Issuu

ALIBI IN GESPREK MET JULIA MEKKES FINANCIËLE REGELINGEN VOOR BEDRIJVEN IN TIJDEN VAN HET CORONAVIRUS GROENE OBLIGATIES: EEN POGING OM DOOR DE BOMEN HET BOS NOG TE ZIEN ‘EIGEN SCHULD’ OORDEEL VOOR HEKKENKLIMMERS AAN DE SPAANSE GRENS

“EEN BOODSCHAP OOK VOOR JONGE ADVOCATEN: HET IS ZWAAR EN DOE HET NIET VOOR HET GELD, MAAR DOE HET OMDAT JE HET ECHT LEUK VINDT” - JULIA MEKKES

VOORWOORD | COLOFON

De afgelopen maanden waren pittig. Waar het veel studenten eerst misschien nog goed uitkwam dat de examens even niet doorgingen, blijkt thuis studeren toch lastiger dan gedacht. Voor zowel studenten als docenten was het digitaal onderwijs een flinke aanpassing, en zouden de meesten stiekem toch wel blij zijn als de Roeterseilandcampus weer open kan. Ook bij ALIBI merkten we de gevolgen. Deze vierde en laatste editie is opnieuw geheel online – een unicum in de geschiedenis van ons blad. Gelukkig hebben onze redacteuren hierop ingespeeld, en kunnen we weer een aantal relevante artikelen publiceren. Voor ons hoofdinterview blijven we in digitale sferen, en spraken we – geheel coronoaproof via Zoom – met strafrechtadvocate Julia Mekkes over haar studietijd aan de UvA, de beroepsopleiding advocatuur, en haar populariteit op social media. Door Covid-19 lag de afgelopen maanden ook het vliegverkeer stil. Hoewel gunstig voor de aarde, is dit natuurlijk geen houdbaar klimaatbeleid. Redacteur Mirte schrijft in haar artikel over de ontwikkeling in het financieel recht die hier mogelijk wél aan kan bijdragen: groene obligaties. Ook Dorota behandelt wederom een financieel vraagstuk en neemt in haar artikel de financiële regelingen voor bedrijven in coronatijd onder de loep. Last but not least: enkele zeer maatschappelijke artikelen. Redacteur Lauri schrijft over nieuwe wetsvoorstellen rondom het gebruik van politiegeweld – een thema dat zeker naar aanleiding van recente gebeurtenissen in de VS niet onbesproken mag blijven. Jordy analyseerde de processen die spelen rond het terughalen van de zogenaamde Syriëgangers. Kan dit afgedwongen worden via de rechter? Tot slot schreef ik een stuk over de clashes aan de SpaansMarokkaanse grens tussen grenspolitie en migranten die Europa willen bereiken. Een uitspraak hierover van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft felle reacties opgeroepen bij mensenrechtenorganisaties. Namens de gehele ALIBI redactie wens ik iedereen gezondheid en succes bij de laatste tentamens. Tot volgend jaar! Merel Huizer, Hoofdredacteur

Colofon ALIBI is het tijdschrift van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam en wordt uitgebracht door en voor studenten. Vier keer per jaar doet onze vaste redactie haar best om studenten te voorzien van interessante artikelen betreffende diverse rechtsgebieden. Wil je schrijven voor ALIBI? Mail dan naar voorzitter@alibionline.nl Redactie ALIBI Nieuwe Achtergracht 166, Kamer A0.55C 1018 WV Amsterdam www.alibionline.nl voorzitter@alibionline.nl Voorzitter Jordy Esschendal Hoofdredactie Merel Huizer Penningmeester Anne Weersink Redactie Jordy Esschendal Merel Huizer Anne Weersink Hilde Vissers Lisa Langendijk Joachim Niemeijer Dorota Adamus Neda Navaser Mirte Miltenburg Amber Bosse Lauri van Dorth Vormgeving & illustraties Maud Verheij Foto’s Profielfoto’s van de redactie zijn grotendeels gemaakt door Becanti Wijnbergh

INHOUD

IN GESPREK MET JULIA MEKKES

FINANCIËLE REGELINGEN VOOR BEDRIJVEN IN TIJDEN VAN HET CORONAVIRUS

GROENE OBLIGATIES: EEN POGING OM DOOR DE BOMEN HET BOS NOG TE ZIEN

HET TERUGHALEN VAN SYRIËGANGERS EN HUN KINDEREN: EEN KWESTIE VAN RECHTSMACHT?

HET NIEUWE ARTIKEL 372 SR: EEN VERBETERING OF LEGE SYMBOLIEK?

‘EIGEN SCHULD’ OORDEEL VOOR HEKKENKLIMMERS AAN DE SPAANSE GRENS

ARTIKEL

IN GESPREK MET JULIA MEKKES DOOR JOACHIM NIEMEIJER EN MEREL HUIZER

De pas 27-jarige Julia Mekkes is werkzaam alsadvocaat in Amsterdam en leidt een populair Instagram account met bijna 140.000 volgers. Via social media geeft ze via foto’s en video’s regelmatig een kijkje in haarleven als strafrechtadvocate. Wij vroegen ons af – hoe gaat dat samen, social media en de advocatuur? Voor ALIBI maakte Julia tijd in haar drukke agenda om met ons te praten over het strafrecht, studeren aan de UvA, haar ‘bijbaan’ als influencer en alles wat daarbij komt kijken – inclusief giechelende scholieren in de rechtszaal. Wie is Julia Mekkes eigenlijk? Ik ben Julia, 27 jaar en ik ben strafrechtadvocaat in opleiding. Ik werk op een klein kantoor in Amsterdam-Zuid die zich vooral richt op strafrecht. Ik heb gestudeerd aan de UvA en een minor gevolgd aan de VU. Na mijn bachelor Rechtsgeleerdheid heb ik de master Strafrecht gevolgd aan de UvA en na de master ben ik direct doorgestroomd naar de Beroepsopleiding Advocatuur. Ik werkte als Juridisch medewerker bij het kantoor waar ik nu werk en zij boden mij een kans als advocaat-stagiair. Momenteel zit ik in mijn 2e jaar van de opleiding. Naast mijn werk als advocaat ben ik influencer. Door mijn vorige relatie groeide het aantal volgers en kreeg ik steeds meer social media aandacht. Tegenwoordig doe ik daardoor veel leuke

dingen waarbij ik mijn werk als advocaat kan koppelen aan (social) media, zo ben ik onder andere als deskundige te zien bij het programma Shownieuws. Ik probeer hierbij wel altijd gericht te blijven op mijn rol als advocaat. Hoe is het werk als advocaat tijdens coronatijd? Ja, het is een vervelende tijd. Ik kan gelukkig nog wel naar kantoor. Daar zitten we momenteel maar met twee mensen. Alle secretaresses zitten bijvoorbeeld thuis. Ik hoor van veel andere advocaat-stagiaires dat zij ook thuis moeten blijven. Daarnaast zijn er alleen maar spoedzittingen, pro forma’s en andere zaken die echt niet kunnen afwachten. De penitentiaire inrichtingen kun je betreden, maar daar is wel extra controle door middel van formulieren die je van tevoren moet invullen voordat

“EEN BOODSCHAP OOK VOOR JONGE ADVOCATEN: HET IS ZWAAR EN DOE HET NIET VOOR HET GELD, MAAR DOE HET OMDAT JE HET ECHT LEUK VINDT”

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

je naar binnen mag. Daarnaast vinden de gespreken achter een glasplaat plaats. Een voorgeleiding, raadkamer en pro forma zittingen gaan nu vaak via telehoren. Dit gaat de rechtspraak steeds beter af. Bij de wat oudere rechters merk ik wel dat het gebruik van digitale apparatuur soms wel een uitdaging is, haha. Per 1 juni 2020 wilt de Rechtspraak meer zittingen gaan plannen. Terug naar het begin. Je hebt gestudeerd aan de UvA. Vanwaar de keuze voor de UvA toen je moest kiezen aan welke universiteit je wilde studeren? Ik ben zelf geboren en getogen in Amsterdam. Toen ik moest kiezen waar ik wilde studeren was het al vrij snel duidelijk dat ik in Amsterdam wilde blijven, omdat ik niet de ambitie had om aan de andere kant van het land te studeren en omdat mijn vriendinnen ook allemaal in Amsterdam woonden. Wat ik leuk vond aan de UvA was dat de rechtenfaculteit op de

Oudemanhuispoort was gevestigd. Het kleinschalige gecombineerd met de mooie locatie midden in de stad sprak mij heel erg aan en heeft dus ook tot mijn keuze voor de UvA geleid. Tijdens je studie heb je gewerkt als Juridisch hulpverlener Rechtswinkel Kinderen- en Jongerenrechtswinkel en bij de stichting Juridisch Spreekuur Gedetineerden. Kun je hier iets over vertellen? Het eerste wat ik ging doen naast de studie was inderdaad werken als juridisch hulpverlener bij de kinderenen jongerenrechtswinkel. Dit ging vaak om omgangsregelingen en het regelen van de hoofdverblijfplaats van kinderen. Het bleef vooral bij mails beantwoorden en whatsapp-gesprekken met kinderen voeren. Ik zocht meer uitdaging en besloot daarom daarnaast te gaan werken voor het Juridisch Spreekuur Gedetineerden. Ik heb erg veel geleerd van het werk wat ik bij deze

“IK ZIE MIJN WERK ALS INFLUENCER NU OOK WEL ECHT ALS EEN TWEEDE BAAN”

stichting heb gedaan. Ik kwam vaak in penitentiaire inrichtingen en kwam veel in contact met gedetineerden. Tijdens dit spreekuur konden gedetineerden vragen stellen, voornamelijk betrof dit het penitentiair recht. De strafzaak werd niet besproken. Deze vrijwilligerbaan gaf een mooie indruk over hoe het recht er in de praktijk uitzag, naast de toch wel theoretische studie. Kortom, een super interessante vrijwilligerbaan die je tijdens je studie kan doen die wat meer praktijkgericht is. Ik heb namelijk wel gemerkt dat de studie alleen voor mij niet genoeg was om een volmaakt advocaat te worden, dus ik raad het iedereen aan om iets naast de studie te doen! Nu doe je de Beroepsopleiding Advocatuur, hoe is dat? Ja, ik ben ermee begonnen in september 2018. Het begin was wel zwaar moet ik zeggen. Tijdens de opleiding heb je 1 of 2 keer per maand les waarbij je wordt geacht echt goed voorbereid te zijn. Wat wel grappig is, is dat er tijdens de les constant stagiaires worden gebeld door hun cliënten en er dus constant stagiaires het lokaal uit lopen. Dit maakt

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

het tegelijkertijd ook zwaar. Je werkt eigenlijk gewoon door, terwijl je ook met de opleiding bezig bent, waar je moeilijke tentamens voor moet maken. Wat ik wel merk is dat je er nog echt veel van leert. Bijvoorbeeld dingen die bij de master strafrecht niet specifiek worden besproken. Tijdens de beroepsopleiding is er een patroon verantwoordelijk voor de stagiaire. Ik had geluk dat ik al werkte bij het advocatenkantoor, waardoor ik snel een werkplek had om mijn beroepsopleiding te doen. Het vinden van een kantoor is voor veel mensen moeilijk, dus je moet een beetje geluk hebben. Ik merk nu dat mijn juridische vaardigheden steeds beter worden. Het lezen van dossiers gaat makkelijker en je ziet steeds sneller bepaalde verbanden. Wat ik altijd wel mooi vind om te zien is als ervaren advocaten door de zaal rondlopen alsof zij de hele zaal in hun macht hebben. Hoe is het werk als advocaat in combinatie met de opleiding? Over het algemeen heel erg interessant en leuk. Het is ook uitdagend, moeilijk en hard werken, omdat je dagelijks met dingen te maken krijgt die je nog nooit hebt gedaan. Vooral de piketzaken zijn nieuw, omdat deze heel erg verschillend zijn. Zo had ik laatst een zaak verdenking van verkrachting en een week later een zaak rondom winkeldiefstal. Ik weet nog dat ik voor de eerste keer moest pleiten. Dat vond ik super spannend en ik had alles uit mijn hoofd geleerd. Rechters zijn gelukkig vaak vriendelijk en willen je soms helpen als je even vastloopt. Mijn kantoor kijkt bijvoorbeeld ook mee naar een pleidooi in de moeilijkere zaken en ik kan altijd alles vragen aan mijn collega’s, wat erg fijn is. Wat ik wel veel hoor van andere advocaatstagiaires is het toch wat geringe inkomen van strafrechtadvocaten. Het steevaste klagen rondom de stagiaires is dan ook dat er heel hard wordt gewerkt, maar dat je soms niet eens uitkomt aan

het eind van de maand. Als boodschap heb ik dan ook voor jonge advocaten: het is zwaar en doe het niet voor het geld, maar doe het omdat je het echt leuk vindt. Dat is ook mijn instelling. Komt het kiezen voor strafrecht ook voort uit een passie om mensen te helpen? Ik ben sowieso een sociaal iemand, dus ik help mensen altijd graag. Daarnaast is het een bepaalde doelgroep waarmee je in aanraking komt in het strafrecht. Het zijn vaak hulpbehoevende mensen die je net iets extra’s moet uitleggen. Ik werk vaak met jongere jongens, en deze kan je vaak ook echt wat bijbrengen. Dit is wel lastig soms. Dan hebben we een goede uitspraak gekregen, maar zit er wel een fikse voorwaardelijk straf bij. Ik probeer dan de cliënt te overtuigen om op het rechte pad te blijven, maar helaas gaat het niet altijd goed. Zo heb ik toch soms wel een soort moederlijke rol. Ik voel me soms ook wel verantwoordelijk voor mijn cliënten. Dat terwijl het uiteindelijk buiten je macht ligt, vind je dat niet lastig? Ja, dat kan soms zeker lastig zijn. Hoe langer je werkt als advocaat, hoe groter de kans is dat je vaker in contact komt met dezelfde cliënten. Dan merk ik toch wel dat ik niet per se om ze ga geven, maar dat ik wel wil dat het goed met ze gaat. Je bent nu behoorlijk bekend via social media. Hoe is dat eigenlijk tot stand gekomen? Ongeveer drieënhalf jaar geleden begon het aantal volgers te groeien en ik merkte dat mijn volgers de combinatie van mijn werk samen met social media leuk vonden, waardoor het nog sneller ging. Dit leidde ertoe dat ik ook steeds aanvragen kreeg van verschillende partijen en dat het steeds drukker werd. Dat was voor mij een goed moment om samen te gaan werken met een management. Mijn management regelt nu mijn interviews en campagnes. Dit zorgt er ook weer voor dat ik wat extra

