ARTIKEL
IS DE NEDERLANDSE DIVIDENDBELASTING STRIJDIG MET HET EUROPESE RECHT? MAURITS VAN DE SANDE Masterstudent Internationaal en Europees belastingrecht aan de FdR Na presentatie van het regeerakkoord van het kabinet-Rutte III vorig jaar, is afschaffing van de dividendbelasting onderwerp van politiek debat en maatschappelijke discussie geworden. Doel van afschaffing was het vestigingsklimaat bevorderen. Daarnaast wenste het kabinet te profiteren van de uitstroom van bedrijven uit het Verenigd Koninkrijk ten gevolge van de Brexit. Een derde reden die meermaals werd aangevoerd was de mogelijk gedeeltelijke strijdigheid van deze belasting met het Europese recht. Dit werd met name beweerd in het licht van een zaak die dit jaar bij het Hof van Justitie (hierna: HvJ) voorlag, waarbij de Deense dividendbelasting deels strijdig met het Europese recht werd geacht.1 Uiteindelijk viel het doek voor de afschaffing van de dividendbelasting omdat Unilever besloot het hoofdkantoor vooralsnog niet naar Nederland te verplaatsen.2 Mogelijk speelde ook de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) Wattel mee, die hij schreef naar aanleiding van een verzoek tot prejudiciële vragen bij het HvJ en waarin hij concludeerde dat geen strijd bestaat tussen de Nederlandse dividendbelasting en het Europese recht.3 In dit artikel wordt ingegaan op de mogelijke strijdigheid van de dividendbelasting met het Europese recht. Eerst wordt uitgelegd wat de dividendbelasting precies is. Daarna wordt aandacht besteed aan het arrest van het HvJ over de Deense dividendbelasting. Tot slot wordt de conclusie van A-G Wattel besproken en zal ik ingaan op de relevantie van (verdere) vragen over de verenigbaarheid van het Nederlandse stelsel met het Europese recht.
“DE BELASTINGSTELSELS DIENEN DE VERDRAGSVRIJHEDEN DUS TE EERBIEDIGEN, HETGEEN IN DIT GEVAL BETEKENT DAT GRENSOVERSCHRIJDENDE DIVIDENDEN NIET ZWAARDER MOGEN WORDEN BELAST DAN INTERNE DIVIDENDEN”
38
Wet op de dividendbelasting Op grond van artikel 1 lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965 is, globaal genomen, de gerechtigde tot opbrengsten die voortvloeien uit een aandeelbelang in een in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap belastingplichtig voor de dividendbelasting. Op grond van artikel 7 lid 2 Wet op de dividendbelasting 1965 is inhoudingsplichtige (degene die de belasting afdraagt) de vennootschap die de belasting moet inhouden op het uitgekeerde dividend, dat dit dividend verschuldigd is aan de belastingplichtige, de gerechtigde tot het dividend (degene bij wie de belasting in rekening wordt gebracht).4 Dividendbelasting wordt ongeacht de vestigingsplaats van de ontvanger van het dividend geheven. Ook een in Frankrijk gevestigde dividendgerechtigde is in beginsel belastingplichtig. Voor fiscale
beleggingsinstellingen (hierna: fbi’s) geldt een speciale regeling. Op grond van artikel 11a Wet op de dividendbelasting 1965 kunnen fbi’s de af te dragen dividendbelasting verminderen met de op hen als belastingplichtige drukkende dividendbelasting en buitenlandse bronheffing. Indien zij het dividend ook weer uitkeren, kunnen zij die dividendbelasting salderen met de reeds ingehouden dividendbelasting. Deze saldering geldt alleen voor binnenlandse fbi’s en bestaat voor zover een recht op teruggave bestaat.5 De Nederlandse dividendbelasting en de toepasselijkheid verdragsvrijheden Uitkering van dividend tussen vennootschappen in verschillende lidstaten en belasting daarvan kan tot dubbele belasting leiden: de ontvanger van het dividend wordt tweemaal over dezelfde winst belast, omdat
januari 2019 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
