Issuu

ALIBI DISCRIMINEERT DE EUROPESE UNIE ECHTGENOTEN VAN GELIJK GESLACHT? HOE MOET HET VERDER MET GEWORTELDE ASIELKINDEREN? MOET DE KERK VAN HET PASTAFARISME SERIEUS GENOMEN WORDEN? IS HET BOERKAVERBOD NOODZAKELIJK?

IN GESPREK MET HARM-JAN DE KLUIVER

VOORWOORD | COLOFON

Voorwoord, Waar de Faculteit der Rechtsgeleerdheid al enkele jaren bezig is met modernisering, verwacht zij dat – geheel terecht – nu ook van haar faculteitsblad. Reden waarom de fysieke ALIBI en de website van een hedendaagse vormgeving zijn voorzien. Enkel een nieuwe vormgeving is uiteraard onvoldoende om de inhaalslag te maken. Daarom gaat u ALIBI en haar artikelen dit jaar ook meer online tegenkomen. Om ALIBI toekomstbestendig te maken gaan wij op zoek naar een goede balans tussen fysiek en online. Met deze koersverandering zijn wij ervan overtuigd dat ALIBI, zoals het reeds jaren is, nog jaren het faculteitsblad blijft. Ondanks deze ontwikkelingen, blijft de inhoud wat u van ALIBI bent gewend. In deze editie wordt uitgebreid stil gestaan bij de ‘Fortis-schikking’ die het hof Amsterdam deze zomer algemeen verbindend verklaarde. Het betekende voor alle betrokkenen het einde van bijna tien jaar procederen en onderhandelen. Met een schikkingsbedrag van € 1,3 miljard was het bovendien de grootste WCAM-schikking tot nu toe. Over de schikking spraken wij uitgebreid met prof. mr. De Kluiver die al sinds 2008 als advocaat aan de zijde van Fortis is betrokken. Daarnaast passeren andere actuele onderwerpen de revue. Naar aanleiding van de Howick en Lili-zaak wordt de asielprocedure tegen het licht gehouden en er wordt stilgestaan bij de paspoortfoto die de Raad van State niet toegestaan achtte, omdat een ‘Pastafari’ een vergiet als hoofddeksel droeg. Verder worden onder meer de wetsvoorstellen ‘Wet gezichtsbedekkende kleding’ en ‘Arbeidsmarkt in balans’ kritisch geanalyseerd. Tot slot worden de (on)mogelijkheden tot vervolging van de Myanmarese militaire leiders onderzocht. Namens de gehele redactie, Sebastian Renshof Hoofdredacteur

INHOUD

Colofon ALIBI is het onafhankelijke, juridische tijdschrift van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam en wordt uitgebracht door en voor studenten. Vier keer per jaar doet onze vaste redactie haar best om studenten te voorzien van interessante artikelen betreffende diverse rechtsgebieden. Wil je schrijven voor ALIBI? Mail dan naar voorzitter@alibionline.nl Redactie ALIBI Nieuwe Achtergracht 166, Kamer A0.55c 1018 WV Amsterdam www.alibionline.nl redactie@alibionline.nl Voorzitter Laura Maaskant Hoofdredactie Sebastian Renshof Penningmeester Jordy Esschendal Acquisitie Luuk Molendijk Redactie Laura Maaskant Sebastian Renshof Jordy Esschendal Luuk Molendijk Heleen de Rijk Maurits van de Sande Anne Weersink Jasper van Berckel Smit Hilde Vissers Lisa Langendijk Guilliano Payne Merel Huizer Vormgeving Maud Verheij Drukwerk Printhuus Foto’s De portretfoto’s van de redacteurs zijn gemaakt door Becanti Wijnbergh.

november 2018 | ALIBI Magazine

IN GESPREK MET HARMJAN DE KLUIVER: HOE RUIM 10 JAAR PROCEDEREN EN ONDERHANDELEN TOT MEGA SCHIKKING LEIDEN

WCAM-SCHIKKING FORTIS: NA 10 JAAR PROCEDEREN EN ONDERHANDELEN € 1,3 MILJARD VOOR GEDUPEERDE BELEGGERS

BURGERSCHAP VAN DE EUROPESE UNIE; DISCRIMINATIE VAN ECHTGENOTEN VAN GELIJK GESLACHT?

OPHEF IN ARBITRAGEWERELD: DE ACHMEA-UITSPRAAK

HET RUNESCAPE-ARREST IN IT-PERSPECTIEF: EEN GEBREK AAN TECHNOLOGISCH INZICHT BIJ DE HOGE RAAD?

HET BOERKAVERBOD NOODZAKELIJK?

HOE MOET HET NA LILI EN HOWICK VERDER MET ANDERE GEWORTELDE ASIELKINDEREN?

WANNEER KOMT RENTE BIJ INTERNE LENING WEL IN AANMERKING VOOR AFTREK?

GAAT DE STAAT ZIJN BOEKJE TE BUITEN DOOR HET PASTAFARISME NIET ALS GELOOF TE ERKENNEN?

WETSVOORSTEL WAB: VERKLEINEN VAN DE KLOOF TUSSEN VAST EN FLEX

HET BODEM(BESLAG) RECHT VAN DE FISCUS IN FAILLISSEMENT: DE DERDE BUITEN SPEL?

STRAFFELOOSHEIDSGEVECHT: IDEOLOGISCHE GROOTSPRAAK OF REDEN VOOR OPTIMISME?

INTERVIEW

Sinds wanneer bent u bij het geschil betrokken? “Mijn betrokkenheid bij het geschil gaat ver terug. Het geschil is terug te voeren op de overname van ABN AMRO door een consortium, bestaande uit Fortis, The Royal Bank of Scotland en Santander. Midden oktober 2007 werd deze overname afgerond. Daarna, in 2008, begon de financiële crisis. Voor Fortis was dit een ongelukkige periode, hetgeen uiteindelijk resulteerde in het opsplitsen van Fortis op 3 oktober 2008, waarbij ABN AMRO en ASR werden terugverkocht aan de Nederlandse Staat. Men spreekt in dit verband vaak van een nationalisatie, maar feitelijk ging het om een terugverkoop van ABN AMRO, ASR en een aantal andere vennootschappen aan de Nederlandse Staat. Men herinnert zich nog de bekende beelden van Minister van Financiën Wouter Bos, Minister-President JanPeter Balkenende en President van de Nederlandse Bank Nout Wellink toen die dat aankondigden. Daarna is Fortis in een lastige situatie gekomen. Vrij snel na dit alles is de VEB, in november 2008 een enquêteprocedure begonnen. Sinds die tijd ben ik bij het geschil betrokken geweest.”

IN GESPREK MET HARM-JAN DE KLUIVER: HOE RUIM 10 JAAR PROCEDEREN EN ONDERHANDELEN TOT MEGA SCHIKKING LEIDEN

Het geschil speelt dus al sinds eind 2008. Na de enquêteprocedure volgden verschillende civiele procedures. Wanneer is besloten om tot een WCAM-schikking over te gaan? “Een exact moment is moeilijk aan te wijzen. Als men in dit soort procedures is verwikkeld, wordt er door alle partijen altijd nagedacht over een schikking. Je begint een procedure met de gedachte dat je hem gaat winnen, maar niet alle partijen kunnen de procedure winnen, dus de betrokkenen houden daarom ook de mogelijkheid tot schikken in hun achterhoofd. Een rol speelt ook dat dit soort procedures heel lang duren. Als men deze procedure wil uitprocederen duurt dat zo’n 12 tot 14 jaar. De gedachte is daarom bij alle partijen: zou dit eventueel tot een schikking kunnen leiden? Het proces naar de schikking gaat dus heel geleidelijk. Mensen komen elkaar eens tegen en zeggen laten we eens een kopje koffie drinken en erover praten.”

DOOR LISA LANGENDIJK & SEBASTIAN RENSHOF Harm-Jan de Kluiver, partner bij De Brauw Blackstone Westbroek en hoogleraar ondernemingsrecht aan de UvA, is al jaren één van de zwaargewichten in het Nederlandse ondernemingsrecht. Als advocaat stond hij recentelijk AkzoNobel in de overnamepoging van PPG en Fugro in het veelbesproken conflict met Boskalis bij. Daarnaast was hij als advocaat betrokken bij de schikking die Ageas (de rechtsopvolger van Fortis) met verschillende belangenorganisaties sloot ter compensatie van voormalige Fortis-aandeelhouders naar aanleiding van gebeurtenissen in 2007 en 2008. Het Gerechtshof Amsterdam verklaarde de schikking op 13 juli 2018 algemeen verbindend, hetgeen inhoudt dat deze voor alle benadeelden geldt. Met een schikkingsbedrag van € 1,3 miljard was het de grootste schikking tussen een Europees bedrijf en haar beleggers tot nu toe. Om meer inzicht te krijgen in het gehele schikkingsproces en de rol van een advocaat daarin reisde ALIBI voor een gesprek met De Kluiver af naar ‘The Rock’, het pand waarin De Brauw zich huisvest.

november 2018 | ALIBI Magazine

Partijen staan eerst jarenlang in verschillende procedures lijnrecht tegenover elkaar. Dan wordt een schikking bereikt en dien je die samen te verdedigen voor het hof Amsterdam. Hoe werkt die dynamiek? “Het geschil is niet heel persoonlijk. De betrokkenen staan elkaar niet naar het leven. De eerdere procedures gaan er heel hard aan toe en de irritaties kunnen hoog oplopen, maar iedereen is professioneel genoeg om daar overheen te stappen. Soms blijven er kleine dingen hangen, maar iedereen doet alsof het weer het koek en ei is. Je gaat naar de volgende fase, het wordt zo eigenlijk weer een nieuwe procedure. Je hebt elkaar dwarsgezeten in al die vorige procedures, maar op het moment van de schikking heb je een gemeenschappelijk belang dat je samen moet verdedigen. Zelf probeer ik altijd om de persoonlijke verhoudingen goed te houden, zowel met de andere advocaten als met de andere partijen. Ik geloof dat dat redelijk gelukt is.” Het gehele geschil en ook WCAMprocedure heeft veel media-aandacht gekregen. In hoeverre heeft deze aandacht een rol gespeeld? “Er is inderdaad in al die jaren veel media aandacht geweest. Eerst voor de procedures en daarna voor de schikking. Wij hebben heel bewust geprobeerd om de schikking vertrouwelijk te houden, hetgeen goed gelukt is. Er is heel weinig uitgelekt over de fase voorafgaand aan de schikking. Dat moet ook wel omdat Ageas een beursgenoteerde onderneming is. Mensen denken wel eens dat Fortis niet meer bestaat, maar Ageas is een van de grootste bedrijven van België. Dat betekent dat met informatie heel voorzichtig moet worden omgegaan. Daarom is de vertrouwelijkheid steeds heel erg benadrukt. Dat heeft goed gewerkt. Pas op het moment van aankondiging van de schikking heeft de koers kunnen reageren. Daarvoor is het goed vertrouwelijk gebleven. Ondertussen werd uiteraard gewoon doorgeprocedeerd, ook omdat de uiteindelijke uitkomst van de onderhandelingen tot op het laatst onzeker was.”

INTERVIEW

moesten we de rechtbank vertellen dat de behandeling van de bodemprocedure van de baan was. Dat was een bijzonder moment.”

Hoe lang hebben de onderhandelingen geduurd? “Het is een geleidelijk proces. Na een aantal jaar besluit je eens een verkennend gesprek met elkaar te voeren. In het geheim wordt dan ergens een kopje koffie gedronken. Dan is het weer een paar maanden stil. Vervolgens wordt er wat gebeld en zeggen partijen tegen elkaar: zullen we toch eens wat concreter worden. Dan leggen partijen langzamerhand hun kaarten op tafel. Voor de periode dat je af en aan met sommige partijen in gesprek bent, moet je toch wel een jaar of drie/vier nemen. Ik wil niet zeggen dat je dan vier jaar lang hebt onderhandeld, maar wel dat er af en toe contacten zijn, waarbij langzamerhand naar een serieus schikkingsproces wordt toegewerkt.”

De toenmalige bestuurders maken – voor zover zij aandeelhouder waren – geen aanspraak op een vergoeding onder de schikking. Daar staat tegenover dat hen kwijting wordt verleend. Wat is daar de gedachte achter?

En specifiek de onderhandelingen richting het WCAM-schikking. Hoe lang hebben die geduurd?

Photo by Nathan Dumlao

“IN HET GEHEIM WORDT DAN ERGENS EEN KOPJE KOFFIE GEDRONKEN”

“Ook dat traject groeit langzaam. Ageas gaat nadenken over de mogelijkheden die er zijn indien tot een schikking wordt overgegaan. Je kan schikken met bepaalde partijen of met iedereen. Het kan de vorm van een opt in-schikking krijgen of van een WCAM-schikking. Over de gepaste route wordt lang nagedacht. Op een gegeven moment is de knoop doorgehakt en besloten om een WCAMschikking na te streven. Bij verkennende gesprekken bleek een WCAM-schikking toch heel lastig te zijn. Er zit natuurlijk een verschil van opvatting tussen Ageas en de belangenorganisaties, maar ook weer tussen die belangenorganisaties onderling. Toen is er besloten mediation in te schakelen. Pas als iedereen akkoord is met de mediators ga je echt de onderhandelingen in. Dat was in het najaar van 2015. De mediation werkt als volgt. Alle partijen zijn in hetzelfde gebouw, maar zitten eerst in verschillende kamers. De mediators spreken achtereenvolgens met de verschillende partijen over hun posities. Dan komt iedereen bij elkaar en wordt de tussenstand besproken. Dan gaat iedereen weer naar zijn kamers en gaan de mediators verder. In die zin lijkt het net een kabinetsformatie. Soms moet er een werkgroepje komen om een bepaald aspect uit te zoeken. Zo zijn er een aantal sessies geweest. Uiteindelijk is dat proces maart 2016 afgerond.” “Om tot de schikking te komen is ook druk nodig. Vanaf 14 maart 2016 was er, voor de behandeling van de door de VEB aangespannen bodemprocedure, een week lang voor zittingen bij de rechtbank Amsterdam gereserveerd. Vijf dagen achter elkaar zou daar door alle partijen, in allerlei varianten worden gepleit. De (eerste) schikking is daadwerkelijk pas de nacht voorafgaand aan maandag 14 maart 2016 afgerond. Die datum fungeerde als een soort van natuurlijke deadline. Maandagochtend hadden we om 7 uur, na een nacht doorwerken, alle handtekeningen. Toen

november 2018 | ALIBI Magazine

“MAANDAGOCHTEND HADDEN WE OM 7 UUR, NA EEN NACHT DOORWERKEN, ALLE HANDTEKENINGEN. TOEN MOESTEN WE DE RECHTBANK VERTELLEN DAT DE BEHANDELING VAN DE BODEMPROCEDURE VAN DE BAAN WAS. DAT WAS EEN BIJZONDER MOMENT”

november 2018 | ALIBI Magazine

“Het is niet zozeer een gedachte als wel een consequentie. Voor een schikking is geld nodig. Dat geld komt voor een groot deel van Ageas, maar ook voor een deel uit de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen van de toenmalige bestuurders. Als je het schikkingsbedrag bij elkaar wil krijgen, moet je ook met die verzekeraar een deal sluiten. De bestuurders zijn voor een bepaald bedrag verzekerd. De verzekeraar is best bereid om een bedrag in te leggen, maar wil dan wel de zekerheid dat daarmee de kous af is. Daarvoor moeten de bestuurders weer afstand doen van claims jegens de verzekeraars. De bestuurders willen best afstand doen van claims op de verzekeraar, maar enkel als ze zelf niet meer in de toekomst door Ageas of andere partijen worden aangesproken. Dus als je tot een schikking wil komen, moet je ook kwijting aan die bestuurders verlenen. Zij hebben alleen de verzekering.” In hoeverre waren jullie je er tijdens de onderhandelingen al van bewust dat het onderscheid tussen de active en de non-active claimants tot problemen zou kunnen leiden? En in hoeverre speelde het mee dat de non-active claimants niet werden vertegenwoordigd in de onderhandelingen? “Dat de non-active claimants niet werden vertegenwoordigd, is niet onze beleving geweest. Uiteindelijk zijn er vier belangenorganisaties die een collectieve actie hebben ingesteld en die waren heel onderscheidend in hun karakter. De VEB komt weliswaar op voor haar leden, maar ook voor beleggers in het algemeen. Je kunt dus niet zeggen dat de non-active claimants niet waren vertegenwoordigd. Hetzelfde geldt voor FortisEffect en SICAF. Daarnaast brengt artikel 3:305a BW met zich mee dat het

alleen mogelijk is om een collectieve actie te starten, indien de intentie is om voor iedereen op te treden. In die zin, en zoals we ook hebben betoogd bij het hof, kun je niet zeggen dat alleen voor de belangen van de active claimants is opgekomen. De schikking voorziet ook uitdrukkelijk in betalingen voor nonactive claimants.” “Er was vrij snel overeenstemming over dat de personen die tijd, energie en kosten aan de schikking hadden besteed, daar ook een zekere vergoeding voor moesten krijgen. Waar dat onderscheid dan precies ligt, is een kwestie van duwen en trekken rond de onderhandelingstafel. De verdeling waarin dat resulteerde, heeft het hof afgewezen. We verwachtten natuurlijk dat het hof daar vragen over zou stellen en we hadden, vonden wij zelf, een overtuigend betoog, maar het hof is tot een andere afweging gekomen.” Was het moeilijk om de schikking op dat punt aan te passen? “Ja, de belangenorganisaties hebben een achterban georganiseerd, geld geïnvesteerd in het proces en ervoor gezorgd dat een schikking mogelijk was. Daar zit een marktelement in. Deze organisaties krijgen een bepaald percentage van de vergoeding die hun achterban krijgt. Als alle claimanten hetzelfde zou krijgen, dan raakt dat het bestaansmodel van deze organisaties. Iedereen kan dan beter achterover leunen en afwachten wat er gebeurt. Daarom snap ik heel goed dat zo’n onderscheid tussen active claimants en non-active claimants wenselijk is. Ook het hof erkent dit, maar de vraag blijft de mate waarin dat onderscheid kan worden gemaakt.” Ageas heeft vervolgens 100 miljoen euro extra vrijgemaakt om het onderscheid tussen de active claimants en de non-active claimants te beperken. Daarnaast is de extra vergoeding voor de active claimants teruggebracht naar 25% en geherkwalificeerd als kostenvergoeding. Denkt u dat die herkwalificatie een grote rol heeft gespeeld bij de beoordeling van het Hof? “Ik denk dat het ging om het gehele pakket. We hebben de schikking anders

INTERVIEW

Meermaals wordt benadrukt dat eerst is onderhandeld over de schadevergoedingen aan de (voormalige) aandeelhouders en dat pas daarna de vergoedingen voor de belangenorganisaties aan bod zijn gekomen. In hoeverre is het mogelijk die trajecten gescheiden te houden, zeker voor de belangenorganisaties? “Dat is niet zo moeilijk. Voor de meeste belangenorganisaties geldt dat zij een bepaald percentage van de vergoeding van de achterban krijgen, dus daar lopen de belangen volstrekt parallel; een hoge vergoeding voor de achterban betekent een hoge vergoeding voor de belangenorganisatie zelf. Dit was enkel anders voor VEB en een klein beetje voor FortisEffect. Maar de VEB, en ook Fortis Effect trouwens, heeft zich eerst netjes op de schikking voor de achterban gefocust en toen pas op hun eigen vergoeding. Dus het viel wel mee hoe moeilijk dat was.” Het Hof heeft de opt out-termijn vastgesteld op 5 maanden. Heeft u inzicht in hoeveel partijen op dit moment gebruik hebben gemaakt van de opt out-optie?

“HET HOF HEEFT WEL HET SIGNAAL AFGEGEVEN DAT HET DE HUIDIGE AANPAK NIET GOED VINDT EN DIT WAT HET HOF BETREFT DE VOLGENDE KEER ANDERS MOET”

opgezet en het verschil tussen de active claimants en de non-active claimants is kleiner geworden. Daarnaast is belangrijk geweest dat we op basis van economische rapporten hebben kunnen aantonen dat ook de non-active claimants een hele goede vergoeding krijgen voor wat uiteindelijk hun schade is geweest. Al deze elementen samen hebben het hof er uiteindelijk van overtuigd dat het een redelijke schikking is.” Dan komt het probleem op dat de achterban van de VEB ook een kostenvergoeding toekomt, terwijl zij in werkelijkheid geen kosten hebben gemaakt. Was dit probleem vooraf voorzien? “Een goede advocaat houdt overal rekening mee en wij zijn natuurlijk hele goede advocaten, zeg ik heel bescheiden.” Op een serieuzere toon gaat hij verder: “Natuurlijk weet je als advocaat de lastigheden in de zaak. Je kijkt naar alle aspecten. Dat gezegd hebbende, ik had niet verwacht dat het onderscheid zo scherp zou liggen. Het gaat natuurlijk om een hoop geld, maar andere belangenorganisaties krijgen ook forse bedragen. Daarbij krijgt de VEB geen bijdrage van hun achterban, terwijl andere belangenorganisaties een bepaald percentage van de vergoedingen voor hun achterban ontvangen. Per saldo krijgt de VEB dus zeker niet meer dan die andere organisaties. Ik had eigenlijk verwacht dat dat sterker door het hof zou worden meegewogen. Zeker als je daarbij kijkt naar wat de VEB heeft gedaan, hoe belangrijk zij zijn voor beleggers en dat zij deze schikking mede van de grond hebben gekregen.”

Het hof verklaart de schikking jegens de VEB uiteindelijk niet verbindend. Gelukkig had dit geen invloed op de schikking als geheel. Wat vindt u van het oordeel van het hof om de schikking jegens de VEB niet verbindend te verklaren? “Je zegt niet verbindend jegens de VEB, maar de schikking wordt wel degelijk verbindend verklaard voor de achterban. Ook ten opzichte van de achterban van de VEB is de schikking verbindend verklaard. De vraag of de VEB ontvankelijk zou zijn als verzoeker van de verbindendverklaring, is negatief door het hof beantwoord maar dat doet niet af aan de verbindendheid jegens hun achterban. De achterban van de VEB merkt daar helemaal niets van, de VEB zelf overigens ook niet. Het hof heeft wel het signaal afgegeven dat het de huidige aanpak niet goed vindt en dit wat het hof betreft de volgende keer anders moet.”

