ARTIKEL
HET TERUGHALEN VAN SYRIËGANGERS EN HUN KINDEREN: EEN KWESTIE VAN RECHTSMACHT? Sinds de val van het IS-kalifaat in 2019 staan staten voor de vraag of er actief moet worden gewerkt aan de repatriëring van onderdanen die vrijwillig naar Syrië zijn afgereisd om daar voor IS te vechten: de zogenaamde Syriëgangers. Meerdere Europese regeringen stellen zich op het standpunt dat Syriëgangers, door zich bewust aan te sluiten bij IS, het vertrouwen op hulp van hun thuisland hebben verspeeld.1 Het gevolg hiervan is dat Syriëgangers, samen met hun vrouwen en (in Syrië) geboren kinderen, massaal worden vastgehouden in kampen. In onder andere Nederland en Frankrijk heeft dit strenge repatriëringsbeleid geleid tot juridische procedures waarin een direct beroep werd gedaan op het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en andere mensenrechtelijke verdragen.2 In deze procedures stelden de eisers onder meer dat, door niet te repatriëren, de regeringen zich schuldig maken aan schending van de artikelen 2 (het recht op leven) en 3 (het verbod op foltering en andere onmenselijke of vernederende behandeling) van het EVRM. Het beroep op deze rechten werd gedaan onder verwijzing naar de erbarmelijke omstandigheden binnen de kampen waarin de Syriëgangers zich momenteel bevinden.
Juni 2020 | ALIBI Magazine
Zowel de Nederlandse als de Franse rechters waren van oordeel dat de uit het EVRM voortvloeiende rechten in dit geval niet direct kunnen worden ingeroepen. Volgens de rechters kan Nederland noch Frankrijk enige effectieve controle uitoefenen over het Syrische territorium, waardoor de erbarmelijke omstandigheden van de Syriëgangers buiten de rechtsmacht van de staten vallen. Terwijl de Nederlandse zaak eind dit jaar nog door de Hoge Raad wordt behandeld, heeft de Franse hoogste rechter de eerdere vonnissen al bevestigd. De Franse eisers lieten het er echter niet bij zitten en hebben een klacht ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Het EHRM heeft de Franse klacht inmiddels gecommuniceerd aan de Franse regering en heeft daarbij enkele vragen gesteld die voor het uiteindelijke oordeel leidend zullen zijn. Een van de vragen ziet rechtstreeks op het hierboven geschetste knelpunt: “Vallen de door verzoekers in de onderhavige zaak aangevoerde feiten binnen de werkingssfeer van het verdrag [lees: EVRM], de rechtsmacht van Frankijk
JORDY ESSCHENDAL Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
“MEERDERE EUROPESE REGERINGEN STELLEN ZICH OP HET STANDPUNT DAT SYRIËGANGERS, DOOR ZICH BEWUST AAN TE SLUITEN BIJ IS, HET VERTROUWEN OP HULP VAN HUN THUISLAND HEBBEN VERSPEELD”
17
ARTIKEL
in de zin van artikel 1 EVRM en zijn zij het in het onderhavige geval toe te schrijven aan Frankrijk?”3 Dit artikel neemt een voorzichtig aanloopje op deze prangende vraag die het EHRM dient te beantwoorden en zal in beeld brengen of de Nederlandse oordelen mijns inziens stand kunnen houden in het licht van het EVRM. Daartoe wordt allereerst het juridische begrip ‘rechtsmacht’, zoals beschreven in artikel 1 EVRM, geconcretiseerd, waarna de relevante feitelijke kaders worden besproken. Rechtsmacht onder artikel 1 EVRM Voor een succesvol beroep op de in het EVRM vastgelegde rechten, dient een klager zich volgens artikel 1 EVRM ten tijde van een vermeende schending onder de rechtsmacht van een van de verdragsstaten te bevinden. Het begrip ‘rechtsmacht’ is het onderwerp van veel Straatsburgse jurisprudentie geweest en is in de loop der tijd steeds verder uitgebreid door het EHRM. Rechtsmacht geldt als drempelvoorwaarde voor