hij in Nederland dividendbelasting verschuldigd is en daarnaast in zijn eigen lidstaat belastingplichtig is over zijn totale winst, waaronder het ontvangen dividend ook valt. Dit leidt slechts uitzondering in geval bijvoorbeeld een deelnemingsvrijstelling of mogelijkheden tot verrekening bestaat. Vaak wordt de dubbele heffing opgelost door in de lidstaat waar het dividend wordt uitgekeerd vermindering, teruggaaf of vrijstelling (het uitgekeerde dividend wordt dan niet belast) te verlenen. Het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) kent geen bepaling die de Europese lidstaten verbiedt dubbel te heffen. Het HvJ heeft daarnaast ook meermalen aangegeven dat voor lidstaten geen plicht bestaat dubbele heffing te voorkomen.6 Een eventuele dubbele heffing is dus niet strijdig met het Europees recht. Lidstaten zijn immers soeverein op het terrein van directe belastingen. De dubbele heffing die eventueel ontstaat, kan echter wel als belemmering kwalificeren.7 In dit verband is vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU) van belang. De ontvangst van dividend uit een andere lidstaat valt op grond van het Verkooijen-arrest onder het kapitaalverkeer.8 De belastingstelsels dienen de verdragsvrijheden dus te eerbiedigen, hetgeen in dit geval betekent dat grensoverschrijdende dividenden niet zwaarder mogen worden belast dan interne dividenden. Dit laatste zou immers een belemmering
januari 2019 | ALIBI Magazine
van het kapitaalverkeer vormen. Indien er toch sprake is van een belemmering, dan dient evenredigheid tussen de mate van belemmering en het gediende belang te bestaan. De problematiek die in dit artikel verder wordt besproken is die van fbi’s. In Nederland gevestigde fbi’s hebben de mogelijkheid tot verrekening van dividendbelasting, terwijl deze mogelijkheid er niet is voor buitenlandse beleggingsfondsen.9 In het verleden heeft het HvJ geoordeeld dat eenzelfde verschil in behandeling in Frankrijk onrechtgerechtvaardigd discriminerend is.10 In eerdere instanties overwoog de Hoge Raad omtrent het Nederlandse stelsel echter dat de heffing van dividendbelasting bij dooruitdeling een wezenlijk onderdeel vormt van het Nederlandse systeem, waardoor geen sprake is van een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal.11 Het arrest van het HvJ over de Deense dividendbelasting In het Fidelity Funds-arrest, dat gewezen is in 2018, wordt de afwijkende Deense behandeling van buitenlandse instellingen voor collectieve belegging (icbe’s) ten opzichte van binnenlandse icbe’s tegen het Europeesrechtelijke licht gehouden. Het begrip icbe sluit meer aan bij het Europese financiële recht, maar komt in principe op hetzelfde neer als wat men in Nederland onder een fbi verstaat. Om het arrest over de Deense dividendbelasting zo correct mogelijk weer te geven, zal voor wat betreft de uitleg van dit arrest worden aangesloten bij de Deense behandeling
“DE DEENSE REGELING, ZOALS DIE NU BESTAAT, KAN VOLGENS HET HVJ NIET WORDEN GERECHTVAARDIGD OMDAT ZIJ VERDER GAAT DAN NOODZAKELIJK VOOR HET BEREIKEN VAN FISCALE COHERENTIE”
39
ARTIKEL
van de binnenlandse en de buitenlandse icbe. In de Deense dividendbelasting geldt een regeling – ten opzichte van binnenlandse en buitenlandse icbe’s – als in Nederland. Indien een Deense vennootschap echter uitkeert aan een in een in andere lidstaat gevestigde vennootschap, wordt de bronbelasting gemaximeerd tot 15% vanwege verplichte gegevensuitwisseling met de Deense belastingautoriteiten. Voor belastingplichtigen gevestigd in lidstaten geldt derhalve dat niet meer dan 15% mag worden geheven, de eventuele heffingsbeperkingen die voortvloeien uit verdragen met individuele lidstaten daargelaten.12 Daarentegen hoeft de binnenlandse icbe enkel een minimumuitkering vast te stellen waarover de verschuldigde bronbelasting moet worden ingehouden om in aanmerking te komen voor de vrijstelling.13 Dit Deense stelsel vertoont enige relevante gelijkenissen en verschillen met het Nederlandse stelsel die verderop nader worden toegelicht. In hoeverre discrimineert de Deense belastingwetgeving volgens het HvJ? In de Fidelity Funds-zaak vorderen in het Verenigd Koninkrijk en Luxemburg gevestigde icbe’s terugbetaling van ingehouden dividendbelasting, omdat zij net als Deense icbe’s recht menen te hebben op de vrijstelling. Als niet-ingezetene icbe’s kunnen zij echter nooit aan de voorwaarden van de vrijstelling voldoen. Dit zou tot ongerechtvaardigde discriminatie op grond van nationaliteit leiden.14 Het HvJ oordeelt dat buitenlandse icbe’s worden benadeeld ten opzichte van
