aceptación por el acreedor. Alcance de su efecto retroactivo .................................. 70
2.3. La forma de la aceptación. El título formal exigible para practicar la nota marginal de aceptación: estado de la cuestión, y apunte crítico 76
2.4. Aceptación tácita. Su admisibilidad, y limitación de su alcance 77
2.5. Perfiles de la facultad revocatoria de la hipoteca en el artículo 141 LH .................................. 78
3. La hipoteca en garantía de un crédito con pluralidad de acreedores. Especialidades en la constitución de la garantía, y en fase de ejecución. 81
3.1. Accesoriedad de la hipoteca al crédito garantizado. Ideas generales 81
3.2 Pluralidad de acreedores ............................. 82
3.2.1 Mancomunidad ..............................
3.2.2. Parciariedad ................................ 85
3.2.3. Solidaridad ................................. 87
4. Capacidad para otorgar el negocio constitutivo de hipoteca. 88
4.1. Ideas generales 88
4.2. Especial consideración al menor emancipado y a la utilidad de la deductio como modo de constitución de la hipoteca .. 88
4.3. Capacidad para otorgar el contrato de hipoteca. Perfección del contrato vs. constitución del derecho real (inscripción constitutiva) 90
5. Legitimación dispositiva para otorgar el contrato de hipoteca. 94
5.1. Planteamiento general 94
5.2. El artículo 1857 CC ................................ 95
5.3. El artículo 1862 CC, y la posible nulidad del contrato de hipoteca por ilicitud causal, motivada por falta de titularidad del hipotecante .................................... 98
5.4. Los artículos 138 y 139 LH 102
5.5. Algunos casos específicos 102
5.5.1. Límites del poder representativo de los padres respecto de los bienes de sus hijos menores. Alcance del artículo 166 del Código Civil .............................
5.5.2. Situación de comunidad de bienes
5.5.3. Prohibiciones de disponer
5.5.4. La vivienda habitual en el matrimonio ............
6. La subrogación en las posiciones de acreedor hipotecario y de deudor hipotecario. Especial consideración al supuesto de cesión del crédito, y al supuesto del artículo 118 LH ..........................
6.1 Ideas generales. Remisión
6.2 Breve referencia al supuesto subrogatorio previsto en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria
iv. l a forma dEl contrato dE hipot Eca ........................
1. Ideas previas. Importancia de la cuestión....................
2. Estado de la cuestión. ..................................
3. Propuesta interpretativa. Alcance de la promesa del art. 1862 CC 117
4. Escritura de hipoteca no inscrita y protección del tercero: ideas sobre inexactitud registral y buena fe ...................... 119
v. El obj E to dEl contrato dE hipot Eca ........................
1. Aproximación a la idea de «objeto del contrato». Identificación del objeto del contrato de hipoteca
2. Qué se garantiza 123
2.1. Ideas preliminares .................................
2.2 Crédito posible, lícito y determinado o determinable, presente o futuro ......................................... 124
2.2.1. El crédito ha de ser posible .................... 125
2.2.2. El crédito ha de ser lícito 125
2.2.3. El crédito ha de ser determinado, o al menos determinable. 127
2.2.3.1. Ideas preliminares ........................ 127
2.2.3.2. La hipoteca de tráfico, la hipoteca de seguridad, y la hipoteca de máximo .................. 127
2.2.3.3. La «hipoteca flotante» como superación de la idea de partida «un crédito, una hipoteca» 128
2.2.3.4. Aproximación conceptual a la hipoteca inversa, como tipo de hipoteca de máximo. .......... 133
3. Con qué se garantiza ................................... 135
3.1. Ideas preliminares ................................. 135
3.2. El objeto del contrato de hipoteca inmobiliaria. Aspectos concretos ........................................ 136
3.2.1. Las reglas generales de los contratos en el Código Civil relativas al objeto del contrato, aplicadas al contrato de hipoteca. Especial consideración al carácter presente o futuro del objeto. ............................ 137
3.2.1.1. Ideas básicas 137
3.2.1.2. El caso particular de los edificios en régimen de propiedad horizontal. ..................... 139
3.2.2. Reglas específicas reguladoras del objeto del contrato de hipoteca: el artículo 1874 del Código Civil, y los artículos 106 a 108 LH........................ 142
3.2.2.1. Ideas generales 142
3.2.2.2. Aspectos concretos 143
3.2.2.3. Derechos hábiles para ser objeto de hipoteca. Análisis de algunos supuestos del artículo 107 LH
3.2.2.3.1. La hipoteca sobre el derecho de usufructo ....................... 146
3.2.2.3.2. La hipoteca sobre bienes ya hipotecados 147
3.2.2.3.3. La hipoteca de bienes litigiosos 149
3.2.2.3.4. La hipoteca sobre otro derecho de hipoteca: la subhipoteca ........... 151
3.2.2.3.5. La hipoteca sobre el derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial 155
3.2.2.4. Derechos legalmente previstos como no hábiles para ser objeto de hipoteca. Análisis de los supuestos del artículo 108 LH .............. 157
3.2.2.4.1. Ideas generales .................. 157
3.2.2.4.2. Supuestos particulares ............. 158
3.2.2.4.2.1. Las servidumbres ........ 158
3.2.2.4.2.2. Los derechos de uso y habitación 160
3.2.2.4.2.3. El derecho hereditario 161
3.2.3. Las reglas y principios registrales. Especial consideración al juego del principio de especialidad registral ..... 164
4. Especial consideración a las normas específicas de protección de la vivienda, y a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario 169
4.1. Ideas preliminares 169
4.2. Análisis de los aspectos más importantes de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) ............................... 170
4.2.1. Ámbito de aplicación ......................... 171
4.2.2. La adecuada conformación del consentimiento contractual: medidas de protección para el deudor hipotecario y para el titular del derecho hipotecado (sea o no deudor) ...........................
4.2.3. Aspectos regulativos de la LCCI que inciden en el aspecto material y sustantivo de las cláusulas del crédito inmobiliario. Límites a la autonomía privada ....................................
CONTRATOS CIVILES
Este volumen de la colección Contratos civiles se dedica el estudio del contrato de hipoteca inmobiliaria. Ciertamente, el estudio de la hipoteca se suele abordar desde su consideración como derecho real; pero como tal derecho real, tiene un origen negocial del que recibe todo su sentido y su contenido, y del que, en fin, es su consecuencia. El codificador civil del siglo xix no yerra al regular la hipoteca en el Libro IV del Código Civil, y comprender esto no sólo nos ayuda a comprender la hipoteca, como contrato y como derecho real, sino en un sentido más general todo el sistema de garantías reales que, entre nosotros, responde a un modelo de garantías formales. En algunos puntos, el deslinde entre contrato de hipoteca y derecho real de hipoteca no es posible, y por ello este libro ofrece también respuestas a aspectos propiamente jurídico-reales y registrales. Con todo, los ejes en torno a los que se estructura el presente estudio son los elementos o requisitos esenciales de todo contrato, aplicados al de hipoteca: su causa, su objeto, las partes, el consentimiento y la forma. El lector encontrará por ello un análisis del contrato de hipoteca considerando, entre otros muchos aspectos clave, el de su carácter oneroso o gratuito; el sentido de un modelo de garantías reales formales (en contraposición a un modelo de garantías funcionales); la hipoteca unilateral; o la protección al hipotecante de su vivienda habitual desde la adecuada conformación de su consentimiento.
ISBN 979-13-88250-49-1