de toepasbaarheid van de meeste mensenrechtenverdragen. Het regelt de omstandigheden waaronder de in deze verdragen vastgelegde mensenrechten kunnen worden ingeroepen en wanneer aldus de verplichtingen van staten onder deze verdragen worden Rechtsmacht werkt geactiveerd.4 in beginsel territoriaal, hetgeen wil zeggen dat verdragsrechtenen verplichtingen enkel van toepassing zijn op feiten en omstandigheden die zich afspelen binnen de grenzen van een individuele verdragsstaat.5 Toch zijn er omstandigheden waaronder het EVRM de staat verplicht om ook buiten
18
zijn grenzen actie te ondernemen, bescherming te bieden of bepaald handelen na te laten. Dit wordt ook wel aangeduid als extraterritoriale rechtsmacht.6 Het standaardarrest van het EHRM over extraterritoriale rechtsmacht is Al-Skeini e.a. t. het Verenigd Koninkrijk. In deze zaak boog het EHRM zich over de vraag of het Verenigd Koninkrijk rechtsmacht onder het EVRM had toen het meedeed aan een militaire operatie in Irak. Samen met de Verenigde Staten en andere partners was het Verenigd Koninkrijk in 2003 Irak binnengevallen
“HET EHRM HANTEERT VOOR HET TOETSEN OF ER SPRAKE IS VAN EFFECTIEVE CONTROLE EEN FEITELIJK AFWEGINGSKADER. VOORAL BELANGRIJK IS DE OMVANG VAN DE MILITAIRE AANWEZIGHEID VAN DE VERDRAGSSTAAT IN HET VREEMDE TERRITORIUM” Juni 2020 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
met het doel het destijds geldende regime van Saddam Hoessein uit te schakelen. Na het succesvol volbrengen van deze missie bezetten het Verenigd Koninkrijk en partners tijdelijk Irak onder een mandaat van de Verenigde Naties. Onder het toeziend oog van de Britse militairen vonden gedurende de bezetting incidenten met dodelijke afloop plaats. Familieleden van de slachtoffers stelden hierop dat het Verenigd Koninkrijk het recht op leven van artikel 2 EVRM had geschonden.7 In zijn overwegingen ten aanzien van de rechtsmacht van het Verenigd Koninkrijk in Irak, geeft het EHRM een overzicht van de omstandigheden waarin staten onder artikel 1 EVRM extraterritoriale rechtsmacht uitoefenen. Het EHRM maakt onderscheid tussen twee categorieën: het uitoefenen van controle over één of meerdere specifieke personen in vreemd territorium en het uitoefenen van effectieve controle over een vreemd territorium. Bij de eerste categorie gaat het primair over diplomaten en consulaire medewerkers die zich in extraterritoriaal gebied bevinden en daar gezag en controle over één of meerdere specifieke personen uitoefenen.8 Ook kan het voorkomen dat derde staten bepaalde overheidstaken uitbesteden aan een verdragsstaat, waardoor de personen in de derde staat die worden geraakt door besluiten van de verdragsstaat onder diens rechtsmacht vallen.9 Tot slot is deze categorie van toepassing wanneer een verdragsstaat een individu in een derde staat gevangen neemt. Dit individu bevindt zich dan vanaf het moment van gevangenneming in de rechtsmacht van de verdragsstaat en kan relevante rechten in het EVRM daarmee ook
Juni 2020 | ALIBI Magazine
inroepen ten aanzien van schendingen die in de derde staat plaatsvinden.10 Het uitoefenen van effectieve controle over het territorium van een derde staat is de tweede manier waarop verdragsstaten extraterritoriale rechtsmacht kunnen uitoefenen. Hiervan is sprake wanneer een verdragsstaat als gevolg van een legale of illegale militaire actie enige publieke bevoegdheid uitoefent in een gebied buiten zijn eigen territorium. Of deze controle wordt uitgeoefend door militaire troepen of een afhankelijk lokaal bestuur, is niet relevant voor deze categorie. Ook is niet noodzakelijk dat de verdragsstaat alle aspecten van de publieke bevoegdheden binnen het vreemde territorium in handen heeft. Wanneer het lokale bestuur in het vreemde territorium voor haar voortbestaan afhankelijk is van de steun van de verdragsstaat, is dat voldoende om effectieve controle aan te nemen.11