“IK VOEL WEL EEN BEPAALDE VERANTWOORDElIJKHEID IN WAT IK DEEL OP SOCIAL MEDIA”

Juni 2020 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

verdien, waardoor ik nu bijvoorbeeld een huis kan kopen. Met alleen mijn salaris als strafrechtadvocaat had ik dit niet kunnen doen. Het creëert dus ook veel nieuwe mogelijkheden voor mij. Er zijn tegenwoordig meer rechters en advocaten actief op social media, zoals Judge Joyce en Meester Leonie. Via social media proberen zij zo de rechtspraktijk dichterbij te brengen. Zie jij ook een rol voor jezelf hierin weggelegd? Ik vind het gewoon heel erg leuk om, net zoals MeesterLeonie ook doet, het zijn van influencer te combineren met mijn werk. Zo ben ik af en toe deskundige bij Shownieuws, wat ik heel erg leuk vind. Ik maak ook filmpjes op Instagram waar ik bijvoorbeeld vragen van studenten beantwoord over hoe ze de wettenbundel moeten gebruiken. Ik vind het ook leuk om rechtenstudenten of scholieren te laten zien hoe het leven van een strafrechtadvocaat eruitziet om zo jongeren te stimuleren om te studeren en open dagen te bezoeken. Verder wil ik gewoon veel positiviteit meegeven aan mijn volgers.

zitting bijwonen. Soms herkennen ze me en dan gaan ze tegen elkaar fluisteren. Dit kan soms gekke situaties opleveren, omdat de rechter niet snapt waarom het rumoerig wordt in de zaal. Dat is soms wel een beetje ongemakkelijk voor mij, maar ik vind het vooral grappig en leuk. Dat ik soms herkend word vind ik wel heel gek. Vooral omdat het afgelopen jaar snel is gegaan. Er zijn niet echt negatieve aspecten aan de combinatie, althans deze heb ik nog niet gemerkt. Het kantoor vindt het

prima dat ik actief ben op social media. Ik krijg veel berichten van studenten over bijvoorbeeld de studie en hoe je het wetboek moet gebruiken. Het antwoorden van al die berichten kost helaas teveel tijd, waardoor ik niet vaak kan reageren op berichten die mensen naar mij sturen. Het klinkt misschien hard maar als je één keer reageert blijf je bezig, en daar heb ik gewoon geen tijd voor. Dit terwijl ik het echt wel leuk vind om te reageren en interactie te hebben met mijn volgers. Een oplossing hiervoor is, dat ik af en toe live ga op

De combinatie zorgt er wel voor dat ik het steeds drukker krijg. Zo gebruik ik tegenwoordig meer de weekenden om te werken aan bijvoorbeeld mijn nieuwe Youtube-kanaal, waarop ik allerlei content maak. Gelukkig zorgt mijn management goed voor mijn planning en dat op het gebied van social media alles in goede banen wordt geleid. Ik zie mijn werk als influencer nu ook wel echt als een tweede baan. Wat zijn de positieve en negatieve aspecten van het zijn van influencer naast het zijn van advocaat in opleiding? Het loopt niet per se in elkaar over. Dit komt vooral omdat veel mensen binnen mijn werk mij niet herkennen als influencer. Het is een andere doelgroep die vaak niet veel op social media zit of mij in ieder geval niet herkent van social media. Wat ik wel merk is wanneer scholieren voor maatschappijleer een

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

Instagram en dan kunnen volgers mij alle vragen stellen die zij hebben. Voel je een bepaalde verantwoordelijkheid over je aanwezigheid op social media door je baan als strafrechtadvocaat, en omdat je in opleiding aan een kantoor verbonden bent? Zijn er bijvoorbeeld dingen die je niet zo snel zou posten? Ik voel wel een bepaalde verantwoordelijkheid in wat ik deel op social media. Daarvoor heb ik een bepaalde richtlijn: niks met alcohol, drugs of roken. Verder post ik ook geen foto’s in bikini of op feestjes. Dat vind ik niet echt passen bij het werk wat ik doe. Daarnaast zijn er veel jonge meiden die hierdoor kunnen worden beïnvloed. Ik heb sinds kort een Youtube-kanaal waar ik vlogs op ga posten waar ik mijn leven ga laten zien, dus ik ben heel erg benieuwd hoe dat wordt ontvangen! Ik merk wel dat ik altijd zelf de regie in handen wil houden in wat ik post en welke campagnes ik doe. Verder film ik niets inhoudelijks over mijn werk en nooit over mijn cliënten. Wel vind ik het leuk om soms wat algemeens te vertellen over mijn zaak, zoals het gepleegde feit waar het over gaat. Het is voor mij goed duidelijk wat ik wel en niet kan vertellen aan mijn volgers. Een stelling: liever een ijzersterke advocaat of een bekende influencer? Deze stelling is voor mij niet moeilijk.

Dan kies ik sowieso voor het zijn van een ijzersterke advocaat. De baan als advocaat is het meest zeker, alhoewel in deze gekke Corona tijd weet je het natuurlijk nooit. Maar ik vind juist de afwisseling tussen het ‘serieuze’ werk als advocaat en het luchtige werk als influencer heel erg leuk. Ik hoop dat ik dit daarom nog lang kan combineren. Wat zijn je toekomstplannen? Ik heb nog niet een heel duidelijk beeld hoe mijn toekomst eruit gaat zien. Ik wil in ieder geval eerst de beroepsopleiding goed afronden. Nu zit ik in mijn tweede jaar, dus ik moet eerst nog het tweede en het derde jaar afmaken en dan wil ik kijken hoe ik ervoor sta. Misschien dat ik nog lang bij dit kantoor blijf werken of dat ik juist mijn eigen kantoor wil beginnen. Ik ben nog jong, en ik zie het nog wel!

“DE BEROEPSOPLEIDING IS WEL ZWAAR: JE WERKT GEWOON DOOR, TERWIJL JE OOK MOEILIJKE TENTAMENS MAAKT”

Heb je nog een boodschap voor de rechtenstudenten? Ga je droom achterna! Maar vooral voor nu, maak je studie af. Ik weet dat het af en toe echt zwaar is, maar je zult er later voor worden beloond. Ik ben 27 jaar en heb het aardig voor elkaar, dit was mij niet gelukt zonder papiertje. Ga voor de baan die JOU leuk lijkt, en niet je ouders of vrienden, jij moet jezelf gelukkig maken. Nog belangrijker, vind een juiste balans tussen werk en vrije tijd. Heel cliché, maar geniet van mooie momenten. Het leven draait niet om werken. •

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

FINANCIĂ‹LE REGELINGEN VOOR BEDRIJVEN IN TIJDEN VAN HET CORONAVIRUS DOROTA ADAMUS Bachelorstudente Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam De uitbraak van het coronavirus heeft voor grote onrust gezorgd bij heel veel mensen en grote gevolgen gehad voor het bedrijfsleven en de economie. In deze bijdrage ga ik specifiek in op de regelingen die zijn getroffen en aangescherpt door de overheid om het bedrijfsleven een beetje tegemoet te komen in deze tijden van grote crises. Ten behoeve van de leesbaarheid en overzichtelijkheid verdeel ik deze in drie categorieĂŤn: de arbeidsrechtelijke regelingen, de regelingen ter compensatie van omzetderving en tenslotte de fiscale regelingen. Er zijn veel regelingen ter versoepeling van krediet (BMKB, BL en GO) getroffen, deze noem ik alleen even kort omdat het eigenlijk aan de kredietverstrekker is om deze aan te vragen.

Arbeidsrechtelijke regelingen Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) en werktijdverkorting (WTV) De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW) is een tijdelijke regeling die bedoeld is voor werkgevers als tegemoetkoming in de loonkosten, zodat zij gewoon kunnen worden doorbetaald. Bedrijven die door de coronacrisis omzetverlies lijden, kunnen maximaal 90% van hun loonkosten vanaf 1 maart vergoed krijgen. De regeling geldt ook voor werknemers met een oproep of flexibel contract.1 Een werkgever dient, om in aanmerking te komen, een aanvraag te doen bij het UWV en ontvangt dan een voorschot. Vanaf maandag 6 april tot en met zondag 31 mei 2020 is aanvragen mogelijk.2 Voorwaarde voor de NOW-toekenning is dat er sprake is van tenminste 20% omzetverlies over drie maanden (art. 4 Regeling) als gevolg van het virus. Ook mag de werkgever, gedurende de

Juni 2020 | ALIBI Magazine

periode waarover hij tegemoetkoming ontvangt, geen ontslag aanvragen voor zijn werknemers wegens bedrijfseconomische redenen en betaalt hij het loon 100% door. De tegemoetkoming kan in ieder geval voor drie maanden worden aangevraagd.3 Hoe werkt het? Na de aanvraag krijgt de ondernemer, indien aan de voorwaarden is voldaan, maximaal 90% van de loonsom over januari 2020 aan subsidie toegekend. Dit percentage kan dus ook lager zijn, alles afhankelijk van het percentage van de omzetdaling van een bedrijf. Bij bijvoorbeeld een omzetdaling van 100% zal 90% van de loonsom worden uitbetaald. Als de subsidiehoogte bekend is wordt hier het voorschot over berekend van 80% (art.11 Regeling). Pas op het eind wordt dit verrekend met het definitieve subsidiebedrag. Er hoeft voor deze regeling verder niet aangetoond te worden tot in hoeverre de buitengewone omstandigheden aan

ARTIKEL

de omzetdaling hebben bijgedragen. De Toelichting op de regeling noemt een termijn van 2 à 4 weken na ontvangst van de volledige aanvraag, als wachttermijn voor betaling van het voorschot. De verstrekking van het voorschot vindt plaats in drie termijnen.4

december aangekondigd dat werkgevers voor 1 april 2020 een door de werknemer en werkgever ondertekende bijlage dienen overeen te komen en in hun loonadministratie moeten verwerken. Die deadline is verschoven naar 1 juli 2020.8

Wat is er veranderd ten opzichte van de normale situatie? Op grond van artikel 8, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is ontheffing op het verbod op werktijdverkorting mogelijk. Deze bevoegdheid is in de Beleidsregels ontheffing verbod op werktijdverkorting 2004 (Stcrt. 2004, 199) verder uitgewerkt. Op grond van die beleidsregel kan er ontheffing worden verleend op het verbod inhoudende dat de arbeidstijd niet eenzijdig verkort mag worden door de werkgever. Dit kan pas als er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Zoiets geldt voor minder werk als gevolg van calamiteiten zoals de virusuitbraak en de gevolgen.5

Regelingen ter compensatie van omzetderving Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren en Noodloket (TOGS)

“BEDRIJVEN DIE DOOR DE CORONACRISIS OMZETVERLIES LIJDEN, KUNNEN MAXIMAAL 90% VAN HUN LOONKOSTEN VANAF 1 MAART VERGOED KRIJGEN”

Deze beleidsregel was echter niet bestemd voor een crisissituatie als deze. Er werd veel beroep gedaan op deze regeling: het aantal aanvragen voor werktijdverkorting steeg explosief, waardoor midden maart al meer dan 50.000 nog af te handelen aanvragen waren ingediend. Daarnaast is het niet ontworpen voor de gevolgen van de uitbraak van het coronavirus. Om die reden is de regeling Werktijdverkorting (WTV) stopgezet en kan er, sinds 17 maart, geen werktijdverkorting meer worden aangevraagd. 6 Als een werkgever al recht heeft gekregen voor werktijdverkorting, dan blijft de vergunning daarvoor gelden. Verlenging kan uitsluitend voor de NOW. Een aanvraag voor de WTV wordt beschouwd als een aanvraag voor de NOW.7 Aanpassingen WW-premiedifferentiatie Om in aanmerking te komen voor de lagere WW-premie voor vaste werknemers heeft de minister in