40
binnenlandse icbe’s. Immers, er wordt bronbelasting ingehouden terwijl buitenlandse icbe’s niet in aanmerking komen voor de vrijstelling. Deze ongunstige maatregel kan buitenlandse icbe’s ervan weerhouden te investeren in Deense vennootschappen. Er is echter pas sprake van verboden discriminatie indien de ingezetene en niet-ingezetene zich in dezelfde situatie bevinden en er geen rechtvaardiging om redenen van algemeen belang bestaat.15 Denemarken kiest ervoor niet-ingezeten icbe’s aan heffing van dividendbelasting te onderwerpen. Ingezetene en niet-ingezetene icbe’s bevinden zich wat betreft het risico op dubbele economische belasting in een gelijkwaardige positie. Bij uitkering van dividend door de binnenlandse icbe wordt overgaan tot heffing van dividendbelasting; een in het buitenland gevestigde icbe kan echter niet aan die Deense heffing worden onderworpen.16 In beginsel is niet de manier waarop belasting wordt geheven van doorslaggevend belang; dit zijn de materiële voorwaarden voor de bevoegdheid om belasting te heffen. Deze zijn hier in beide gevallen gelijk en daarom is geen sprake van een naar Europees recht relevant verschil. De situatie kan zich echter voordoen dat een niet-ingezeten icbe een dividendgerechtigde heeft met Denemarken als fiscale woonplaats. In zo een geval valt het ontvangen dividend onder de Deense heffingsbevoegdheid en vanuit dat perspectief is sprake van vergelijkbaarheid met de ingezetene icbe.17
Een door A-G Mengozzi in deze zaak aangedragen oplossing18 voor het Deense systeem zou zijn niet-ingezetene de vrijstelling te verlenen, indien de Deense belastingautoriteiten verzekerd zijn dat deze niet-ingezetene in een heffing worden betrokken die gelijk is aan de voor de ingezetene geldende heffing wat betreft haar minimumuitkeringen. Een dergelijke oplossing zou minder beperkend zijn dan de thans geldende regeling.19 De Deense regeling, zoals die nu bestaat, kan volgens het HvJ niet worden gerechtvaardigd omdat zij verder gaat dan noodzakelijk voor het bereiken van fiscale coherentie.20 De verhelderende conclusie van A-G Wattel In 2017 heeft A-G Wattel gereageerd op het verzoek tot prejudiciële vragen in twee toentertijd lopende procedures.21 Hierin is aan het HvJ voorgelegd of het vrij verkeer van kapitaal zich ertegen verzet dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggave wordt verleend, terwijl een te Nederland gevestigd beleggingsfonds
januari 2019 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
dit wel wordt toegestaan. Hierdoor zou het aantrekken van Nederlandse beleggers worden bemoeilijkt.22 Tevens is de vraag gesteld of de situatie, waarin een Nederlandse ingezetene participeert in een buitenlands beleggingsfonds en zodoende benadeeld wordt ten opzichte van een binnenlandse participant in een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, strijd oplevert met het Europese recht.23 Zoals bekend deed het HvJ in juni 2018 uitspraak in de Fidelity Funds-zaak. A-G Wattel betoogt ten aanzien van dit arrest dat het HvJ afdoende, zij het onjuist, antwoord heeft gegeven. Zijn de Nederlandse en Deense stelsels vergelijkbaar? Er is volgens A-G Wattel in de Deense zaak slechts sprake van op te heffen discriminatie voor zover er (in een hypothetische situatie) Deense deelnemers zijn die participeren in buitenlandse beleggingsfondsen en daarom in een dubbele economische heffing worden betrokken. Tot dit niveau is slechts sprake van objectieve vergelijkbaarheid.24 Het beroep op rechtvaardigingsgronden, te weten de fiscale coherentie, slaagt volgens A-G Wattel niet omdat het Deense belastingstelsel verder gaat dan noodzakelijk om de samenhang te waarborgen.25 Volgens de A-G wilde het HvJ niet-ingezeten fondsen de mogelijkheid tot vrijstelling onder een gelijke voorwaarde als de ingezeten fondsen verlenen.26 Het Nederlandse stelsel is volgens de Nederlandse