“Nee, daar hebben we niet veel zicht op. Dat gaat allemaal via een claimadministrator en je weet ook niet hoeveel aandelen iemand die van die optie gebruik maakt heeft. Soms weet je ook helemaal niet of mensen daadwerkelijk van de opt out-optie gebruik willen maken of dat ze alleen een verkeerd formulier hebben ingevuld. Het zal mij overigens niet verbazen als het aantal niet heel groot is, volgens mij is het een behoorlijk riante schikking. Natuurlijk wil iedereen altijd meer, maar

grosso modo waren alle partijen er zeer content mee.” Op grond van de overeenkomst is Ageas gerechtigd om de overeenkomst naar eigen inzicht te doen eindigen als het totale opt out-bedrag meer dan 5% van het totale schikkingsbedrag bedraagt. Mocht de 5% worden overschreven, is het dan aannemelijk dat Ageas de gehele overeenkomst beëindigd? “Ik zou het niet weten.” Lachend voegt De Kluiver eraan toe: “En als ik het wel zou weten, zou ik het niet zeggen” Dan nog een laatste vraag, we kunnen ons voorstellen dat partijen heel blij zijn dat er nu eindelijk een schikking is, hoe is dat als advocaat? “Je bent emotioneel natuurlijk anders betrokken bij een zaak dan de cliënt zelf. Maar het is een heel lang en intensief traject geweest, waarin we samen met de mensen van Ageas veel hebben meegemaakt. In de loop van de tijd vereenzelvig je je toch met de cliënt. Ageas is een ontzettend mooi bedrijf met heel erg leuke mensen. De schikking is natuurlijk belangrijk voor zo’n bedrijf. Dat is een verantwoordelijkheid die je als advocaat ook voelt en waarvan je ook wel eens wat minder slaapt. Je weet dat het heel bepalend kan zijn is wat je aan het doen bent. Tijdens de onderhandelingen zit het wel eens mee maar natuurlijk ook wel eens tegen. Je deelt in de opluchting en vreugde van Ageas als het goed gaat, maar ook in hun teleurstelling als het tegenzit. Dus ook persoonlijk is het een heel mooi moment en een grote opluchting dat deze schikking voor elkaar is gekomen. Het is wel heel dankbaar moet ik zeggen.” •

“EN ALS IK HET WEL ZOU WETEN, ZOU IK HET NIET ZEGGEN”

In hoeverre denkt u dat de vergoedingen voor de belangenorganisaties en de active claimants een claimcultuur aanwakkeren? “Een claimcultuur hebben we al. Ik geloof niet dat deze schikking dat versterkt. Het hof heeft een aantal opmerkingen gemaakt over wat het wel en niet goed vindt, maar ik geloof niet dat er veel verandert. Mensen zullen goed kijken naar deze schikking en rekening houden met een aantal piketpaaltjes die het hof heeft geslagen. Maar ik heb niet de indruk dat men ineens meer procedures gaat starten.”

november 2018 | ALIBI Magazine

HOOFDARTIKEL

WCAM-SCHIKKING FORTIS: NA 10 JAAR PROCEDEREN EN ONDERHANDELEN € 1,3 MILJARD VOOR GEDUPEERDE BELEGGERS

SEBASTIAN RENSHOF masterstudent Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam en als werkstudent verbonden aan Loyens & Loeff N.V.

november 2018 | ALIBI Magazine

Foto Roel Rozenburg

Op 13 juli 2018 verklaarde het Gerechtshof Amsterdam de schikking tussen Ageas (de rechtsopvolger van Fortis) en verschillende belangenorganisaties algemeen verbindend. Het resulteerde in de grootste WCAM-schikking tot nu toe en betekende het einde van een lange periode van procederen en onderhandelen. De schikking komt voort uit grote verliezen die beleggers in 2007 en 2008 leidden. In dit artikel bespreek ik het verhaal achter de schikking, de schikking zelf en de beoordeling daarvan door het hof. Ik sluit af met enkele opmerkingen. Achtergrond van het geschil In oktober 2007 nam Fortis, samen met RBS en Santander, ABN AMRO over. Om de overname te bekostigen besloot Fortis tot een aandelenemissie waarmee zij € 13,4 miljard verwachtte op te halen. Desondanks

de Nederlandse verzekeringsactiviteiten van Fortis. Gedurende de zojuist besproken gebeurtenissen verdampte de beurswaarde van Fortis. Op 10 oktober 2007 was het aandeel € 23,26 waard en op 3 oktober 2008 – daags voor de nationalisatie – nog maar €

had de overname negatieve gevolgen voor de financiële positie van Fortis. Om haar solvabiliteit te verbeteren nam Fortis tevergeefs verschillende maatregelen. Op 26 juni 2008 maakte Fortis een nieuw pakket maatregelen bekend om haar solvabiliteit verder te versterken. De maatregelen waren een nieuwe aandelenemissie en geen dividenduitkering. Ook deze maatregelen hadden niet het gewenste resultaat en ondertussen bereikte tevens de kredietcrisis zijn hoogtepunt. Eind september 2008 kreeg Fortis staatssteun, maar ook daarmee verbeterde haar solvabiliteit niet. Om Fortis van de ondergang te redden, nationaliseerde de Nederlandse staat begin oktober Fortis Bank Nederland, ABN Amro Nederland en

5,41. Beleggers leiden forse verliezen en verwijten Fortis het verstrekken van misleidende informatie. Onder andere de gepubliceerde Trading Update naar aanleiding van de aandelenemissie ter bekostiging van de overname wordt door beleggers onrechtmatig geacht. Daarnaast zou ook andere berichtgeving van Fortis onjuist en onvolledig zijn geweest. Zo zei de toenmalig financieel directeur een halfjaar na de overname van ABN AMRO en een maand voor de aankondiging van het nieuwe pakket maatregelen: “We liggen goed op schema van onze solvabiliteitsdoelstellingen.” Dezelfde dag verkondigde Fortis in een

HOOFDARTIKEL

gevallen ongelijk worden behandeld. Op basis van het voorstaande oordeelt het hof dat de achterstelling van de nonactive claimants niet redelijk is en in de weg staat aan de verbindendverklaring. persbericht: “We hebben nu op alle fronten grote vooruitgang geboekt. Alle belangrijke mijlpalen in dit proces zijn bereikt.” De gang van zaken leidde tot verschillende procedures. De Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB) startte een enquêteprocedure tegen Fortis. Stichting Investor Claims Against Fortis (hierna: SICAF) trad in deze procedure als belanghebbende op. Bij beschikking van 5 april 2012 oordeelde de OK onder meer dat Fortis welbewust selectieve en onevenwichtige informatie heeft verstrekt aan het beleggend publiek. Fortis stelde tegen deze beschikking cassatie in, maar dat werd door de Hoge Raad verworpen. Hierna volgden verschillende civiele procedures. Eén daarvan was de collectieve actie van FortisEffect, waarin zij een verklaring voor recht vorderde dat Fortis in de besproken periode door het verspreiden van misleidende informatie onrechtmatig handelde. Op 29 juli 2014 wees het Gerechtshof Amsterdam deze vordering toe. De schikking Op 14 maart 2016 bereiken Ageas enerzijds, en de VEB, Deminor, SICAF en FortisEffect (hierna: belangenorganisaties) anderzijds, een schikking. De schikking is “gesloten in verband met gebeurtenissen die in 2007 en 2008 zijn voorgevallen bij het voormalige Belgisch/Nederlandse Fortis S.A./N.V. en die van invloed kunnen zijn geweest op de koers van de aandelen in Fortis.” Partijen wenden zich tot het Gerechtshof Amsterdam om de schikking op grond van art. 7:907 BW algemeen verbindend te verklaren. Dit artikel bepaalt – kort gezegd – dat het Gerechtshof Amsterdam, op gezamenlijk verzoek van één of meer belangenorganisaties en één of meer andere partijen, een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade verbindend kan verklaren

“GEDURENDE DE ZOJUIST BESPROKEN GEBEURTENISSEN VERDAMPTE DE BEURSWAARDE VAN FORTIS. OP 10 OKTOBER 2007 WAS HET AANDEEL € 23,26 WAARD EN OP 3 OKTOBER 2008 – DAAGS VOOR DE NATIONALISATIE – NOG MAAR € 5,41” voor de gehele groep benadeelden. De overeenkomst moet strekken ter vergoeding van schade ontstaan door één of gelijksoortige gebeurtenissen en de belangenorganisaties moeten de belangen van de benadeelden ingevolge hun statuten behartigen. Het hof wijst een dergelijk verzoek onder meer af indien de hoogte van de vergoeding niet redelijk is, de belangen van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten onvoldoende zijn gewaarborgd of de belangenorganisatie onvoldoende representatief is. De beoordeling van het hof De eerste schikkingsovereenkomst die aan het hof werd voorgelegd maakt een onderscheid tussen active claimants en non-active claimants. De active claimants zijn benadeelden die of zelf een procedure tegen Ageas zijn gestart of zich tijdig bij één van de belangenorganisaties hebben aangesloten. De non-active claimants zijn benadeelden die dit niet hebben

In samenhang met de achterstelling acht het hof de hoogte van de vergoedingen die de belangenorganisaties op grond van de overeenkomst krijgen ook bezwaarlijk. De VEB krijgt € 25 miljoen, Deminor € 10,5 miljoen, FortisEffect € 7 miljoen en SICAF € 2,5 miljoen. Het hof neemt als uitgangspunt dat deze vergoedingen op zichzelf nog niet betekenen dat de belangen van benadeelden onvoldoende zijn behartigd. Belangenorganisaties maken immers kosten en lopen procesrisico. De belangenorganisaties zijn echter wel verplicht om openheid over hun financieringsmodel te geven. Volgens het hof wekken de VEB, Deminor en FortisEffect met de vergoedingen die zij hebben bedongen de indruk dat zij een eigen belang bij de verbindendverklaring hebben. Hierdoor ontstaat twijfel in hoeverre de belangen van de non-active claimants zijn meegewogen bij het uiteindelijk bereikte onderhandelingsresultaat. Het hof komt tot de conclusie dat de belangen van benadeelden in deze overeenkomst onvoldoende zijn gewaarborgd en dat de opgenomen vergoedingsregeling niet redelijk is. De overeenkomst komt daardoor niet voor verbindendverklaring in aanmerking. De verzoekers worden in de gelegenheid gesteld om de overeenkomst aan te passen.

gedaan. Active claimants krijgen een aanzienlijk hogere vergoeding dan non-active claimants. Volgens de verzoekers is het verschil redelijk, omdat zonder de inspanningen van de active claimants geen schikking tot stand zou zijn gekomen. Het hof heeft een aantal bezwaren tegen het gemaakte onderscheid. Ten eerste staat het standpunt haaks op de bedoeling van de WCAM, namelijk dat massaschade zoveel mogelijk collectief wordt afgewikkeld en dat benadeelden de uitkomst van de collectieve actie op een weinig belastende wijze kunnen afwachten zonder dat zij hun rechten verliezen. Daarnaast zou door het gemaakte onderscheid een oneigenlijke prikkel (voor belangenorganisaties) ontstaan om zo snel mogelijk een procedure te starten, omdat daarmee een hogere vergoeding in het vooruitzicht ligt. Tot slot is het onderscheid niet gebaseerd op daadwerkelijke schade, waardoor gelijke

november 2018 | ALIBI Magazine

De tweede schikkingsovereenkomst Om tot een nieuwe schikkingsovereenkomst te komen heeft Ageas € 100 miljoen extra vrijgemaakt. De verzoekers hebben de aangepaste schikkingsovereenkomst op 12 december 2017 gesloten en vervolgens ter verbindendverklaring bij het hof ingediend. In de aangepaste overeenkomst zijn de vergoedingen voor de belangenorganisaties ongewijzigd. De belangenorganisaties hebben wel openheid gegeven over hun kostenvergoedingen, verdienmodellen en de wijze waarop de schikking tot stand is gekomen. In het licht van de procesrisico’s die belangenorganisaties en hun financiers lopen, acht het hof de vergoedingen redelijk. Het belangrijkste verschil met de eerste schikkingsovereenkomst is dat de aangepaste overeenkomst anders om gaat met non-active claimants. In de aangepaste schikkingsovereenkomst maken alle gerechtigden aanspraak op dezelfde vergoeding per aandeel. Active claimants maken in de aangepaste overeenkomst wel aanspraak op een additionele vergoeding van 25%, berekend over het bedrag aan vergoedingen waar de betreffende benadeelde recht op heeft. De verzoekers voeren aan dat deze vergoeding enkel ter compensatie van de kosten en inspanningen van active claimants dient. Voor active claimants die zelf een procedure tegen Ageas zijn begonnen acht het hof de additionele vergoeding verdedigbaar. Ook ten aanzien van

“OM TOT EEN NIEUWE SCHIKKINGSOVEREENKOMST TE KOMEN HEEFT AGEAS € 100 MILJOEN EXTRA VRIJGEMAAKT”

november 2018 | ALIBI Magazine

HOOFDARTIKEL

active claimants aangesloten bij de belangenorganisaties SICAF, FortisEffect, Deminor, Consumentenclaim en Stichting Fortisclaim acht het hof de additionele vergoeding verdedigbaar, omdat aansluiten bij hen niet vrijblijvend was. Ten aanzien van de benadeelden aangesloten bij de VEB acht het hof de additionele vergoeding echter niet verdedigbaar. De reden hiervoor is dat de leden van de VEB geen daadwerkelijke kosten maken of hebben gemaakt. De positie van de bij de VEB aangesloten beleggers is in feite hetzelfde als de positie van non-active claimants. De additionele vergoeding voor de leden van de VEB staat hierdoor op gespannen voet met de reden voor die vergoeding, namelijk dat de vergoeding bedoeld is ter compensatie van gemaakte kosten, geïnvesteerde tijd en verrichtte inspanningen. De additionele vergoeding voor de de active claimants uit de achterban van de VEB is daarom volgens het hof niet te rechtvaardigingen. Het hof komt tot de conclusie dat zich ten opzichte van de VEB een tweetal afwijzingsgronden voordoen. Ten eerste kan niet worden vastgesteld dat de VEB de belangen van alle benadeelden onder de overeenkomst voldoende waarborgt. De additionele vergoeding die de VEB voor haar leden heeft bedongen is niet objectief te rechtvaardigen en bovendien niet redelijk. Ten tweede is de VEB hierdoor niet voldoende representatief ter zake van de belangen van alle benadeelden onder de overeenkomst. Het hof wijst op grond hiervan het verzoek tot verbindendverklaring ten aanzien van de VEB af. Gelukkig voor de verzoekers heeft dit geen gevolgen voor de schikking in zijn geheel. Het hof overweegt dat voor de verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst niet vereist is dat iedere verzoeker

HOOFDARTIKEL

“DE ADDITIONELE VERGOEDING VOOR DE ACTIVE CLAIMANTS UIT DE ACHTERBAN VAN DE VEB IS DAAROM VOLGENS HET HOF NIET TE RECHTVAARDIGINGEN”

afzonderlijk voldoende representatief is voor de belangen van de gehele groep benadeelden. Voldoende is dat zij gezamenlijk voldoende representatief zijn. Dit is het geval ten aanzien van Deminor, Fortiseffect en SICAF. De afwijzing van het verzoek van de VEB heeft daardoor “geen consequenties voor de geldigheid van de overeenkomst tussen VEB en de overige verzoeksters, noch voor de praktische uitwerking, nakoming en uitvoering van de overeenkomst nadat de verbindendverklaring onherroepelijk is geworden.”

massaschade in collectieve actie in werking treedt – aan populariteit wint. Naar aanleiding van grote schadeveroorzakende gebeurtenissen worden schadeveroorzakende partijen tegenwoordig vaak aangesproken door verschillende belangenorganisaties die elk de belangen van een andere groep benadeelden behartigen. In dergelijke gevallen zal de schadeveroorzakende partij niet enkel met één partij willen schikken, omdat hij dan nog steeds blootstaat aan een veelheid van andere collectieve en individuele schadeclaims. Omdat een WCAM-schikking voorziet in finaliteit, zal de voorkeur van de aangesproken partij daar naar uit gaan. Conclusie Door de verbindendverklaring van de schikking door het Gerechtshof Amsterdam zien de benadeelden tien jaar na dato eindelijk een vergoeding tegemoet. Met een schikkingsbedrag

Gevolgen Desondanks bestaat er alsnog een (kleine) kans dat de schikking geen doorgang vindt. Indien te veel benadeelden gebruik maken van hun opt out-recht kan de schikking nog mislukken. Op grond van de schikkingsovereenkomst is Ageas gerechtigd om de overeenkomst naar eigen inzicht te doen eindigen als het totale opt out-bedrag meer dan 5% van het totale schikkingsbedrag bedraagt. Het hof heeft een opt out-termijn van 5 maanden bepaald.

1. 2.

4. 5.

Interessant is nog de vraag of de afwijzing van het verzoek tot verbindendverklaring ten aanzien van de VEB gevolgen heeft. Adjunctdirecteur van de VEB Errol Keyner denkt dat het allemaal wel meevalt: ‘Je hebt het Hof niet nodig voor het sluiten van een schikking en de meeste sluiten wij gewoon met het bedrijf’. Desalniettemin heeft het hof voor WCAM-schikkingen een duidelijk signaal afgegeven. De vergoedingen moeten redelijk zijn tegenover de gehele groep benadeelden. De kans is groot dat een dergelijke kostenvergoeding er in een volgende WCAM-schikking minder goed vanaf komt. Bovendien ligt het voor de hand dat de WCAM-procedure – in ieder geval totdat het wetsvoorstel afwikkeling

10. 11. 12. 13. 14.

november 2018 | ALIBI Magazine

Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2442. Redactie, ‘Consortium zet bod op ABN Amro door’, NRC 10 oktober 2007, te raadplegen via: https://www.nrc.nl/nieuws/2007/10/10/ consortium-zet-bod-op-abn-amro-door11408209-a1109572, laatstelijk bekeken op 13 oktober 2018. Redactie, ‘Fortis wil 13,4 mld uit emissie’, te raadplegen via: https://www.nrc.nl/ nieuws/2007/09/21/fortis-wil-134-mlduit-emissie-11396927-a584500, laatstelijk geraadpleegd via 13 oktober 2018. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2442, r.o. 6.10. Zie P. de Wit Wijnen en H. de Graaf, ‘Fortis terug bij af na mislukte overname ABN Amro’, NRC 29 september 2008, te raadplegen via: https://www.nrc.nl/nieuws/2008/09/29/ fortis-terug-bij-af-na-mislukte-overnameabn-amro-11614883-a1085953, laatstelijk bekeken op 13 oktober 2018. Redactie, ‘Fortis en ABN Amro gered door nationalisatie’, NRC 4 oktober 2008, te raadplegen via: https://www.nrc.nl/ nieuws/2008/10/04/fortis-en-abn-amrogered-door-nationalisatie-11618463-a454554, laatstelijk beken op 13 oktober 2018. VEB, ‘Aandeelhouders Fortis betalen de rekening’, VEB 7 mei 2009, te raadplegen via: https://www.veb.net/artikel/01313/ aandeelhouders-fortis-betalen-de-rekening, laatstelijk bekeken op 13 oktober 2018. Zie Press release, ‘Fortis trading update: 21 september 2007’, te raadplegen via: https:// www.ageas.com/nl/node/3151, laatstelijk bekeken op 13 oktober 2018. P. de Witt Wijnen, ‘Fortis wist dat het slecht ging, maar zweeg’, NRC 15 februari 2012, te raadplegen via: https://www.nrc.nl/ nieuws/2012/02/15/fortis-wist-dat-hetslecht-ging-maar-zweeg-12166477-a401981, laatstelijk bekeken op 13 oktober 2018. OK 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991, JOR 2013/41, m.nt. C.D.J. Bulten. HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1586, NJ 2014/167, m.nt. P. van Schilfgaarde. Hof Amsterdam 29 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3005. Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257 r.o. 2.3. Op grond van art. 1013 lid 3 Rv is het gerechtshof Amsterdam is exclusief bevoegd kennis te nemen van een verzoek tot

november 2018 | ALIBI Magazine

15. 16. 17. 18.

19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30.

31. 32. 33. 34. 35. 36. 37.

verbindendverklaring. Art. 7:907 lid 1 BW. Art. 7:907 lid 1 BW. Art. 7:907 lid 3 sub b, e en f BW. Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 7.2. De active claimants ongeveer 50% meer dan de nonactive claimants. Zie Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257 r.o. 8.16. Op grond van de overeenkomst krijgen de active claimants ongeveer 50% meer vergoeding dan de non-active claimants. De non-active claimants worden gekwalificeerd als free riders. Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257 r.o. 8.22. Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257 r.o. 8.23. Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257 r.o. 8.26. Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257 r.o. 8.27. Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257 r.o. 8.39. Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257 r.o. 8.41. Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257 r.o. 8.41. In de zin van artikel 7:907 lid 3 sub b BW. Op grond van art. 7:807 lid 4 BW. S. Jonker, ‘Nieuw akkoord met claimclubs over recordschikking Fortis’, FD 12 december 2017, te raadplegen via: https://fd.nl/beurs/1232080/ nieuw-akkoord-met-claimclubs-overrecordschikking-fortis, laatstelijk bekeken op 13 oktober 2018. Zie ook Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 4.8. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 3.1. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.42. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.3. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.44. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.46. Aangesloten benadeelden dienden zich te verbinden tot een succesfee en/of dienden een bijdrage te betalen. De leden van de VEB betalen enkel een jaarlijkse contributie, waarvan de gelden breder worden ingezet dan enkel de Fortiszaak. De VEB maakt onder meer een maandblad voor haar leden en is betrokken bij consultaties en

van € 1,3 miljard is het de grootste WCAM-schikking tot dusver. De weg naar de verbindverklaring was geen makkelijke. Ondanks het feit dat de betrokken partijen het met elkaar eens waren, was het hof zeer kritisch. Het onderscheid tussen active en non-actieve claimants in de eerste schikkingsovereenkomst stond aan een verbindendverklaring in de weg en diende te worden aangepast. Daarnaast moesten de belangenorganisaties de vergoedingen die hen zelf toekwamen inzichtelijk maken. Het leidde tot een aangepaste schikkingsovereenkomst die de beoordeling van het hof uiteindelijk wel doorstond. Enkel ten aanzien van de VEB wees het hof het verzoek tot verbindendverklaring af, omdat zij de kostenvergoeding voor de achterban van de VEB niet te rechtvaardigen vond. Gelukkig voor de betrokken partijen stond dit punt niet aan de verbindendverklaring van de schikking in de weg. •

38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47.

48. 49.

50.

51.

wetgevingstrajecten. Zie hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.52.1. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.58. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.55. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.51-5.55. Art. 7:907 lid 3 sub e. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.59. Art. 7:907 lid 3 sub f. Zie ook Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.59. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.59. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.60. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 8.3. Zie art. 7.2 van de ‘Amended and Restated Settlement Agreement’, te raadplegen via: https://www.rechtspraak.nl/ SiteCollectionDocuments/ageas-aangepastesettlement-agreement.pdf, laatstelijk bekeken op 13 oktober 2018. Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 9.1. E. van Rein, ‘Verdienmodel VEB onder druk door Fortis-schikking’, FD 31 juli 2018, te raadplegen via: https://fd.nl/beurs/1264446/ verdienmodel-veb-onder-druk-doorfortisschikking, laatstelijk bekeken op 13 oktober 2018. In de voorgestelde procedure wordt er door de rechter één exclusieve belangenbehartiger aangewezen. Deze exclusieve belangenbehartiger komt in de procedure op voor alle benadeelden. Onder het wetsvoorstel worden aangesproken partijen dus in mindere mate geconfronteerd verschillende procedures door verschillende belangenorganisaties. Art. 1018e Rv Wetsvoorstel. Voor meer achtergrond, zie: Kamerstukken II 2016/17, 34 608, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 42-46. De Fortis-zaak is daar een goed voorbeeld van, maar staat niet alleen. Andere voorbeelden zijn verschillende procedures naar aanleiding van affaires omtrent renteswaps, woekerpolissen en de aandelen lease. Ook beboete karteldeelnemers worden doorgaans door verschillende belangenbehartigers aangesproken. KLM wordt naar aanleiding van het luchtvrachtkartel bijvoorbeeld aangesproken door Equilib, Stichting Cartel Compensation en East West Debt.

ARTIKEL

MEREL HUIZER

bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Heel Nederland leefde de afgelopen tijd mee met de zaak van Lili en Howick. De twee tieners dreigden afgelopen september na een 10-jarig verblijf in Nederland uitgezet te worden naar Armenië, een land waar ze nog nooit waren geweest en waarvan ze de taal niet spraken. Ondanks dat hun zaak in de nationale media ontzettend veel aandacht kreeg, leek het er lange tijd op dat uitzetting onvermijdelijk was. Op het laatste moment besloot staatssecretaris Harbers om van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik te maken en alsnog een verblijfsvergunning te verlenen aan broer en zus.1 Een ontzettend goede afloop voor Lili en Howick dus. Al snel bracht kinderrechtenorganisatie Defence for Children echter onder de aandacht dat naar schatting nog zo’n 400 andere kinderen in dezelfde situatie zitten.2 Deze zogenoemde ‘gewortelde’ kinderen verblijven allemaal al meer dan 5 jaar in Nederland, maar hebben nog geen verblijfsvergunning. Hoe moet het nu met hen verder? Welke opties hebben zij? Kan de zaak van Lili en Howick voor een ommekeer zorgen in hun situatie? Om antwoord te krijgen op deze vragen bespreek ik allereerst kort de Nederlandse asielprocedure en de rol van de rechter hierin. Vervolgens onderzoek ik, om meer inzicht te krijgen in de situatie van kinderen die al meer dan 5 jaar in Nederland verblijven, welke opties zij hebben om alsnog een verblijfsvergunning te krijgen. Tot slot bespreek ik of we naar aanleiding van de zaak van Lili en Howick veranderingen mogen verwachten, waardoor kinderen in vergelijkbare situaties niet alsnog worden uitgezet.

HOE MOET HET NA LILI EN HOWICK VERDER MET ANDERE GEWORTELDE ASIELKINDEREN? 16

De Nederlandse asielprocedure Voor het reguliere vreemdelingenrecht geldt dat de Awb als uitgangspunt wordt

november 2018 | ALIBI Magazine

genomen. Een aantal uitzonderingen zijn neergelegd in de Vreemdelingenwet. In de asielprocedure zijn vervolgens weer een aantal uitzonderingen te vinden ten opzichte van de reguliere vreemdelingenprocedure.3 De belangrijkste is dat er geen bezwaarfase is bij asiel. In Nederland beslist de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de staatssecretaris over een asielaanvraag. Wanneer deze door hen wordt afgewezen staat er dus voor asielzoekers rechtstreeks beroep bij de rechtbank open. In beperkte gevallen kan hierna nog in hoger beroep worden gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.4 De bestuursrechter in de asielprocedure Bestuursrechters toetsen in beginsel marginaal. Dit houdt in dat de rechter slechts kijkt of een bestuursorgaan op een juiste manier tot een besluit is gekomen. In asielzaken daarentegen wordt de rechter, onder invloed van het EHRM, geacht vol te toetsen.5 Aan de IND is echter nog steeds de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielzoeker voorbehouden. De rechter toetst vervolgens of de IND dit zorgvuldig heeft gedaan, en kijkt dan zelf of het asielverzoek geloofwaardig

is. Dit gebeurt echter altijd op basis van het besluit van de IND.6 Verder toetst de rechter ambtshalve of het Unierecht van toepassing is.7 Wat betekent dit concreet? In de media is de afgelopen tijd veel gesproken over de rechter die Lili en Howick teruggestuurd zou hebben naar Armenië.8 Dit is echter niet correct.9 De rechter gaat er niet over of de kinderen worden uitgezet, maar – kortgezegd – over de vraag of de IND op juiste manier tot een besluit is gekomen. De rechter beslist dus niet zelfstandig of kinderen mogen blijven of niet. Dit houdt in dat de rechter maar beperkt invloed heeft op het lot van lang verblijvende kinderen, in tegenstelling tot wat berichtgeving in de media soms doet vermoeden.