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

De Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren COVID-19 (TOGS) stond eerder bekend als het Noodloket. Deze regeling is voor bedrijven die rechtstreeks zijn getroffen door de maatregelen van het kabinet ter bestrijding van het coronavirus door noodgedwongen sluiting, inperking van bijeenkomsten of negatief reisadvies. Bedrijven ontvangen een eenmalige vaste tegemoetkoming van €4.000 om vaste lasten te kunnen betalen. Vanaf 27 maart tot en met vrijdag 26 juni 2020 is het mogelijk om een aanvraag te doen bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO). Extra groepen ondernemers in de non-food sector zoals winkeliers kunnen vanaf maandag 30 maart 2020 ook gebruik maken van de regeling.9 Een bedrijf komt in aanmerking indien het voldoet aan de voorwaarden en op 15 maart 2020 de hoofdactiviteit van het bedrijf (dat blijkt uit zijn SBIcode) overeenkomt met een van de in de regeling benoemde SBI-codes. SBI is een afkorting voor Standaard Bedrijfsindeling en geeft aan wat de hoofdactiviteit van een bedrijf is.10 In de zoektool bij RVO kan dit worden gecontroleerd.11 De voorwaarden om in aanmerking te komen zijn verder dat het bedrijf geen overheidsbedrijf is, dat het in de periode 16 maart tot en met 15 juni verwacht 4.000 euro aan vaste lasten te hebben en een omzetverlies van ten minste 4.000 euro lijdt, dat de onderneming een fysieke vestiging heeft in Nederland en dit vestigingsadres is geregistreerd in het Handelsregister, in de onderneming maximaal 250 personen werken en het voor 15 maart 2020 is opgericht. Ook mag het bedrijf geen verzoek tot surseance van betaling hebben ingediend bij de rechtbank of failliet zijn.12 Het gebeurt weleens dat de SBI-code niet overeenkomt met de daadwerkelijke hoofdactiviteit van het bedrijf. Dit kan worden gemeld bij het RVO.13

Juni 2020 | ALIBI Magazine

Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo) De Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo) is een regeling die voor maximaal 3 maanden inkomensondersteuning biedt voor levensonderhoud en zo zzp’ers helpt die in financiële problemen zijn gekomen. Het bestaat uit twee componenten, namelijk een inkomensondersteuning en een lening voor bedrijfskapitaal.14 Wat is er veranderd? Normaal gesproken is er de mogelijkheid Bijstand voor zelfstandigen (Bbz). Dit is een financiering voor zelfstandigen die tijdelijk in financiële problemen zijn gekomen. Een bedrijf kan in aanmerking komen voor een periodieke uitkering en/of bedrijfskapitaal. Dit is mogelijk door het Besluit bijstandverlening zelfstandigen (Bbz). Voorwaarde is wel dat het bedrijf na de bijstandsverlening levensvatbaar moet zijn.15 De nieuwe regeling bouwt als het ware voort op de Bbz-ondersteuning voor zzp’ers. Verbetering zit in de snelheid. De toets op levensvatbaarheid van onderneming wordt hier niet gedaan waardoor de aanvraag sneller wordt behandeld (binnen 4 weken). De regeling werkt terug tot 1 maart en geldt voorlopig tot 1 juni 2020. Het dient te worden aangevraagd bij de eigen gemeente.16 De Borgstelling MKB-kredieten (BMKB), De Borgstelling MKBLandbouwkredieten (BL) en De Garantie Ondernemersfinanciering (GO) De BMKB-maatregel zorgt ervoor, net

“DE TEGEMOETKOMING ONDERNEMERS GETROFFEN SECTOREN COVID-19 (TOGS) STOND EERDER BEKEND ALS HET NOODLOKET”

ARTIKEL

als de BL en GO, dat er meer onderpand beschikbaar is voor kredietverstrekkers om een lening te kunnen verstrekken aan bedrijven. Het ministerie van Economische Zaken staat via de BMKB borg voor leningen aan ondernemers waardoor zij meer onderpand hebben en makkelijker geld kunnen lenen.17 Bij de BL-regeling kunnen vanaf 18 maart agrarisch ondernemers met liquiditeitsproblemen als gevolg van de uitbraak van het coronavirus bij hun kredietverstrekker werkkapitaal18 kredieten aanvragen.19 Bij De GO-regeling geeft de overheid 50% staatsgarantie op bankleningen en bankgaranties, vanaf € 1,5 miljoen tot maximaal € 50 miljoen per onderneming, aan het MKB en middelgrote ondernemingen. Het maximum per onderneming wordt tijdelijk verruimd naar € 150 miljoen.20 Fiscale maatregelen Bijzonder uitstel van betaling Als bedrijf kan er om uitstel van betaling van verschillende belastingen worden verzocht. Normaal gesproken is uitstel ook al mogelijk als een bedrijf zijn aanslag niet kan betalen. Je kan dan 4 maanden uitstel krijgen als je voldoet aan de voorwaarden. Uiteraard loopt de Belastingdienst rente mis over dit te laat betaalde geld en wordt hierover rente verschuldigd met een tarief van 4%. Ook kon dit uitstel niet worden gevraagd voor de aangifte omzetbelasting en loonheffing.21 Om bedrijven in moeilijkheden beter tegemoet te kunnen komen is er nu een speciale tijdelijke regeling: bijzonder uitstel van betaling. Dit kan voor alle aanslagen van inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, omzetbelasting (btw) en loonheffingen worden aangevraagd. 22 Als hiervoor een verzoek wordt ingediend, krijgt een bedrijf automatisch drie maanden uitstel. Nadat het verzoek is ontvangen stopt de belastingdienst de invorderingsmaatregelen en zal

verzuimboetes achterwege laten of terugdraaien. Voor de eerste drie maanden is geen verklaring van een derde deskundige, zoals een accountant vereist. Hiervoor moet er wel eerst aangifte gedaan zijn en de aanslag van de Belastingdienst al zijn ontvangen.23 Verlaging belastingrente en invorderingsrente Deze maatregelen gaat over de misgelopen rente bij te late betaling. Hierboven is het al kort even genoemd. In de normale situatie moet een bedrijf 4% invorderingsrente betalen vanaf het moment van verstrijking van de betaaltermijn. Vanaf 23 maart wordt deze rente tijdelijk verlaagd naar 0,01%, en geldt voor alle belastingschulden. Ook rekent de Belastingdienst belastingrente als zij een aanslag te laat vaststellen, bijvoorbeeld als een bedrijf niet het juiste bedrag heeft betaald of het te laat heeft betaald. Dit tarief was 4% en 8% voor de vennootschapsbelasting, en wordt nu tijdelijk 0,01%. Dit zal voor alle belastingen gelden waar belastingrente geldt. Dit gaat allemaal pas in op 1 juni, met een uitzondering voor de inkomstenbelasting wat pas 1 juli ingaat.24

“DE NIEUWE REGELING BOUWT ALS HET WARE VOORT OP DE BBZONDERSTEUNING VOOR ZZP’ERS. VERBETERING ZIT IN DE SNELHEID. DE TOETS OP LEVENSVAT-BAARHEID VAN ONDERNEMING WORDT HIER NIET GEDAAN WAARDOOR DE AANVRAAG SNELLER WORDT BEHANDELD”

Verlaging voorlopige aanslag Als een bedrijf ervoor heeft gekozen om voorlopige aanslag te betalen en het nu door de gevolgen van het coronavirus minder winst maakt, kan het vragen om wijziging van de voorlopige aanslag inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. Hierdoor hoeft het bedrijf direct minder belasting te betalen.25 Dit is een belangrijke maatregel omdat er bij een voorlopige aanslag een schatting wordt gemaakt van hoeveel belasting een bedrijf moet betalen (of terugkrijgt) gebaseerd op de belastingaanslag die is ontvangen over het afgelopen jaar.26 Uiteraard valt al te verwachten wat hier het gevolg van is: belasting gebaseerd op het voorgaande jaar pakt veel hoger

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

uit gezien de hogere winsten. Gelukkig daarom nu de mogelijkheid tot verlaging hiervan. Conclusie Het coronavirus heeft in de laatste weken voor heel veel kwaads gezorgd. Het is natuurlijk volledig te begrijpen dat volksgezondheid op nummer één staat en ten goede hiervan maatregelen werden genomen. Mede als gevolg hiervan moesten veel bedrijven sluiten of misten zij op een andere wijze hun inkomsten. Zo konden we verspreiding voorkomen. Het is echter ook goed om vooruit te kijken en ook in te spelen op wat voor gevolgen het coronavirus op onze bedrijven en banen kan hebben en uiteindelijk op onze economie. Zonder deze focus zou de crisis voor nog veel meer problemen kunnen zorgen. Daarom is gelukkig ook aandacht besteed aan het bedrijfsleven middels deze spoedmaatregelen. •

2. 3. 4.

6. 7.

Juni 2020 | ALIBI Magazine

‘Vragen over de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW)’, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Hoe vraag ik de NOW aan?’, www. rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 03-042020 ‘Wat en voor wie is de NOW?’, www. rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 03-042020. Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 maart 2020, 2020-000004663020200000046763, tot vaststelling van een Tijdelijke subsidieregeling tegemoetkoming in de loonkosten in verband met het coronavirus (Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid) en de Toelichting hierop. Aanpassing v/d overheid: Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 april 2020, 2020-000004866420200000049214, tot wijziging van de tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid. Toelichting op Beleidsregel van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 maart 2020, 2020-0000039117, houdende de beëindiging van de mogelijkheid tot ontheffing van het verbod op werktijdverkorting; Stcrt. 2020, nr. 17126 Art. 1 en 2 Beleidsregel van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 maart 2020, nr. 17126 ‘De regeling Werktijdverkorting (wtv) is stopgezet als coronamaatregel. Welke maatregel komt daarvoor in de plaats?’, www.rijksoverheid.nl, ook ‘NOW vervangt de oude regeling Werktijdverkorting. Hoe zit dat?’, www.rijksoverheid.nl, beide geraadpleegd op 03-04-2020. Beleidsregel van de Minister van Sociale

8. 9.

10. 11. 12.

13. 14.

15. 16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

Zaken en Werkgelegenheid van 17 maart 2020, 2020-0000039117, houdende de beëindiging van de mogelijkheid tot ontheffing van het verbod op werktijdverkorting; Stcrt. 2020, nr. 17126 en Toelichting daarop. ‘NEWS UPDATE EMPLOYMENT 16 Maart 2020’, www.houthoff.com, geraadpleegd op 27-03-2020 ‘Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren COVID-19’, www. rijksoverheid.nl en ‘Tegemoetkoming schade COVID-19 (TOGS)’, www.rvo.nl, beide geraadpleegd op 02-04-2020 ‘Compensatieregeling getroffen sectoren (TOGS)’, www.ondernemersplein.kvk.nl, geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Tegemoetkoming schade COVID-19 (TOGS)’, www.rvo.nl, geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Voorwaarden Tegemoetkoming schade COVID-19’, www.rvo.nl, en ‘TOGS: 4.000 euro voor direct getroffen ondernemers’, www.kvk.nl, beide geraadpleegd op 0304-2020 ‘Compensatieregeling getroffen sectoren (TOGS)’, www.ondernemersplein.kvk.nl, geraadpleegd op 04-03-2020 ‘Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo)’, www. ondernemersplein.kvk.nl, geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Bijstand voor zelfstandigen (Bbz)’, www. ondernemersplein.kvk.nl, geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo)’, www. ondernemersplein.kvk.nl en ‘Vragen over de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo)’, www. rijksoverheid.nl, beide geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Vragen over de Borgstelling MKBkredieten (BMKB)’, www.rijksoverheid. nl en ‘ Borgstelling MKB-kredieten (BMKB)’, www.rvo.nl, beide geraadpleegd op 03-04-2020 en Kamerbrief van 12 maart 2020 over economische maatregelen met betrekking tot het coronavirus. Werkkapitaal is het geld dat een bedrijf nodig heeft om aan zijn dagelijkse geldelijke plichten te voldoen, bron: ‘Financiering vinden voor werkkapitaal’, www.kvk.nl, geraadpleegd op 02-042020 ‘Vragen over de Borgstelling MKBLandbouwkredieten voor tijdelijke kredietfaciliteiten (BL-C)’, www. rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 0204-2020 ‘Verruiming GO in verband met coronacrisis’, www.rvo.nl en ‘Garantie Ondernemingsfinanciering (GO)’, www.ondernemersplein.kvk.nl, beide geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Ik kan mijn belasting niet op tijd betalen - kan ik uitstel of een betalingsregeling krijgen?’, www.belastingdienst.nl, geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Coronavirus: belastingmaatregelen voor ondernemers (inclusief zzp’ers)’, www.belastingdienst.nl en ‘Vragen over belastingmaatregelen’, www. rijksoverheid.nl, beide geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Vragen over belastingmaatregelen’, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 03-04-2020 en ‘Coronavirus: belastingmaatregelen voor ondernemers (inclusief zzp’ers)’, www.belastingdienst. nl, geraadpleegd op 03-04-2020 ‘Coronavirus: belastingmaatregelen voor ondernemers (inclusief zzp’ers)’, www. belastingdienst.nl, geraadpleegd op 0304-2020 ‘Coronavirus: belastingmaatregelen voor ondernemers (inclusief zzp’ers)’, www. belastingdienst.nl, geraadpleegd op 0304-2020 ‘Krijg ik een voorlopige aanslag van de Belastingdienst?’, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 03-04-2020