“VOLGENS EISERS KAN DE STAAT ALDUS, MIDDELS DE HULP VAN DEZE DERDE PARTIJEN, ALSNOG EFFECTIEVE CONTROLE UITOEFENEN BINNEN DE GRENZEN VAN SYRIË”
Het EHRM hanteert voor het toetsen of er sprake is van effectieve controle een feitelijk afwegingskader. Vooral belangrijk is de omvang van de militaire aanwezigheid van de verdragsstaat in het vreemde territorium. Daarnaast kunnen andere factoren relevant zijn, zoals de duur van de bezetting en de mate waarin militaire, economische en politieke steun die aan het lokale bestuur wordt verleend de verdragsstaat invloed en controle over het gebied verschaffen.12 De bovenstaande categorieën toepassend op de voorliggende casus, was het EHRM in Al-Skeini uiteindelijk van oordeel dat het Verenigd Koninkrijk effectieve controle uitoefende in Irak door na de val van het regime van Saddam Hoessein tijdelijk het publieke bestuur over te
19
ARTIKEL
“IN EEN RECENT RAPPORT OVER DE SITUATIE IN SYRIË NA DE VAL VAN HET IS-KALIFAAT CONCLUDEERT HUMAN RIGHTS WATCH DAT DE SYRISCHE REGERING ACTIEF HULP VAN BUITENAF WEIGERT EN ZELFS FRUSTREERT”
nemen. Daarmee was de staat onder het EVRM aansprakelijk voor alle potentiële verdragsschendingen die onder het militaire toezicht plaatsvonden.13 Extraterritoriale rechtsmacht toegepast op het Nederlandse repatriëringsbeleid Uit de vorige paragraaf blijkt dat het EHRM met het aannemen van extraterritoriale rechtsmacht niet lichtvaardig omgaat. Op basis van de in Al-Skeini geformuleerde voorwaarden dient er sprake te zijn van een militaire actie in vreemd territorium met als gevolg de uitoefening van ten minste enige publieke bevoegdheden voordat het EHRM aanneemt dat een verdragsstaat rechtsmacht onder artikel 1 EVRM uitoefent. In de Nederlandse procedures voor zowel de Rechtbank als het Gerechtshof in Den Haag, is ook uitvoerig discussie gevoerd over de vraag of Nederland al dan niet extraterritoriale rechtsmacht uitoefent over de delen in Noord-Syrië waar de kampen met Nederlandse Syriëgangers zich bevinden. Eisers in deze procedures, met name vrouwen die samen met hun man/partner naar Jihadistisch strijdgebied zijn gereisd, waren van oordeel dat er wel degelijk sprake is van rechtsmacht. Allereerst stelden zij een ongeclausuleerde ‘aanspraak’ te hebben op consulaire bijstand in Syrië,14 waarmee zij een beroep lijken te doen op hierboven besproken eerste categorie uit Al-Skeini (het uitoefenen van controle over een of meerdere specifieke personen). In het hoger beroep voor het Gerechtshof Den Haag stellen eisers daarnaast dat de staat territoriale rechtsmacht toekomt, nu de Koerden in Noord-Syrië, de Verenigde Staten en het Rode Kruis hebben aangeboden om repatriëring te helpen faciliteren. Volgens eisers kan de staat aldus, middels de hulp van deze derde partijen, alsnog effectieve controle uitoefenen binnen de grenzen van Syrië.15
20