“WAT VOORAL OPVALT AAN DE DEFINITIEVE REGELING VOOR LANGDURIG VERBLIJVENDE KINDEREN IS DAT HET AANTAL INGEWILLIGDE VERZOEKEN ZEER LAAG IS” 17

ARTIKEL

hier anders later op kunnen beroepen, en dat is juist niet de bedoeling van de discretionaire bevoegdheid.20 Het is vaak de laatste mogelijkheid voor gezinnen die al lang in Nederland verblijven, maar wel een onzekere. Er zijn geen vaste criteria voor en de ene staatssecretaris maakt vaker gebruik van de bevoegdheid dan de ander.

“HOEWEL WE OP PAPIER EEN ZEER SNELLE ASIELPROCEDURE HEBBEN – BINNEN 2,5 WEEK NA DE AANVRAAG ZOU ER EEN BESLUIT MOETEN LIGGEN – GEBEURT HET IN DE PRAKTIJK REGELMATIG DAT ZAKEN MAANDENLANG BLIJVEN LIGGEN” 18

De opties voor gewortelde kinderen Met ‘gewortelde kinderen’ worden

de Dienst Terugkeer & Vertrek (DT&V) te benaderen. Dit geldt ook terwijl de

kinderen van asielzoekers en alleenstaande minderjarigen zonder verblijfsvergunning bedoeld, die minimaal 5 jaar in Nederland wonen. Voor hen werd in 2012 de Regeling langdurig verblijvende kinderen aangekondigd, ook wel het Kinderpardon genoemd.10 Op grond van de definitieve regeling11 kijkt de IND of een kind, ondanks weinig tot geen zicht op een verblijfsvergunning, toch in Nederland zou mogen blijven gebaseerd op het langdurige verblijf.12 Hiervoor gelden een aantal voorwaarden. Een kind mag bijvoorbeeld niet ouder dan 18 jaar zijn en moet op het moment van aanvraag minimaal 5 jaar in Nederland hebben gewoond. In de praktijk is echter de belangrijkste reden voor afwijzing het zogenaamde meewerkcriterium; het gezin heeft dan niet vanaf het begin actief meegewerkt aan een vertrek uit Nederland.13

asielprocedure nog loopt.15 Veel gezinnen die nog een tweede asielaanvraag hebben lopen, hebben nog hoop om bescherming in Nederland te ontvangen en zijn daarom niet actief bezig met een vertrek. Toch is dit een reden om geen verblijfsvergunning af te geven op basis van de Regeling. Door dit strenge beleid is in 2016 aan slechts één gezin een vergunning verleend.16 Kinderrecht juristen hebben de Regeling daarom ook wel een ‘dode letter’ genoemd.17 Ook Lili en Howick vielen er niet onder omdat ze niet aan het meewerkcriterium voldeden.

Wat vooral opvalt aan de definitieve Regeling voor langdurig verblijvende kinderen is dat het aantal ingewilligde verzoeken zeer laag is. Precieze cijfers zijn lastig omdat de gepubliceerde getallen worden afgerond naar tientallen aanvragen, maar het percentage verstrekte verblijfsvergunningen ligt rond de 6%.14 Dit lage aantal is te wijten aan de zeer strenge eisen van het eerdergenoemde meewerkcriterium. Om aan dit criterium te voldoen, wordt van een gezin verwacht dat er actief stappen zijn genomen om het vertrek te realiseren. Bijvoorbeeld door zelf

Hoe nu verder? Vooralsnog lijkt er niet voldoende politieke steun voor een verruiming van het Kinderpardon. Op 10 september benadrukte Staatssecretaris Harbers in een brief aan de Tweede Kamer nog dat de huidige definitieve regeling voor langdurig verblijvende kinderen niet wordt aangepast.21 Het lijkt erop dat de regering vooral bang is voor een aanzuigend effect. Wanneer meer gewortelde kinderen een verblijfsvergunning ontvangen, zullen

andere gezinnen ook proberen hun (uitzichtloze) procedure te rekken, zo luidt de gedachte. Anderen bestrijden dit idee.22 Een jarenlange procedure waarbij continue in onzekerheid wordt geleefd lijkt immers geen aanlokkelijke strategie. Is er dan een toename van de discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris te verwachten? Ook dat ligt niet voor de hand. Deze bevoegdheid is er slechts voor zeer schrijnende, individuele zaken. Bovendien zou een plotselinge toename van het gebruik ervan, naar aanleiding van de zaak van Lili en Howick, op beleid duiden; precies hetgeen waar de discretionaire bevoegdheid niet voor bedoeld is. Voormalig minister voor Immigratie en Asiel, Gerd Leers, noemde de lange asielprocedures het grootste probleem. ‘Het achterliggende probleem van de te

Wat blijft er dan over voor kinderen die hier al meer dan 5 jaar verblijven? Art. 3.4 lid 3 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb2000) verleent aan de Staatssecretaris de bevoegdheid om een verblijfsvergunning te verlenen aan asielzoekers die geen vergunning konden krijgen via de reguliere asielprocedure. Deze bevoegdheid is bedoeld voor de zogenaamde schrijnende zaken. Volgens de Nota van Toelichting gaat het hier om bijzondere, onvoorziene gevallen.18 Er moet dan ook terughoudend gebruik van worden gemaakt, omdat de bevoegdheid is bedoeld voor een groep die eigenlijk buiten het beleid valt.19 Van deze discretionaire bevoegdheid maakte huidig Staatssecretaris Harbers gebruikt in de zaak van Lili & Howick. Waarom de staatssecretaris in het ene geval wel een verblijfsvergunning toezegt en in het andere niet, is niet bekend. Reden hiervoor is dat andere gevallen zich

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

lange procedures moet worden opgelost. Een asielaanvraag zou binnen een jaar afgewikkeld moeten zijn. Anders krijg je telkens weer dat kinderen hier geworteld raken, en dan wordt het moeilijk.’23 Hoewel we op papier een zeer snelle asielprocedure hebben – binnen 2,5 week na de aanvraag zou er een besluit moeten liggen – gebeurt het in de praktijk regelmatig dat zaken maandenlang blijven liggen.24 Staatssecretaris Harbers heeft naar aanleiding van de zaak van Lili & Howick een onderzoek aangekondigd naar de lange procedures in het asielrecht.25 Het is afwachten of dit in de toekomst zal leiden tot procedures die hopelijk sneller, maar wel rechtvaardig zijn. Overigens roepen asieladvocaten al langer dat snellere procedures al te bereiken zijn met meer IND ambtenaren.26 Conclusie Kinderen die al langer dan vijf jaar in Nederland zijn, maar nog geen verblijfsvergunning hebben (de ‘gewortelde kinderen’) hebben in feite twee mogelijkheden om hier alsnog aan te komen: de definitieve regeling

langdurig verblijvende kinderen en de discretionaire bevoegdheid van de minister. Voor de regeling geldt echter dat vrijwel alle aanvragen worden afgewezen omdat niet wordt voldaan aan het meewerkcriterium. De discretionaire bevoegdheid van de minister blijft daardoor over, maar daarvan is niet te voorzien wanneer verzoeken hiervoor worden ingewilligd. Hieruit kunnen we concluderen dat er maar zeer beperkt mogelijkheden zijn voor kinderen die al langer dan vijf jaar in Nederland verblijven. Dit terwijl ze vaak naar school gaan, de taal spreken en hier vriendjes en vriendinnetjes hebben. Politiek gezien lijkt er geen steun om het Kinderpardon uit te breiden, waardoor een structurele oplossing voorlopig niet in zicht is. De procedures verkorten zou verlichting kunnen bieden, maar dit is nog steeds geen uitweg voor de gevallen waarin het toch lang duurt voor er uitsluitsel is. Ook al heeft de zaak van Lili en Howick heel Nederland op zijn kop gezet, het lijkt er niet op dat de aandacht omgezet kan worden in een daadwerkelijke oplossing voor de honderden andere kinderen in dezelfde situatie. •

3. 4. 5. 6. 7. 8.

10. 11. 12. 13. 14. 15.

R. van Kommer e.a. ‘De bizarre 24 uur van Lili en Howick’ AD 9 september 2018, te raadplegen via: https://www.ad.nl/ binnenland/de-bizarre-24-uur-van-lili-enhowick~aa7bba5c/. K. van Teeffelen e.a., ‘Lili en Howick mogen blijven. Maar hoe rechtvaardig is dat voor al die anderen?’, Trouw 11 september 2018, te raadplegen via: te raadplegen via: https://www. trouw.nl/democratie/lili-en-howick-mogenblijven-maar-hoe-rechtvaardig-is-dat-vooral-die-anderen-~a00634d1/. K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 470. K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 499-500. K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 493. K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 494-495 K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 496 Redactie ‘Advocaat Lili en Howick kan niks meer doen om uitzetting te voorkomen’ Nu.nl 29 augustus 2018, te raadplegen via: https:// www.nu.nl/binnenland/5437736/advocaatlili-en-howick-kan-niks-meer-doenuitzetting-voorkomen.html. De verwarring is enigszins begrijpelijk, gezien de uitlating van de ABRvS in de uitspraak van Lili en Howick dat de kinderen ‘niet in Nederland mogen blijven.’ Zie hiervoor: T.P. Spijkerboer, annotatie bij: ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, JV 2018/163. Kamerstukken II 2011/12, 33 068. De overgangsregeling laat ik hier buiten beschouwing. Deze liep slechts van 1 februari tot 1 mei 2013. 1Regeling voor langdurig in Nederland verblijvende kinderen, NJB 2013/130. Kamerstukken II 2014/15, 19637, nr. 1987. K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 452. tandpunt: Een alternatief Kinderpardon dat recht doet aan kinderen (standpunt van de Kinderombudsman, KOM005/2017), 2017, p. 7.

“DE RECHTER HEEFT MAAR BEPERKT INVLOED OP HET LOT VAN LANG VERBLIJVENDE KINDEREN, IN TEGENSTELLING TOT WAT BERICHTGEVING IN DE MEDIA SOMS DOET VERMOEDEN”

16. 17. 18. 19. 20.

21. 22.

23.

24.

25. 26.

Standpunt: Een alternatief Kinderpardon dat recht doet aan kinderen (standpunt van de Kinderombudsman, KOM005/2017), 2017, p. 7. M. Vegter e.a. ‘Terug bij af: Staatssecretaris en Afdeling reduceren Kinderpardon tot dode letter’ A&MR 2017 Nr. 2. Nota van Toelichting, Staatsblad 2000, 497, p. 94, ve00000099. M.J.M. Peeters, ‘Schrijnende zaken, emotie vervat in juridische termen’, A&MR 2013, Nr. 01, p. 23. C. Huisman, ‘Waarom wordt voor Lili en Howick geen uitzondering gemaakt?’, Volkskrant 2 september 2018, te raadplegen via: https://www.volkskrant.nl/nieuwsachtergrond/waarom-wordt-voor-lilien-howick-geen-uitzondering-gemaakt~becdbe35/. Kamerstukken II 2017/18, 19 637, nr. 2420. K. van Teeffelen e.a., ‘Lili en Howick mogen blijven. Maar hoe rechtvaardig is dat voor al die anderen?’, Trouw 11 september 2018, te raadplegen via: https://www.trouw.nl/ democratie/lili-en-howick-mogen-blijvenmaar-hoe-rechtvaardig-is-dat-voor-al-dieanderen-~a00634d1/. C. Huisman, ‘Waarom wordt voor Lili en Howick geen uitzondering gemaakt?’, Volkskrant 2 september 2018, te raadplegen via: https://www.volkskrant.nl/nieuwsachtergrond/waarom-wordt-voor-lilien-howick-geen-uitzondering-gemaakt~becdbe35/. ‘Op papier hebben we al de snelste asielprocedure’ NRC 12 september 2018, te raadplegen via: https://www.nrc.nl/ nieuws/2018/09/12/op-papier-hebbenwe-al-de-snelste-asielprocedure-vaneuropa-a1616295. Kamerstukken II 2017/18, 19 637, nr. 2420. ‘Op papier hebben we al de snelste asielprocedure’ NRC 12 september 2018, te raadplegen via: https://www.nrc.nl/ nieuws/2018/09/12/op-papier-hebbenwe-al-de-snelste-asielprocedure-vaneuropa-a1616295.

november 2018 | ALIBI Magazine

WANNEER KOMT RENTE BIJ INTERNE LENING WEL IN AANMERKING VOOR AFTREK?

In zijn arrest van 17 april 2018 oordeelt het Hof Den Haag dat belastingplichtige X BV geen rente van haar winst kan aftrekken die betrekking heeft op een interne lening indien deze onvoldoende samenhangt met een externe lening, zoals wordt vereist door artikel 10a Wet VPB 1969.1 In 2017 heeft de Hoge Raad in het Credit Suisse-arrest het kader geschetst waarbinnen artikel 10a Wet VPB 1969 dient te worden toegepast.2 Dit arrest volgde na cassatie door de Inspecteur tegen het oordeel van het Hof Amsterdam in 2016.3 In het Credit Suisse-arrest geeft de Hoge Raad de Inspecteur ongelijk en stelt dat er voldoende verband bestaat tussen de externe en de interne lening om tot het oordeel te komen dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 niet opgaat. De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het Hof Den Haag die haar in 2018 behandelt.

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

MAURITS VAN DE SANDE masterstudent Internationaal en Europees belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam

ARTIKEL

In dit artikel wil ik de lezer inleiden in de wereld van de renteaftrekbeperking. Hiertoe bespreek ik de criteria die de Hoge Raad hiervoor in 2017 heeft ontwikkeld. Ook ga ik in op de toepassing van deze criteria door het Hof Den Haag in 2018. Rente(aftrek) Het fiscale recht kent het leerstuk van de renteaftrekbeperkingen. Allereerst van belang is te bedenken dat winst bestaat uit opbrengsten minus kosten. Dit komt voort uit het totaalwinstbegrip, zoals neergelegd in artikel 3.8 Wet IB 2001. Het totaalwinstbegrip houdt in dat alle opbrengsten die met een onderneming worden vergaard, worden verminderd met de kosten. Kosten kunnen bestaan uit inkoop- en personeelskosten, maar bijvoorbeeld ook uit rentekosten. Iedere onderneming heeft eigen vermogen en vreemd vermogen. Vreemd vermogen betreft overwegend lenigen bij banken die tegen zakelijk voorwaarden zijn aangegaan. De rentekosten die met deze leningen gepaard gaan, kunnen in principe volledig in aftrek worden gebracht op de opbrengsten. Bij een internationaal concern wordt het een ingewikkelder verhaal. Hier kunnen intern leningen worden verstrekt. Dit betekent dat

een vennootschap aan een moeder-, dochter- of zustervennootschap geld kan uitlenen. Ten aanzien van de rente op deze interne leningen geldt echter een renteaftrekbeperking op grond van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969. Binnen een internationaal concern kan de situatie ontstaan dat een met de belastingplichtige verbonden lichaam (dat wil zeggen een moeder-, dochter- of zustervennootschap) in het buitenland is gesitueerd en een lening verstrekt aan de in Nederland gevestigde belastingplichtige. Er wordt in dat geval wel rente betaald maar de rentebaten worden mogelijk niet belast. Omdat de rentebaten mogelijk niet belast worden, zou de aftrek van dergelijke rentes per saldo een verlies tot gevolg kunnen hebben. De rente die van de winst kan worden afgetrokken wordt immers niet belast (noch in Nederland noch in het buitenland). Dit is de aanleiding geweest voor de introductie van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 dat de aftrek van rente in beginsel beperkt indien deze verschuldigd is aan een verbonden lichaam. Er bestaat echter een uitzondering op deze hoofdregel. Deze uitzondering noemt men de tegenbewijsregeling, omdat het aan de belastingplichtige is te stellen én te bewijzen dat sprake

november 2018 | ALIBI Magazine

is van een van de uitzonderingen.4 Artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969 geeft ten eerste de mogelijkheid de renteaftrekbeperking van het eerste lid buiten toepassing te laten, indien de belastingplichtige aantoont dat zowel de rechtshandeling als het aangaan van de lening die samenhangt met de rechtshandeling (parallellie) zakelijk zijn gemotiveerd. Dit wordt de zakelijkheidstoets genoemd.5 Als deze uitzondering niet opgaat, kan de belastingplichtige zich nog op artikel 10a lid 3 sub b Wet VPB 1969 beroepen door aan te tonen dat de ontvanger van de rente, X London Branche in dit geval, in een redelijke heffing wordt betrokken. Ook dan ontloopt de belastingplichtige de renteaftrekbeperking. Deze ontsnappingsmogelijkheid wordt de compenserende heffing genoemd.6 Deze laatste vluchtclausule blijft in dit artikel verder buiten beschouwing. In het Credit Suisse-arrest van de Hoge Raad uit 2017 is dubbele zakelijkheidstoets tegen het licht gehouden; het Hof Den Haag heeft dit arrest van de Hoge Raad in 2018 toegepast. Beide arresten zullen nu worden besproken. Interne lening en geld van derden De casus betreft een internationaal concern waarbinnen een A-groep en een B-groep zitten. De A-groep heeft van 2004 tot 2008 vennootschappen van derden gekocht. Belanghebbende X BV heeft een lening bij een vaste inrichting van het concern in het Verenigd Koninkrijk, X London Branch. Deze interne lening kan uiteindelijk worden teruggeleid naar een externe lening met derden. X BV brengt de rente die zij verschuldigd is aan X London Branch in aftrek op haar winst. De inspecteur betwist het in aftrek brengen van deze rente op grond van het artikel 10a lid 1

november 2018 | ALIBI Magazine

“TEN AANZIEN VAN DE RENTE OP DEZE INTERNE LENINGEN GELDT ECHTER EEN RENTEAFTREKBEPERKING OP GROND VAN ARTIKEL 10A LID 1 WET VPB 1969”

Wet VPB 1969. De belastingplichtige bestrijdt deze stellingname met een beroep op artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969. A-G Wattel In zijn conclusie verklaart de A-G dat voor het eerste lid van artikel 10a Wet VPB 1969 een strenge eis geldt ten aanzien van de verbonden lening, omdat deze in alle opzichten gelijkgesteld kan worden met een zakelijke schuld aan een derde. Enkel de hoogte van het rentepercentage mag tot op zekere hoogte verschillen van dat van de lening van de derde. Als deze gelijkstelling niet mogelijk is, dan kan de toepasselijkheid van artikel 10a Wet VPB alleen nog worden uitgeschakeld door middel van de eerder genoemde zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969.7 Volgens de A-G is deze zakelijkheidstoets tweevoudig en cumulatief: de externe en interne schuld moeten beide zakelijk van aard zijn (en dus niet gericht zijn op het ontgaan van belasting). Dit betekent volgens de A-G dat alleen parallellie onvoldoende is om te voldoen aan deze toets.8 De wetgever heeft volgens de A-G met artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969 niet beoogd een safe haven te creëren voor die gevallen dat alleen sprake is van parallellie. Ook als sprake is van parallellie moet volgens de A-G de zakelijkheid van de interne

en externe financiering nog worden aangetoond.9 Credit Suisse-arrest In het Credit Suisse-arrest van 21 april 2017 overweegt de Hoge Raad dat de wetgever met artikel 10a Wet VPB 1969 niet heeft beoogd om de renteaftrek te beperken ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. In het bijzonder gaat de Hoge Raad in op de tegenbewijsregeling op grond waarvan belastingplichtige feiten kan stellen en aannemelijk kan maken dat de schuld die aan een verbonden lichaam is verschuldigd, in feite een schuld is aan een derde. De Hoge Raad bepaalt dat bij de vraag of sprake is van een externe financiering, gekeken dient te worden naar de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van de lening.10 Het Hof Amsterdam oordeelde in 2016 dat X London Branch

ARTIKEL

voor de financiering van de leningen geld van derden heeft aangetrokken.11 Er is sprake van parallellie tussen interne lening van X London Branch aan X BV en de externe lening van X London Branch, waarmee de externe financiering van de interne lening aannemelijk worden geacht. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het Hof Amsterdam niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.12 Hiermee wijkt de Hoge Raad af van de conclusie van de A-G die, zoals reeds vermeld, stelt dat naast het vereiste van parallellie ook zakelijkheid afzonderlijk dient te worden aangetoond.13 De Hoge Raad verwijst de zaak vervolgens terug naar het Hof Den Haag. Oordeel Hof Den Haag Het Hof Den Haag past de door de Hoge Raad geformuleerde criteria ten aanzien van de tegenbewijsregeling toe. De belanghebbende betoogt opnieuw dat voor de financiering van de interne lening aan de belanghebbende X London Branch een lening met derden is afgesloten. Dit zou de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van parallellie, waarmee aan de zakelijkheidstoets wordt voldaan. Het Hof Den Haag beoordeelt echter door de Inspecteur ingenomen stellingen, die voorheen onbeoordeeld waren gebleven. De toepasbaarheid van artikel 10a Wet VPB 1969 hangt namelijk af van feiten die eerder voor het Hof Amsterdam nog niet vast zijn komen te staan. Het Hof Den Haag bevestigt dat voor de interne lening aan de belanghebbende X BV door X London Branch vreemd vermogen is aangetrokken. Er is hier sprake van causaal verband. De Inspecteur weerspreekt echter het bestaan van voldoende parallellie tussen de schuld van de belanghebbende en derde schulden, omdat het moment van aangaan, de looptijd, en de rente van de verbonden schuld en de schuld aan de derde sterk van elkaar verschillen. Dit wordt niet weersproken door belanghebbende X BV. Deze

ARTIKEL

voert slechts aan dat buiten twijfel staat dat het geleende geld in een historisch causaal verband staat met het uiteindelijk intern geleende geld. Het Hof Den Haag honoreert deze zienswijze niet en oordeelt dat de belanghebbende slechts globaal gegevens met betrekking tot de leningen kan reproduceren. De belanghebbende maakt daarmee onvoldoende inzichtelijk dat de eigenschappen van de interne en de externe lening voldoende vergelijkbaar zijn.14 De gemotiveerde betwisting door de Inspecteur van verklaringen van belanghebbende X BV leidt ertoe dat het Hof Den Haag, anders dan het Hof Amsterdam, in dit geval tot het oordeel komt dat geen sprake is van voldoende parallellie.15 Dit leidt ertoe dat in beginsel geen gebruik kan worden gemaakt van

Persoonlijk heb ik mijn bedenkingen bij de manier waarop de Hoge Raad in de Credit Suisse-arresten de dubbele zakelijkheidstoets uitlegt. Deze

de vluchtclausule van het derde lid sub a van artikel 10a Wet VPB 1969.

“DE HOGE RAAD BEPAALT DAT BIJ DE VRAAG OF SPRAKE IS VAN EEN EXTERNE FINANCIERING, GEKEKEN DIENT TE WORDEN NAAR DE LOOPTIJD, HET AFLOSSINGSSCHEMA, DE RENTEVERGOEDING, DE OMVANG EN HET TIJDSTIP VAN AANGAAN VAN DE LENING”

een schuld die verschuldigd is aan een verbonden lichaam, in feite verschuldigd is aan een derde. Het begrip parallelliteit dat zowel voorkomt in het besluit16 als in artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969 dient op gelijke wijze te worden uitgelegd. De belanghebbende heeft niet aangetoond dat aan de gegeven criteria voor schuldparallellie wordt voldaan. Het Hof Den Haag stelt de belanghebbende in het ongelijk en deze stelt cassatie in tegen dit oordeel. Nogmaals cassatie De Hoge Raad leek op het eerste gezicht voldoende helderheid te hebben verschaft wat betreft de toepassing van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969. Na het arrest van het Hof Den Haag blijkt niets minder waar. Dit keer heeft niet de inspecteur, maar de belanghebbende cassatie ingesteld. Onduidelijk is nog op welke gronden de cassatie is ingesteld. Dit maakt het lastig om in te schatten wat de Hoge Raad zal oordelen. Vast staat mijns inziens in ieder geval dat het moeilijk wordt voor de belanghebbende om aan te tonen op welk punt het Hof Den Haag het recht schendt. Haar oordeel lijkt immers geheel in lijn met het arrest van de Hoge Raad. Met name de toetsing of sprake is van parallellie lijkt volkomen in overeenstemming met dat wat de Hoge Raad hierover gezegd heeft.