ARTIKEL

GROENE OBLIGATIES: EEN POGING OM DOOR DE BOMEN HET BOS NOG TE ZIEN

MIRTE MILTENBURG Masterstudent Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam en als werkstudent verbonden aan Allen & Overy

Ten tijde van het schrijven van dit artikel, ligt Nederland even voor een deel stil. Covid-19 houdt niet alleen ons land, maar vrijwel de gehele wereld in zijn greep. Auto’s staan geparkeerd voor huizen en files zijn voor even verleden tijd. Zelfs het luchtruim blijft leeg, nu het vliegverkeer voor het overgrote deel is platgelegd. Die ‘adempauze’ voor de aarde is volgens velen zeer welkom, maar een wezenlijke klimaatbeheersingsstrategie is het natuurlijk niet. Een ontwikkeling die daar wél aan bij zou kunnen dragen is de opkomst van green bonds. In deze bijdrage wordt ingegaan op enkele karakteristieken van deze bijzondere schuldinstrumenten en juridische uitdagingen die daarmee gepaard gaan. Waar hebben we het over? De term ‘green bonds’ is eigenlijk een verzamelnaam voor verschillende soorten obligaties die worden gebruikt om duurzaamheid te bevorderen. Het betreft daarmee verhandelbare schuldpapieren, die als onderscheidend kenmerk hebben dat de opbrengst wordt aangewend voor ‘groene’ projecten, activa en activiteiten.1 De beoogde afwegingen op ecologisch gebied zien daarbij met name op zowel de matiging van en de aanpassing aan klimaatverandering, als op het milieu in algemene zin en de daaraan verbonden risico’s, zoals natuurrampen.2 De projecten die met de obligaties gefinancierd worden dienen dan ook blijvende gunstige effecten te hebben op het milieu.3 De financiële sector kan zo de transitie naar een duurzame economie ondersteunen: door financiering te verstrekken kunnen immers banen en economische groei ten behoeve van deze projecten worden aangetrokken.4 De green bonds beantwoorden aan een groeiende vraag vanuit beleggers, die meer en meer aandacht voor

duurzame financiering lijken te tonen. De motivatie van veel institutionele beleggers, zoals pensioenfondsen, is er vaak deels in gelegen dat zij zich hebben verbonden om een deel van hun beleggingsportefeuille te verduurzamen, ofwel te ‘vergroenen’.5 Daarnaast wordt ook wel geopperd dat het economisch gezien zinvol is om rekening te houden met duurzaamheidsbelangen, en leidt een dergelijke investering niet noodzakelijk tot lagere rendementen.6 Niet al te lang geleden werd bijvoorbeeld duidelijk dat green bonds zich gaandeweg meer zijn gaan ‘gedragen’ als normale obligaties: de rentegevoeligheid en volatiliteit lijken steeds meer op die van ‘gewone’ schuldpapieren.7 Dit alles resulteerde in een explosieve toename van het aantal uitgiftes van de bijzondere obligaties, die steevast (zwaar) worden overtekend: beleggers schrijven met elkaar voor een veel groter bedrag aan de effecten in dan dat daadwerkelijk wordt uitgegeven. Een groeiend aantal spelers op de financiële markt hebben zich dan ook in de afgelopen tijd gewaagd aan een dergelijke emissie. Zo

“OOK GROTE SPELERS OP DE FINANCIËLE MARKT WAGEN ZICH IN DE AFGELOPEN JAREN AAN GREEN BONDS” Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“DE ROEP OM MEER GROENE FINANCIERING WORDT TOEGEJUICHT VANUIT EUROPA” werden onder meer de green bonds van ING, woningbelegger Vesteda en Ahold Delhaize gelanceerd.8 Vorig jaar volgde ook de Nederlandse Staat, met een zogenaamde “donkergroene” obligatie, bedoeld voor projecten waarvan het duurzame doel buiten kijf zou staan.9 De markt voor deze obligaties heeft zo in de afgelopen jaren een ongekende groei doorgemaakt: alleen al in de periode 2018-2019 verdubbelde de totale waarde van uitgifte van groene obligaties van 9 naar 18 miljard euro.10 Hoe groen is groen? Het gevaar is er bij green bonds deels in gelegen dat tot dusver nog geen sluitende wettelijke grondslag bestaat die precies vastlegt waar deze schuldbrieven aan moeten voldoen. Wát nou precies wel en niet groen is staat dus niet vast, waardoor het gevaar van greenwashing op de loer ligt. Om meer inzicht te krijgen in de mate waarin obligaties daadwerkelijk bijdragen aan en gebruikt worden voor duurzame doeleinden, zijn verschillende internationale standaarden in het leven geroepen. De bekendste daarvan zijn de Green Bond Principles, opgesteld door de International Capital Markt Association (ICMA) en het Climate Bonds Standard & Certification Scheme, uit de koker van het Climate Bonds Initiative (CBI).11 Beiden zien op de criteria waaraan de groene projecten die worden gefinancierd met de groene obligaties moeten voldoen. Daarnaast moet de uitgevende instelling waarborgen dat de opbrengsten van de obligatie ook echt voor de betreffende groene projecten wordt aangewend.12 Door deze standaarden is enige zelfregulering in de obligatiemarkt ontstaan, maar onderwerping eraan door de emittent blijft vrijwillig. Dat maakt het niet veel gemakkelijker voor

Juni 2020 | ALIBI Magazine

beleggers om het kaf van het koren te scheiden. De roep om meer groene financiering wordt toegejuicht vanuit Europa, en in 2018 werd dan ook door de Europese Commissie het ‘Sustainable Finance Action Plan’ in het leven geroepen.13 De eerste concrete actie die de Commissie in haar actieplan noemt, is de invoering van een EU-classificatiesysteem - of taxonomie - voor duurzame activiteiten, om zo de groene financiële markt beter te standaardiseren en reguleren. Het wetsvoorstel van deze EU-Taxonomie zag in mei 2019 het licht, en omvat een classificatiesysteem op grond waarvan activiteiten als ‘groen’ kunnen worden bestempeld.14 De taxonomie heeft de vorm gekregen van een verordening en werkt daarom rechtstreeks door in de lidstaten. Dat komt de eenvormigheid ten goede: de EU-Taxonomie heeft straks te gelden als een bindende norm voor alle financiële producten met een duurzaam doel, waaronder de green bonds.15 Specifiek voor groene obligaties presenteerde de Commissie de EU Green Bond Standard: een Europese norm voor duurzame obligaties, die zullen worden bestempeld als ‘EU Green Bonds’. Naar verwachting zal deze standaard een grote impact hebben op de groene obligatiemarkt, die zich voor een groot deel in Europa concentreert. De GBS is echter slechts bedoeld als een vrijwillige standaard.16 Eerder merkten auteurs al (mijns inziens: terecht) op dat daar vraagtekens bij kunnen worden geplaatst: het blijft zo onzeker of deze standaard daadwerkelijk voor meer duidelijkheid en eenvormigheid in het groene segment van de obligatiemarkt gaat zorgen.17 Desalniettemin zal de EU-Taxonomie als verordening wél een

bindend karakter krijgen, die daarmee ook een duidelijke norm voor green bonds stelt. Mogelijke civielrechtelijke uitdagingen: aansprakelijkheid bij green bonds Met de komst van de EU-Taxonomie en de andere initiatieven van de Europese Commissie verandert ook het karakter van sustainable finance. Waar duurzaamheidsprincipes voorheen nogal eens werden afgedaan als vage richtlijnen, veranderen deze nu in rap tempo in juridisch afdwingbare normen.18 Dat roept de vraag op of daarmee ook grotere aansprakelijkheidsrisico’s voor de financiële actoren die betrokken zijn bij deze obligaties optreden.19 Wat gebeurt er indien een uitgevende instelling een groene obligatie uitgeeft, die uiteindelijk niet écht voor daadwerkelijk duurzame doeleinden wordt gebruikt? Het blijft sterk de vraag of de Europese normen daarbij een belegger enige munitie geven om bijvoorbeeld een schadeclaim op te baseren. Het is denkbaar dat een belegger schade zou kunnen leiden doordat deze aanof verkoopbeslissingen neemt op basis van onjuiste, verouderde of onvolledige informatie over de duurzaamheid van een belegging. Zoals al eerder gesteld, zijn green bonds erg in trek: indien blijkt dat een bepaalde uitgifte helemaal niet zo groen was als voorspeld, kan dat

ARTIKEL

snel veranderen. Om te kijken of een uitgevende instelling aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor een onterechte aanduiding van een obligatie als ‘groen’, zal moeten worden aangeknoopt bij de algemene aansprakelijkheidsgronden voor schade op de effectenmarkt.20 De ‘inkleuring’ van de groene normen bij zulke aansprakelijkheidsclaims levert daarmee interessante vragen voor de rechtspraktijk op. Van groot belang is daarbij de vraag of hier wel degelijk schade wordt geleden. Het kan immers ook voorkomen dat een belegger aan het einde van de rit wél een degelijk rentepercentage ontvangt, maar zijn ambitie om met de obligatie bij te dragen aan duurzame doeleinden onvervuld blijft zien. Of er dan sprake is van schade die eventueel met een beroep op een aansprakelijkheidsgrond vergoed kan worden, moet nog worden bezien. Tot slot De duurzaamheidstransitie van de financiële markt heeft in de afgelopen jaren zeker een vlucht genomen, en green bonds kunnen daar een belangrijk rol bij spelen. Hoewel Europese initiatieven beogen om eindelijk duidelijkheid te bieden over wát nu precies wel en

niet groen is, valt het nog te bezien of dat ook daadwerkelijk leidt tot een bijdrage aan een duurzamere wereld. De regelgeving ontwikkelt zich snel, en het is belangrijk om daarin door de bomen het bos te blijven zien. Of een dergelijk raamwerk van Europese normen ook een significante rol kan spelen bij aansprakelijkheidsclaims indien een obligatie als ‘groen’ wordt verkocht, maar het niet echt blijkt te zijn, verdient nadere aandacht. Daarin is mogelijk een interessant onderwerp voor juristen gelegen. Hoewel de markt nog jong is, lijken de green bonds namelijk here to stay.•

“WAT GEBEURT ER ALS EEN UITGEVENDE INSTELLING EEN GROENE OBLIGATIE UITGEEFT, DIE NIET ÉCHT VOOR DAADWERKELIJK DUURZAME DOELEINDEN WORDT GEBRUIKT?”

2. 3. 4. 5.

6. 7.

9. 10. 11.

12.

13.

14.

15.

16. 17.

18. 19.

20.

V. Capkurt en G.W. Kastelein, ‘Op weg naar een Europese norm voor groene obligaties voor verduurzaming van de financiële sector’, Tijdschrift voor financieel recht, 2019/10. Europese Commissie, ‘Sustainable Finance Action Plan’, 8 maart 2018. V.G.P. de Serrière, Asser 2-IV Effectenrecht, 386 Andere bijzondere vormen van obligaties. Europese Commissie, ‘Sustainable Finance Action Plan’, 8 maart 2018. Zie onder meer het DNB rapport ‘Duurzaam beleggen in de Nederlandse pensioensector’, [online via https:// www.dnb.nl/binaries/1603341_ Themaonderzoek_Duurzaam%20 Beleggen_WEB_tcm46-346418. PDFV]. Zie ook V. Capkurt en G.W. Kastelein, ‘Op weg naar een Europese norm voor groene obligaties voor verduurzaming van de financiële sector’, Tijdschrift voor financieel recht, 2019/10. Europese Commissie, ‘Sustainable Finance Action Plan’, 8 maart 2018. Financieel Dagblad 20 februari 2020, ‘Groene obligaties gedragen zich steeds meer als gewoon schuldpapier’. Zie ook het rapport van NN Investment Partners, ‘Green Bond Bulletin: performance data confirm green bonds are becoming mainstream’, 20 februari 2020. In respectievelijk 2018 (ING Group N.V.) en 2019 (Vesteda Finance B.V en Koninklijke Ahold Delhaize N.V.). De obligatie die door Ahold werd uitgegeven, werd geprofileerd als een zogenaamde sustainable bond, omdat niet alleen ecologische doelstellingen, maar ook andere ESG-factoren waren geïncorporeerd. Nieuwsbericht Rijksoverheid, ‘Uitgifte groene staatsobligatie op 21 mei 2019’, 8 april 2019. AFM, Report on Sustainable bonds in the Netherlands: development, risks and impact on supervision, 20 april 2020. ICMA Green Bond Principles, Voluntary Process Guidelines for Issuing Green Bonds, juni 2018, p. 2. CBI, Climate Bonds Standard & Certification Scheme. V. Capkurt en G.W. Kastelein, ‘Op weg naar een Europese norm voor groene obligaties voor verduurzaming van de financiële sector’, Tijdschrift voor financieel recht, 2019/10, p. 518. Europese Commissie, ‘Sustainable Finance Action Plan’, 8 maart 2018. Zie ook Busch, Ferrani en Van den Hurk, ‘The European Sustainable Finance Action Plan’ in: Beekhoven van den Boezem e.a. (red.), Sustainaibility and financial markets, Deventer: Wolters Kluwer (2019), p. 39 e.v. In december 2019 werd een politiek akkoord over de EU-Taxonomie bereikt. De invoering van de Verordening geschiedt echter in fases, door middel van gedelegeerde handelingen, die volgens eerdere planning tussen nu en eind 2022 zou worden ingevoerd. Het is nog onduidelijk hoe de huidige Coronacrisis daarbij voor aanzienlijke vertraging zal zorgen. V. Capkurt en G.W. Kastelein, ‘Op weg naar een Europese norm voor groene obligaties voor verduurzaming van de financiële sector’, Tijdschrift voor financieel recht, 2019/10, p. 520. EU Green Bonds Standard rapport, deel 1 en 2. V. Capkurt en G.W. Kastelein, ‘Op weg naar een Europese norm voor groene obligaties voor verduurzaming van de financiële sector’, Tijdschrift voor financieel recht, 2019/10, p. 523. D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020/424, p. 466. Onder meer geopperd door D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020/424, p. 466. Zie daarvoor onder meer B.J. de Jong, Schade door misleiding op de effectenmarkt, diss. Radboud Universiteit Nijmegen, Deventer: Kluwer (2010) en B.J. de Jong, ‘Schade door misleiding op de effectenmarkt revisited’, Ondernemingsrecht 2016/25.