A-G niet discriminerend; ongelijke behandeling van binnenlandse en buitenlandse fbi’s is een gevolg van een dispariteit of een verkeersbelemmering door de staat waar het niet-ingezeten fbi is gevestigd. In het geval van de Nederlandse behandeling van buitenlandse fbi’s zal het HvJ volgens A-G Wattel verlangen dat deze de mogelijkheid moeten krijgen vrijwillig de uitstroombelasting te betalen opdat deze afdrachtsvermindering kan genieten die binnenlandse fbi’s genieten indien zij het dividend uitdelen en de belasting inhouden.27 De Nederlandse A-G geeft de belanghebbende in overweging ofwel de vragen in te trekken, dan wel het HvJ te vragen of een verschil bestaat tussen het Nederlandse en het Deense systeem. Reden hiervoor is dat anders dan in het Deense stelsel, een objectief verschil bestaat dat de andere behandeling verklaart.28 Ik geef, zoals A-G Wattel oppert, er de voorkeur aan het stellen van de vraag die zich toespitst op de verschillen tussen het Nederlandse en het Deense systeem. Immers, zoals reeds aangegeven zit in het Nederlandse stelsel niet de mogelijkheid voor niet-ingezeten fbi’s vrijwillig aan de Nederlandse heffing te voldoen teneinde afdrachtsvermindering te genieten. Indien het HvJ tot de conclusie komt dat ook het Nederlandse stelsel belemmerend is, zal het toch nog van een aanpassing van de dividendbelasting komen, zij het niet de volledige afschaffing die Rutte III eens voor ogen had.•
“HET NEDERLANDSE STELSEL IS VOLGENS DE NEDERLANDSE A-G NIET DISCRIMINEREND; ONGELIJKE BEHANDELING VAN BINNENLANDSE EN BUITENLANDSE FBI’S IS EEN GEVOLG VAN EEN DISPARITEIT OF EEN VERKEERSBELEMMERING DOOR DE STAAT WAAR HET NIETINGEZETEN FBI IS GEVESTIGD” 1. 2.
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28.
januari 2019 | ALIBI Magazine
HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480. ‘Verhuizing Unilever gaat voorlopig niet door’ in NRC 5 oktober 2018, < https:// www.nrc.nl/nieuws/2018/10/05/unileververhuist-voorlopig-toch-niet-naarrotterdam-a2233905 > laatst bekeken op 19 november 2018. Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061. Prof. Mr. O.C.R. Marres, Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 11. Prof. Mr. O.C.R. Marres, Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 117. HvJ 14 november 2006, C-513/04 (Kerckhaert-Morres) en HvJ 16 juli 2009, C-128/08 (Damseaux). Prof. Mr. O.C.R. Marres, Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 224. HvJ 6 juni 2000, C-35/98, r.o. 28-30. Prof. Mr. O.C.R. Marres, Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 226. Zie: HvJ 10 mei 2012, C-338/11 en C-347/11 (Santander) en HvJ 10 april 2014, C-190/12 (Emerging Markets). HR 10 juli 2015, BNB 2015/203 r.o. 3.2. HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 4-7. HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 8-13. HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 14-16. HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 40-48. HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 55-57. HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 60-62. Conclusie A-G Mengozzi 20 december 2017, C-480/16, r.o. 80. HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 84. HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds, ECLI:EU:C:2018:480, r.o. 86-87. Conclusie A-G Wattel, 20 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:504. Conclusie A-G Wattel, 20 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:504, par. 6. Conclusie A-G Wattel, 20 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:504, par. 3. Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 3.10. Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 3.13. Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 3.15. Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 2.3 en 3.16. Conclusie A-G Wattel, 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061, par. 2.3 en 3.17.
41