ARTIKEL
HERPLAATSINGSPLICHT BINNEN HET CONCERN Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) is het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden een voorwaarde geworden voor ieder ontslag. Deze verplichting is toegevoegd aan art. 7:669 lid 1 BW en verder uitgewerkt in art. 9 Ontslagregeling. Sinds de opname zijn er vragen gerezen over de reikwijdte van de verplichtingen die hiermee gepaard gaan. Deze bijdrage ziet specifiek op de herplaatsingsverplichting in concernverband die volgt uit art. 9 lid 2 Ontslagregeling, voornamelijk over welke complicaties deze verplichting oplevert. Aan bod komen welke rechten en plichten uit de wet volgen, het begrip groep, de reikwijdte ten aanzien van de flexibele schil, de mogelijke contracten en de proeftijd.
Maart 2019 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
LUUK MOLENDIJK masterstudent Arbeid- en Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Amsterdam
Photo by Bethany Leggw
Juridisch kader Volgens art. 7:669 lid 1 BW is opzegging mogelijk indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Hiermee is de herplaatsingsverplichting als harde voorwaarde voor vrijwel ieder ontslag geïntroduceerd. Art. 9 Ontslagregeling werkt deze verplichting verder uit. In het eerste lid is omschreven welke arbeidsplaatsen betrokken moeten worden bij de beoordeling, waarover meer onder het kopje Flexibele schil. Krachtens het tweede lid dient bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is, mede de arbeidsplaatsen in andere tot de groep behorende ondernemingen worden betrokken, indien een onderneming daarvan onderdeel uitmaakt. Een werkgever is dus niet verplicht om de werknemer ook daadwerkelijk ergens te (her)plaatsen. Het gaat erom dat de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen.1 Herplaatsing hoeft niet onderzocht te worden indien dit niet in de rede ligt,
“EEN WERKGEVER IS DUS NIET VERPLICHT OM DE WERKNEMER OOK DAADWERKELIJK ERGENS TE (HER)PLAATSEN. HET GAAT EROM DAT DE WERKGEVER KAN AANTONEN DAT HIJ ZICH VOLDOENDE HEEFT INGESPANNEN OM DE WERKNEMER TE HERPLAATSEN” waarvan volgens de tweede volzin van het eerste lid sprake is bij verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW. In een recent arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat met het gebruik van het begrippenpaar niet mogelijk is of niet in de rede ligt niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd.2 Het begrip groep Slechts indien er sprake is van een groep hoeft er te worden beoordeeld of een passende functie bij een van de andere tot de groep behorende ondernemingen beschikbaar is. Er wordt aansluiting gezocht bij art. 2:24b BW, waaruit blijkt dat onder een groep wordt verstaan: ‘een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden’. Over het algemeen kan gesteld worden dat dit het gehele concern betreft, inclusief buitenlandse vennootschappen.3 Toch stellen Beltzer en Schmeets dat het niet zo gemakkelijk is om vast te stellen welke vennootschappen tot het concern behoren. Daartoe zou van
ARTIKEL
belang zijn: zeggenschap van een of meer vennootschappen, een juridische veelheid die botst met de economische eenheid en de afhankelijke positie van werknemers.4 Het element omtrent de zeggenschap is relevant aangezien het beleid in dat geval immers voor een groot gedeelte bepaald wordt op het hoogste niveau. Dit is van belang aangezien zaken als toegepaste personeelsinstrumenten, een (ondernemings-)cao voor de groep en personeelsbeleid erop gericht kan zijn dat personeel multi-inzetbaar is binnen de groep. De laatste twee elementen hangen samen met het idee dat veel werknemers hebben, namelijk dat zij deel uitmaken van de groep als zodanig. Zij identificeren zich met de naam, het merk of het product en niet slechts tot de vennootschap waarvoor zij binnen die groep werken. Het kan voor de praktijk dus een lastige vraag zijn welke vennootschappen tot de groep behoren. Flexibele schil De reikwijdte van de herplaatsingsplicht ten aanzien van de flexibele schil is van belang om te bepalen of er slechts gekeken hoeft te worden naar openstaande vacatures of dat er ook daadwerkelijk plaats vrijgemaakt moet worden, bijvoorbeeld door flexibele arbeidskrachten te vervangen. Art. 9 Ontslagregeling maakt het onderscheid tussen (sub a) vacatures en (sub b) de flexibele schil. Het is onduidelijk of de verplichting tot herplaatsing in concernverband zich over beide onderdelen uitstrekt.