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

HET TERUGHALEN VAN SYRIËGANGERS EN HUN KINDEREN: EEN KWESTIE VAN RECHTSMACHT? Sinds de val van het IS-kalifaat in 2019 staan staten voor de vraag of er actief moet worden gewerkt aan de repatriëring van onderdanen die vrijwillig naar Syrië zijn afgereisd om daar voor IS te vechten: de zogenaamde Syriëgangers. Meerdere Europese regeringen stellen zich op het standpunt dat Syriëgangers, door zich bewust aan te sluiten bij IS, het vertrouwen op hulp van hun thuisland hebben verspeeld.1 Het gevolg hiervan is dat Syriëgangers, samen met hun vrouwen en (in Syrië) geboren kinderen, massaal worden vastgehouden in kampen. In onder andere Nederland en Frankrijk heeft dit strenge repatriëringsbeleid geleid tot juridische procedures waarin een direct beroep werd gedaan op het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en andere mensenrechtelijke verdragen.2 In deze procedures stelden de eisers onder meer dat, door niet te repatriëren, de regeringen zich schuldig maken aan schending van de artikelen 2 (het recht op leven) en 3 (het verbod op foltering en andere onmenselijke of vernederende behandeling) van het EVRM. Het beroep op deze rechten werd gedaan onder verwijzing naar de erbarmelijke omstandigheden binnen de kampen waarin de Syriëgangers zich momenteel bevinden.

Juni 2020 | ALIBI Magazine

Zowel de Nederlandse als de Franse rechters waren van oordeel dat de uit het EVRM voortvloeiende rechten in dit geval niet direct kunnen worden ingeroepen. Volgens de rechters kan Nederland noch Frankrijk enige effectieve controle uitoefenen over het Syrische territorium, waardoor de erbarmelijke omstandigheden van de Syriëgangers buiten de rechtsmacht van de staten vallen. Terwijl de Nederlandse zaak eind dit jaar nog door de Hoge Raad wordt behandeld, heeft de Franse hoogste rechter de eerdere vonnissen al bevestigd. De Franse eisers lieten het er echter niet bij zitten en hebben een klacht ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Het EHRM heeft de Franse klacht inmiddels gecommuniceerd aan de Franse regering en heeft daarbij enkele vragen gesteld die voor het uiteindelijke oordeel leidend zullen zijn. Een van de vragen ziet rechtstreeks op het hierboven geschetste knelpunt: “Vallen de door verzoekers in de onderhavige zaak aangevoerde feiten binnen de werkingssfeer van het verdrag [lees: EVRM], de rechtsmacht van Frankijk

JORDY ESSCHENDAL Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

“MEERDERE EUROPESE REGERINGEN STELLEN ZICH OP HET STANDPUNT DAT SYRIËGANGERS, DOOR ZICH BEWUST AAN TE SLUITEN BIJ IS, HET VERTROUWEN OP HULP VAN HUN THUISLAND HEBBEN VERSPEELD”

ARTIKEL

in de zin van artikel 1 EVRM en zijn zij het in het onderhavige geval toe te schrijven aan Frankrijk?”3 Dit artikel neemt een voorzichtig aanloopje op deze prangende vraag die het EHRM dient te beantwoorden en zal in beeld brengen of de Nederlandse oordelen mijns inziens stand kunnen houden in het licht van het EVRM. Daartoe wordt allereerst het juridische begrip ‘rechtsmacht’, zoals beschreven in artikel 1 EVRM, geconcretiseerd, waarna de relevante feitelijke kaders worden besproken. Rechtsmacht onder artikel 1 EVRM Voor een succesvol beroep op de in het EVRM vastgelegde rechten, dient een klager zich volgens artikel 1 EVRM ten tijde van een vermeende schending onder de rechtsmacht van een van de verdragsstaten te bevinden. Het begrip ‘rechtsmacht’ is het onderwerp van veel Straatsburgse jurisprudentie geweest en is in de loop der tijd steeds verder uitgebreid door het EHRM. Rechtsmacht geldt als drempelvoorwaarde voor de toepasbaarheid van de meeste mensenrechtenverdragen. Het regelt de omstandigheden waaronder de in deze verdragen vastgelegde mensenrechten kunnen worden ingeroepen en wanneer aldus de verplichtingen van staten onder deze verdragen worden Rechtsmacht werkt geactiveerd.4 in beginsel territoriaal, hetgeen wil zeggen dat verdragsrechtenen verplichtingen enkel van toepassing zijn op feiten en omstandigheden die zich afspelen binnen de grenzen van een individuele verdragsstaat.5 Toch zijn er omstandigheden waaronder het EVRM de staat verplicht om ook buiten

zijn grenzen actie te ondernemen, bescherming te bieden of bepaald handelen na te laten. Dit wordt ook wel aangeduid als extraterritoriale rechtsmacht.6 Het standaardarrest van het EHRM over extraterritoriale rechtsmacht is Al-Skeini e.a. t. het Verenigd Koninkrijk. In deze zaak boog het EHRM zich over de vraag of het Verenigd Koninkrijk rechtsmacht onder het EVRM had toen het meedeed aan een militaire operatie in Irak. Samen met de Verenigde Staten en andere partners was het Verenigd Koninkrijk in 2003 Irak binnengevallen

“HET EHRM HANTEERT VOOR HET TOETSEN OF ER SPRAKE IS VAN EFFECTIEVE CONTROLE EEN FEITELIJK AFWEGINGSKADER. VOORAL BELANGRIJK IS DE OMVANG VAN DE MILITAIRE AANWEZIGHEID VAN DE VERDRAGSSTAAT IN HET VREEMDE TERRITORIUM” Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

met het doel het destijds geldende regime van Saddam Hoessein uit te schakelen. Na het succesvol volbrengen van deze missie bezetten het Verenigd Koninkrijk en partners tijdelijk Irak onder een mandaat van de Verenigde Naties. Onder het toeziend oog van de Britse militairen vonden gedurende de bezetting incidenten met dodelijke afloop plaats. Familieleden van de slachtoffers stelden hierop dat het Verenigd Koninkrijk het recht op leven van artikel 2 EVRM had geschonden.7 In zijn overwegingen ten aanzien van de rechtsmacht van het Verenigd Koninkrijk in Irak, geeft het EHRM een overzicht van de omstandigheden waarin staten onder artikel 1 EVRM extraterritoriale rechtsmacht uitoefenen. Het EHRM maakt onderscheid tussen twee categorieën: het uitoefenen van controle over één of meerdere specifieke personen in vreemd territorium en het uitoefenen van effectieve controle over een vreemd territorium. Bij de eerste categorie gaat het primair over diplomaten en consulaire medewerkers die zich in extraterritoriaal gebied bevinden en daar gezag en controle over één of meerdere specifieke personen uitoefenen.8 Ook kan het voorkomen dat derde staten bepaalde overheidstaken uitbesteden aan een verdragsstaat, waardoor de personen in de derde staat die worden geraakt door besluiten van de verdragsstaat onder diens rechtsmacht vallen.9 Tot slot is deze categorie van toepassing wanneer een verdragsstaat een individu in een derde staat gevangen neemt. Dit individu bevindt zich dan vanaf het moment van gevangenneming in de rechtsmacht van de verdragsstaat en kan relevante rechten in het EVRM daarmee ook

Juni 2020 | ALIBI Magazine

inroepen ten aanzien van schendingen die in de derde staat plaatsvinden.10 Het uitoefenen van effectieve controle over het territorium van een derde staat is de tweede manier waarop verdragsstaten extraterritoriale rechtsmacht kunnen uitoefenen. Hiervan is sprake wanneer een verdragsstaat als gevolg van een legale of illegale militaire actie enige publieke bevoegdheid uitoefent in een gebied buiten zijn eigen territorium. Of deze controle wordt uitgeoefend door militaire troepen of een afhankelijk lokaal bestuur, is niet relevant voor deze categorie. Ook is niet noodzakelijk dat de verdragsstaat alle aspecten van de publieke bevoegdheden binnen het vreemde territorium in handen heeft. Wanneer het lokale bestuur in het vreemde territorium voor haar voortbestaan afhankelijk is van de steun van de verdragsstaat, is dat voldoende om effectieve controle aan te nemen.11

“VOLGENS EISERS KAN DE STAAT ALDUS, MIDDELS DE HULP VAN DEZE DERDE PARTIJEN, ALSNOG EFFECTIEVE CONTROLE UITOEFENEN BINNEN DE GRENZEN VAN SYRIË”

Het EHRM hanteert voor het toetsen of er sprake is van effectieve controle een feitelijk afwegingskader. Vooral belangrijk is de omvang van de militaire aanwezigheid van de verdragsstaat in het vreemde territorium. Daarnaast kunnen andere factoren relevant zijn, zoals de duur van de bezetting en de mate waarin militaire, economische en politieke steun die aan het lokale bestuur wordt verleend de verdragsstaat invloed en controle over het gebied verschaffen.12 De bovenstaande categorieën toepassend op de voorliggende casus, was het EHRM in Al-Skeini uiteindelijk van oordeel dat het Verenigd Koninkrijk effectieve controle uitoefende in Irak door na de val van het regime van Saddam Hoessein tijdelijk het publieke bestuur over te

ARTIKEL

“IN EEN RECENT RAPPORT OVER DE SITUATIE IN SYRIË NA DE VAL VAN HET IS-KALIFAAT CONCLUDEERT HUMAN RIGHTS WATCH DAT DE SYRISCHE REGERING ACTIEF HULP VAN BUITENAF WEIGERT EN ZELFS FRUSTREERT”

nemen. Daarmee was de staat onder het EVRM aansprakelijk voor alle potentiële verdragsschendingen die onder het militaire toezicht plaatsvonden.13 Extraterritoriale rechtsmacht toegepast op het Nederlandse repatriëringsbeleid Uit de vorige paragraaf blijkt dat het EHRM met het aannemen van extraterritoriale rechtsmacht niet lichtvaardig omgaat. Op basis van de in Al-Skeini geformuleerde voorwaarden dient er sprake te zijn van een militaire actie in vreemd territorium met als gevolg de uitoefening van ten minste enige publieke bevoegdheden voordat het EHRM aanneemt dat een verdragsstaat rechtsmacht onder artikel 1 EVRM uitoefent. In de Nederlandse procedures voor zowel de Rechtbank als het Gerechtshof in Den Haag, is ook uitvoerig discussie gevoerd over de vraag of Nederland al dan niet extraterritoriale rechtsmacht uitoefent over de delen in Noord-Syrië waar de kampen met Nederlandse Syriëgangers zich bevinden. Eisers in deze procedures, met name vrouwen die samen met hun man/partner naar Jihadistisch strijdgebied zijn gereisd, waren van oordeel dat er wel degelijk sprake is van rechtsmacht. Allereerst stelden zij een ongeclausuleerde ‘aanspraak’ te hebben op consulaire bijstand in Syrië,14 waarmee zij een beroep lijken te doen op hierboven besproken eerste categorie uit Al-Skeini (het uitoefenen van controle over een of meerdere specifieke personen). In het hoger beroep voor het Gerechtshof Den Haag stellen eisers daarnaast dat de staat territoriale rechtsmacht toekomt, nu de Koerden in Noord-Syrië, de Verenigde Staten en het Rode Kruis hebben aangeboden om repatriëring te helpen faciliteren. Volgens eisers kan de staat aldus, middels de hulp van deze derde partijen, alsnog effectieve controle uitoefenen binnen de grenzen van Syrië.15