Zowel rechtbank als gerechtshof gingen niet mee met de betogen van eisers. Ten aanzien van het beroep op de eerste categorie uit Al-Skeini werd in beide instanties overwogen dat consulaire bijstand niet aan de orde is, nu Nederland geen enkele diplomatieke of consulaire post in Syrië heeft. De diplomatieke betrekkingen met Syrië zijn in 2012 in het geheel verbroken.16 Ten aanzien van het uitoefenen van effectieve controle door middel van derde partijen is het gerechtshof van oordeel dat het begrip ‘rechtsmacht’ daarmee te ver zou worden opgerekt. Weliswaar is de staat door de door eisers aangevoerde omstandigheden in staat enige feitelijke invloed op hen uit te oefenen, maar daarmee is er nog niet voldaan aan de vereisten voor extraterritoriale rechtsmacht onder het EVRM.17 De conclusies van de rechtbank en het gerechtshof worden gesterkt door de feitelijke situatie in Syrië. In een recent rapport over de situatie in Syrië na de val van het IS-kalifaat concludeert Human Rights Watch dat de Syrische regering actief hulp van buitenaf weigert en zelfs frustreert. Een veelzeggende passage uit dit rapport geeft een duidelijk beeld: “The Syrian government has rigged the system for provision of humanitarian aid, to ensure that the benefit to the state supersedes the needs of the population. In doing so, it has compromised each humanitarian organization or agency’s ability to program and re-oriented priorities towards obtaining greater access and resources, instead of serving beneficiaries impartially.”18 Nu de Syrische regering zich gesloten opstelt tegenover hulp van buitenaf, Nederland geen diplomatieke verhoudingen heeft met Syrië en er geen Nederlandse militairen zijn die in het Syrische gebied rondom de kampen publieke bevoegdheden uitoefenen,
“ENKEL VOOR HET ARGUMENT VAN EISERS DAT NEDERLAND EFFECTIEVE CONTROLE KAN UITOEFENEN MET BEHULP VAN DERDE PARTIJEN, ZOU HET EHRM EEN FUNDAMENTEEL ANDERE RICHTING MOETEN INSLAAN BIJ HET TOETSEN VAN EXTRATERRITORIALE RECHTSMACHT”
Juni 2020 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
lijkt het er toch op dat we ten aanzien van de repatriëring van Syriëgangers te maken hebben met een wezenlijk andere situatie dan zoals die zich in Al-Skeini voordeed. Enkel voor het argument van eisers dat Nederland effectieve controle kan uitoefenen met behulp van derde partijen, zou het EHRM een fundamenteel andere richting moeten inslaan bij het toetsen van extraterritoriale rechtsmacht.19 Daarbij is tot slot ook relevant hoe wenselijk het zou zijn wanneer staten buiten militaire operaties om effectieve controle kunnen uitoefenen in derde staten. Sinds het Al-Skeini-arrest klinkt er in de literatuur al protest tegen een te soepele verlegging van rechtsmacht. Het EHRM zou met de regels in AlSkeini een veel te brede interpretatie hebben gegeven aan artikel 1 EVRM. Dit zou onder meer kunnen leiden tot het geven van buitensporig extraterritoriaal effect aan een internationaal verdrag, het binden van de verdragsstaten aan afspraken die zij niet voor ogen hadden bij het ratificeren van het EVRM en het toepassen van “westerse” mensenrechten in niet-westerse samenlevingen.20 Hoe terecht deze kritiek is gaat de reikwijdte van dit artikel te buiten, maar voorstelbaar is dat een nieuwe verruiming van artikel 1 EVRM enkel olie op het vuur zou gooien. Conclusie Het lijkt er niet op dat Syriëgangers
repatriëring naar hun Europese thuisland kunnen bewerkstelligen met een rechtstreeks beroep op het EVRM. De jurisprudentie van het EHRM vereist voor de extraterritoriale werking van het verdrag de aanwezigheid van diplomaten of consulaire vertegenwoordigers die beslissingsbevoegdheid hebben ten aanzien van concrete personen, dan wel de effectieve controle van een verdragsstaat in vreemd gebied door militaire aanwezigheid en ten minste enige uitoefening van publieke bevoegdheden. Geen van deze twee categorieën gaat mijns inziens op ten aanzien van de verhouding tussen Nederland en Syrië.