Verschillende schrijvers stellen dat de herplaatsingsverplichting in concernverband niet verder zou moeten strekken dan enkel openstaande vacatures, gelet op de ondernemersvrijheid.5 De ondernemer moet in beginsel vrij zijn om te bepalen hoe hij zijn onderneming inricht. Als de flexibele schil afgebouwd zou moeten worden ten behoeve van een vaste medewerker die herplaatst wordt zou dat afdoen aan voornoemde vrijheid. Voor dit argument wordt verwezen naar de nota van toelichting bij sub a, die een expliciete verwijzing maakt naar vacatures binnen het concern. Deze specifieke verwijzing ontbreekt bij de toelichting van sub b.6 Anderzijds maakt de wettekst geen onderscheid tussen de categorie a- en b-functies, op grond waarvan enkele schrijvers concluderen dat ook de door flexibele arbeidskrachten vervulde functies binnen het concern in de herplaatsingsverplichting dienen te worden betrokken.7 Aangezien de wetsgeschiedenis wel meer tegenstrijdigheden omvat, zou daar niet te veel waarde aan gehecht moeten worden, zo stellen deze schrijvers. Contract en anciënniteit Ook rijzen er vragen omtrent de mogelijkheid om bij herplaatsing binnen het concern een contract voor bepaalde tijd te verstrekken. Volgens verschillende schrijvers hangt dit samen met de problematiek van opvolgend werkgeverschap.8 Aangezien er sprake is van een nieuwe werkgever zal er een nieuwe arbeidsovereenkomst verkregen worden. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de nieuwe werkgever
het arbeidsverleden niet in aanmerking hoeft te nemen. Art. 7:668a lid 2 BW maakt een uitzondering, namelijk voor het geval waarin opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Deze regeling is opgenomen om zogenoemde draaideurconstructie onmogelijk te maken.9 Relevant is of de werkzaamheden en de wijze waarop wordt gewerkt (nagenoeg) gelijk zijn gebleven.10 De Hoge Raad heeft in het Boekenvoordeel/Isik-arrest geoordeeld dat het artikel van toepassing is, ongeacht de vraag of er al dan niet sprake is van misbruiksituaties.11 Het
QUOTE
gegeven dat vennootschappen tot een groep behoren, brengt op zichzelf niet mee dat die vennootschappen ten aanzien van het werkgeverschap met elkaar vereenzelvigd kunnen worden, maar neemt dit evenwel niet weg. Kruit en Sap zetten uiteen dat het kinderlijk eenvoudig is om, door middel van strategisch gebruik van de herplaatsingsplicht, de opgebouwde anciënniteit teniet te laten gaan. Door bij het herplaatsen een functie aan te bieden die afwijkt qua werkzaamheden en uitvoering kan worden voorkomen dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Vervolgens kan met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – zonder behoud van anciënniteit – afscheid worden genomen door
“DE GENOEMDE COMPLICATIES MAKEN DE HERPLAATSINGSVERPLICHTING ER EEN WAAR ELK CONCERN REKENING MEE MOET HOUDEN EN WAARBIJ HET ALLESBEHALVE DUIDELIJK IS WAAR DE GRENZEN GELEGEN ZIJN”
Maart 2019 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
eenvoudigweg de overeenkomst van rechtswege te laten beëindigen. Het weigeren van deze arbeidsovereenkomst zorgt ervoor dat de werknemer een mogelijk verweer in de ontslagprocedure prijsgeeft en het risico loopt verwijtbaar werkloos te worden en de aanspraak op een WW-uitkering vervalt.12 Door bij herplaatsing binnen het concern sneller aan te nemen dat sprake is van opvolgend werkgeverschap zou misbruik hiervan voorkomen kunnen worden. Als er sprake is van opvolgend werkgeverschap, dan heeft dat grote gevolgen voor de voorwaarden van de overeenkomst: de ketenregeling, de ragetlieregel, de anciënniteit in het kader van de opzegtermijn en de transitievergoeding blijven behouden.13 Voor de werknemer kan het van groot belang zijn dat er een niet te lichtvaardige toets voor opvolgend werkgeverschap wordt gehanteerd. Proeftijd Als uitgangspunt geldt dat arbeidsovereenkomsten met een proeftijd kunnen worden aangegaan. Zolang de proeftijd loopt is ieder der partijen bevoegd om met onmiddellijke ingang de overeenkomst op te zeggen.14 Een proeftijdbeding kan echter niet worden opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn.15 Indien er toch een proeftijd is overeengekomen, is deze nietig op grond van art. 7:652 lid 8 BW. Desondanks is het voorstelbaar dat er misbruik kan worden gemaakt van de proeftijd na herplaatsing, ook indien het gaat om een rechtsgeldig