Zowel rechtbank als gerechtshof gingen niet mee met de betogen van eisers. Ten aanzien van het beroep op de eerste categorie uit Al-Skeini werd in beide instanties overwogen dat consulaire bijstand niet aan de orde is, nu Nederland geen enkele diplomatieke of consulaire post in Syrië heeft. De diplomatieke betrekkingen met Syrië zijn in 2012 in het geheel verbroken.16 Ten aanzien van het uitoefenen van effectieve controle door middel van derde partijen is het gerechtshof van oordeel dat het begrip ‘rechtsmacht’ daarmee te ver zou worden opgerekt. Weliswaar is de staat door de door eisers aangevoerde omstandigheden in staat enige feitelijke invloed op hen uit te oefenen, maar daarmee is er nog niet voldaan aan de vereisten voor extraterritoriale rechtsmacht onder het EVRM.17 De conclusies van de rechtbank en het gerechtshof worden gesterkt door de feitelijke situatie in Syrië. In een recent rapport over de situatie in Syrië na de val van het IS-kalifaat concludeert Human Rights Watch dat de Syrische regering actief hulp van buitenaf weigert en zelfs frustreert. Een veelzeggende passage uit dit rapport geeft een duidelijk beeld: “The Syrian government has rigged the system for provision of humanitarian aid, to ensure that the benefit to the state supersedes the needs of the population. In doing so, it has compromised each humanitarian organization or agency’s ability to program and re-oriented priorities towards obtaining greater access and resources, instead of serving beneficiaries impartially.”18 Nu de Syrische regering zich gesloten opstelt tegenover hulp van buitenaf, Nederland geen diplomatieke verhoudingen heeft met Syrië en er geen Nederlandse militairen zijn die in het Syrische gebied rondom de kampen publieke bevoegdheden uitoefenen,

“ENKEL VOOR HET ARGUMENT VAN EISERS DAT NEDERLAND EFFECTIEVE CONTROLE KAN UITOEFENEN MET BEHULP VAN DERDE PARTIJEN, ZOU HET EHRM EEN FUNDAMENTEEL ANDERE RICHTING MOETEN INSLAAN BIJ HET TOETSEN VAN EXTRATERRITORIALE RECHTSMACHT”

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

lijkt het er toch op dat we ten aanzien van de repatriëring van Syriëgangers te maken hebben met een wezenlijk andere situatie dan zoals die zich in Al-Skeini voordeed. Enkel voor het argument van eisers dat Nederland effectieve controle kan uitoefenen met behulp van derde partijen, zou het EHRM een fundamenteel andere richting moeten inslaan bij het toetsen van extraterritoriale rechtsmacht.19 Daarbij is tot slot ook relevant hoe wenselijk het zou zijn wanneer staten buiten militaire operaties om effectieve controle kunnen uitoefenen in derde staten. Sinds het Al-Skeini-arrest klinkt er in de literatuur al protest tegen een te soepele verlegging van rechtsmacht. Het EHRM zou met de regels in AlSkeini een veel te brede interpretatie hebben gegeven aan artikel 1 EVRM. Dit zou onder meer kunnen leiden tot het geven van buitensporig extraterritoriaal effect aan een internationaal verdrag, het binden van de verdragsstaten aan afspraken die zij niet voor ogen hadden bij het ratificeren van het EVRM en het toepassen van “westerse” mensenrechten in niet-westerse samenlevingen.20 Hoe terecht deze kritiek is gaat de reikwijdte van dit artikel te buiten, maar voorstelbaar is dat een nieuwe verruiming van artikel 1 EVRM enkel olie op het vuur zou gooien. Conclusie Het lijkt er niet op dat Syriëgangers

repatriëring naar hun Europese thuisland kunnen bewerkstelligen met een rechtstreeks beroep op het EVRM. De jurisprudentie van het EHRM vereist voor de extraterritoriale werking van het verdrag de aanwezigheid van diplomaten of consulaire vertegenwoordigers die beslissingsbevoegdheid hebben ten aanzien van concrete personen, dan wel de effectieve controle van een verdragsstaat in vreemd gebied door militaire aanwezigheid en ten minste enige uitoefening van publieke bevoegdheden. Geen van deze twee categorieën gaat mijns inziens op ten aanzien van de verhouding tussen Nederland en Syrië.

Maar daarmee is in de Nederlandse procedures het laatste woord nog niet gezegd. Dit artikel focust enkel op de mogelijkheid van Syriëgangers om een rechtsreeks beroep te doen op de in het EVRM vastgelegde rechten. Echter, zoals de Hoge Raad in het Urgendaarrest recent weer benadrukte, kunnen mensenrechten ook indirect van belang zijn via de zorgvuldigheidsnormen van de staat. De rechtbank vond de argumenten van eisers met betrekking tot dit punt wel overtuigend, alhoewel het gerechtshof daar weer een streep doorzette. Het laatste woord over het lot van de Nederlandse Syriëgangers is nu aan de Hoge Raad; daarbij wel opgemerkt dat een andersluidend oordeel over rechtsmacht van ons hoogste rechtscollege mij zou verbazen.•

5. 6. 7.

8. 9. 10.

11. 12.

13. 14. 15. 16.

17. 18.

19.

20.

Juni 2020 | ALIBI Magazine

‘Terugkeren of niet? Hoe landen worstelen met hun IS-strijders en kinderen’, 17 november 2019, https://nos. nl/artikel/2310803-terugkeren-of-niethoe-landen-worstelen-met-hun-isstrijders-en-kinderen.html , laatstelijk geraadpleegd op 27 maart 2020. Zie voor de Nederlandse procedures: Rb. Den Haag 11 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909 & Hof Den Haag 22 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, NJF 2020/12. Zie voor een feitelijk overzicht van de Franse procedures (in het Frans): Communicatie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (6 mei 2019), Exposé des faits et questions – H.F. et M.F. c. France, nr. 24384/19 (H.F. en M.F./ Frankrijk). Communicatie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (6 mei 2019), Exposé des faits et questions – H.F. et M.F. c. France, nr. 24384/19 (H.F. en M.F./ Frankrijk), pag. 17. S. Besson, ‘The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to’, Leiden Journal of International Law 2012, afl. 25, pag. 860. Ibid, pag. 862. Idem. EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (AlSkeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 9 – 32. Ibid, par. 134. Ibid, par. 135. EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (Al-Skeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 9 – 32 & R. van de Westelaken, Commentaar op artikel 1 EVRM, in: J.H. Gerards e.a. (red.), Sdu Commentaar EVRM, Den Haag: Sdu 2020, aant. C.3.2.1. (online, bijgewerkt 25 mei 2018). EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (AlSkeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 138. EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (Al-Skeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 139 & EHRM 16 november 2004, nr. 31821/96 (Issa e.a./Turkije), par. 75. EHRM [GK] 7 juli 2011, nr. 55721/07 (AlSkeini e.a./het Verenigd Koninkrijk), par. 149 – 150. Rb. Den Haag 11 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, r.o. 4.6. Hof Den Haag 22 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, NJF 2020/12, r.o. 6.3. Rb. Den Haag 11 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, r.o. 4.6. & Hof Den Haag 22 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, NJF 2020/12, r.o. 6.3. Hof Den Haag 22 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, NJF 2020/12, r.o. 6.3. Human Rights Watch, Rigging the System. Government Policies Co-Opt Aid and Reconstruction Funding in Syria, 2019 (online publiek). Anders: C. Sandelowsky-Bosman & T. Liefaard, ‘De verantwoordelijkheid van Nederland voor kinderen met een Nederlandse link in voormalige IS-strijdgebieden bezien vanuit het internationale kinderrechtenperspectief’, NTM-NJCMBull 2019, afl. 18, pag. 306 – 325. Zie bijvoorbeeld: S. Besson, ‘The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to’, Leiden Journal of International Law 2012, afl. 25, pag. 880 e.v.

ARTIKEL

HET NIEUWE ARTIKEL 372 SR: EEN VERBETERING OF LEGE SYMBOLIEK?

Op 24 november 2012 werd de zeventienjarige Rishi Chandrikasing neergeschoten door een politieagent op het station Den Haag Holland Spoor. Rishi overleed kort daarop in het ziekenhuis aan zijn verwondingen. De politieagenten waren in de veronderstelling dat Rishi een vuurwapen bij zich had. Hij bleek echter ongewapend te zijn geweest.1 De rechtbank oordeelt dat de politieambtenaar niet strafbaar is omdat hem een succesvol beroep de uitvoering van een wettelijk voorschrift toekomt. Ten aanzien van de andere ten laste gelegde feiten wordt de politieambtenaar vrijgesproken.2 Uit cijfers van de politie blijkt dat in 2018 er 10.929 geweldsaanwendingen hebben plaatsgevonden. In 2017 waren dat er 11.853.3 In beginsel zijn opsporingsambtenaren bevoegd om gebruik te maken van geweld. In sommige gevallen is het aanwenden van geweld echter niet rechtmatig. Er kan dan een correctie volgen via het klachtrecht, het politietuchtrecht of het strafrecht. Een klein deel van deze onrechtmatige geweldsaanwendingen leidt tot een strafrechtelijke vervolging.4

ARTIKEL

LAURI VAN DORTH Masterstudente Strafrecht aan de Vrije Universiteit.

In een brief aan de Tweede Kamer maakte de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie zijn plannen bekend om de juridische positie te versterken van de politieambtenaar die vervolgd wordt.5 De minister wil dit onder andere doen door een strafbaarstelling op te nemen die ziet op het overtreden van de geweldsinstructie.6 Dit moet het nieuwe artikel 372 Sr worden. Het wetsvoorstel is op 29 oktober 2019 aangenomen door de Tweede Kamer.7 Op 10 december 2019 heeft de Eerste Kamercommissie voor Justitie en Veiligheid het voorlopig verslag uitgebracht.8 Het wachten is nu op de memorie van antwoord. In deze bijdrage richt ik mij op de vraag of het voorgestelde artikel 372 Sr de juridische positie van politieambtenaren daadwerkelijk zal verbeteren. Het wetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar Het gehele wetsvoorstel bestaat volgens de memorie van toelichting uit drie delen.9 Ten eerste wordt voorgesteld om een specifieke strafuitsluitingsgrond in het Wetboek van Strafrecht op te nemen voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast bij het uitoefenen van hun functie en daarbij hebben gehandeld volgens de regels.10 Verder gaat het om het opnemen van een strafbaarstelling die ziet op het overtreden van de geweldsinstructie.11 Ten slotte is het voorstel om in het Wetboek van Strafrecht een wettelijk kader op te nemen waarbinnen met toepassing van opsporingsbevoegdheden onderzoek kan worden gedaan naar gebruik van geweld door een opsporingsambtenaar, zonder dat deze als “verdachte” hoeft te worden aangemerkt.12 Deze bijdrage beperkt zich tot de behandeling van de voorgestelde strafbaarstelling van het overtreden van de geweldsinstructie. Door de minister wordt het volgende wetsartikel voorgesteld: “De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste, achtste of negende lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6,

eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft: 1. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft; 2. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft; 3. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.”13 In de memorie van toelichting schrijft de minister dat opsporingsambtenaren een speciale positie hebben, omdat zij een geweldsbevoegdheid hebben die aan burgers niet is toegekend. Toch kunnen opsporingsambtenaren alleen worden vervolgd voor de reguliere geweldsdelicten, zoals die ook voor burgers gelden. Volgens de minister wordt de speciale positie van de opsporingsambtenaar hiermee onvoldoende erkend, omdat de opsporingsambtenaar en de burger zich niet in een gelijke positie bevinden.14 Het introduceren van een nieuwe delictsomschrijving die wel is

“VOLGENS DE MINISTER WORDT DE SPECIALE POSITIE VAN DE OPSPORINGSAMBTENAAR HIERMEE ONVOLDOENDE ERKEND, OMDAT DE OPSPORINGSAMBTENAAR EN DE BURGER ZICH NIET IN EEN GELIJKE POSITIE BEVINDEN” 23

ARTIKEL

toegespitst op de speciale positie van de opsporingsambtenaar moet daar verandering in brengen.15 Geweldgebruik door politieambtenaren Dat een politieambtenaar geweld mag gebruiken staat vastgelegd in artikel 7 lid 1 van de Politiewet 2012. Volgens artikel 4 van de Ambtsinstructie 1994 moet de politieambtenaar wel in het gebruik van geweld geoefend zijn. Het geoorloofde gebruik van het vuurwapen staat vastgelegd in artikel 7 van de Ambtsinstructie 1994. Indien een politieambtenaar geweld heeft gebruikt, moet hij dit zo snel mogelijk melden aan zijn meerdere.16

“UIT HET ONDERZOEK VOLGDE ONDER ANDERE DAT ER ONZEKERHEDEN BESTAAN BIJ DE GEWELDSMELDINGSPROCEDURE.”