Belanghebbende X BV handhaaft daarnaast het beroep op het vertrouwensbeginsel. Het Hof Den Haag oordeelt onder verwijzing naar woorden van de staatssecretaris dat parallellie een vereiste is. Parallellie is niet slechts een hulpmiddel om vast te stellen dat

november 2018 | ALIBI Magazine

toets is reeds een uitzondering op de renteaftrekbeperking en het vereisen van enkel parallellie doet mijns inziens afbreuk aan de wens van de wetgever overvloedige renteaftrek tegen te gaan. Het niet vereisen van zakelijkheid naast parallellie kan tot de situatie leiden dat men om volstrekt anti-fiscale redenen een schuld bij een derde aangaat. Bijvoorbeeld om deze door te lenen aan een verbonden lichaam, waardoor de rente-aftrekbeperking niet opgaat. Dit is mijns inziens een onwenselijke uitleg van het recht die het doel van de wetgever (namelijk het beperken van renteaftrek) doorkruist.•

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

Hof Den Haag 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:951. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640. Hof Amsterdam 9 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2218. Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 10a Wet VPB 1969, aant. 15. Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 10a Wet VPB 1969, aant. 16. Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 10a Wet VPB 1969, aant. 17. Conl. A-G P.J. Wattel 26 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:52, bij HR 21 april 2017, r.o. 7.15. Conl. A-G P.J. Wattel 26 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:52, bij HR 21 april 2017, r.o. 1.9. Conl. A-G P.J. Wattel 26 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:52, bij HR 21 april 2017, r.o. 7.7. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, r.o. 2.4.5.3. Hof Amsterdam 9 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2218, r.o. 4.3.3.6.4.3.3.8. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, r.o. 2.4.7.1. en 2.4.7.2. Zie: Conl. A-G P.J. Wattel 26 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:52, bij HR 21 april 2017, r.o. 1.9. Hof Den Haag 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:951 6.3-6.8. Hof Den Haag 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:951 6.9. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën op 23 december 2005, CCP2005/2662M, Stcrt. 2006, 9.

ARTIKEL

“ECHTGENOTEN VAN GELIJK GESLACHT WERDEN SOMS NIET ALS FAMILIELID GEZIEN” HILDE VISSERS bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam Binnen de Europese Unie hebben Unieburgers recht op vrij verkeer van personen. Dit houdt in dat ze vrij kunnen reizen. Unieburgers hebben daarnaast het recht om te verblijven in andere lidstaten dan hun eigen. Afhankelijk van de duur van het verblijf moeten ze hiervoor aan bepaalde voorwaarden voldoen.1 Familieleden van Unieburgers uit derde landen komen, op basis van de rechten van hun familielid, afgeleide reisen verblijfsrechten toe.2 Tot voor kort was deze regeling omtrent familieleden discriminerend, met name ten aanzien van het homohuwelijk. In niet alle EU-landen wordt het homohuwelijk erkend, met als gevolg dat echtgenoten van gelijk geslacht in deze landen soms niet als familielid werden gezien. Bij echtgenoten van verschillend geslacht speelde dit probleem niet. Hierdoor hadden echtgenoten van gelijk geslacht soms geen aanspraak op afgeleide reisen verblijfsrechten, terwijl echtgenoten van verschillend geslacht hier in dezelfde omstandigheden wel recht op hadden.

Photo by Tanja Heffner

Op 5 juni 2018 bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie in een prejudiciële uitspraak dat lidstaten afgeleide reisen verblijfsrechten van niet-EU-burgers niet mogen weigeren vanwege het feit dat zij het homohuwelijk niet erkennen.3

BURGERSCHAP VAN DE EUROPESE UNIE; DISCRIMINATIE VAN ECHTGENOTEN VAN GELIJK GESLACHT? 26

november 2018 | ALIBI Magazine

Eerst leg ik uit wat Unieburgerschap inhoudt en welke rechten dit met zich meebrengt voor de Unieburgers en hun familieleden uit derde landen. Vervolgens bespreek ik waarom deze rechten tot voor kort niet voor alle familieleden in alle omstandigheden golden. Tot slot ga ik in op uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie die een einde heeft gemaakt aan deze ongelijkheid. Unieburgerschap Het bereiken en bevorderen van de interne markt is altijd het belangrijkste doel geweest van de Europese integratie.4 Uit artikel 26 lid 1 Werkingsverdrag blijkt dat deze integratie bestaat uit het wegnemen van belemmeringen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Dit worden ook wel de vier vrijheden genoemd. In dit artikel ligt de focus op het vrije verkeer van personen.

Het vrije verkeer van personen is sinds het Verdrag van Maastricht (1992), toen het burgerschap van de Unie formeel werd geïntroduceerd, niet meer uitsluitend gericht op marktintegratie.5 Het beslaat nu ook vrij verkeer van economisch niet-actieve EUonderdanen en vrij verkeer van ‘derdelanders’. Dit zijn personen die niet uit een van de EUlidstaten afkomstig zijn. Het burgerschap van de Europese Unie vloeit voort uit de nationaliteiten van de lidstaten. Iemand die de nationaliteit van een van de lidstaten bezit, is daarmee ook Europees burger. De lidstaten hebben dus het laatste woord over wie EU-burger wordt. Uit het Europees burgerschap vloeien zowel politieke als persoonlijke rechten voort. Voor dit artikel zijn vooral de persoonlijke rechten van belang. Deze gaan namelijk onder andere over reisen verblijfsrechten van derdelanders.6 Artikel 21 van het Werkingsverdrag moet het recht op vrij verkeer en verblijf van Europese burgers waarborgen. Alle belemmeringen van dit recht moeten gerechtvaardigd zijn. In richtlijn 2004/38, de ‘Burgerschapsrichtlijn’,

ARTIKEL

zijn voorwaarden en beperkingen voor dit recht op vrij verkeer opgenomen.7 Hierover later meer. Familieleden van Unieburgers kunnen afgeleide reisen verblijfsrechten hebben. Hiermee wordt voorkomen dat familieomstandigheden ervoor zorgen dat de Unieburger geen gebruik maakt van zijn rechten.8 De afgeleide reisen verblijfsrechten gelden voor familieleden van Unieburgers, ongeacht hun nationaliteit. Er schuilt echter een addertje onder het gras. Deze rechten gelden voor familieleden doorgaans pas wanneer er sprake is van interstatelijke activiteit van de Unieburger. Als dit niet het geval is, is er sprake van een zuiver interne situatie en kan de Unieburger zich niet beroepen op zijn (Europese) recht van vrij verkeer.9 Afgeleide reisen verblijfsrechten voor iedereen? De afgeleide reisen verblijfsrechten die net besproken zijn, werden extra kracht bijgezet door de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Metock.10 In deze zaak stond de vraag centraal of derdelanders die getrouwd zijn met een Unieburger het recht hebben om toegelaten te worden in een lidstaat van de Unie. Het Hof oordeelde dat de Burgerschapsrichtlijn ‘van toepassing is op iedere persoon met de nationaliteit van een derde land die familielid is van een burger van de Unie in de zin van artikel 2, punt 2, van deze richtlijn…’.11 Het Hof benadrukt verder dat de voorwaarden voor toelating en verblijf van Unieburgers in lidstaten waarvan ze de nationaliteit niet bezitten, in

ARTIKEL

Unieburger zich waarschijnlijk naar een lidstaat begeven waar zijn echtgenoot wel als familielid wordt erkend.14 De voorwaarden voor toelating en verblijf van huwelijkspartners uit derde landen zijn dus niet overal gelijk.

alle lidstaten gelijk moeten zijn. Verschillende voorwaarden belemmeren het vrije verkeer van personen en daarmee de interne markt. Als lidstaten verschillende voorwaarden hanteren voor het verblijf en de toelating van familieleden van Unieburgers, wordt het recht van de Unieburger om zich in alle lidstaten onder dezelfde voorwaarden te kunnen vestigen (een recht dat voortvloeit uit het recht op het vrije verkeer van personen) geschonden.12 In combinatie met artikel 2 lid 2 en artikel 3 lid 1 van de Burgerschapsrichtlijn lijkt dit arrest voldoende rechtsbescherming te bieden aan derdelanders die getrouwd zijn met een Unieburger. Uit artikel 2 lid 2 volgt dat de echtgenoot wordt gezien als een familielid. Artikel 3 lid 1 stelt dat deze richtlijn van toepassing is op ‘iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, die hem begeleiden of zich bij hem voegen’.13

“HET WOORD ‘ECHTGENOOT’ IN DE BURGERSCHAPSRICHTLIJN IS GESLACHTSNEUTRAAL”

De uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie Deze discriminatie en belemmering van het vrije verkeer van personen is niet onopgemerkt gebleven. In december 2016 is er een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Curtea Constitutionala in Roemenië.15 De zaak gaat over twee mannen die getrouwd zijn in Brussel. Een van hen is Roemeens en dus Unieburger. Zij willen zich nu in Roemenië vestigen. De Roemeense autoriteiten kennen de man die geen Unieburger is echter geen afgeleide verblijfsrechten toe, omdat zij hem niet als echtgenoot aanmerken. In Roemenië wordt het homohuwelijk namelijk niet erkend. De rechter heeft onder meer gevraagd of een ‘echtgenoot’, zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 van de Burgerschapsrichtlijn, afkomstig uit een niet-EU-land, ook een echtgenoot van hetzelfde geslacht kan zijn. De rechter verwijst hierbij naar artikelen 7, 9, 21 en 45 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.16 Artikel 7 ziet op de eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven, artikel 9 stelt dat Unieburgers het recht hebben om te huwen en een gezin te stichten en artikel 21 verbiedt discriminatie op grond van seksuele gerichtheid. Tot slot regelt artikel 45 de vrijheid van verkeer en verblijf van Unieburgers binnen de Unie.

Deze rechtsbescherming wordt niet in alle gevallen geboden aan derdelanders die getrouwd zijn met een Unieburger van hetzelfde geslacht. Lidstaten die het homohuwelijk niet erkennen, erkennen namelijk ook niet de status van de echtgenoot als familielid, zoals geformuleerd in artikel 2 lid 2 van de Burgerschapsrichtlijn. Dit belemmert het vrije verkeer van personen en daarmee de interne markt. Door de echtgenoot niet als familielid te erkennen en geen afgeleide reisen verblijfsrechten te geven, zal de

Op 5 juni 2018 heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op de prejudiciële vragen van de Roemeense rechter. Het benadrukt dat het woord ‘echtgenoot’ in de Burgerschapsrichtlijn geslachtsneutraal is. Hier kan dus ook een echtgenoot van hetzelfde geslacht onder vallen.17 Dit betekent geenszins dat alle lidstaten een huwelijk voor personen

november 2018 | ALIBI Magazine

van gelijk geslacht moeten invoeren.18 Zij mogen echter geen Unierecht belemmeren.19 Wanneer lidstaten een huwelijk tussen een Unieburger en een derdelander van hetzelfde geslacht niet erkennen, belemmert dat het vrije reisen verblijfsrecht van die Unieburger.20 Zo zal de Roemeense echtgenoot in deze zaak waarschijnlijk niet terugkeren naar Roemenië als zijn echtgenoot van gelijk geslacht daar niet voor langere tijd met hem mag verblijven. Daarnaast mogen nationale maatregelen die het vrije verkeer van personen belemmeren niet strijdig zijn met bepalingen in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.21 Bij de interpretatie van het begrip ‘echtgenoot’ in de Burgerschapsrichtlijn is artikel 7 van het Handvest van groot belang. Dit artikel ziet namelijk onder meer op de eerbiediging van het familie- en gezinsleven. De relatie van echtgenoten van gelijk geslacht valt onder de reikwijdte van dit artikel.22 Het niet verlenen van afgeleide verblijfsrechten aan een derdelander die getrouwd is met een Unieburger van hetzelfde geslacht omdat het nationale recht het homohuwelijk niet erkent, is daarom volgens het Hof een ongeoorloofde belemmering van het vrije verkeer van personen.23 Conclusie Tot een paar maanden geleden waren er landen die het begrip ‘echtgenoot’ in artikel 2 lid 2 van de Burgerschapsrichtlijn beperkt interpreteerden. Deze interpretatie belemmert niet alleen het vrije verkeer van personen binnen de interne markt, maar gaat ook in tegen anti-discriminatiebepalingen in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en het EVRM. Een restrictieve interpretatie van het begrip ‘echtgenoot’ bedreigde dus een van de belangrijkste doelstellingen van de Europese Unie: het bevorderen van de interne markt. Aan deze bedreiging heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie op 5 juni 2018 een einde gemaakt.24•

“EEN BEPERKTE INTERPRETATIE BELEMMERT HET VRIJE VERKEER VAN PERSONEN BINNEN DE INTERNE MARKT” 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

12.

13. 14.

15. 16.

17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24.

W.T. Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p.144. W.T. Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p.148. HvJ EU 5 juni 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 (Coman e.a.), r.o.51. W.T. Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p.75. W.T. Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p. 78 & 137. W.T. Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p.138. Richtlijn 2004/38/EG. W.T. Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p.148. W.T. Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p.152. HvJ EU 25 juli 2008, C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449. R.H. van Ooik & T.A.J.A. Vandamme, Europese Rechtspraak Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p.122; HvJ EU 25 juli 2008, C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, r.o. 54. R.H. van Ooik & T.A.J.A. Vandamme, Europese Rechtspraak Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p.124. Richtlijn 2004/38/EG. R.H. van Ooik & T.A.J.A. Vandamme, Europese Rechtspraak Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, p.124. HvJ EU 11 januari 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:2 (Coman e.a.). Curtea Constitutionala a Romanei, 2016. Vindplaats: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN-NLTXT/?uri=CELEX:62016CN 0673&from=EN. HvJ EU 5 juni 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 (Coman e.a.), r.o. 35. HvJ EU 5 juni 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 (Coman e.a.), r.o. 37. HvJ EU 5 juni 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 (Coman e.a.), r.o. 38. HvJ EU 5 juni 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 (Coman e.a.), r.o. 40. HvJ EU 5 juni 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 (Coman e.a.), r.o. 49. HvJ EU 5 juni 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 (Coman e.a.), r.o. 50. HvJ EU 5 juni 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 (Coman e.a.), r.o. 51. HvJ EU 5 juni 2018, C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385 (Coman e.a.).

ARTIKEL

LISA LANGENDIJK

master studente Law and Finance en International Trade and Investment Law aan de Universiteit van Amsterdam

“Bom onder omstreden arbitrage regels”1; “Achmeazaak zet Europese investeringsbescherming op zijn kop”2; “Arbitrage achter gesloten deuren mag niet meer in de EU”.3 Deze krantenkoppen verschenen afgelopen maart nadat het Europees Hof van Justitie (hierna: het hof) antwoord gaf op prejudiciële vragen in het kader van de Achmea-zaak. Het Hof bepaalde dat de arbitrageclausule in het investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije in strijd is met het Europese recht. Maar wat houdt dat precies in? Waarom zette deze uitspraak de arbitragewereld op zijn kop? In dit artikel wordt antwoord gegeven op deze vragen. Eerst wordt kort toegelicht wat investeringsarbitrage precies is. Deze achtergrond is van belang om te begrijpen wat er speelde in de Achmea zaak. Daarna wordt ingegaan op de vragen die aan het hof zijn gesteld en wat daarop het antwoord was. Tot slot wordt gekeken wat de gevolgen van de uitspraak zijn en of men ook daadwerkelijk kan spreken van een bom onder arbitrage regels.

Arbitrage in het internationale investeringsrechts Het regime van internationaal investeringsrecht is voornamelijk gebaseerd op bilaterale verdragen. Deze verdragen waarborgen een bepaalde standaard voor de behandeling van investeerders uit het ene land (de home state), die investeren in het andere land (de host state). De verdragen bepalen bijvoorbeeld dat buitenlandse investeerders niet mogen worden gediscrimineerd en dat zij eerlijk moeten worden behandeld. Daarnaast moet de host state de investeringen voldoende beschermen, mag deze de investeringen niet zonder meer toeeigenen en zonder legitieme reden op zo’n manier handelen dat de waarde van de investering verloren gaat.

Als er een geschil is tussen een buitenlandse investeerder en een host state, waarbij mogelijk sprake is van een schending van het investeringsverdrag, is het gebruikelijk dat de zaak wordt opgelost door middel van arbitrage. Arbitrage is een alternatieve vorm van geschillenbeslechting waarbij de zaak niet aanhangig wordt gemaakt bij een nationale of internationale rechterlijke instantie. In plaats daarvan komen partijen overeen dat een eventueel geschil finaal wordt beslecht door een onafhankelijk en onpartijdig arbitraal tribunaal. Een dergelijk tribunaal wordt meestal ad-hoc gevormd.4 Doorgaans is het niet mogelijk om inhoudelijk tegen een arbitraal vonnis in beroep te gaan. Bovendien kan het vonnis in veel landen ten uitvoer worden gelegd.5

OPHEF IN ARBITRAGEWERELD: DE ACHMEA-UITSPRAAK In de meeste landen bepaalt de arbitragewetgeving dat, indien partijen een arbitrage overeenkomst hebben gesloten, beslechting van het geschil door rechterlijke instanties niet is toegestaan. In een dergelijk geval heeft uitsluitend het arbitraal tribunaal jurisdictie heeft over het geschil. De arbitrageovereenkomst speelt daardoor een grote rol. In het investeringsrecht wordt zo’n overeenkomst geacht tot stand te zijn gekomen indien de host state in een investeringsverdrag instemt met arbitrage en de investeerder het geschil aanhangig heeft gemaakt bij een arbitraal tribunaal. Zonder een geldige arbitrageovereenkomst heeft het tribunaal geen jurisdictie. Mocht er toch een arbitraal vonnis zijn uitgesproken, dan is dit vonnis nietig. De Achmea-zaak Feiten De Achmea-zaak ging over een geschil tussen de Nederlandse investeerder Achmea en Slowakije. Sinds 2004 heeft Slowakije de markt voor particuliere zorgverzekeringen geopend. Achmea heeft toen in Slowakije geïnvesteerd om ook daar voet aan de grond te krijgen als aanbieder van particuliere zorgverzekeringen. In 2007 besloot Slowakije echter dat het niet langer was toegestaan om winst gemaakt door het aanbieden van zorgverzekeringen uit te keren aan aandeelhouders. Hoewel de hoogste rechterlijke instantie van Slowakije deze maatregel uiteindelijk

november 2018 | ALIBI Magazine

heeft teruggedraaid, meende Achmea een aanzienlijk verlies te hebben geleden. Op grond van het investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije initieerde Achmea een arbitrageprocedure. Slowakije en de Europese Commissie, als handhaver van het Europese recht, voerde aan dat het tribunaal geen jurisdictie had. Een van hun argumenten hiervoor was dat de arbitrageovereenkomst in het investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije in strijd zou zijn met het Europese recht. Ten eerste zouden investeringsverdragen tussen twee lidstaten ongelijke behandeling van Europese investeerders tot gevolg kunnen hebben. Ten tweede zou het problematisch zijn dat arbitrale vonnissen bindend zijn en niet inhoudelijk kunnen worden getoetst door de rechterlijke macht.6 Dat kan verkeerde toepassing en interpretatie van het Europese recht tot gevolg hebben en daarom zou de arbitrageovereenkomst nietig zijn. Eerdere arbitrage tribunalen hebben de argumenten van de Europese Commissie steevast afgewezen.7 Ook in de Achmea-zaak wees het tribunaal dit argument af en kende het Achmea een schadevergoeding toe.8 Daarna is de zaak toch voor de nationale rechter gekomen waarop vragen aan het hof zijn gesteld.

“ARBITRAGE IS EEN ALTERNATIEVE VORM VAN GESCHILLENBESLECHTING WAARBIJ DE ZAAK NIET AANHANGIG WORDT GEMAAKT BIJ EEN NATIONALE OF INTERNATIONALE RECHTERLIJKE INSTANTIE. IN PLAATS DAARVAN KOMEN PARTIJEN OVEREEN DAT EEN EVENTUEEL GESCHIL FINAAL WORDT BESLECHT DOOR EEN ONAFHANKELIJK EN ONPARTIJDIG ARBITRAAL TRIBUNAAL”

ARTIKEL

“HIERDOOR IS VOOR EEN GROTE GROEP INVESTEERDERS ONDUIDELIJK WELKE BESCHERMING ZIJ KUNNEN VERWACHTEN”

Prejudiciële vragen in de Achmea-zaak en het antwoord van het hof De prejudiciële vraag was of een arbitrageovereenkomst in een investeringsverdrag tussen twee Europese lidstaten, een zogenaamde intra-EU BIT, ongeldig is. Het hof begint met de overweging dat het Europees recht een autonoom rechtsstelsel is en de lidstaten verplicht zijn ervoor te zorgen dat het Europese recht consistent en uniform wordt geïnterpreteerd en toegepast. Hierna merkt het hof op dat een arbitrage tribunaal onder een investeringsverdrag mogelijk Europees recht moet toepassen of zelfs interpreteren (het lokale recht maakt soms deel uit van een investeringsverdrag of er wordt bijvoorbeeld in het verdrag naar verwezen). Volgens het hof is dit problematisch omdat een arbitrage tribunaal niet kan worden gezien als een rechterlijke instantie van een van de lidstaten en dus geen onderdeel is van het gerechtelijk system. Als gevolg hiervan kan een tribunaal in tegenstelling tot rechterlijke instanties geen prejudiciële vragen stellen.9 Daarbij kunnen arbitrale vonnissen niet worden onderworpen aan inhoudelijke herziening door een gerechtelijke instantie in een van de lidstaten, aangezien het finale

beslechting betreft. Volgens het hof is dit in strijd met het fundamentele principe dat het Europese recht juist en consistent dient te worden toegepast. Ook moet ervoor gezorgd dat het recht effectieve werking heeft. Omdat arbitrale vonnissen in investeringsgeschillen niet inhoudelijk kunnen worden getoetst door het hof, kunnen zij een negatief effect hebben op de autonomie van het Europese recht. Het hof concludeert daarom dat de arbitrageclausule in het investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije in strijd met het Europese recht is.10 Opmerkelijk detail is dat de conclusie van het hof geheel tegen de conclusie van de Advocaat-Generaal Wathelet ingaat. Hij overwoog namelijk dat intra-EU BITs niet in strijd zijn met het Europees recht. Hij betoogde dat zulke verdragen niet discriminerend zijn en dat het arbitrage tribunalen zou zijn toegestaan om het hof vragen te stellen. Verder benadrukte hij dat arbitrale tribunalen in eerste instantie investeringsverdragen toepassen en niet zozeer het Europese recht.11 De gevolgen van de Achmea-uitspraak De uitspraak van het hof heeft het tot veel ophef in de arbitrage wereld geleid. Men had veel kritiek op de redenatie

“HET HOF BEPAALDE DAT DE ARBITRAGECLAUSULE IN HET INVESTERINGSVERDRAG TUSSEN NEDERLAND EN SLOWAKIJE IN STRIJD IS MET HET EUROPESE RECHT” van het hof om tot deze conclusie te komen. Bovendien heeft de uitspraak mogelijk grote gevolgen. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt in drie soorten investeringsverdragen. Het hof heeft hier een uitspraak gedaan over intra-EU BITs en de geldigheid van arbitrageclausules. Het lijkt er nu op dat deze arbitrageclausules niet meer geldig zijn. Dit kan grote gevolgen hebben. Tussen de lidstaten van de Europese Unie zijn in totaal honderden investeringsverdragen gesloten. Jaarlijks worden er vele internationale investeringsgeschillen aan arbitrale tribunalen voorgelegd. Als gevolg van de uitspraak hebben verschillende EU-lidstaten aangegeven hun investeringsverdragen met andere lidstaten te willen beëindigen.12 Nu de geldigheid van de arbitrageovereenkomsten niet meer zeker is, is ook onduidelijk welke rechterlijke instantie, dan wel jurisdictie bevoegd is om van een geschil kennis te nemen. Hierdoor is voor een grote groep investeerders onduidelijk welke bescherming zij kunnen verwachten. Daarnaast zijn er ook een groot aantal investeringsverdragen die Europese lidstaten met derde landen hebben gesloten. Hoewel het ook onder deze verdragen voor kan komen dat een

november 2018 | ALIBI Magazine

arbitraal tribunaal Europees recht toepast, is de situatie niet geheel vergelijkbaar. Het uitsluiten van arbitrageovereenkomsten in zulke gevallen zou namelijk betekenen dat een uitspraak van het hof een verdragsovereenkomst tussen een lidstaten en een derde land tenietdoet. Daarbij lijkt het, zoals ook Hartkamp aanvoert, onwaarschijnlijk dat dit tot oneerlijke gevolgen zou leiden. Te meer omdat de Europese Commissie eerder heeft gesteld dat de zogenaamde extraEU BITs in werking kunnen blijven.13 Tot slot zijn er ook multilaterale investeringsverdragen, zoals de European Energy Charter Treaty (‘ECT’).14 Een belangrijk verschil tussen de ECT en intra-EU BITs is dat zowel de Europese unie zelf als derde landen verdragspartij zijn. Hoewel er inmiddels enkele gedagvaarde partijen het ‘Achmea-verweer’ in ECT-arbitrages hebben opgeworpen, is dit verweer tot nu toe steevast verworpen.15 Overigens heeft het hof duidelijk een onderscheid tussen investeringsen commerciële arbitrage gemaakt. De geldigheid van commerciële arbitrageovereenkomsten tussen twee private partijen wordt daardoor niet door deze uitspraak aangetast. •

4. 5. 6.