1.
Maar daarmee is in de Nederlandse procedures het laatste woord nog niet gezegd. Dit artikel focust enkel op de mogelijkheid van Syriëgangers om een rechtsreeks beroep te doen op de in het EVRM vastgelegde rechten. Echter, zoals de Hoge Raad in het Urgendaarrest recent weer benadrukte, kunnen mensenrechten ook indirect van belang zijn via de zorgvuldigheidsnormen van de staat. De rechtbank vond de argumenten van eisers met betrekking tot dit punt wel overtuigend, alhoewel het gerechtshof daar weer een streep doorzette. Het laatste woord over het lot van de Nederlandse Syriëgangers is nu aan de Hoge Raad; daarbij wel opgemerkt dat een andersluidend oordeel over rechtsmacht van ons hoogste rechtscollege mij zou verbazen.•
5. 6. 7.
2.
3.
4.
8. 9. 10.
11. 12.
13. 14. 15. 16.
17. 18.
19.
20.
Juni 2020 | ALIBI Magazine
‘Terugkeren of niet? Hoe landen worstelen met hun IS-strijders en kinderen’, 17 november 2019, https://nos. nl/artikel/2310803-terugkeren-of-niethoe-landen-worstelen-met-hun-isstrijders-en-kinderen.html , laatstelijk geraadpleegd op 27 maart 2020. Zie voor de Nederlandse procedures: Rb. Den Haag 11 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909 & Hof Den Haag 22 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, NJF 2020/12. Zie voor een feitelijk overzicht van de Franse procedures (in het Frans): Communicatie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (6 mei 2019), Exposé des faits et questions – H.F. et M.F. c. France, nr. 24384/19 (H.F. en M.F./ Frankrijk). Communicatie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (6 mei 2019), Exposé des faits et questions – H.F. et M.F. c. France, nr. 24384/19 (H.F. en M.F./ Frankrijk), pag. 17. S. Besson, ‘The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to’, Leiden Journal of International Law 2012, afl. 25, pag. 860. Ibid, pag. 862. Idem. EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (AlSkeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 9 – 32. Ibid, par. 134. Ibid, par. 135. EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (Al-Skeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 9 – 32 & R. van de Westelaken, Commentaar op artikel 1 EVRM, in: J.H. Gerards e.a. (red.), Sdu Commentaar EVRM, Den Haag: Sdu 2020, aant. C.3.2.1. (online, bijgewerkt 25 mei 2018). EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (AlSkeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 138. EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (Al-Skeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 139 & EHRM 16 november 2004, nr. 31821/96 (Issa e.a./Turkije), par. 75. EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (AlSkeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 149 – 150. Rb. Den Haag 11 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, r.o. 4.6. Hof Den Haag 22 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, NJF 2020/12, r.o. 6.3. Rb. Den Haag 11 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, r.o. 4.6. & Hof Den Haag 22 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, NJF 2020/12, r.o. 6.3. Hof Den Haag 22 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, NJF 2020/12, r.o. 6.3. Human Rights Watch, Rigging the System. Government Policies Co-Opt Aid and Reconstruction Funding in Syria, 2019 (online publiek). Anders: C. Sandelowsky-Bosman & T. Liefaard, ‘De verantwoordelijkheid van Nederland voor kinderen met een Nederlandse link in voormalige IS-strijdgebieden bezien vanuit het internationale kinderrechtenperspectief’, NTM-NJCMBull 2019, afl. 18, pag. 306 – 325. Zie bijvoorbeeld: S. Besson, ‘The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to’, Leiden Journal of International Law 2012, afl. 25, pag. 880 e.v.
21