De afhandeling van een geweldsaanwending kan op verschillende manieren plaatsvinden. Zoals genoemd kan er een correctie volgen via het klachtrecht, het politietuchtrecht of het strafrecht. Strafrechtelijke vervolging komt niet vaak voor. Indien een politieambtenaar wel strafrechtelijk wordt vervolgd vanwege het gebruik van geweld in de uitoefening van zijn functie, gebeurt dat via het reguliere strafrecht. Dat kan betekenen dat hij voor hetzelfde strafbare feit terechtstaat als een burger die uit kwade bedoelingen handelde, terwijl de politieambtenaar het geweld heeft gebruikt in de uitoefening van zijn functie.17

Photo by Martin Jernberg

Onzekerheid bij geweldgebruik Klachten over politiegeweld vormen een belangrijk deel van het werk van de Nationale ombudsman.18 In het rapport ‘Verantwoord politiegeweld’ heeft de Nationale ombudsman daarom onder andere onderzoek gedaan naar de ervaringen van politieambtenaren met het gebruik van geweld in de praktijk en problemen die de politieambtenaren ervaren die op het gebruik van geweld van invloed kunnen zijn.19 Uit het

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

onderzoek volgde onder andere dat er onzekerheden bestaan bij de geweldsmeldingsprocedure.20 Een belangrijke bevinding is dat het onder politieambtenaren onduidelijk is over het traject dat gevolgd wordt naar aanleiding van geweldgebruik. De geweldsmelding kan namelijk intern worden beoordeeld, er kan een strafrechtelijk onderzoek volgen of een intern onderzoek met eventueel disciplinaire maatregelen. Welk traject gevolgd zal worden is niet altijd duidelijk.21 Ook vinden politieambtenaren het moeilijk wanneer zijzelf verdachte zijn in een procedure. In principe mag een politieambtenaar geweld gebruiken, dus wanneer aan het geoorloofde gebruik wordt getwijfeld, kan dat erg gevoelig liggen.22 Daarnaast kan de procedure erg lang duren, zonder dat de politieambtenaar weet waar hij aan toe is en waardoor hij al die tijd in onzekerheid zit. Dit kan het gevoel van veiligheid en vertrouwen beïnvloeden en ervoor zorgen dat politieambtenaren gaan twijfelen over het gebruik van geweld.23 Ten slotte hebben veel politieambtenaren het gevoel dat er een ongelijkheid in behandeling bestaat tussen de burger en de politie.24 Wat dit betreft worden verschillende voorbeelden genoemd: •

politieambtenaren stellen het gevoel te hebben dat als een burger klaagt of aangifte doet, hij met open armen wordt ontvangen, maar als een politieambtenaar datzelfde doet, hij volledig wordt doorgelicht;

•

daarnaast hebben politieambtenaren de indruk dat er snel een schikking wordt

Juni 2020 | ALIBI Magazine

getroffen met een klager om negatieve publiciteit te voorkomen en er niet meer wordt gekeken naar de verklaring van de betrokken politieambtenaar; en •

tevens hebben velen het gevoel dat zij niet serieus worden genomen, omdat de straffen en boetes die kunnen worden opgelegd aan een burger die een politieambtenaar uitscheldt of verwond lager zijn dan een boete voor het rijden door rood licht.25

Een strafbepaling die een scheiding trekt tussen burgers en politieambtenaren in het strafrecht en daarmee de speciale positie van politieambtenaren in het strafrecht erkent, kan dus zeker veel waarde hebben om het gevoel van onzekerheid en ongelijkheid onder politieambtenaren te verminderen. Gevolgen van het wetsvoorstel Hoe het voorgestelde artikel 372 Sr in de praktijk uit zal pakken, kan het best worden verduidelijkt aan de hand van een voorbeeld. Ik zal de feiten van de zaak die ik als voorbeeld neem kort schetsen. Op 8 april 2017 reed het slachtoffer uit deze zaak op een scooter door een wijk in Groningen. Hij zag een politieauto waar een agente, de verdachte, uitstapte. Na het geven van een waarschuwing schoot zij vier keer op het slachtoffer. Het slachtoffer werd niet geraakt. Achteraf bleek het slachtoffer niet degene te zijn naar wie de politie op zoek was. De verdachte stelt te hebben gericht op de scooterkap en het spatbord en zegt te hebben geschoten om de scooter te doen stoppen, zodat de persoon op de scooter kon worden aangehouden. Primair wordt poging tot doodslag ten laste

gelegd en subsidiair poging tot zware mishandeling. De rechtbank overweegt dat schieten op een bewegend voorwerp moeilijk is en dat de kans dat de verdachte het slachtoffer wel had geraakt aanmerkelijk was. Een schotwond kan tot zwaar lichamelijk letsel leiden. De rechtbank acht bewezenverklaard dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel had kunnen oplopen. Dit levert een poging tot zware mishandeling op.26 Als het voorgestelde artikel 372 Sr wordt ingevoerd, kan het OM de politieambtenaar op grond daarvan vervolgen. Het artikel is echter beperkt tot gevallen waarin er sprake is van letsel. Dit zou een vreemde situatie opleveren. In het voorbeeld was er geen sprake van letsel, dus zal het OM vervolgen voor een regulier geweldsdelict, zoals poging tot doodslag en poging tot zware mishandeling. Als de politieagente het slachtoffer echter wel had geraakt en er dus sprake was geweest van letsel, was vervolging voor artikel 372 Sr wél mogelijk. De strafdreiging was in deze situatie veel lager geweest dan in het geval wanneer het slachtoffer niet was geraakt, terwijl de gevolgen minder erg zijn.27 Een ander knelpunt van het voorgestelde artikel 372 Sr is dat er geen opzetvariant is, maar alleen een schuldvariant. De schuld is gericht op het overtreden van de geweldsinstructie. Er is geen schuld of opzet op het gevolg van de overtreding vereist. Als de politieagente in het voorbeeld het slachtoffer wel had geraakt en het slachtoffer was daardoor overleden, terwijl de politieagente daar geen opzet op had, zou dat dus niet uitmaken. Ieder gevolg van het schenden van de geweldsinstructie komt voor rekening van de politieagente.28 Doordat de politieambtenaar bij het hebben van schuld aan het overtreden

ARTIKEL

van de geweldsinstructie al strafbaar is, kan dit ook tot gevolg hebben dat de politieambtenaar eerder en vaker strafbaar zal zijn dan nu het geval is.29 Deze gevolgen van het voorgestelde artikel 372 Sr in de praktijk lijken mij niet wenselijk, aangezien deze het gevoel van onzekerheid en ongelijkheid onder politieambtenaren juist kunnen doen toenemen in plaats van doen afnemen. Conclusie Concluderend kan worden gesteld dat er aan een strafbepaling die is toegespitst op de speciale positie van politieambtenaren zeker behoefte is. Het voorgestelde artikel 372 Sr zal in veel gevallen een verbetering zijn voor de rechtspositie van de politieambtenaar, maar zoals is geschetst kan het soms ook juist zeer ongunstig voor een politieambtenaar uitpakken. Mijns inziens zal het artikel in de voorgestelde vorm hierdoor niet volledig kunnen voorzien in de behoefte van politieambtenaren. Om de juridische positie van de politieambtenaren te versterken zoals de minister dat heeft beoogd, kan het artikel mogelijk beter anders worden geformuleerd, door bijvoorbeeld het overtreden van de geweldsinstructie niet afhankelijk te maken van het letsel of de dood van het slachtoffer.•

“HET ARTIKEL IS ECHTER BEPERKT TOT GEVALLEN WAARIN ER SPRAKE IS VAN LETSEL”

1. 2. 3.

4. 5. 6. 7.

8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.

28. 29.

Rechtbank ’s-Gravenhage 23 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18257, r.o. 3.1. Rechtbank ’s-Gravenhage 23 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18257, r.o. 7. Politie, ‘Lichte daling in cijfers politiegeweld’, Politie 28 maart 2019, geraadpleegd via: https://www.politie. nl/nieuws/2019/maart/28/00-lichtedaling-in-cijfers-politiegeweld.html, geraadpleegd op 19 maart 2020. M. van der Steeg, R. ter Haar & J.S. Timmer, ‘Strafrechtelijke beoordeling van politiegeweld’, TPWS 2017/7, p. 36. Kamerstukken II 2015/16, 29628, nr. 588. Kamerstukken II 2015/16, 29628, nr. 588, p. 3. Overzicht van stemmingen in de Tweede Kamer betreffende wetsvoorstel 34641, 29 oktober 2019; Kamerstukken I 2019/20, 34 641, A. Kamerstukken I 2019/20, 34 641, B. Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3. Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 1. Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 1. Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 1. Kamerstukken I 2019/20, 34 641, A, p. 2. Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 13. Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3, p. 5. M. van der Steeg, R. ter Haar & J.S. Timmer, ‘Strafrechtelijke beoordeling van politiegeweld’, TPWS 2017/7, p. 36 en 37. M. van der Steeg, R. ter Haar & J.S. Timmer, ‘Strafrechtelijke beoordeling van politiegeweld’, TPWS 2017/7, p. 38. Nationale ombudsman (2013). Verantwoord politiegeweld, Beschouwing. Nationale ombudsman (2013). Verantwoord politiegeweld, p. 23. Nationale ombudsman (2013). Verantwoord politiegeweld, p. 24. Nationale ombudsman (2013). Verantwoord politiegeweld, p. 36. Nationale ombudsman (2013). Verantwoord politiegeweld, p. 37. Nationale ombudsman (2013). Verantwoord politiegeweld, p. 37 en 39. Nationale ombudsman (2013). Verantwoord politiegeweld, p. 38. Nationale ombudsman (2013). Verantwoord politiegeweld, p. 38. Rechtbank Noord-Nederland 15 oktober 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4088. M. van der Steeg, R. ter Haar & J.S. Timmer, ‘Het wetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaren: wat schiet de agent ermee op?’, het Tijdschrift voor de Politie jg. 79 nr. 3, p. 21. Kamerstukken II 2018/19, 34 641, nr. 7 (Advies Raad voor de Rechtspraak), p. 4. Kamerstukken II 2018/19, 34 641, nr. 7 (Advies Raad voor de Rechtspraak), p. 3.

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

MEREL HUIZER

‘EIGEN SCHULD’ OORDEEL VOOR HEKKENKLIMMERS AAN DE SPAANSE GRENS

Masterstudente European Union Law aan de Universiteit van Amsterdam. Aan de Middellandse Zee, gelegen op Marokkaans grondgebied, ligt de Spaanse exclave Melilla. Wie dit plaatsje googelt vindt in eerste instantie aantrekkelijke beelden van een zonovergoten vissersstadje. Even van de kust af wordt het landschap echter vertekend door hoge hekken bedekt met prikkeldraad. Het is deze grens tussen Marokko en Spanje die het decor vormt van felle discussies over het Europees migratiebeleid.

“REGELMATIG WORDT DE GRENS BESTORMD DOOR MIGRANTEN DIE EUROPA PROBEREN TE BEREIKEN”

Juni 2020 | ALIBI Magazine

Op 13 augustus 2014, rond vijf uur ’s ochtends, proberen zo’n 600 migranten vanaf de Marokkaanse kant van het hek Spanje te bereiken.1 Het hek is een buitengrens van het Schengen gebied, waardoor een eventuele oversteek toegang tot de Europese Unie biedt. Als gevolg hiervan wordt regelmatig – al dan niet op grote schaal – de grens bestormd door migranten die Europa proberen te bereiken.2 Degenen die eenmaal het buitenhek hebben beklommen, hebben nog twee hekken te gaan voordat voet op Spaanse bodem kan worden gezet. Daarbij houdt de Spaanse grensbewaking, de Guardia Civil, met behulp van geavanceerde camera’s streng toezicht op deze

illegale grensoverschrijdingen. Geweld van beide kanten wordt hierbij niet geschuwd. Wie niet zelf naar beneden klimt, wordt door de politie naar beneden getrokken en door een deur in het hek terug naar Marokkaanse zijde geduwd. Precies in die deur zit de crux. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) verbiedt namelijk dat ‘vreemdelingen’ zomaar op grote schaal collectief kunnen worden uitgezet. Artikel 4 van het 4e Protocol van het EVRM ziet hierop toe. De migranten die geboeid en tegen hun zin terug aan Marokko worden overgedragen, krijgen geen kans om hiertegen te protesteren. Ze worden niet geïdentificeerd, en er is geen mogelijkheid om asiel aan te vragen. Dit lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met eerdere rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).3 Aan de andere kant komt aan Spanje het internationaal erkende recht toe om als soevereine staat de eigen grenzen te bewaken en te bepalen wie het de toegang verleent. Daarnaast moet

ARTIKEL

“WIE NIET ZELF NAAR BENEDEN KLIMT, WORDT DOOR DE POLITIE NAAR BENEDEN GETROKKEN EN DOOR EEN DEUR IN HET HEK TERUG NAAR MAROKKAANSE ZIJDE GEDUWD” ook worden gewezen op het karakter van de bestormingen van de hekken: deze worden vaak georganiseerd door netwerken van smokkelaars en, bovendien, ’s nachts met zoveel mogelijk mensen tegelijk uitgevoerd om de kans op succes te vergroten.4

grond worden ze onmiddellijk door de Spaanse grenspolitie via de deur in het hek overgedragen aan Marokko. Op grond van deze feiten neemt het Hof aan dat er in ieder geval sprake is van een uitzetting waar Spanje rechtsmacht over had. Het feit dat de klagers op Spaanse bodem door Spaanse grensbewaking werden opgepakt, is voldoende.7 Bovendien staat vast dat de mannen door de Spaanse bewakers onder dwang naar Marokko werden uitgezet.8 Hiermee stelt het Hof vast dat er sprake is van een uitzetting, waardoor artikel 4 van het 4e Protocol van toepassing is.