8. 9. 10. 11. 12.

13.

14. 15.

K. Haegens, ‘Verassend Vonnis EU-hof in Achmea-zaak is bom onder omstreden arbitrageregels’, Volkskrant 7 Maart 2018, te raadplegen via: https://www. volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/ verrassend-vonnis-eu-hof-in-achmeazaak-is-bom-onder-omstredenarbitrageregels~b03197f8/, laatstelijk bekeken op: 8 oktober 2018. F. Boogaard, ‘Achmea-zaak zet Europese investeringsbescherming op zijn kop’, AD 6 Maart 2018, te raadplegen via: https:// www.ad.nl/economie/achmeazaak-zeteuropese-investeringsbescherming-opzijn-kop~a038f9de/, laatstelijk bekeken op: 8 oktober 2018. S. Jonker, ‘Geheime arbitrage binnen EU in strijd met de Wet’, FD 6 maart 2018, te raadplegen via: https://fd.nl/ ondernemen/1244728/hof-geheimearbitrage-binnen-eu-in-strijd-metde-wet, laatstelijk bekeken op: 8 oktober 2018. Dit betekent dat het tribunaal speciaal voor één specifiek geschil wordt gevormd. Soms is hiervoor tussenkomst van de rechter nodig. Dit standpunt nam de Europese Commissie ook in eerdere arbitrageprocedures in. Zie bijvoorbeeld ICSID 11 December 2013 ARB/05/20 (Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania). Zie bijvoorbeeld ICSID 30 oktober 2008 ARB/07/22 (AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. The Republic of Hungary). PCA 7 december 2012 2008-13 (Achmea B.V. v. The Slovak Republic). Rechterlijke instanties hebben deze bevoegdheid op grond van art. 267 VWEU. HvJ EU 6 maart 2018, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158 (Achmea). Conclusie Advocaat-Generaal Wathelet 19 september 2017, C-284/16 ECLI:EU:C:2017:699 (Achmea). Zie bijvoorbeeld brief van de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking van 26 april 2018, 21501-02-1863. A.S. Hartkamp, ‘Gevolgen van het Achmea-arrest voor de praktijk van de investeringsarbitrage binnen de EU’ Ars Aequi september 2018, p. 736. The Energy Charter Treaty, Trb. 1995, 108. ICSID 31 augustus 2018 ARB/12/12 (Vattenfall AB v. Germany), Decision on the Achmea issue.

ARTIKEL

GAAT DE STAAT ZIJN BOEKJE TE BUITEN DOOR HET PASTAFARISME NIET ALS GELOOF TE ERKENNEN? Het was het gesprek van de maand augustus. Een vrouw die een paspoortfoto indiende waarop zij een vergiet als hoofddeksel droeg. Zij stelde dat zij het vergiet droeg vanwege haar geloof. De vrouw draagt het vergiet te allen tijde en wenste geen uitzondering te maken voor haar paspoortfoto. Het geloof dat de vrouw aanhangt, is die van de Kerk van het Vliegende Spaghettimonster. Aanhangers van dit geloof noemen zichzelf Pastafari.1 Pastafari voeren in verschillende landen al langdurig strijd om met hun vergiet op de paspoortfoto te mogen. Op dit moment lopen er in Australië, Nieuw-Zeeland en Tsjechië enkele Pastafari’s rond met een ‘vergiet’-foto in hun paspoort.2

november 2018 | ALIBI Magazine

GUILLIANO PAYNE

“PASTAFARI VOEREN IN VERSCHILLENDE LANDEN AL LANGDURIG STRIJD OM MET HUN VERGIET OP DE PASPOORTFOTO TE MOGEN. OP DIT MOMENT LOPEN ER IN AUSTRALIË, NIEUW-ZEELAND EN TSJECHIË ENKELE PASTAFARI’S ROND MET EEN ‘VERGIET’FOTO IN HUN PASPOORT”

november 2018 | ALIBI Magazine

masterstudent Staats en Bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam en algemeen raadslid voor de Facultaire Studentenraad De betreffende paspoortfoto van de vrouw werd geweigerd. Op grond van artikel 28 Paspoortuitvoeringsregeling mag een foto worden geweigerd indien er niet aan de matrixeisen voldaan. Deze eisen staan opgesomd in de bijlage van de regeling en komen erop neer dat de foto een ‘goedgelijkend’ beeld van indiener geeft.3 Zonnebrillen, filters en andere modieuze verschijnselen zijn dus niet toegestaan. Een beperking van de hoofdregel is opgenomen in lid 3 van het artikel: “een afwijkende foto kan worden geaccepteerd, indien de aanvrager heeft aangetoond dat godsdienstige of levensbeschouwelijke redenen zich verzetten tegen het niet bedekken van het hoofd’’. Op deze beperking beriep de Pastafari zich. Religieuze plicht of eigen keuze In eerste aanleg speelde met name de vraag of de Kerk van het Vliegende Spaghetti Monster het vergiet daadwerkelijk verplichtte.4 Het lukte de vrouw niet om dat aan te tonen. Het zou goed kunnen dat het vergiet heilig is in het Pastafarisme, maar dat het bedekken van het hoofd voorgeschreven is, kon de vrouw niet aannemelijk maken. De

vrouw gaf aan dat zij het vergiet overal draagt, omdat zij dat als een plicht ziet. De rechtbank concludeerde naar aanleiding van deze uitleg dat het een eigen keuze betrof en geen verplichting vanuit het Pastafarisme. De vrouw ging hierop in hoger beroep. Bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) stond de vraag centraal of het Pastafarisme een godsdienst is, zoals bedoeld in artikel 6 Grondwet en artikel 9 EVRM. Bij de analyse van de ‘godsdienstige’ teksten kwam het satirische karakter van het Pastafarisme sterk naar voren. Hierbij is onder andere gekeken naar de ontstaansgeschiedenis van deze Amerikaanse stroming en de voor de Pastafari heilige boeken.5 Het Pastafari als protestgeluid Bob Swanson heeft de Kerk in de Verenigde Staten opgericht als protestactie tegen het voornemen om naast de wetenschappelijke evolutieleer ook het op het Bijbelse scheppingsverhaal geïnspireerde ‘Intelligent-design’ te onderwijzen. De Amerikaan vond in het kader van

ARTIKEL

ARTIKEL Er zijn ook critici die stellen dat het niet de taak van de rechter is om te bepalen wanneer er sprake is van een geloof. Volgens drs. A. Vleugel staat deze uitspraak van de Afdeling op gespannen voet met het beginsel van interpretatieve terughoudendheid, omdat dit beginsel voortvloeit uit de scheiding van kerk en staat. Dit houdt in dat de rechter zich niet mag bemoeien met theologische kwesties, omdat die buiten zijn bevoegdheid vallen.12 De rechter is immers geen theoloog.

dit voornemen en vanuit de gedachte om kinderen verschillende zienswijze mee te geven, dat men net zo goed ook het geloof van het Vliegende Spaghetti Monster kon onderwijzen. In de heilige boeken valt een satirische ondertoon te bespeuren. Bijvoorbeeld het feit dat de ‘Liever Nietjes’ veel gelijkenissen vertonen met de Tien Geboden draagt bij aan dit satirische karakter. Ook wordt de Bijbelse figuur Moses in een soortgelijk verhaal Mosey genoemd. De persiflage van het Onze Vader is eveneens gelijk te herkennen in de heilige teksten van het Pastafari.6

Interpretatieve terughoudendheid Maar botst deze uitspraak van de Afdeling niet met het beginsel van interpretatieve terughoudendheid? Sinds 1957 is het vaste jurisprudentie dat de rechter interpretatieve terughoudendheid betracht. Dit houdt in dat het niet aan de staat is om te bepalen wat men onder geloofsbelijdenis verstaat.9 Daar zijn de meningen over verdeeld. Fokko Oldenhuis, Hoogleraar Religie en Recht aan de Rijksuniversiteit Groningen, vindt het een goede zaak dat de rechter duidelijkheid verschaft over wat wel of geen religie is. Volgens hem moeten we voorzichtig zijn met

De Afdeling stelt voorop dat het erg belangrijk is dat er kritiek geuit mag worden op religieuze dogma’s, instituties en religies. Dergelijke kritiek is volgens de Afdeling echter niet meteen als geloofsovertuiging aan te merken. Dit kritische, satirische karakter is volgens de Afdeling zo overheersend aanwezig in het Pastafarisme, dat er niet voldaan is aan de vereiste ernst en samenhang om te kunnen spreken van een geloofs- of levensovertuiging. Naar aanleiding hiervan beslist de Afdeling om de vrouw in het ongelijk te stellen.7 De vrouw overweegt deze zaak aan het EHRM voor te leggen.8

het begrip godsdienst voordat we het uithollen.10 Rechter Han Jongeneel stelt dat soms meteen kan worden bepaald of een gedraging wel of niet religieus is en of er wel of geen sprake van een religie is. Als iets in alle redelijkheid niet serieus te nemen valt, is er geen sprake van een religie. Om een stok achter de deur te krijgen, is marginale toetsing nodig. Anders wordt er misbruik gemaakt van het recht op religie.11 Opgemerkt wordt dat marginale toetsing moeilijk is bij termen als satire of mate van serieusheid. Waar trek je de grens? Is geloven in een maagd die zwanger wordt van een goddelijk kind niet even bizar als geloven in het Vliegende Spaghettimonster?

“SINDS 1957 IS HET VASTE JURISPRUDENTIE DAT DE RECHTER INTERPRETATIEVE TERUGHOUDENDHEID BETRACHT. DIT HOUDT IN DAT HET NIET AAN DE STAAT IS OM TE BEPALEN WAT MEN ONDER GELOOFSBELIJDENIS VERSTAAT”

november 2018 | ALIBI Magazine

Vanaf 1977 stelt het EHRM wel eisen aan een godsdienst om rechten aan artikel 9 te kunnen ontlenen. Volgens het artikel mag het niet gaan om een strikt interne godsdienst. De burger moet kunnen aangeven wat onder het belijden van de godsdienst wordt verstaan. Een voorbeeld is de Satanskerk. Deze voldeed niet aan die eis, omdat de gelijkenissen met een seksclub moeilijk te negeren waren. Er moet volgens het EHRM sprake zijn van a sufficient cogency, seriousness, cohesion and importance to attract the guarantees of Article 9’.13 Pas als aan die eisen voldaan is, wordt aan de hand van de Arrowsmith-test gekeken of de gedraging die in het geding is onder belijden valt.14 Er wordt aan de burger gevraagd om aan te tonen dat de handeling direct verband houdt met de geloofsovertuiging. Volgens religiewetenschapper dr. J.F. Jespers moet de rechtspraak er minstens rekening mee houden dat het in deze kwestie gaat om een levensbeschouwing. Het betreft immers een perspectief op het leven met bijbehorende leefregels. De meeste kenmerken van een religie

zijn ook terug te vinden in de kerk van het Vliegende Spaghettimonster: erediensten, hun heilige geschriften en een opperwezen.15 Op basis van het voorstaande is er binnen de theologie aardig wat meningsverschil over dit onderwerp. Rechtsgeleerde en rechtsfilosoof P. Cliteur stelt dat het nu moeilijker is om de vrijheid van religie in te kaderen dan vijftig jaar geleden. Dit komt onder andere doordat nog maar weinig mensen vandaag de dag in staat zijn aan te geven wat zo specifiek is aan godsdienst. Maar ook de grote veranderingen ten aanzien van onze visie op godsdiensten dragen hieraan bij. Denk bijvoorbeeld aan kruistochten. Weinig christenen zouden vandaag de dag stellen dat het voeren van heilige oorlogen deel van hun godsdienst is. Over wat precies godsdienst is, veranderen de visies constant en ook het multiculturalisme speelt daar een rol in. Cliteur vindt overigens wel dat het aan rechter is om te beslissen wat onder de juridisch beschermde vrijheid van religie valt. Juristen moeten daarvoor wel criteria ontwikkelen. Cliteur stelt de volgende criteria voor. Religie mag geen: (i) lijden vergroten of geweld veroorzaken, (ii) schade aan anderen toevoegen en (iii) gelijkheid schenden. Voldoet een godsdienst niet aan deze eisen, dan is hij volgens Cliteur niet als godsdienst te beschouwen.16 Hiermee geeft Cliteur een marginaal toetsingskader aan de rechter, dat zich beter verhoudt tot de interpretatieve terughoudendheid waar een rechter rekening mee zou moeten houden.

ARTIKEL

“IN DE HEILIGE BOEKEN VALT EEN SATIRISCHE ONDERTOON TE BESPEUREN. BIJVOORBEELD HET FEIT DAT DE ‘LIEVER NIETJES’ VEEL GELIJKENISSEN VERTONEN MET DE TIEN GEBODEN DRAAGT BIJ AAN DIT SATIRISCHE KARAKTER”

Door sommigen wordt gepleit voor een situatie waarin niet de rechter bepaalt wat wel of geen godsdienst is, maar de burger zelf. De rechter zou elke claim op de vrijheid van religie moeten honoreren. De Beer stelt dat het misschien beter is om artikel 6 uit de Grondwet te schrappen. Hiermee zou worden voorkomen dat de rechter zich steeds moet buigen over de vraag wanneer er sprake is van een godsdienst en dat daardoor de scheiding tussen kerk en staat vervaagt. Volgens hem bieden de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van vergadering en de vrijheid van vereniging voldoende bescherming aan gelovigen. Wie de wet dan toch overtreedt moet zich verantwoorden aan een rechter. Dit biedt volgens De Beer voldoende zekerheid.17 Volgens Van der Wal is het problematisch dat ons beeld van religie zo verandert, net als dat het problematisch is dat de overheid zich enkel blind staart op westerse, traditionele vormen van religie die ons bekend zijn.18 Als we enkel meten aan onze eigen meetlat wordt het voor de gelovigen van een ons onbekende, nieuwe religie moeilijk om te bewijzen dat het een religie is. Dit gaat dan ten koste van het gelijkheidsbeginsel. Elk geloof verdient dezelfde behandeling, ook als wij moeite hebben met het

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

9. 10.

Zie de website van de kerk van het Vliegend Spaghetti Monster, te raadplegen via: http:// www.kerkvanhetvliegendspag- hettimonster. nl, laatstelijk bekeken op 3 oktober 2018. Rb. Gelderland 17 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:275. M. Verheij, ‘AntiPas(foto)tafarisme’, NJB 2018/2, p. 9. Rb. Overijssel 25 juli 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:2970. ABRvS 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2715, JB 2018/146, m.nt. J.L.W. Broeksteeg. M. Verheij, Antipas(foto)tarisme, NJB 2018/2, p.5 ABRvS 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2715, JB 2018/146, m.nt. J.L.W. Broeksteeg. Redactie, ‘Pastafarisme geen serieuze godsdienst, dus pasfoto met vergiet mag niet’, NOS 15 augustus 2018, te raadplegen via: https://nos.nl/artikel/2246169-pastafarismegeen-serieuze-godsdienst-dus-pasfoto-metvergiet-mag-niet.html, laatstelijk bekeken op 6 oktober 2018. M. Verheij, Antipas(foto)tarisme, NJB 2018/2, p.4. Redactie, Raad van State: pastafarisme is geen godsdienst, Trouw 15 augustus 2018, te

herkennen van ons beeld van een religie in dat geloof. Conclusie De meningen verschillen over de vraag of de Afdeling met deze uitspraak buiten haar bevoegdheden is getreden. Alhoewel het onwenselijk wordt gevonden om de vrijheid van godsdienst geheel over te laten aan de claim van gelovigen, lijken de huidige maatstaven voor critici zoals Beer, Cliteur en Vleugel niet bevredigend. Deze wrijving ontstaat door ons veranderde beeld over religie, die zich niet altijd laat rijmen met het traditionele, westerse beeld van religie. De Nederlandse overheid zou zich vanuit het beginsel van de interpretatieve terughoudendheid niet over theologische kwesties moeten uitlaten. Het juridisch omgrenzen van het begrip religie lijkt echter onvermijdelijk. Het EHRM geeft de eisen van een ‘sufficient cogency, seriousness, cohesion and importance to attract the guarantees of Article 9’. Aangezien het Pastafarisme en satire onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, lijkt mij dat het EHRM ook hier zal oordelen dat er geen sprake is van een godsdienst. Mocht de vrouw de zaak aan het EHRM voorleggen, dan blijft het, gezien de verdeeldheid onder rechtsgeleerden, spannend hoe het EHRM de kwestie zal beoordelen.•

11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

18.

raadplegen via: https://www.trouw.nl/home/ raad-van-state-pastafarisme-is-geengodsdienst~ad43ef10/ H. Jongeneel, Pastafariers kun je niet serieus nemen, NJB 2018/547, p.1 A.Vleugel, Geloof-‘waardige’ godsdienst en het spaghettimonster-geloof: wat telt (wel) als godsdienst(ig)?, RMThemis/275 2017, p.232 EHRM 15 januari 2013, EHRC 2013/67 (Eweida/ Verenigd Koninkrijk), r.o. 82. ECRM 16 mei 1977, nr. 7050/75 (Arrowsmith/ Verenigd Koninkrijk) M. Verheij, Antipas(foto)tarisme, NJB 2018/2, p.6 P.B. Cliteur, ‘Criteria voor juridisch te beschermen godsdienst’, NJB 2012, p. 30903096. P. de Beer, ‘De paradox van de godsdienstvrijheid’, in: Godsdienstvrijheid: afschaffen of beschermen?, H.M.A.E. van Ooijen, L.F. van Egmond, Q.A.M. Eijkman, F. Olujic, O.P.G. Vos, red., Nr. 46, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2008 K. van der Wal, Is de vrijheid van godsdienst in de moderne multiculturele samenleving nog een hanteerbaar recht?, Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2010/39- 2 2010, p.133

november 2018 | ALIBI Magazine

WETSVOORSTEL WAB: VERKLEINEN VAN DE KLOOF TUSSEN VAST EN FLEX

LUUK MOLENDIJK masterstudent Arbeid- en Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Amsterdam

‘De arbeidsmarkt moet zekerheid en kansen bieden aan iedereen’, stelt de memorie van toelichting van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB).1 Het wetsvoorstel is in april 2018 bekend gemaakt en ligt op dit moment bij de Raad van State voor advies. De huidige regels zijn onvoldoende in staat om werkgevers en werknemers te ondersteunen in het aangaan van een arbeidsrelatie die voldoet aan de behoeften en aard van het werk. Het kabinet wil met een groot aantal veranderingen de kloof tussen vaste contracten en flexibele arbeid verkleinen. Mede het aantrekkelijker maken van een vast contract vormt meer perspectief op zekerheid voor de werknemer. Het wetsvoorstel brengt vele ingrijpende veranderingen met zich mee. In dit artikel beperk ik mij tot de nieuwe ontslaggrond, de verlengde proeftijd en de veranderingen in de ketenregeling. Ontslaggrond: sub i Het ontslagrecht is in 2015 ingrijpend gewijzigd door de Wet werk en zekerheid (Wwz). In het zogenaamde grondenstelsel dienen werkgevers minimaal één voldragen grond te bewijzen die opgesomd worden in art. 7:669 lid 3 BW. Er is wel een restgrond (de h-grond) toegevoegd, maar die kan niet gebruikt worden als er feitelijk sprake is van een van de andere gronden. Het wetsvoorstel bevat een nieuwe grond waarop het ontslag van een werknemer gestoeld kan worden; de zogenaamde cumulatiegrond. De huidige gronden zouden het ontslag onnodig bemoeilijken waardoor werkgevers extra huiverig zijn om contracten voor onbepaalde tijd aan te bieden.2 De rechter kan met deze grond – wanneer er geen sprake is van een voldragen ontslaggrond ex art. 7:669 lid 1 sub c t/m h BW – meerdere onvoldragen gronden combineren. In de praktijk is dit nodig gebleken in situaties waarbij verschillende omstandigheden spelen die op zichzelf onvoldoende zijn om een

november 2018 | ALIBI Magazine

redelijk grond te vormen, maar samen zodanig zijn dat het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid van de werkgever niet kan worden gevergd.3 Ontslaggronden die gecombineerd kunnen worden zijn kort gezegd: frequent verzuim met onaanvaardbare gevolgen, disfunctioneren, verwijtbaar handelen van de werknemer, werkweigering, een verstoorde arbeidsverhouding of andere omstandigheden die zodanig zijn dat voortzetting in redelijkheid niet kan worden gevergd.4 Bepaalde aspecten worden niet door de wetgever verduidelijkt. Zo wordt niet uitgelegd hoe de cumulatiegrond getoetst moet worden, ofwel in hoeverre aan elke grond voldaan dient te zijn. Kruit en Meijers noemen als voorbeeld een werknemer die disfunctioneert en een werkgever die vervolgens geen verbeteringstraject start. Door een discussie daarover treedt een verstoorde arbeidsrelatie op, waarna de werkgever geen inspanning levert om de verhouding te normaliseren.5 In deze situatie is gedeeltelijk aan de

ARTIKEL ARTIKEL

ARTIKEL

“HIER RIJST DE VRAAG OF HET WETSVOORSTEL EEN PROBLEEM PROBEERT OP TE LOSSEN DAT ER NIET IS”

d- en g-grond voldaan. Of dit onder het wetsvoorstel voldoende is voor een ontbinding op de basis van de cumulatiegrond zal in de praktijk moeten blijken. Aan de procedurele aspecten wordt in deze bijdragen voorbijgegaan. De cumulatiegrond kent nog een bijzonder element, namelijk dat de rechter een extra ontslagvergoeding kan toekennen. Deze vergoeding komt bovenop de transitievergoeding en de eventuele billijke vergoeding bij verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De extra ontslagvergoeding kan niet meer bedragen dan de helft van de transitievergoeding.6 De extra

vergoeding ziet op compensatie voor de werknemer wegens het ontbinden op basis van de cumulatiegrond. De vraag is hoe de rechter de vergoeding op een deugdelijke manier kan ‘berekenen’. Er zijn wel enkele handvaten denkbaar. Zo zou het mogelijk zijn om percentages vast te stellen voor hoever sprake is van een voldragen ontslaggrond en vult de extra vergoeding dat gedeelte aan tot honderd procent. Het vaststellen is echter een arbitrair proces waar het lastig is om rechtszekerheid te waarborgen. De rechter kan ook gebruik maken van een schaal van verwijtbaarheid van de werkgever. Het verdient aanbeveling dat de wetgever zich explicieter over deze vraagstukken uitspreekt om enige richtlijn te geven.7

omdat we geen ervaring hebben met werkgeversgedrag op dit punt.10 Peters stelt dat niet de proeftijd het euvel is van de overeenkomst voor onbepaalde tijd, maar de zware werkgeversverplichtingen zoals de loondoorbetalings- en reintegratieverplichtingen bij ziekte. Daarnaast zouden er volgens haar voldoende mogelijkheden zijn om een ‘proefcontract’ op te stellen met een duur van zes maanden en één dag zodat een proeftijd van een maand bedongen kan worden.11 Er valt zelfs aan te nemen dat een langere proeftijd de overeenkomst voor onbepaalde tijd minder aantrekkelijk maakt, omdat het bij een proeftijdontslag lastiger is om rechten te ontlenen aan een concurrentiebeding.12

