MIguEL ÁNgEL COLLADO YuRRITA
JOAN EgEA FERNÁNDEz
ISAbEL FERNÁNDEz TORRES
JOSé IgNACIO gARCíA NINET
JAvIER LOpéz gARCíA DE LA SERRANA
bELéN NOguERA DE LA MuELA
LuIS pRIETO SANChíS
FRANCISCO RAMOS MéNDEz
RICARDO RObLES pLANAS
SIxTO SÁNChEz LORENzO
JESúS-MARíA SILvA SÁNChEz
JOAN MANuEL TRAYTER JIMéNEz
JuAN JOSé TRIgÁS RODRíguEz Director de publicaciones
Antón Fructuoso Freire Montero
Fiscal - Fiscalía Provincial A Coruña (Sección de Criminalidad Informática) anton.freire@fiscal.es
Doctor en Derecho anton.freire.montero@udc.es
Director:
Vicente Pérez Daudí
Catedrático
de Derecho procesal de la Universitat de Barcelona
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
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Impresión: Podiprint
Á memoria da miña avoa, Carme Porto Pita (1936-2024), persoa dotada dunha intelixencia brillante que non puido ser aproveitada por completo debido ao seu xénero e á época na que naceu.
Á miña familia, por apoiarme en todo momento e fomentar en min a arela do saber.
Ao Dr. D. Juan Cámara Ruiz, por todo o tempo, sabedoría e afecto que me dispensou.
Así mesmo, a todas as persoas que compartiron comigo os seu coñecementos, fosen ou non xurídicos; en especial, ás miñas compañeiras e compañeiros do Ministerio Fiscal, dos que aprendo cada día.
«The personal life is dead in Russia. History has killed it».
Zhivago, David Lean (1965)
La sociedad digital trae consigo un sinfín de cambios a múltiples niveles, incluyendo sustanciales variaciones experimentadas en la actividad criminal y en la principal respuesta estatal a este fenómeno: la instrucción penal. En la presente obra me propongo realizar un análisis de las medidas de investigación tecnológica que inciden directamente sobre el entorno virtual del sospechoso y determinar cómo su puesta en práctica puede afectar a sus derechos fundamentales. Tal examen debe de hacerse comprendiendo la gran relevancia que estas diligencias de investigación tienen en la actualidad —y el impacto aún mayor que pueden ostentar en el futuro—, pero sin olvidar tampoco las exigencias garantísticas que emanan de la Constitución y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, las cuales contribuyen a asegurar la calidad democrática de nuestro proceso penal.
y sigLas más utiLizadas
i Las disposiciones comunes a Las medidas de investigación tecnoLógica
1. Los principios rectores de las medidas de investigación tecnológica
Los principios de excepcionalidad y de necesidad
El principio de proporcionalidad
2. Las disposiciones generales sobre adopción y ejecución de las medidas de investigación tecnológica
A) La adopción de las medidas: el principio de jurisdiccionalidad ..........
La solicitud de las medidas
La resolución judicial
3.
A) Una revolución en el campo de las telecomunicaciones
B) La aparición de nuevos canales de comunicación
C) La masividad en el uso de las TIC ................................
D) Uso intensivo e «hipercomunicación»
E) La extraterritorialidad ..........................................
F) Consideraciones desde el punto de vista de la investigación delictiva
G) Un excursus: algunas consideraciones desde una óptica antropológica .....
2. La intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas
A) Concepto, naturaleza y finalidad de la medida. Principales dificultades en su aplicación
b)
c)
La situación anterior a la LO 4/1988
b)
C)
D)
F)
b) Notificación y audiencia del Ministerio
c) Resolución judicial habilitante ................................. 184
d) El supuesto de urgencia: la posibilidad de intervención gubernativa 187
e) Ejecución de la medida: especial referencia al sistema SITEL. 189
f) El control judicial de la medida ................................
h) Secreto de las actuaciones ....................................
i) Filtro judicial de las grabaciones y acceso a las partes
j) Notificación de la medida a terceros afectados ....................
H) Incorporación al juicio del material probatorio obtenido
I) Valor probatorio de las grabaciones
3. Las diligencias de investigación basadas en el análisis de los datos derivados de las telecomunicaciones
A) Concepto....................................................
a) La sociedad de los datos
b) Una imprescindible precisión terminológica: datos personales y datos derivados de comunicaciones a distancia.
c) El empleo de los datos con fines de investigación penal ............
B) Evolución normativa
a) Situación anterior a la LO 13/2015 212
b) La LO 13/2015 y normativa posterior 215
c) Breve referencia ad futurum................................... 217
C) Derechos fundamentales afectados 217
a) El derecho a la protección de carácter personal ................... 218
b) El derecho a la intimidad 220
c) Secreto de las comunicaciones ................................. 225
d) Otros derechos fundamentales indirectamente afectados 225
D) El acceso a datos obrantes en los archivos automatizados de los prestadores de servicios 227
E) La identificación de un dispositivo o usuario mediante un número IP 233
F) La identificación de terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato o de sus componentes 237
G) Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad ..... 240
iii. eL registro de dispositivos de aLmacenamiento masivo de información . . .
A) Concepto, naturaleza y finalidad de la medida
B)
reforma operada por la LO 13/2015 ..........................
c) La situación posterior a la LO 13/2015
C) Derechos fundamentales afectados ................................
Derecho a la intimidad
b) La protección de datos de carácter personal
c) El derecho al secreto de las comunicaciones ......................
derecho a la inviolabilidad
E) Clases de registro .............................................
a) El acceso a la información contenida en el interior del dispositivo aprehendido
b) La obtención de información accesible desde los dispositivos aprehendidos
F) Elementos subjetivos ...........................................
Sujetos activos
Sujetos pasivos .............................................
La solicitud de la medida
b) El auto habilitante: la fijación de los términos y alcance del registro ...
H) Ejecución de la medida ........................................
realización de copias
b) Condiciones para garantizar la integridad de los datos y su preservación
c) La (no) incautación de los dispositivos objeto del registro ...........
d) El deber de colaboración de terceros
e) El filtro o selección de la información obtenida
I) La incorporación del material obtenido al juicio
J) Un supuesto diverso: el registro practicado con el consentimiento del investigado
iv eL registro remoto de equipos informáticos
A) Concepto, naturaleza y finalidad de la medida
B) Evolución normativa
anterior a la LO 13/2015
b) La reforma operada por la LO 13/2015
La situación posterior a la LO 13/2015
C) Derechos fundamentales afectados
D) Los presupuestos de la medida ..................................
La resolución judicial
E) El alcance de la medida
a)
alcance material del registro remoto
F) Especial referencia al deber de colaboración de terceros
G) Una propuesta interpretativa: el registro remoto como vía para lograr la intervención a tiempo real de las comunicaciones telemáticas
v. eL agente encubierto informático
A) Concepto, naturaleza y finalidad de la medida
Situación posterior a la LO 13/2015
C) Derechos fundamentales afectados
a) El derecho a la intimidad
b) El derecho al secreto de las comunicaciones
c) El derecho a un proceso con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable
d) Otros derechos afectados
D) Presupuestos de la medida
a) Autorización judicial .........................................
b) Investigación de determinados tipos delictivos
E) Procedimiento
F) Las posibilidades de actuación del agente encubierto informático .......
G) La exención de responsabilidad del agente encubierto informático
H) El control judicial de la medida ..................................
I) Incorporación del material probatorio al juicio oral
J) Valoración probatoria ..........................................