Hoe dan ook dient de manier waarop een verdragsstaat zijn migratiebeleid organiseert wel in overeenstemming met het EVRM te zijn.5 Naar aanleiding van een klacht van twee ‘hekkenklimmers’, heeft het EHRM recentelijk uitspraak gedaan over de praktijken aan de Spaanse grens met Marokko.6 In deze bijdrage wordt zowel de uitspraak als enkele pijnpunten die deze blootlegt besproken. Hierbij ligt de focus op de vraag of Spanje zich schuldig maakt aan het verbod op collectieve uitzetting, zoals vastgelegd in artikel 4 Protocol 4.

Daarmee rest de vraag of de uitzetting ook ‘collectief’ in de zin van het EVRM was. Het Hof wijdt hier behoorlijk wat passages aan. Uit rechtspraak van het EHRM blijkt dat iemand een daadwerkelijke, effectieve kans moet hebben gekregen om tegen zijn uitzetting te kunnen protesteren.9 Dit is vooral met het verbod op refoulement uit artikel 3 EVRM in gedachten – om uitzetting naar waar risico is op onmenselijke behandeling of foltering te voorkomen, moeten personen wel de mogelijkheid hebben om aan te geven dat zij zo’n risico lopen.

Over collectieve uitzetting De klagers voor het EHRM, afkomstig uit Mali en Ivoorkust, bevonden zich tussen de groep die in 2014 met zeshonderd man tegelijk het hek probeerde te passeren. Beiden bereiken met een kleine groep het middelste hek van de grens. Eenmaal daar loopt de poging echter vast. Na maar liefst acht uur op het hek te hebben doorgebracht, klimmen ze met hulp van de Guardia Civil naar beneden via een ladder. Eenmaal op de

Hier zet het Hof echter een belangrijke kanttekening bij. Onder bepaalde omstandigheden is een interview van degene die wordt uitgezet namelijk niet vereist. Het gedrag van de persoon zelf speelt ook een factor bij de bepaling hoeveel bescherming van het Verdrag iemand ‘verdient’.10 Als het ontbreken van een persoonlijk uitzettingsbesluit te wijten is aan het vertoonde gedrag van de persoon zelf, kan diens uitzetting niet leiden tot een schending van het 4e

Protocol. In deze zaak betekent dit dat het Hof meeneemt dat de klagers illegaal de grens probeerden over te steken, opzettelijk gebruik makend van grote aantallen mensen en geweld, waardoor een gevaarlijke situatie werd gecreëerd.11 Om tot een oordeel te komen overweegt het Hof of er mogelijkheden bestonden voor de klagers om legaal de grens over te steken. Indien deze aanwezig waren maar ze er geen gebruik van hebben gemaakt, moet worden bekeken of er dringende redenen bestonden om dit niet te doen. Slachtoffer of schuldige? Wat betreft toegang tot de grensposten, komt het Hof tot de conclusie dat er een daadwerkelijke mogelijkheid was voor migranten om bij de grenspost van Melilla – Beni Enzar genaamd – in ieder geval asiel aan te vragen.12 Wat rest is de beoordeling of dringende reden aanwezig waren om geen gebruik te maken van de toegang bij Beni Enzar. Een aantal mensenrechtenorganisaties – derde partijen bij de zaak – wijzen erop dat het voor Afrikaanse migranten ten zuiden van de Sahara praktisch onmogelijk is om daadwerkelijk in de buurt van de grens te komen. In sommige rapporten wordt aangedragen dat er sprake is van racial profiling en zeer strenge paspoortcontroles aan Marokkaanse zijde.13 Het Hof is desondanks niet overtuigd. Er ontbreekt aan feitelijke omstandigheden die de beweringen kunnen ondersteunen. Daarnaast is niet aangetoond dat Spanje verantwoordelijk zou zijn voor deze praktijken14 – iets wat wel vereist is voor het vaststellen van een schending van het 4e Protocol. Een aangedragen

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

rapport waaruit blijkt dat de Guardia Civil contact had met Marokkaanse grenspolitie om te voorkomen dat mensen van Marokkaanse zijde het hek zouden beklimmen doet hier niet aan af. Uit het rapport bleek namelijk niet dat dit ook gebeurde bij officiële grensposten als Beni Enzar. Tot slot neemt het Hof de klagers kwalijk dat ze pas laat in de procedure inbrachten dat de Marokkaanse grenspolitie hen belette Beni Enzar te bereiken – los van de (on)geloofwaardigheid van deze verklaringen, zou dit bovendien niet Spanje te verwijten zijn. Artikel 4 van het 4e Protocol brengt geen

Photo by Sigmund

algemene plicht met zich mee voor staten om personen binnen diens rechtsmacht te brengen. Al waren er praktische moeilijkheden voor migranten om Beni Enzar te bereiken, dit kan Spanje niet worden toegerekend volgens het Hof. Al met al besluit het Hof unaniem dat geen sprake is van een schending van het EVRM.15 In het slotakkoord van het arrest wordt er nog een schepje bovenop gedaan, door te overwegen dat de klagers zichzelf in gevaar hebben gebracht door deel te nemen aan de bestorming van de hekken op 13 augustus 2014. Spanje kan hierdoor niet worden verweten dat er geen individueel uitzettingsbesluit werd gegeven: legale toegangsmogelijkheden waren wel beschikbaar, maar er is onterecht geen gebruik van gemaakt door de klagers.16 De werkelijkheid voorbij? De uitspraak heeft veel los gemaakt, niet in de laatste plaats omdat het een 180 graden draai is ten opzichte van het eerdere vonnis: in 2017 oordeelde de Kamer nog – ook unaniem – dat wél sprake is van een schending van artikel

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“MENSENRECHTENORGANISATIES REAGEERDEN TELEURGESTELD OP DE NIEUWE UITSPRAAK” 4 van het 4e Protocol door Spanje.17 Mensenrechtenorganisaties reageerden teleurgesteld op de nieuwe uitspraak van de Grote Kamer. Het EHRM zou geen oog hebben voor de werkelijkheid in Melilla, waardoor migranten in de praktijk van hun rechten worden beroofd.18 Zo duidt onderzoek door journalisten erop dat racisme wel degelijk een rol speelt bij de vraag wie de grens bereikt – zowel voor de gebeurtenissen van 2014 als erna.19 Ook wordt erop gewezen dat het systeem dat Spanje en de EU samen aan de grens hanteren inherent gericht is op het weghouden van migranten. Dit wordt bereikt door financiering en samenwerkingsverbanden met Marokko.20 Samen leidt dit tot een situatie waarin het voor migranten in de praktijk onmogelijk is om legaal de grens te bereiken. Verder wordt betoogd dat het procedurele recht om je tegen uitzetting te verzetten niet beperkt mag worden door het eigen gedrag. Dit zou een gevaarlijke precedent scheppen.21 Zoals altijd zijn er meerdere manieren om een uitspraak te bekijken. De redenatie van het Hof dat migranten gebruik moeten maken van een legale grensovergang valt – naar mijn mening – te begrijpen. Deze verplichting vloeit bovendien uit de Schengengrenscode, zoals het Hof ook opmerkt.22 Als buitengrens van het Schengengebied, is deze code toepasselijk Europees Recht op de grens tussen Spanje en Marokko. Toch wringt dit nog met betrekking tot eventuele vluchtelingen en het verbod op non-refoulement. De Schengencode is immers toepasbaar onverminderd de rechten van personen die internationale bescherming verzoeken – zie artikel 3. Ook deze groep mensen die toevlucht neemt tot de hekken zal onmiddellijk worden teruggezet naar Marokko. Verzet

Juni 2020 | ALIBI Magazine

Photo by Sigmund

ARTIKEL

tegen uitzetting wordt immers niet aangehoord. En zijn de grensposten voor hen daadwerkelijk toegankelijk? Los van de geloofwaardigheid van verklaringen en journalistisch onderzoek, hanteert het Hof als criterium dat eventuele obstakels aan een Verdragsstaat toe te rekenen zijn. Ook indien de Marokkaanse grenspolitie het dus feitelijk onmogelijk maakt voor migranten om de grensposten te bereiken – waar diverse mensenrechtenorganisaties voor gewaarschuwd hebben – ziet het Hof dit niet als dringende redenen om van de legale weg af te zien: Spanje heeft hier immers geen schuld aan. De vraag rest welke omstandigheden wél aan een Verdragsstaat toe te rekenen zouden zijn, die een schending van het EVRM zouden rechtvaardigen. Tot slot Na jaren van spanning tussen migranten en de grensbewaking in Melilla, is er in ieder geval duidelijkheid over de legaliteit van de aanpak van Spanje. Mensenrechtenorganisaties vrezen als gevolg van deze uitspraak meer dergelijke pushbacks in Europa.23 Het is echter niet helemaal duidelijk hoe context gebonden de uitspraak van het Hof is. Er wordt in het arrest onder andere nadruk gelegd op het feit dat de bestorming van de hekken plaatsvond met grote aantallen mensen. Hoe zou het Hof oordelen indien slechts een enkeling een hek illegaal probeert te passeren? Bovendien was artikel 3 EVRM niet toepasselijk in deze zaak, omdat het beroep hierop eerder niet-ontvankelijk werd verklaard in de uitspraak van de Kamer.24 Ook dit zou tot een andere uitkomst kunnen leiden. Voorlopig is er meer duidelijkheid voor Spanje, en zullen de implicaties voor de rest van Europa moeten worden afgewacht. •

Juni 2020 | ALIBI Magazine

1. 2.

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.

19.

20.

21.

22. 23.

24.

EHRM (GK) 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje), par. 24. Zie bijvoorbeeld: S. Jones, ‘Hundreds storm border fence into Spain’s north Africa enclave of Ceuta’ the Guardian 26 juli 2018, theguardian.com/world/2018/ jul/26/hundreds-storm-border-fencespanish-enclave-north-africa-ceutaspain-migration en ‘140 Afrikaanse vluchtelingen dringen Spaanse enclave binnen’ NOS 3 mei 2014, nos. nl/video/643401-140-afrikaansevluchtelingen-dringen-spaanseenclave-binnen.html. Met name EHRM 23 februari 2012, 27765/09 (Hirsi Jamaa/Italië). EHRM (GK) 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje), par. 17. EHRM 23 februari 2012, 27765/09 (Hirsi Jamaa/Italië), par. 179. EHRM (GK) 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje). Idem, par. 190. Idem, par. 191. Idem, par. 198. Idem, par. 200. Idem, par. 200. Idem, par. 217. Idem, par. 218. Idem, par. 218. Idem, par. 221-222. Idem, par. 231. Idem, par. 8. Zie o.a.: S. Jones, ‘European court under fire for backing Spain’s express deportations’ the Guardian 13 februari 2020 theguardian.com/world/2020/ feb/13/european-court-under-firebacking-spain-express-deportations; ‘Spain: ECHR judgment a blow to refugee and migrant rights’ Amnesty International 13 februari 2020 amnesty. org/en/latest/news/2020/02/spainechr-judgment-a-blow-to-refugeeand-migrant-rights/; M. Pichl & D. Schmalz, ‘“Unlawful” may not mean rightless.’ Verfassungsblog 14 februari 2020 verfassungsblog.de/unlawfulmay-not-mean-rightless/. A. Alami, ‘African Migrants in Morocco Tell of Abuse’ The New York Times 28 november 2012 nytimes.com/2012/11/29/ world/middleeast/african-migrantsin-morocco-tell-of-abuse.html; S. Saez ‘Melilla: No asylum for black men’ DW 16 november 2017 dw.com/en/melilla-noasylum-for-black-men/a-41404179. M. Pichl & D. Schmalz, ‘“Unlawful” may not mean rightless.’ Verfassungsblog 14 februari 2020 verfassungsblog.de/ unlawful-may-not-mean-rightless/; J. S. R. Forrest, ‘OPed: Cooperation with Morocco in the EU’s African Border – a laboratory of externalization’ ECRE 12 januari 2018 ecre.org/opedcooperation-with-morocco-in-theeus-african-border-a-laboratory-ofexternalization/. M. Pichl & D. Schmalz, ‘“Unlawful” may not mean rightless.’ Verfassungsblog 14 februari 2020 verfassungsblog.de/ unlawful-may-not-mean-rightless/. EHRM 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje), par. 231. S. Jones, ‘European court under fire for backing Spain’s express deportations’ the Guardian 13 februari 2020 theguardian.com/world/2020/feb/13/ european-court-under-fire-backingspain-express-deportations. EHRM 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje), par. 128.

TOT HET VOLGENDE ACADEMISCHE JAAR!

ALIBI