Vijf maanden proeftijd Een andere ingreep om het aantrekkelijker te maken om vaste contracten aan te bieden is het verlengen van de proeftijd. Door een langere proeftijd wordt het aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde en bepaalde tijd, langer dan 2 jaren, aantrekkelijker gemaakt. De werkgever heeft immers langer de tijd om te beoordelen of de werknemer geschikt is.8 Kort gezegd biedt de nieuwe regeling een proeftijd van vijf maanden bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een proeftijd van drie maanden voor een contract voor bepaalde tijd van twee jaar of langer. Om misbruik te voorkomen is de mogelijkheid tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst met een proeftijd van vijf maanden éénmalig, namelijk wanneer er voor het eerst een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Daarnaast kan bij een opvolgende arbeidsovereenkomst alleen een proeftijd worden overeengekomen als er andere vaardigheden of verantwoordelijkheden verlangd worden, wordt de ketenbepaling aangepast waardoor ook de proeftijd meetelt voor de keten en wordt een beroep op het concurrentiebeding verzwaard.9

De bescherming van de werknemer wordt verder aangetast, aangezien de werknemer gedurende langere tijd om elke willekeurige reden ontslagen kan worden. Voor sommige groepen werknemers kan het wetsvoorstel het einde van de ontslagbescherming betekenen, zoals vakantiekrachten die minder dan vijf maanden benodigd zijn. Zo stelt de FNV: ‘Deze groep werknemers hebben op deze wijze geen enkele arbeidsrechtelijke be-

scherming meer en worden op deze wijze ernstig afhankelijk van de grillen van de werkgever, hetgeen misbruik en intimidatie van deze werknemers in de hand werkt.’13 Tevens valt op te merken dat de maximale proeftijd nu ingewikkelder wordt, aangezien er dan vier wettelijke termijnen zijn: een, twee, drie of vijf maanden.14 De regeling ziet er op het oog dus niet erg rooskleurig uit. Een korte vergelijking met andere Europese landen laat zien dat de duur wel meevalt. Zo kent Duitsland een proeftijd van zes maanden, Frankrijk tussen de twee en vier maanden en het Verenigd Koninkrijk óók zes maanden.15 De ketenregeling De ketenbepaling regelt wanneer elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overgaan in onbepaalde tijd. Art. 7:668a lid 1 BW bepaalt dat vanaf de dag dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden hebben overschreden of er meer dan drie contracten elkaar hebben opgevolgd, een contract voor onbepaalde tijd dient te volgen. Indien binnen zes maanden opnieuw een overeenkomst wordt gesloten telt ook deze in de keten als

opvolgend. Doel van deze bepaling is dat de werknemer na verloop van tijd zekerheid verkrijgt in de vorm van een vast contract. Volgens de regering is wijziging van de ketenregeling gewenst omdat de ketenbepaling niet altijd de flexibiliteit biedt die voor werkgevers noodzakelijk is.16 Het wetsvoorstel stelt deze problematiek op te lossen met een drietal van wijzigingen: (i) verlening van de maximumtermijn van twee naar drie jaar, (ii) introductie van de mogelijkheid om bij cao de tussenpoos te verkorten naar drie maanden indien het terugkerend tijdelijk werk betreft en (iii) een uitzondering van de ketenbepaling voor invalkrachten in het primair onderwijs. Door verlenging van de maximumtermijn wordt het mogelijk om langduriger bij dezelfde werkgever te werken op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en wordt voorkomen dat flexwerkers onnodig snel hun baan verliezen. Door de risico’s en kosten van een vast en een flexibel contract meer in balans te brengen, verwacht de wetgever dat het voor werkgevers aantrekkelijker wordt om tijdelijke werknemers door te laten stromen.17

De vraag rijst of het verlengen van de proeftijd iets verandert aan de onaantrekkelijkheid van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Beltzer merkt op dat het voorstel in feite een leap of faith is

november 2018 | ALIBI Magazine

november 2018 | ALIBI Magazine november 2018 | ALIBI Magazine

41 41

ARTIKEL

Er zijn kritische kanttekeningen te plaatsen bij de wijziging van de ketenregeling. Beginnend met de vraag of het wetsvoorstel een probleem probeert op te lossen dat er niet is. De memorie van toelichting stelt niet dat de praktijk behoefte heeft aan een verlenging, maar slechts dat er vrees is dat de korte termijn voor veel flexwerkers betekent dat ze eerder hun baan verliezen. Waarop de verwachting is gebaseerd dat werknemers die nu na twee jaar moeten vertrekken na drie jaar wel een vast contract krijgen, vragen Barentsen, Van der Vos en De Witte zich af.18 Verhagen sluit zich hierbij aan en vindt het argument dat de werknemer een extra jaar werkervaring zou hebben vergezocht. Volgens haar is er op dit moment geen noodzaak voor de wijziging en wordt het verkleinen van de kloof tussen vast- en flexwerk met de voorgestelde ketenregeling niet behaald.19 Afsluiting In dit artikel heb ik een kort overzicht geschetst van drie wijzigingen in het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans. De besproken wijzigingen zijn de toegevoegde cumulatiegrond voor ontslag (sub i), de verlenging van de proeftijd en de wijziging van de

ketenregeling. Met de cumulatiegrond kan de rechter meerdere onvoldragen gronden combineren (cumuleren) om tot ontslag over te gaan. Er wordt echter niet duidelijk hoe de cumulatiegrond moet worden getoetst, laat staan hoe de extra transitievergoeding moet worden berekend. Daarnaast is de verlenging van de proeftijd van maximaal twee naar maximaal vijf maanden bij een contract voor onbepaalde tijd aan bod gekomen. De vraag die daarbij is gerezen is of deze regeling het voor de werkgever daadwerkelijk aantrekkelijker maakt om een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden. Tot slot is de wijziging in de ketenregeling behandeld. Het wordt mogelijk om een contract voor onbepaalde tijd drie jaren – in plaats van twee – voort te laten duren, voordat het overgaat in een contract voor onbepaalde tijd. Hier rijst de vraag of het wetsvoorstel een probleem probeert op te lossen dat er niet is. De onderbouwing dat een werkgever na drie jaar eerder geneigd zou zijn tot het verstrekken van een contract voor onbepaalde tijd is ongefundeerd. De praktijk moet uitwijzen of deze regelingen de arbeidsmarkt daadwerkelijk meer in balans brengen dan de huidige wetgeving.•

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.

19.

Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 1. Regeerakkoord 10 oktober 2017, ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 22. Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 59. Zie voor een volledige omschrijving art. 7:669 lid 1 sub c t/m h BW. P. Kruit & L.V.V. Meijers, ‘De cumulatiegrond: zijn de puntjes op de ‘i’ gezet?’, TAP 2018/161, p. 22. Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 62. P. Kruit & L.V.V. Meijers, ‘De cumulatiegrond: zijn de puntjes op de ‘i’ gezet?’, TAP 2018/161, p. 24. Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 64. Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 65. R.M. Beltzer, ‘De Wet arbeidsmarkt in balans’, TvAO 2018/02, p. 76. Zie voor de regeling hiervan art. 7:652 lid 4 jo. lid 5 sub a BW. S.S.M. Peters, ‘Proeftijd XL: complexiteit die niet (ver)leidt tot meer vastigheid’, TRA 2018/70, par. 3.1. FNV, ‘Reactie op internetconsultatie Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB)’, 30 april 2018, p. 13. S.S.M. Peters, ‘Proeftijd XL: complexiteit die niet (ver)leidt tot meer vastigheid’, TRA 2018/70, par. 3.2 – 3.3. Zie voor meer landen het overzicht in: R.M. Beltzer, ‘De Wet arbeidsmarkt in balans’, TvAO 2018/02, p. 76. Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 21 - 22. Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 26. B. Barentsen, E.L.H. van der Vos en A.M. de Witte, ‘Internetconsultatie Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans’, 7 mei 2018, par. 3. M. Verhagen, ‘De nieuwe ketenbepaling: de regeling voor werk of werkloosheid?’, TRA 2018/21, par. 3.

“VERANDERT DE VERLENGING VAN DE PROEFTIJD IETS AAN DE ONAANTREKKELIJKHEID VAN ARBEIDSOVEREENKOMSTEN VOOR ONBEPAALDE TIJD?”

november 2018 | ALIBI Magazine

HET RUNESCAPE-ARREST IN IT-PERSPECTIEF: EEN GEBREK AAN TECHNOLOGISCH INZICHT BIJ DE HOGE RAAD?

ARTIKEL

JORDY ESSCHENDAL bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam en daarnaast als stagiair verbonden aan de sectie strafrecht van de Rechtbank Amsterdam

Het is ondertussen enkele jaren geleden dat de Hoge Raad (HR) arrest wees in de onder strafjuristen welbekende Runescape-zaak.1 In dit arrest, dat op veel universiteiten behoort tot de verplichte jurisprudentie bij de strafrechtelijke vakken, breidt de HR het begrip goed in de zin van artikel 310 Wetboek van Strafrecht (Sr) uit door hier ook virtuele goederen in computerspelletjes onder te scharen. In de jaren na het arrest is er enige kritiek geuit in de literatuur. Die kritiek bestond vaak uit de boodschap dat de rechtsregel die de HR heeft doen ontstaan niet rijmt met de technische gang van zaken die komt kijken bij het ‘wegnemen’ van een virtueel goed. In dit artikel wordt het arrest nogmaals getoetst aan de opvattingen van verschillende rechtsgeleerden en aan de technische manier waarop een voorwerp in een spel van eigenaar verandert.

“BIJ HET SPELEN VAN EEN ONLINE SPEL IS DUS ALTIJD EEN PRODUCENT BETROKKEN DIE HET VIRTUELE RECHT IN HANDEN HEEFT”

november 2018 | ALIBI Magazine

Korte weergave van de feiten en het juridisch kader Het is belangrijk voorafgaand aan de toetsing van het arrest nog eens stil te staan bij de feiten, om deze feiten vervolgens in het juridisch kader van de HR te plaatsen. Het jonge slachtoffer in de zaak speelde, net zoals de twee leeftijdsgenoten aan wie uiteindelijk diefstal ten laste is gelegd, het online spel RuneScape. Dit spel is een zogenaamde massive multiplayer online role playing game, waarin de speler zich verplaatst in een fictief karakter en met dit karakter virtueel geld en virtuele goederen kan verwerven. Toen het slachtoffer van school naar huis fietste werd hij benaderd door de twee verdachten, die hem dwongen met hen mee te gaan. Bij een van de verdachten thuis, werd het slachtoffer vervolgens met behulp van geweld en bedreiging gedwongen plaats te nemen achter een computer en in

te loggen in zijn RuneScape-account. Toen de verdachte was ingelogd werd hij achterover van zijn stoel getrokken, waarna een van de verdachten plaatsnam achter de computer.2 Deze verdachte heeft toen met het fictieve karakter van het slachtoffer een amulet en masker ‘gedropt’3, waarna de andere verdachte de twee voorwerpen via een andere computer heeft opgepakt en daarmee aan zijn eigen account heeft toegevoegd.4 De bestanddelen die benodigd zijn om tot diefstal in de zin van artikel 310 Sr te komen zijn: ‘wegnemen’, ‘enig goed’, ‘aan een ander toebehoren’ en ‘oogmerk van wederrechtelijke toeeigening’.5 In het RuneScape-arrest ging het vooral om de vraag of het virtuele amulet en masker aangemerkt konden worden als goederen. De HR gaf eerst een opsomming van

ARTIKEL

“DE PRODUCENT IS IN STAAT OM NAAR EIGEN WIL VOORWERPEN AAN BEPAALDE ACCOUNTS TE KOPPELEN, OM VOORWERPEN TE VERWIJDEREN EN OM VOORWERPEN TE CREËREN”

eerdere vergelijkbare zaken, zoals het elektriciteitsarrest, waarin elektrische energie werd aangemerkt als een goed in de zin van artikel 310 Sr.6 Ook werd een arrest aangehaald waarin giraal geld onder het begrip ‘goed’ in artikel 321 Sr (verduistering) werd geschaard.7 De HR gebruikt onder meer deze arresten om het argument dat de twee objecten enkel uit ‘bits en bytes’ bestaan te verwerpen. Genoemd wordt dat de objecten voor het slachtoffer en de verdachten een reële waarde hebben, die hen kan worden afgenomen. Het gaat om in de loop van het spel ontstane waarden, die door inspanning en tijdsinvestering zijn verworven. Daarnaast zou het volgens de HR gaan om objecten waarvan de feitelijke en exclusieve heerschappij bij de speler liggen. Door de acties van de verdachten heeft het slachtoffer in casu de beschikkingsmacht over deze objecten verloren.8 Bits en bytes Het is allereerst van belang om stil te staan bij de opmerking van de HR dat het in casu gaat om objecten waarover de speler beschikkingsmacht heeft. Waar praten we eigenlijk over als we het hebben over een virtueel amulet en masker? Volgens Lodder maken deze objecten deel uit van een virtuele

wereld die bestaat uit een opeenvolging van computercommando’s. Deze commando’s bevatten zogenaamde bits en bytes. Bits en bytes zijn op hun beurt weer samengesteld uit binaire cijfers, oftewel de bekende reeksen van nullen en enen.9 In 1996 bepaalde de HR al dat dergelijke computergegevens niet vallen onder de juridische definitie van het begrip ‘goed’.10 In de conclusie bij dit arrest betoogt AdvocaatGeneraal (A-G) Fokkens dat uit de woorden van de wetgever afgeleid moet worden dat computergegevens niet kunnen worden gemonopoliseerd, omdat zij niet kunnen worden geïndividualiseerd.11 Dit betekent in casu dat de computergegevens die door het spel RuneScape ter beschikking worden gesteld in de vorm van een virtueel amulet en masker door verschillende personen op hetzelfde moment online aangehaald kunnen worden.12 Het is niet zo dat slechts één persoon de feitelijke heerschappij heeft over de gegevens.13 Dat de HR benadrukt dat de voorwerpen in het spel zijn verworven door inspanning en tijdsinvestering en dat de voorwerpen daardoor een reële waarde vertegenwoordigen voor de spelers, maakt niet dat de virtuele voorwerpen niet langer bestaan uit computergegevens.

“EEN ALWETENDE PRODUCENT DIE OP ELK MOMENT KAN BESLUITEN DAT EEN VAN JE VOORWERPEN KAN OPHOUDEN TE BESTAAN, DOET MEN TOCH NIET IN DE RICHTING VAN FEITELIJKE EN EXCLUSIEVE HEERSCHAPPIJ OVER DAT VOORWERP DENKEN” A-G Hofstee wuift in zijn conclusie bij het RuneScape arrest de technische kant van de zaak weg door simpelweg te stellen dat de ‘vertaling’ van de binaire reeksen, waar het masker en het amulet uit bestaan, niet langer aangemerkt kunnen worden als computergegevens. Het zou volgens de A-G gaan om de zichtbaar gemaakte afbeelding van de computergegevens op het beeldscherm van verdachte. Hierdoor zou het arrest van de HR uit 1996 niet van toepassing zijn.14 De A-G slaat de plank hier naar mijn mening mis. Deze overweging doet het beeld ontstaan dat enkel de groene voorbijflitsende nullen en enen, die men aantreft in hackscènes in films, aangemerkt kunnen worden als computergegevens in juridische zin. In het arrest uit 1996 ging het om de diefstal van harde schijven met daarop gevoelige bestanden van het slachtoffer. 15 Als de uitleg van A-G Hofstee wordt gevolgd, betekent dit dat het de verdachte enkel te doen was om de verzameling van nullen en enen op de harde schijven, in plaats van de op zijn scherm geopende ‘virtuele vertaling’ van deze nullen en enen. De feitelijke en exclusieve heerschappij van de speler Dan de tweede constatering van de HR, namelijk dat de speler van het spel RuneScape de feitelijke en exclusieve heerschappij zou hebben over het virtuele masker en amulet. Nu hierboven is weergegeven hoe deze virtuele objecten in elkaar zitten, dient te worden bekeken in hoeverre de speler daadwerkelijk invloed kan uitoefenen op het bestaan van deze gegevens. De speler ervaart wellicht een zekere beschikkingsmacht, maar hoever rijkt de invloed van de eigenaar/ontwikkelaar van het spel? Lodder omschrijft het als volgt: ‘Een virtuele wereld wordt gecreëerd door een producent of aanbieder. Deze

november 2018 | ALIBI Magazine

producent zet de lijnen uit waarbinnen de deelnemers kunnen opereren.’16 Bij het spelen van een online spel is dus altijd een producent betrokken die het virtuele recht in handen heeft. De invloed van de producent kan het best worden weergegeven aan de hand van de technische manier waarop voorwerpen aan spelers worden gelinkt in online spellen zoals RuneScape. Het is gebruikelijk dat elk voorwerp in een spel een uniek item-ID heeft. Dit is een unieke code die het voor de software waarop het spel draait mogelijk maakt te achterhalen om welk voorwerp het gaat en het vervolgens vorm te geven.17 Daarnaast is ieder voorwerp in het spel, dat op dat moment aan een speler toebehoort, voorzien van een owner signature. Dit is een andere unieke code, waarmee het spel een voorwerp linkt aan het account van een speler. Deze codes worden opgeslagen in een database, die terug is te vinden op de servers van het online spel.18 In de casus van het RuneScape-arrest zou het virtuele masker bijvoorbeeld voorzien kunnen zijn van het unieke item-id ‘masker1’, luidde de owner signature van het slachtoffer ‘speler1’ en dat van de verdachte die het masker in het spel oppakte ‘speler2’. Toen het masker werd opgepakt wijzigde de code ‘speler1’ in de database simpelweg naar ‘speler2’. Zoals besproken, vindt het bovenstaande proces in zijn geheel plaats op de servers van de producent van het spel. Dit betekent ook dat de producent, los van de gedragingen van de spelers, zichzelf toegang tot de database kan verschaffen. De producent is in staat om naar eigen wil voorwerpen aan bepaalde accounts te koppelen en om voorwerpen te verwijderen en te creëren. Zo komt het regelmatig voor dat bepaalde voorwerpen in spellen

worden verwijderd, omdat ze de speler bijvoorbeeld een onevenredig voordeel geven.19 Met betrekking tot de door de HR aangenomen feitelijke en exclusieve heerschappij heeft de A-G geadviseerd dat de regulerende bevoegdheid van de producent van het spel niet in de weg hoeft te staan aan de beschikkingsmacht van de speler. Reden hiervoor is de overeenkomst tussen de speler en producent. Deze overeenkomst zou bewerkstelligen dat de speler de volledige beschikking over zijn voorwerpen behoudt, zolang hij of zij zich aan de spelregels houdt. Daarnaast wijst de A-G op het waardeen inspanningsargument.20 Bij het lezen van deze overweging heeft de A-G naar mijn mening onvoldoende begrip van de spelregels van RuneScape. Zoals besproken, is het ook mogelijk dat een voorwerp van een speler verdwijnt wanneer de producent simpelweg besluit dat de aanwezigheid van het voorwerp in zijn spel niet langer is gewenst. Een alwetende producent die op elk moment kan besluiten dat een van je voorwerpen kan ophouden te bestaan, doet men toch niet in de richting van feitelijke en exclusieve heerschappij over dat voorwerp denken. Of het voorwerp door veel inspanning is verworven en een zekere reële waarde representeert, is dan niet meer relevant.

“DOOR HET BEGRIP ‘GOED’ IN ARTIKEL 310 SR TE EXTENSIEF UIT TE LEGGEN, HANDELT DE HR IN STRIJD MET HET VERBOD VAN ANALOGISCHE WETSINTERPRETATIE.”

Conclusie Uit de hierboven weergegeven argumenten kan worden geconcludeerd dat de Hoge Raad met het RuneScape arrest het begrip ‘goed’ te ver heeft opgerekt. De A-G adviseert in strijd met het eerder door de HR gewezen computergegevensarrest door te stellen dat een visuele vertaling van het virtuele masker en amulet niet langer aan te merken zijn als computergegevens. Daarnaast lijkt de Hoge Raad te makkelijk aan te nemen dat een speler van een online spel feitelijke en exclusieve heerschappij heeft over de in het spel verworven virtuele voorwerpen. De HR gaat voorbij aan de technische kant van de zaak en lijkt onvoldoende op de hoogte van de spelregels van RuneScape. Bovenstaande maakt dat het RuneScape-arrest naar mijn mening op gespannen voet staat met het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. Door het begrip ‘goed’ in artikel 310 Sr te extensief uit te leggen, handelt de HR in strijd met het verbod van analogische wetsinterpretatie.21 Het is, gelet op al het bovenstaande, onwaarschijnlijk dat de wetgever ooit de bedoeling heeft gehad om voorwerpen die voorkomen in de onderhavige casus aan te merken als goederen in de zin van artikel 310 Sr. Dat verandert natuurlijk niks aan het feit dat een virtuele diefstal net zo fout kan zijn als een reguliere diefstal. Een dergelijke diefstal zou als feit dan ook prima binnen het strafrecht passen. Het is daarom wellicht tijd dat de wetgever werk gaat maken van een Wetboek van Strafrecht dat voorzien is van delictsomschrijvingen die specifiek zien op het bestraffen van dergelijke virtuele misdrijven. Dit zou rechters in staat stellen de techniek niet langer te hoeven omzeilen om tot een veroordeling te komen. •

ARTIKEL

Photo by Majid Korang beheshti

ARTIKEL

“HET IS DAAROM WELLICHT TIJD DAT DE WETGEVER WERK GAAT MAKEN VAN EEN WETBOEK VAN STRAFRECHT DAT VOORZIEN IS VAN DELICTSOMSCHRIJVINGEN DIE SPECIFIEK ZIEN OP HET BESTRAFFEN VAN DERGELIJKE VIRTUELE MISDRIJVEN”

IS HET BOERKAVERBOD NOODZAKELIJK? 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

10. 11. 12.

13.

14. 15. 16.

17. 18. 19.

20. 21.

HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJ 2012/536, m.nt. N. Keijzer (RuneScape). Ibid, r.o. 2.2 onder a. Dit komt feitelijk neer op het vrijgeven van een voorwerp in het spel, waardoor het voor iedere speler beschikbaar wordt. HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJ 2012/536, m.nt. N. Keijzer, r.o. 2.2 onder b. Van der Velden & De Jonge, in T&C Strafrecht, commentaar op art. 310 Sr, aant. 8 (online, bijgewerkt 1 juli 2018). HR 23 mei 1921, ECLI:NL:HR:1921:186, NJ 1921, p. 564 (elektriciteitsarrest). HR 11 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC1987, NJ 1982/583, m.nt. A.C. ’t Hart. HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJ 2012/536, m.nt. N. Keijzer, r.o. 3.6.1. A.R. Lodder, Recht in een virtuele wereld: juridische aspecten van Massive Multiplayer Online Role Playing Games (NVvIR), Den Haag: Elsevier Juridisch 2006, p. 37. HR 3 december 1996, ECLI:NL:HR1996:ZD0584, NJ 1997/574, m.nt. ’t Hart, r.o. 6.4. Concl. A-G A.G. Fokkens, bij HR 3 december 1996, NJ 1997/574, m.nt. ’t Hart, r.o. 15. Concreet betekent dit dat iedere speler van RuneScape op ieder moment in het spel kan beschikken over dezelfde voorwerpen, waarbij dezelfde computercode wordt aangehaald door de computers van de spelers. Y. Moszkowicz, ‘Een kritische noot bij de ‘RuneScape’- en ‘Habbohotel’-uitspraken: een illusie is geen goed’, Strafblad 2009, afl. 5, p. 495-503. Concl. A-G E.J. Hofstee, ECLI:NL:PHR:2012:BQ9251, bij HR 31 januari 2012, NJ 2012/536, m.nt. N. Keijzer, r.o. 43. HR 3 december 1996, ECLI:NL:HR1996:ZD0584, NJ 1997/574, m.nt. ’t Hart, onder ‘Voorgaande uitspraak’. A.R. Lodder, ‘Virtuele werelden: toepassing externe regulering na afweging in het licht van de magische cirkel’, AA 2008, afl. juli/augustus, p. 513-521. C. GauthierDickey & C. Ritzdorf, ‘Secure peerto-peer trading for multiplayer games’, IEEE Press 2012, editie november, p. 3. Idem. Op http://runescape.wikia.com/wiki/ Category:Removed_content zijn diverse virtuele voorwerpen te vinden die ooit in het spel RuneScape hebben gezeten en later door de producent zijn verwijderd, laatstelijk bekeken op 5 oktober 2018. Concl. A-G E.J. Hofstee, ECLI:NL:PHR:2012:BQ9251, bij HR 31 januari 2012, NJ 2012/536, m.nt. N. Keijzer, r.o. 43-44. C. Kelk & F. de Jong, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 119-130.

november 2018 | ALIBI Magazine

“De boerka en niqab zijn stoffen gevangenissen die het normaal functioneren binnen onze maatschappij op verschillende manieren onmogelijk maken.”1 Met deze woorden vat voormalig Tweede Kamerlid Joram van Klaveren het probleem rondom gezichtsbedekkende kleding samen. Op 26 juni 2018 is het voorstel voor de wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding door de Eerste Kamer aangenomen.2 Het verbod geldt niet uitsluitend voor boerka’s of niqabs. Het strekt zich uit tot alle gezichtsbedekkende kledingstukken, waaronder dus ook bijvoorbeeld bivakmutsen of integraalhelmen. Het verbod gaat gelden in het onderwijs, het openbaar vervoer, overheidsgebouwen en ziekenhuizen. Dit terwijl er in Nederland hoogstens 400 vrouwen zijn die een boerka dragen.3

ANNE WEERSINK

bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Het doel van het “Boerkaverbod’’ Het is geen geheim dat het achterliggende doel van de wet het verbieden van boerka’s is. In 2005 diende Geert Wilders al een motie in om het dragen van boerka’s te verbieden in openbare ruimtes. Tot twee keer toe werden soortgelijke moties van Wilders gesteund door de meerderheid van de Tweede Kamer. 4 Tot uitvoering van een motie kwam het nooit, de moties zouden direct discrimineren jegens moslima’s. Het reddingsmiddel voor dit probleem

november 2018 | ALIBI Magazine

is de term ‘gezichtsbedekkende kleding’ geworden. Deze parapluterm heeft niet uitsluitend de kledij van moslima’s voor ogen waardoor het niet direct discriminerend zou zijn.5 Bij bestudering van de MvT lijkt de noodzakelijkheid van de wet paradoxaal. Aan de ene kant wordt onderstreept dat een algemeen verbod in Nederland niet zou passen. De Nederlandse maatschappij heeft als uitgangspunt dat eenieder vrij is om zelf te bepalen

ARTIKEL

hoe hij zich gedraagt/kleed, zolang daarbij de vrijheid van anderen niet wordt beperkt. De bescherming van de individuele rechten van de mens in een democratische rechtsstaat als Nederland staan hier centraal. Aan de andere kant wordt gesteld dat Nederland ook een pluriform land is. Voor een functionerende samenleving zou het van belang zijn dat verschillende groepen die dicht op elkaar leven dezelfde basisprincipes delen. Hierbij wordt de onderlinge communicatie tussen burgers vooropgezet. Mensen zouden elkaar herkenbaar moeten kunnen benaderen, iets wat gezichtsbedekkende kleding belemmert.6 De wet gaat uit van een gedeeltelijk verbod omdat mensen elkaar op straat kunnen passeren zonder dat communicatie nodig is. Maar dit is anders in openbare ruimtes, zoals overheidsgebouwen of ziekenhuizen, waar ze elkaar niet kunnen ontwijken. Daarbij zou het niet mogelijk zijn om reacties of intenties van medeburgers te kunnen peilen, hetgeen vooral in het onderwijs of de zorg problematisch is.