Maart 2019 | ALIBI Magazine
bedongen proeftijd. In een functie waar wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden worden geëist kan een nieuwe proeftijd worden bedongen. Dat laat onverlet dat een opzegging vernietigbaar of nietig kan zijn op grond van art. 3:13 BW door misbruik van bevoegdheid, ofwel op basis van goed werkgeverschap volgens art. 7:611 BW. Mijns inziens zal het echter wel om een bijzondere situatie moeten gaan waarbij de werkgever vrijwel opzettelijk het proeftijdbeding misbruikt, bijvoorbeeld door deze constructie veelvoudig toe te passen met geen enkel ander doel dan het ontslaan van werknemers die anders wel herplaatst zouden kunnen worden. Conclusie Aangenomen wordt dat de herplaatsingsplicht binnen het concern een inspanningsverplichting betreft, waarbij het gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Dat neemt niet weg dat er enkele complicaties kunnen ontstaan, die de werkgever beletten in de ontslagprocedure. Het begrip groep wordt ruim omschreven en kan daarmee in sommige gevallen de juridische entiteit van het concern wellicht te buiten gaan. Er is discussie over de reikwijdte van de verplichting ten aanzien van de flexibele schil, waardoor het niet geheel duidelijk is of de werkgever actief plaats moet vrijmaken om aan de verplichting te voldoen. Denkbaar is dat aansluiting gevonden kan worden bij het criterium ‘of het in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd’, zoals genoemd in het arrest van 18 januari 2019. Daarnaast zou het kinderlijk eenvoudig zijn om de opgebouwde anciënniteit teniet te
laten gaan. Door een functie aan te bieden die afwijkt qua werkzaamheden en uitvoering kan namelijk worden voorkomen dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Evenals voor de proeftijd geldt dat het om een uitzonderlijke situatie zal moeten gaan om daadwerkelijk misbruik aan te nemen, bijvoorbeeld door een veelvuldige toepassing hiervan. Deze complicaties maken de herplaatsingsverplichting er een waar elk concern rekening mee moet houden en waarbij het allesbehalve duidelijk is waar de grenzen gelegen zijn.•
1. 2. 3. 4. 5.
6. 7.
8.
9. 10. 11. 12. 13.
14. 15.
P. Kruit & J. Sap, ‘De herplaatsingsplicht in de praktijk’, TvO 2018/2, p. 33. HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64, r.o. 3.4.2. P. Kruit & J. Sap, ‘De herplaatsingsplicht in de praktijk’, TvO 2018/2, p. 39. R.M. Beltzer & S. Schmeetz, ‘Herplaatsing binnen het concern’, TvO 2017/2, p. 67. R.M. Beltzer en S. Schmeetz, ‘Herplaatsing binnen het concern’, TvO 2017/2, p. 66 en, zoals aangehaald in het artikel, F.G. Laagland en I. Lintsen, ‘Werkgeverschap in concernverhoudingen’, TRA 2016/13. Nota van toelichting, Stcrt. 2015, 12685, p. 15-16. P. Kruit & J. Sap, ‘De herplaatsingsplicht in de praktijk’, TvO 2018/2, p. 39 en R. Olivier en J.P. Wiewel, ‘Herplaatsing binnen de groep’, TAP 2017/2, p. 6. R.M. Beltzer en S. Schmeetz, ‘Herplaatsing binnen het concern’, TvO 2017/2, p. 66-67 en P. Kruit & J. Sap, ‘De herplaatsingsplicht in de praktijk’, TvO 2018/2, p. 41. Zie voor meer uitleg over draaideurconstructies: Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 6, p. 11. R.M. Beltzer en S. Schmeetz, ‘Herplaatsing binnen het concern’, TvO 2017/2, p. 66. HR 14 juli 2016, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, r.o. 3.4.2. P. Kruit & J. Sap, ‘De herplaatsingsplicht in de praktijk’, TvO 2018/2, p. 41. Zie voor de WW-uitkering art. 24 WW. Zie voor de verschillende regelingen: ketenregeling: art. 7:668a lid 1 BW, de ragetlieregel: art. 7:667 lid 5 BW, anciënniteit in het kader van de opzegtermijn: art. 7:672 BW en de transitievergoeding: art. 7:673 lid 4 BW. Zie hiervoor art. 7:652 en 7:676 BW. W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 465 – 468.