ARTIKEL

Is er wel een probleem in deze openbare ruimtes? Dat veel instellingen al de bevoegdheid hebben om zelf regels te stellen over gezichtsbedekkende kleding roept de vraag op of de wet wel nodig is. Zo is het onwaarschijnlijk dat artsen patiënten die medische hulp behoeven zullen wegsturen omdat ze weigeren hun boerka af te doen. De artsenfederatie Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) heeft al gesteld dat zij het ‘boerkaverbod’ in zorginstellingen onwenselijk en onnodig vindt. In haar ogen zou het de toegang tot de zorg belemmeren en geen reëel probleem oplossen. De nieuwe wet biedt ook geen meerwaarde voor de identificatieplicht. De plicht om het gezicht aan de balie te tonen bestaat immers al jaren.7

“MEN KAN ZICH AFVRAGEN IN HOEVERRE DEZE WET NODIG IS, AANGEZIEN VEEL INSTELLINGEN DE MOGELIJKHEID HADDEN OM EEN EIGEN BELEID OP TE STELLEN VOOR GEZICHTSBEDEKKENDE KLEDING”

bijvoorbeeld niet toegestaan gezichtsbedekkende kleding te dragen bij de uitoefening van hun functie.

“DE VRAAG IS ECHTER OF DEZE WET EEN LEGITIEM DOEL DIENT EN DIT NOODZAKELIJK IS IN EEN DEMOCRATISCHE SAMENLEVING”

Hetzelfde geldt voor de identificatieplicht tegenover de politie. Voor vrouwen die boerka’s of niqabs dragen geldt geen uitzondering.8 Gemeenten hebben al de mogelijkheid om een verbod op het dragen van gezichtsverhullende kleding uit te vaardigen voor bepaalde plaatsen en periodes. Ook is het rijksambtenaren

De wet zou ook van belang zijn voor de veiligheid en noodzaak om in bepaalde situaties personen te kunnen identificeren. Een specifiek wettelijk verbod zou gerechtvaardigd zijn omdat door gezichtsbedekkende kleding de kwaliteit van de dienstverlening en veiligheid onvoldoende zou worden gewaarborgd. De overheid laat het maatschappelijk belang om regulerend op te treden in zulke gevallen prevaleren boven de vrijheid van een individu om zich te kleden naar eigen wil, ook in gevallen waarbij dit samengaat met de vrijheid van godsdienst.

Toch acht de wetgever de wet nodig, omdat door de bevoegdheid om eigen huisregels te stellen rechtsonzekerheid zou zijn ontstaan. Die rechtsonzekerheid is er met name omdat deze bevoegdheid in veel gevallen niet wordt gebruikt. Veel instellingen voelen weinig voor een verbod. Men kan zich afvragen in hoeverre deze wet nodig is, aangezien veel instellingen de mogelijkheid hadden om een eigen beleid op te stellen voor gezichtsbedekkende kleding. In het licht van de bevoegdheid om dienstverlening te kunnen weigeren, bijvoorbeeld op grond van beleidsregels of indien het niet voldoen aan de identificatieplicht, lijkt de wet overbodig. De rechten van belanghebbenden Artikel 1 van de Grondwet ziet op de gelijke behandeling en het discriminatieverbod. “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.”

De wet zou bovendien de rechtszekerheid bevorderen. Op dit moment hebben veel instellingen de bevoegdheid om zelf regels te stellen over gezichtsbedekkende kleding binnen diens eigen sfeer. Aangezien dit niet op een uniforme wijze gebeurt, kan dit onduidelijkheid en rechtsonzekerheid tot gevolg hebben.

Onderwijsinstellingen hebben de mogelijkheid om de problemen met interne regelgeving op te lossen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een zaak in 2003 waarbij 3 leerlingen met een gezichtsluier de toegang werd ontzegd tot het Regionaal Opleidingscentrum (ROC). Zij dienden vervolgens een klacht in bij de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Het ROC verweerde zich met het argument dat het zou gaan om een verbod van gelaatsbedekkende kleding, ongeacht het godsdienstige karakter. Het CGB stelde vast dat er sprake was van indirecte discriminatie, maar dat het ROC desalniettemin rechtmatig handelde omdat het verbod objectief gerechtvaardigd was. De doelstellingen van het verbod, namelijk het bevorderen van onderlinge communicatie en het kunnen vaststellen van de identiteit, waren voldoende zwaarwegend.9

Dit artikel onderstreept dat er in Nederland niet enkel sprake is van een democratische samenleving, maar dat rekening moet worden gehouden met pluriformiteit. Dit is essentieel voor

november 2018 | ALIBI Magazine

de bescherming van minderheden en het individu tegen de meerderheid. Dit is onder meer terug te vinden in de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van meningsuiting.10 Het recht op gelijke behandeling en het discriminatieverbod impliceren dat men het recht heeft om niet ‘normaal’ te zijn, zonder dat dit tot ongelijke behandeling leidt.11 Artikel 1 van de Grondwet ziet niet enkel op directe discriminatie, maar ook indirecte discriminatie. In de MvT van de wet wordt aangegeven dat hier geen sprake is van directe discriminatie, nu alle vormen van gezichtsbedekkende kleding verboden zijn. Er is sprake van indirecte discriminatie indien de toepassing van neutrale criteria feitelijk tot een discriminatoir resultaat leidt, tenzij er een objectieve rechtvaardiging bestaat.12 De wet is neutraal geformuleerd. In de praktijk heeft het gevolg echter een indirect discriminatoir effect ten opzichte van moslima’s die gezichtsbedekkende kleding dragen uit geloofsovertuiging. Het recht van vrijheid van godsdienst staat beschreven in artikel 6 van de Grondwet en in artikel 9 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Naar oordeel van de regering zou de wet de toets aan artikel 9 van het EVRM doorstaan. De vrijheid van godsdienst kan namelijk beperkt worden, indien het niet in strijd is met artikel 6 van de Grondwet en indien dit gerechtvaardigd is op grond van artikel 9 EVRM. Een uitzondering op artikel 6 van de Grondwet door een wet in formele zin in dus mogelijk. Een beperking op artikel 9 van het EVRM is ook hoogstwaarschijnlijk mogelijk. Het tweede lid van het artikel geeft drie voorwaarden, de beperking moet gebaseerd zijn op een wettelijk voorschrift, moet een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Aan het eerste vereiste is hier voldaan. De vraag is echter of deze wet een legitiem doel dient en dit noodzakelijk is in een democratische samenleving. De mogelijke legitieme doelen die het EVRM voorschrijft zijn het belang van de publieke veiligheid, de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede

ARTIKEL zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Daarbij dient de maatregel te voldoen aan de toets van proportionaliteit en subsidiariteit. Uit de jurisprudentie blijkt dat het EVRM in gevallen van vrijheid van godsdienst veel ruimte aan lidstaten geeft. Zie bijvoorbeeld Leyla Sahin t. Turkije of S.A.S. t. Frankrijk. In Leyla Shain t. Turkije stelde het EHRM vast dat universiteiten vrij zijn studenten te weigeren die een hoofddoek dragen.13 Dit had mede te maken met de secularisme van de staat, dit is de overtuiging dat religie geen invloed mag uitoefenen op de staat. Hierbij werd het doel van de universiteit om de rechten en vrijheden van anderen te beschermen geaccepteerd in samenhang met het doel van bescherming van de openbare orde. Het vereiste van noodzaak in een democratische samenleving geniet bij verhoudingen tussen de staat en geloof bij het EHRM een appreciatiemarge. De verhoudingen tussen godsstaat en politiek tonen in Europa enorme verschillen. Het Verenigde Koninkrijk heeft bijvoorbeeld een sterke band met de Anglicaanse Kerk, maar in Frankrijk is juist een sterke scheiding. In 2014 sprak het EHRM zich uit over het Franse ‘boerkaverbod’ in de zaak S.A.S t. Frankrijk.14 In deze zaak wilde een moslima in een boerka over straat lopen. Er gold echter een soortgelijke wet die gezichtsbedekkende kleding in openbare ruimtes sinds 2011 verbood. Het EHRM accepteerde het argument van Frankrijk dat dragen van de boerka strijdig zou zijn met de basisprincipes van sociale

“HET IS ONGELOOFWAARDIG DAT DE HOOGSTENS 400 VROUWEN DIE EEN BOERKA DRAGEN, DE RECHTEN EN VRIJHEDEN VAN ANDEREN ZO BELEMMEREN DAT HIER EEN INGRIJPENDE BEPERKING VAN GODSDIENST VOOR NOODZAKELIJK IS” 50

ARTIKEL communicatie en de vereisten van ‘samenleven.’15 Deze uitspraak kreeg veel kritiek, vooral omdat het begrip ‘samenleven’ een te vage term zou zijn, waardoor de bescherming van vrijheid van godsdienst kan worden uitgehold.16 Deze uitspraken geven aan dat het EHRM veel ruimte geeft voor beperkingen aan het recht van vrijheid van godsdienst door lidstaten. In de MvT wordt gesteld dat de wet een legitiem doel dient, namelijk de bescherming van rechten en vrijheden van anderen waarbij onderlinge communicatie van bijzonder belang wordt geacht. Mocht het zover komen, dan is het in lijn met de reeds genoemde jurisprudentie van het EHRM. Het is hoogstwaarschijnlijk dat deze argumenten worden geaccepteerd. Conclusie Hoewel de Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding rechtmatig lijkt te zijn, blijft de vraag hoe noodzakelijk de wet is. In de praktijk zijn er veelal al veel voorzieningen waardoor problemen zoals identificatieplicht in de zorg of bij de politie zijn geregeld. Het grootste argument tegen het boerkaverbod is wellicht dat het voornamelijk voor meer isolatie zou zorgen onder moslima’s. Door ze de toegang tot openbare ruimtes te ontzeggen, wordt participatie in de samenleving bemoeilijkt. Het is ongeloofwaardig dat de hoogstens 400 vrouwen die een boerka dragen, de rechten en vrijheden van anderen zo belemmeren dat hier een ingrijpende beperking van godsdienst voor noodzakelijk is.•

“DE ARTSENFEDERATIE KONINKLIJKE NEDERLANDSCHE MAATSCHAPPIJ TOT BEVORDERING DER GENEESKUNST (KNMG) HEEFT AL GESTELD DAT ZIJ HET ‘BOERKAVERBOD’ IN ZORGINSTELLINGEN ONWENSELIJK EN ONNODIG VINDT. IN HAAR OGEN ZOU HET DE TOEGANG TOT DE ZORG BELEMMEREN EN GEEN REËEL PROBLEEM OPLOSSEN”

HELEEN DE RIJK bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

HET BODEM(BESLAG)RECHT VAN DE FISCUS IN FAILLISSEMENT: DE DERDE BUITEN SPEL? Ten tijde van een faillissement van een onderneming is het voor schuldeisers dringen om nog iets van hun vordering op de gefailleerde terug te krijgen. Op grond van art. 3:227 BW bezitten schuldeisers een gelijk recht om uit de faillissementsboedel van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid. Dit artikel maakt hierbij ook meteen een voorbehoud dat wettelijke uitzonderingen mogelijk zijn. Indien voorzien bij wet, kan een schuldeiser zich dus met voorrang op de faillissementsboedel verhalen. Bekende voorbeelden zijn het hypotheeken pandrecht en het voorrecht van de fiscus. De hypotheeken pandhouder staan sterk ten opzichte van andere schuldeisers, dankzij hun seperatistenpositie.1

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

13. 14. 15. 16.

Kamerstukken II, 2016/17, 26, 34349, p. 6. Stb. 2018, 222. E. van Vugt, ‘Blote jurk mag, nikab is een probleem’, Het Parool 5 augustus 2018. Kamerstukken II, 2006/07, 88, 29754. RTL Nieuws, ‘Waarom het boerkaverbod er nu wel gaat komen’ 22 mei 2015. Kamerstukken II 2015/16, 34349, 3. ‘boerkaverbod’ in zorginstellingen onwenselijk, KNMG 30 november 2015, knmg. nl Artikel 2 wet op de identificatieplicht, zie ook art. 8 politiewet 2012 of art. 6a wet op de bijzondere opsporingsdiensten CGH, 20 maart 2003, ECLI:NL:XX:2003:AN7464. Artikel 6 en artikel 7 van de Grondwet. A. B. Terlouw, ‘Blote billen, boerka’s en baarden,’ Actioma.nl 31 augustus 2016. Kamerstukken II 2015/16, 34349, 3. Zie ook EHRM 13 november 2007, 57325/00, D.H. and Others v. The Czech Republic en EHRM, 16 maart 2010, 15766/03, Oršuš versus Croatia. EHRM 10 november 2005, :CE:ECHR:2005:1110JUD004477498 (Leyla Sahin v. Turkey). EHRM, 1 juli 2014, 43835/11, S.A.S. v. Frankrijk. A. B. Terlouw, ‘Blote billen, boerka’s en baarden,’ Actioma.nl 31 augustus 2016. J.W. Ouwerkerk, ‘Het EHRM over het Franse boerkaverbod: Gepast terughoudend of krampachtig vermijdend?’, Delikt en delekwent, 2015, Vol.45(1), p.42-56

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

welke nodig zijn voor de uitoefening van het bedrijf. Heeft ten aanzien van een zaak natrekking plaatsgevonden, dan verliest de zaak haar roerende status en is zij geen bodemzaak (meer). Natrekking houdt in dat een zaak bestanddeel van andere een onroerende zaak wordt. De eerste zaak verliest dan haar roerende status en is geen bodemzaak (meer). Een machine die geïnstalleerd wordt in een fabriek is vanaf dat moment onlosmakelijk met de fabriek verbonden. Natrekking doet zich het meest voor bij machines, ingebouwde apparatuur en loopkranen.8

De fiscus komt op de ranglijst in beginsel na de hypotheeken pandhouders. Een van de hem toegekende rechten is het bodembeslagrecht.. Dit recht kan vergaande gevolgen hebben voor zowel derden als pandhouders van een stil pandrecht.2 Op grond van artikel 22 lid 3 Invorderingswet (hierna: IW 1990) kan de fiscus beslag leggen op een bodemzaak die eigendom is van een derde. Deze bodemzaak dient zich dan op de bodem van de schuldenaar van de fiscus te bevinden. Ik bespreek nu in welke gevallen en op welke zaken de fiscus precies beslag, om vervolgens in te gaan op de positie van de derde – welke nog (deels) eigenaar is doordat de koopprijs bijvoorbeeld nog niet volledig is voldaan – ten opzichte van de fiscus. Wat is een bodem? De fiscus kan alleen beslag leggen op goederen die zich op de bodem van zijn schuldenaar bevinden.3 De vraag is hoe het begrip bodem precies moet worden uitgelegd. De Hoge Raad heeft zich hier meermaals over uitgelaten en uit haar uitspraken kan geconcludeerd worden dat de definitie van het begrip bodem niet te letterlijk dient te worden genomen. In Dutchman/Ontvanger oordeelde de Hoge Raad dat er sprake is van een ‘bodem’ indien het perceel op het tijdstip van de beslaglegging feitelijk in gebruik is bij de schuldenaar en hij daarover onafhankelijk van

anderen de beschikking heeft. Naast de feitelijke omstandigheden kunnen ook de rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen in aanmerking worden genomen.4

“WAT RESTEERT IS EEN CONCURRENTE FAILLISSEMENTSVORDERING OP DE BOEDEL”

Naast dat de schuldenaar feitelijk beschikking heeft over de ‘bodem’, moet er ook nog sprake zijn van uitoefening van bedrijfsactiviteiten.5 De Hoge Raad oordeelde dat een perceel niet meer in gebruik is als de schuldenaar er geen bedrijfsactiviteiten meer uitoefent. Het feit dat de curator zichzelf een aantal keer toegang tot het perceel heeft verschaft, om handelingen te verrichten ter vereffening van de boedel, deed hier niet aan af. Hetzelfde oordeelde de Hoge Raad over het feit dat nog enige administratie en zaken van de gefailleerde aanwezig waren.6

Onder de categorie bodemzaken vallen dus machines, maar ook roerende zaken dienend ter stoffering. Volgens de wettekst gaat het om zaken die ter stoffering dienen van een huis of landhoef. Gebouwen worden hiermee gelijk gesteld. Voorbeelden van roerende zaken dienend ter stoffering zijn losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel en een filmtoestel in een bioscoop. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto’s, kleding en tentoongestelde goederen. Deze goederen vallen er niet onder omdat zij niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst.9 Ook showroommodellen kunnen niet worden aangemerkt als roerende zaken dienend ter stoffering. Showroommodellen moeten eens in de zoveel tijd vervangen worden door nieuwe modellen die aan de mode-eisen van dat moment voldoen.10 Reëel eigendom Op bodemzaken van derden, die zich op de bodem van de schuldenaar bevinden, mag beslag gelegd worden. Hieraan is nog

een aanvullende voorwaarde verbonden. De derde – van wie de bodemzaak officieel nog is omdat de koopprijs nog niet (volledig is voldaan) – mag het reële eigendom van de betreffende zaak niet meer bezitten. Indien de derde wel de reële eigenaar is van de zaak, dan dient de fiscus het bodembeslag op te heffen.11 Bij een huurovereenkomst voor een zaak en bij operationele lease is in beginsel sprake van reëel eigendom van de derde. Indien voor de bodemzaak een financiële leaseovereenkomst is gesloten, dan ligt het reële eigendom in beginsel niet bij de derde.12 Bij de vraag of er sprake is van reëel eigendom speelt ook mee voor wiens risico waardedaling van de zaak komt en of de zaak na enige tijd weer terugkeert naar de derde. Als de zaak na enige tijd terug

“NAAST DAT DE SCHULDENAAR FEITELIJK BESCHIKKING HEEFT OVER DE ‘BODEM’, MOET ER OOK NOG SPRAKE ZIJN VAN UITOEFENING VAN BEDRIJFSACTIVITEITEN”

terugkeert naar de derde en het risico van waardevermindering ook voor zijn rekening komt, dan kan gesteld worden dat de derde het reële eigendom bezit. Een gemaakt voorbehoud door de derde, waarbij bijvoorbeeld het risico van diefstal en brand wel voor rekening van de schuldenaar komt, doet hier niet aan af.13 Een in beginsel machtig recht voor de derde, het eigendomsvoorbehoud, wordt in de Leidraadbepaling aanmerkt als niet-reëel eigendom.14 De derde met een eigendomsvoorbehoud kan zijn recht dus niet laten gelden tegenover de fiscus, indien de fiscus bodembeslag legt op een zaak. Deze visie was al voor de uitgave van de Leidraad in de jurisprudentie bevestigd.15 De rechter oordeelde “de rechten van de fiscus hadden voorrang boven een als zekerheidsrecht aan te merken eigendomsvoorbehoud op een onder het bodembeslag vallend

Concluderend, moet de schuldenaar van de fiscus feitelijk onafhankelijk van anderen, over het perceel kunnen beschikken Daarnaast moet er ook sprake zijn van (enige) bedrijfsvoering. Waarop kan de fiscus beslag leggen? Op grond van artikel 22 lid 3 IW 1990 kan de fiscus zowel op belastingen, als op roerende zaken beslag leggen.7 In dit artikel ga ik alleen in op de roerende zaken, de zogeheten bodemzaken. Bij een bodemzaak kan gedacht worden aan machines en ingebouwde apparatuur

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

dat een dergelijke opbrengst gering is in vergelijking met de economische waarde van de zaak. Uit de hiervoor aangehaalde zaak blijkt dat de rechter deze waarde zelf bepaalt.24

“EEN IN BEGINSEL MACHTIG RECHT VOOR DE DERDE, HET EIGENDOMSVOORBEHOUD, WORDT IN DE LEIDRAADBEPALING AANMERKT ALS NIET-REËEL EIGENDOM”

onderdeel van de bedrijfsinventaris.” Het bodem(beslag)recht staat dus boven het eigendomsvoorbehoud van de derde. Versterking positie fiscus Dat de fiscus een sterke positie heeft ten opzichte van de derde is inmiddels duidelijk. De wetgever heeft deze positie recentelijk nog eens extra versterkt. Waar voor 2013 een derde – met of zonder reëel eigendom – door middel van een bodemverhuurconstructie alsnog onder het bodembeslag uit kon komen, is dit nu in de praktijk niet meer mogelijk.16 Op 1 januari 2013 is artikel 22bis IW 1990 in werking getreden. In de literatuur is veel kritiek geuit op dit artikel.17 Ook de Raad van State merkte op dat door de wetgever onvoldoende aandacht was besteed aan de maatschappelijke gevolgen van het voorstel.18 Met de invoering van artikel 22bis IW 1990 is, zoals hierboven al besproken, de positie van de fiscus ten opzichte van zowel derden, als stil pandhouders extra versterkt. Als een derde zijn recht ten opzichte van de bodemzaak wil uitoefenen, of handelingen wil verrichten waardoor hij de zaken in zijn bezit krijgt, dan dient hij de fiscus hier eerst van op de hoogte te stellen.19 Gedurende vier weken na deze mededeling mag de derde zijn recht niet uitoefenen, terwijl het de fiscus vrij staat te bepalen of hij beslag wil leggen op de bodemzaak c.q. het goed dienend ter stoffering.20 Theoretisch gezien kan de derde na vier weken alsnog een bodemverhuurconstructie opstellen. In de praktijk zal dit waarschijnlijk niet voorkomen, omdat de fiscus eerst maatregelen mag nemen en dit waarschijnlijk ook zal doen. Wat kan de derde nog wel doen? De derde die het reële eigendom van de zaak nog bezit kan op twee manieren in bezwaar gaan tegen het bodembeslag op zijn zaak. Als eerste kan hij kan beroep instellen bij de directeur.21 Dit dient

binnen zeven dagen na ontvangst van mededeling van de beslaglegging te gebeuren. Tegen een eventuele afwijzing door de directeur staat geen beroep open bij de belastingrechter, maar wel bij de burgerlijke rechter als restrechter. De derde dient dan de fiscus (en zo nodig de directeur) te dagvaarden wegens onrechtmatige daad. De tweede mogelijkheid is het instellen van verzet. De derde heeft deze optie naast het beroep bij de directeur. Hij mag er dus ook voor kiezen om meteen verzet in te stellen. De derde kan op drie wettelijke grondslagen verzet instellen. Als eerste kan de derde verzet (in kort geding) instellen op grond van artikel 438 Rv. De derde dient dan zowel de fiscus als de belastingschuldige te dagvaarden, volgens artikel 438 lid 5 Rv. Als tweede kan de derde verzet instellen op grond van artikel 456 Rv. De mogelijkheden zijn in dit geval echter beperkt. Op grond van deze bepaling kan een derde zich tot aan de verkoop van de beslagen bodemzaak verzetten tegen het verhaal van de zaak. De derde moet stellen dat de zaak aan hem toebehoort of dat hij een ander geldend recht op de zaak heeft.22 Tot slot kan de derde ook verzet instellen op grond van artikel 435 Rv. Op grond van lid 3 van dit artikel kan de derde binnen acht dagen na de betekening van de beslaglegging, schriftelijk aan de deurwaarder meedelen dat hij zich verzet tegen het verhaal op zijn zaak. Het gelegde beslag wordt dan omgezet in een conservatoir beslag, zodat de rechter toestemming dient te geven voor executie. Hiervoor moet ter zitting hoor en wederhoor plaatsvinden.

De derde die het reële eigendom van de bodemzaak niet meer bezit, kan geen succesvol verzet instellen tegen het gelegde bodembeslag. De Leidraad Invorderingswet 1990 bepaalt namelijk dat als er geen sprake is van reëel eigendom, de fiscus simpelweg beslag kan leggen op de bodemzaak, om deze vervolgens te verkopen. Uiteraard vervalt de (geld)vordering die de derde op de schuldenaar heeft niet. Zijn positie is echter wel flink verzwakt. Een derde met een eigendomsvoorbehoud op een bodemzaak, kan deze zaak niet meer in bezit nemen. Wat resteert is een concurrente faillissementsvordering op de boedel. Conclusie De wetgever heeft de fiscus een zeer sterke positie toegekend. Met zijn bodembeslagrecht kan de fiscus zich via derden verhalen op de schulden van zijn schuldenaar. Van alle schuldeisers van de schuldenaar, zijn het vooral derden

Voor nu doet de derde er goed aan om een zo sterk mogelijke constructie met zijn schuldenaar op te stellen, waarbij hij het reële eigendom van de zaak behoudt totdat de koopprijs volledig is voldaan. Eigendomsvoorbehoud is niet voldoende. Middels een tijdelijke huurovereenkomst voor een bodemzaak of operationele lease kan de derde zichzelf beschermen tegen de fiscus, anders wordt het achteraan aansluiten met de rest van de concurrente schuldeisers. •

2. 3.

4. 5. 6. 7. 8.

Mocht een zaak al executoriaal verkocht zijn door de fiscus, dan kan de derde de zaak niet meer terugvorderen. Wel heeft hij dan eventueel recht op een schadevergoeding.23 Deze schadevergoeding hoeft niet gelijk te staan aan de opbrengst van de executoriale verkoop, nu bekend is

november 2018 | ALIBI Magazine

die geen eigendomsrecht bezitten ten opzichte van een bodemzaak, welke hier de – negatieve – gevolgen van ondervinden. Door de invoering van artikel 22bis IW 1990 per 1 januari 2013 is de positie van deze derde nog verder achteruit gegaan, nu hij de fiscus op de hoogte moet stellen van eventuele handelingen die hij wil verrichten. De fiscus heeft na deze mededeling vier weken om eerst zelf actie te ondernemen. Het is voor de derden hopen dat de wetgever dit spoedig zal herzien. Een eventuele herziening van de wet ten voordele van de derde (en de stille pandhouder) vindt in elk geval veel steun in de literatuur.

10. 11. 12.

november 2018 | ALIBI Magazine

“MET DE INVOERING VAN ARTIKEL 22BIS IW 1990 IS, ZOALS HIERBOVEN AL BESPROKEN, DE POSITIE VAN DE FISCUS TEN OPZICHTE VAN ZOWEL DERDEN, ALS STIL PANDHOUDERS EXTRA VERSTERKT”

De hypotheeken pandhouder ontlenen hun recht aan artikel 57 Faillissmentswet. Kort gezegd houdt dit artikel in dat de hypotheeken pandhouders geen rekening hoeven te houden met andere schuldeisers, en ook zonder toestemming van de curator over mogen gaan tot executie. De fiscus tegenover de stille pandhouder zal in dit artikel niet besproken worden. De letterlijke tekst van artikel 22 lid 2 sub h IW 2001 spreekt van ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van het land’. In de praktijk wordt dit aangeduid als ‘bodemzaak’. Hoge Raad 18 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0373 (Big Dutchman/ Ontvanger), r.o. 4.4. Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:896 (Ontvanger/ Horeca Holding) , r.o. 3.3. Idem. Artikel 22 lid 3 sub h IW 1990. Commentaar op Invorderingswet 1990 art. 22 (OR-insolventierecht) bijgewerkt tot 06-062017 door A.J. Tekstra. Hof Arnhem 06 september 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BT6754, r.o. 4.3. met verwijzing naar Hoge Raad 26 januari 1981, NJ 1981, 656. Hoge Raad 09 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2700 (ING/Quint qq). Artikel 22.8.10 Leidraad Invordering 2008. Het verschil tussen deze lease-overeenkomsten

13. 14. 15. 16.

17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24.

zit vooral in wat bij het leasecontract is inbegrepen. In het geval van een auto regelt de leasemaatschappij bij operational lease dingen als wegenbelasting, verzekering en onderhoud. De leasemaatschappij behoudt het economisch eigendom. Bij financial lease is de leaser hier zelf verantwoordelijk voor – hij verkrijgt ook het economisch eigendom. Rechtbank Zeeland-West Brabant 10 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9010, r.o. 7.5. Zie voetnoot 10. Rechtbank Rotterdam 24 september 1998, JOR 1998/157. Bij een bodemverhuurconstructie verkrijgt de derde kort gezegd het eigendom van de bodem, middels een huurovereenkomst. De bodem is dan niet meer in eigendom van de schuldenaar en de fiscus kan geen beslag meer leggen. Zie bijvoorbeeld A.J. Tekstra, ‘Het bodemrecht van de fiscus anno 2013’, Ondernemingsrecht 2013/51, p. 261-267. Belastingplan 2013, 33 402, nr. 4. Artikel 22bis lid 2 IW 1990. Idem, lid 4. Op grond van artikel 22 lid 2 IW 1990. Artikel 22 IW 1990 Bezwaar tegen beslag door derden, Sdu Juridische uitgevers, bijgewerkt tot 8 juni 2017 door A.J. Tekstra. Rechtbank Zeeland-West Brabant 10 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9010, r.o. 8.4. Idem.

ARTIKEL

STRAFFELOOSHEIDSGEVECHT: IDEOLOGISCHE GROOTSPRAAK OF REDEN VOOR OPTIMISME? JASPER VAN BERCKEL SMIT masterstudent Public International Law aan de Universiteit van Amsterdam

Dit jaar bestaat het Rome Statuut 20 jaar. Veel rechtswetenschappers voelen zich daarom genegen een duit in het analytische zakje te doen door zich uit te laten over de ontwikkeling van het Internationaal Strafhof (hierna: ‘ISH’). Overmatig positivisme valt niet te bespeuren, nu de cijfers er niet om liegen: slechts veertien zaken zijn tot dusver op de rol verschenen bij het ISH. Drie van deze zaken hebben geleid tot een reparatieactie.1 Naast de teleurstellende getallen die het Hof produceert, is er veel kritiek op geografische focus van de organisatie.2 Hoewel de kern van zeven van de tien huidige ‘preliminaire beoordelingen’ buiten Afrika ligt, heeft het accent tot nu toe voornamelijk gelegen op misdadigers uit het Afrikaanse continent. Uiteindelijk zijn enkel Afrikaans gerelateerde delicten ontpopt tot daadwerkelijke zaken voor het ISH. Ondanks het jubileum is voorzichtige feestvreugde op het eerste gezicht aldus gepast.

In dit artikel bespreek ik de vraag of de uitspraak van de Pre Trial Chamber van het ISH (hierna: PTC) van 6 september 2018, met betrekking tot de vervolging van Myanmarese militaire leiders, verandering kan brengen in deze negatief geladen gemoedstoestand.3 Wat betekent deze uitspraak voor de ontwikkeling van het internationaal strafrecht? Genereert het een stimulans in het gevecht tegen straffeloosheid?4 Voordat op de kern van de bovengenoemde zaak wordt ingegaan, belicht ik eerst de context van de uitspraak. De context De zaak gaat over de gruweldaden van het autonome Myanmarese leger jegens de Rohingya, een etnische minderheidsgroep in Myanmar. Bijna 700.000 burgers zijn op de vlucht geslagen naar buurland Bangladesh om te ontkomen aan de vernielingen en vervolgingen in de noordelijke Rhakine provincie van Myanmar. Volgens Medicins Sans Frontieres (MSF) zijn er ten minste 6.700 Rohingya, waaronder 730 jonger dan vijf jaar vermoord in de maand dat het geweld uitbrak.5 Ook zijn er berichten dat het Myanmarese leger vrouwen en meisjes heeft verkracht.6 De Hoge Commissaris voor Mensenrechten van de VN heeft de situatie zelfs uitgeroepen tot “textbook example of ethnic cleansing.”7 Voorafgaand aan de concrete bespreking van de uitspraak is bepaalde procedurele basiskennis van belang voor een goed begrip van de materie. Het betreft namelijk een uitspraak van de Pre Trial Chamber. Dit impliceert dat de kwestie onder aandacht is gekomen van het ISH en dat de Office of the Prosecutor (OTP) voldoende bewijs heeft tegen een individu om een arrestatiebevel aan te

november 2018 | ALIBI Magazine

vragen bij de PTC. Een arrestatiebevel wordt uitgevaardigd, indien redelijke gronden bestaan dat de persoon de misdaden heeft begaan binnen de jurisdictie van het ISH en dat het onwaarschijnlijk is dat het individu vrijwillig zal verschijnen voor het hof, de kans groot is dat hij het proces of onderzoek zal frustreren of dat hij door zal gaan met begaan van misdaden. Tot zover de context van de uitspraak. De uitspraak In de uitspraak van 6 september staat de vraag centraal of het ISH rechtsmacht heeft. Het hof kan op basis van drie gronden rechtsmacht hebben: door middel van (i) verwijzing staat, (ii) verwijzing van de VN Veiligheidsraad, (iii) verwijzing aanklager.8 Voordat een van de drie verwijzingen kan plaatsvinden, moet echter wel zijn voldaan aan de randvoorwaarden van art art 12 Rome Statuut (hierna ‘Statuut’). Normaal gesproken heeft het ISH enkel jurisdictie met betrekking tot misdaden gepleegd binnen de landsgrenzen van derde-landen (niet aangesloten bij ISH of ISH-jurisdictie niet geaccepteerd), indien een expliciete VN Veiligheidsraad-resolutie daaromtrent is gegeven.9 In de overige gevallen, waarin de verwijzing door een staat of de aanklager is geschied, heeft het hof alleen rechtsmacht in geval van ‘host state consent’. Dit gegeven vloeit voort uit het verbod op extraterritoriale handhaving in het internationaal recht. In casu is de locatie waar de misdaden hebben plaatsgevonden (en nog steeds plaatsvinden) van groot belang, nu de zaak is verwezen door de aanklager en geen enkele sprake is van instemming aan Myanmarese zijde om mee te werken aan het strafrechtelijke onderzoek. Om te beoordelen of het ISH rechtsmacht

ARTIKEL

heeft, dient aldus te worden gekeken op welk grondgebied de specifieke strafbare handelingen hebben plaatsgevonden. Wanneer deze zijn voorgevallen op het grondgebied van een lidstaat of een staat dat de jurisdictie van het hof heeft geaccepteerd, dan kan het ISH het onderzoek voortzetten en eventueel tot vervolging overgaan.

“EEN DERGELIJKE BEPERKING ZOU ALS ZEER ONDEUGDELIJK WORDEN ERVAREN DOOR DE VELE SLACHTOFFERS EN NABESTAANDEN”

In de uitspraak geeft de PTC aan dat de ISH rechtsmacht heeft de Myanmarese leiders te vervolgen voor Crimes against Humanity (hierna: CaH). Volgens de PTC heeft er namelijk deportation (= subonderdeel van CaH)10 van Rohingya van Myanmar naar Bangladesh plaatsgevonden, hetwelk zich onderscheidt van forcible transfer11 in de zin dat de eerste term van nature een grensoverschrijdend karakter heeft. Aldus heeft een deel van de strafbare handelingen plaatsgevonden op het grondgebied van Bangladesh. De PTC oordeelt vervolgens dat art 12 Statuut in ruime zin moet worden gelezen: wanneer ten minste een enkel juridisch element plaatsvindt op het territorium van een lidstaat, dan is voldaan aan de randvoorwaarde van art 12 Statuut.12

De PTC onderbouwt dit standpunt door art 12(2)(a) Statuut contextueel te interpreteren, hetgeen de relevante internationale regels in ogenschouw neemt.13 Bovendien, zo vervolgt de kamer, “[t]he territoriality of criminal law […] is not an absolute principle of international law and by no means coincides with territorial sovereignty.”14 In het bijzonder hebben meerdere nationale jurisdicties soortgelijke (‘one legal element’) wetten aangenomen. Dergelijke wetten zijn ook terug te vinden in andere internationale bronnen.15 De vraag is echter wat de juridische implicaties zijn van ‘at least one legal element.’ De term wordt in de uitspraak namelijk niet verder uitgewerkt. Zorgt dit niet voor een te brede/ruime interpretatie van art 12(2) (a) Statuten? Althans breder dan de contractstaten ooit voor ogen hadden? Men zou ook kunnen beargumenteren dat de PTC heel keurig binnen de statutaire voegen is gebleven, nu het de ISH’s jurisdictie niet extraterritoriaal toepast, waardoor deze uitspraak nauwelijks als progressief kan worden bestempeld. In het restant van dit artikel laat ik deze vragen onbeantwoord en focus ik mij voornamelijk op de

“DADERS WORDEN GEBRANDMERKT ALS HOSTIS HUMANIS GENERIS, VIJANDEN VAN DE MENSHEID (…)”

implicaties van het ‘one legal element principe’ op de specifieke feiten van de casus. Waar de internationale misdaad deportation van nature in meerdere staten plaatsvindt, is het veel gecompliceerder om aan te tonen of de beweerde genocide, een wereldwijd zwaarder veroordeelde misdaad, ook grensoverschrijdend was. Nu het ISH geen keihard bewijs heeft voor deze laatste claim, is het maar de vraag of de militaire leiders zullen worden vervolgd voor de zwaarste categorie misdrijven. Een dergelijke beperking zou als zeer ondeugdelijk worden ervaren door de vele slachtoffers en nabestaanden. Niet alleen zal de hoogte van de mogelijk op te leggen straffen bij een eventuele procedure onbevredigend zijn, maar ook het feit dat de daders niet worden terechtgesteld voor de gruwelijke misdaden die zij hebben begaan, zal bij velen in het verkeerde keelgat schieten. Afgezien van de beschreven jurisdictionele beperking is het überhaupt niet plausibel dat een daadwerkelijke vervolging gaat plaatsvinden, omdat de staat Myanmar zijn militaire leiders waarschijnlijk niet zal uitleveren aan het ISH. De enige denkbare, doch verwaarloosbare optie, is wachten totdat de Myanmarese misdadigers binnen de jurisdictie van een lidstaat komen. Al met al is het verstandig voorzichtig optimistisch te zijn met betrekking tot de uitspraak van de PTC en niet al te hoge verwachtingen te koesteren wat betreft de mogelijke uitkomst van het traject.

november 2018 | ALIBI Magazine

Het gebrek aan optimisme geeft critici genoeg reden zich strijdbaar op te stellen en een flink schot hagel op het 20-jarige project af te vuren. Is er dan helemaal geen optimistische take away als gevolg van de uitspraak van 6 september? Hoewel de kans op bestraffing van de delinquenten niet erg groot is, genereert een mogelijk toekomstig onderzoek ook positieve consequenties. Ten eerste zorgt alle aandacht voor de situatie in Myanmar voor een mondiaal bewustzijn. Ondanks dat de Aziatische staat pretendeert zich niets aan te trekken van de geluiden van buitenaf, kan een diepgaand onderzoek voor een stigmatiserend effect zorgen. Dit kan zich vertalen in een verslechtering van diplomatieke relaties en een achteruitgang van de handelspositie in de wereld. Tevens kan de voorzetting van het onderzoek leiden tot intolerantie tegen straffeloosheid onder andere staten, waardoor alternatieven zullen worden bestudeerd om straffeloosheid tegen te gaan. Hoe nu verder? De essentiële vraag die voortvloeit uit de laatste zin van de vorige alinea is: hoe kan het grote straffeloosheidsgat worden gedicht? Klaarblijkelijk kan dit gat niet volledig worden gedicht binnen het stagnerende institutionele ISH-kader. Hoewel een verwijzing van de VN-Veiligheidsraad ervoor kan zorgen dat instemming van de host state niet vereist is, lijkt deze optie praktisch nagenoeg uitgesloten gezien de conservatieve opstelling van de veto-grootmachten binnen de Raad.16 Een ander, eerder theoretisch dan realistisch alternatief, is het creëren van

ARTIKEL

een nieuw ad hoc tribunaal. Echter, de uitvoeringskosten van het Joegoslavië en Rwanda-tribunaal hebben bij de Veiligheidsraad tot een “tribunaal moeheid” geleid.17 Uiteindelijk wordt het meest hoopvolle en realistische perspectief geboden door de bevoegdheid van staten om universele jurisdictie uit te oefenen. Dat wil zeggen dat staten bevoegd zijn grove misdaden (zoals opgesomd in het Rome Statuut) te veroordelen, indien deze indruisen tegen de universele belangen van staten.18 Daders worden gebrandmerkt als hostis humanis generis, vijanden van de mensheid, waardoor elke staat dat gezag krijgt over de dader een legitieme rechtsbasis heeft een strafzaak aanhangig te maken. Hoewel het probleem van handhavende jurisdictie hiermee niet wordt opgelost, zou universele jurisdictie wel een remedie zijn rechtsprekende jurisdictie te verkrijgen over misdaden uitsluitend gepleegd binnen niet-lidstaten, zoals

2. 3.

5. 6.

7. 8. 9. 10. 11. 12.

13.

Een reparatieactie omhelst een monetaire compensatie, teruggave van eigendom, rehabilitatie of symbolische maatregelen zoals verontschuldigingen of gedenktekens: https://www.icc-cpi.int/Pages/ ReparationCompensation.aspx. Werle, Gerhard, Fernandez, Lovell, Vormbaum, Moritz (Eds.); Africa and the International Criminal Court, Springer 2014, p 2. Pre Trial Chamber I, Decision on the “Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute”, 6 September 2018, ICC-RoC46(3)-01/18. Preambule Rome Statuut: “The state parties to this Statue, […] Determined to put an end to impunity for the perpetrators of these crimes and thus to contribute to the prevention of such crimes.” Medicins Sans Frontieres, “No one was left”: Death and Violence Against the Rohingya in Rakhine State, Myanmar, March 2018, p 5. Zie voor berichtgeving hieromtrent Amnesty International: https://www.amnesty.org/en/ latest/news/2017/10/myanmar-new-evidenceof-systematic-campaign-to-terrorize-anddrive-rohingya-out/ en Human Rights Watch: https://www.hrw.org/news/2017/09/22/ witness-carnage-burmas-rakhine-state. Zie: https://www.ohchr.org/EN/ NewsEvents/Pages/DisplayNews. aspx?NewsID=22041&LangID=E. Art 13 Rome Statuut. Zie art 13(a) jo. art 12(2) Rome Statuut. Dwangmatige verplaatsing van individu(en) naar locatie buiten dezelfde staat; Art 7(1)(d) Rome Statuut. Dwangmatige verplaatsing van individu(en) naar locatie binnen dezelfde staat; Art 7(1)(d) Rome Statuut. Pre Trial Chamber I, Decision on the “Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute”, 6 September 2018, ICC-RoC46(3)-01/18, par. 64. De PTC verwijst naar Artikel 31(3)(c) van het Weens Verdragen Verdrag. Ook verwijst het

ARTIKEL

in casu ten aanzien van de vermeende genocide in Myanmar. Ondanks dat universele rechtsmacht veelvuldig is besproken bij het opstellen van art 12 Statuut, kwam er geen consensus op dit punt.19 Desalniettemin is het concept terug te vinden in recentelijke staatspraktijk in Europese landen, zoals Duitsland en Zweden, met betrekking tot de berechting van oorlogsmisdadigers die zich hebben schuldig gemaakt aan mensenrechtenschendingen in Syrië.20 Gesteund door het voorgaande ben ik van mening dat de effectiviteit van het ISH niet enkel moet worden beoordeeld op basis van de hoeveelheid zaken op de rol bij het Strafhof, zoals de cijferretoriek in de inleiding suggereert. Nee, veeleer dient men een blik te werpen op de exponentiële groei van zaken voor nationale gerechten met een directe, dan wel indirecte link met het Rome Statuut.21 Hoewel de laatstgenoemde ontwikkeling eveneens uitgaat van volume, impliceert het ook een

14.

15. 16.

17. 18.

19. 20.

21.

22.

“(…) DOOR MIDDEL VAN NATIONALE TOEPASSING VAN INTERNATIONAAL STRAFRECHT WORDT ER STAPSGEWIJS GEBOUWD AAN EEN GERECHTIGHEIDSCULTUUR BINNEN DE INTERNATIONALE SAMENLEVING”

naar Observations of Members of the Canadian Partnership for International Justice, ICCRoC46(3)-01/18-25, para. 19. Pre Trial Chamber I, Decision on the “Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute”, 6 September 2018, ICC-RoC46(3)-01/18, par. 66. Permanent Court of International Justice, The Case of the S.S. Lotus (France v. Turkey), Series A. No. 70, Judgment, 7 September 1927, p. 20. Ibid, par. 66. Zeker na de uitlatingen van Bolton (11 september 2018) (waarin hij namens de VS een vijandige opstelling innam jegens de ISH) lijkt een verwijzing van de VN Veiligheidsraad niet erg plausibel. Damrosch & Murphy, 2014. International law: cases and materials, St. Paul, MN: West Academic Publishing, p. 1320. Zie voorstel Duitsland in traveaux in Schabas, William A. and Pecorella, Giulia (2015) Article 12. Preconditions to the exercise of jurisdiction. In: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article. Triffterer, Otto and Ambos, Kai, eds. C.H. Beck, Hart Publishing, Nomos Verlagsgesellschaft mbH, Munich, Oxford, Baden Baden, pp 675-77. Ibid, pp 672-689. Wolfgang Kaleck, Patrick Kroker; Syrian Torture Investigations in Germany and Beyond: Breathing New Life into Universal Jurisdiction in Europe?, Journal of International Criminal Justice, Volume 16, Issue 1, 1 March 2018, Pages 165–191, https://doi.org/10.1093/ jicj/mqy014. Met de directe link bedoel ik de nationale rechtszaken met een rechtsbasis in het Rome Statuut. Met een indirecte link bedoel ik de nationale jurisdictie op basis van universele jurisdictie maar die voortspruit uit een van de serieuze misdaden opgesomd in het Statuut. Zie Nollkaemper, Andre. National Courts and the International Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 2011, p 25-26.

normatieve connotatie: door middel van nationale toepassing van internationaal strafrecht wordt er stapsgewijs gebouwd aan een gerechtigheidscultuur binnen de internationale samenleving.22 Tot slot Critici schrijven pagina’s vol over de ontwikkeling van het ISH. Hoewel de cijfers na twintig jaar niet om over naar huis te schrijven zijn, kan worden afgevraagd of het Rome Statuut niet op een andere wijze dient te worden benaderd. Een paradigmaverschuiving van een intergouvernementele focus naar een primair nationaal zwaartepunt zal uiteindelijk van groot belang zijn voor de effectieve bestrijding van straffeloosheid. Deze geruststelling zal op korte termijn, voornamelijk met het oog op de abjecte gruweldaden in Myanmar, wellicht minder genoegdoening verschaffen dan gehoopt. Evenwel is het kortzichtig om te stellen dat het ISH een waardeloze speler is binnen de lijnen van het internationale speelveld vol met politieke en diplomatieke barrières, enkel omdat het niet volledig kan voldoen aan de rooskleurige verwachtingen die het twintig jaar geleden zelf heeft gewerkt. Met de nationale jurisdicties voorop in de strijd, ondersteund door het vermogen van het ISH om mondiale stigmatisering en intolerantie te creëren ten aanzien van daders van internationale misdrijven, is er voldoende reden om hoopvol het gevecht tegen straffeloosheid aan te gaan. •

november 2018 | ALIBI Magazine