ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT
CRYPTODIENSTVERLENERS EN DE WWFT
OP 21 MEI 2020 TRAD DE IMPLEMENTATIEWET WIJZIGING VIERDE ANTI-WITWASRICHTLIJN VAN 22 APRIL 2020 IN WERKING DIE RICHTLIJN (EU) 2018/843 IN DE NEDERLANDSE WETGEVING BEOOGT TE IMPLEMENTEREN. DEZE WET BRENGT MET ZICH MEE DAT CRYPTODIENSTVERLENERS VANAF 21 MEI VERPLICHT ZIJN OM GEREGISTREERD TE STAAN BIJ DE NEDERLANDSCHE BANK ALS CRYPTODIENSTVERLENER EN TE VOLDOEN AAN ALLE VOOR HUN GELDENDE EISEN IN O.A. DE WET TER VOORKOMING VAN WITWASSEN EN FINANCIEREN VAN TERRORISME. STA JE NIET INGESCHREVEN, DAN MAG JE DE DIENST NIET AANBIEDEN. HIERONDER BESPREEK IK MET BETREKKING TOT AANBIEDERS VAN CRYPTODIENSTEN DE ACHTERGRONDEN EN GEVOLGEN VAN DEZE WETSWIJZIGING. DOOR DOROTA ADAMUS
8
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021
ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT
EUROPESE ACHTERGROND Richtlijn (EU) 2015/8491 Een voor dit onderwerp relevante richtlijn vormt Richtlijn (EU) 2015/849, die in werking trad op 25 juni 2015. Deze richtlijn wordt ook wel de vierde anti-witwasrichtlijn genoemd.2 Deze richtlijn, die uiterlijk op 26 juni 2017 moest worden geïmplementeerd in de nationale wetgeving, heeft als doelstelling het voorkomen van het gebruik van het financiële stelsel van de Unie voor het witwassen van geld en terrorisme.3 Richtlijn (EU) 2015/849 is het belangrijkste document van de Europese Unie voor dit doel. Het stelt een wettelijk kader vast waarmee lidstaten ervoor kunnen zorgen dat bovengenoemde strafbare feiten kunnen worden voorkomen door middel van identificatie, begrip en beperking van de risico’s.4 Richtlijn (EU) 2018/8435 Met betrekking tot cryptodienstverleners is door Richtlijn (EU) 2018/843, ook wel AMLD5 genoemd, een aantal artikelen gewijzigd in Richtlijn (EU) 2015/849. Aanleiding hiervoor waren vooral, aldus de considerans van de richtlijn, nieuwe ontwikkelingen die door de recente terroristische aanslagen goed zichtbaar werden. Het bleek dat, voor het financieren van terroristische operaties, terroristische groeperingen steeds vaker gebruik maken van moderne technologische diensten en van alternatieve financiële systemen, om buiten het zicht te blijven.6 Het is voor criminelen bijvoorbeeld, door de anonimiteit die eigen is aan cryptodiensten, mogelijk om via cryptodiensten verkeerd geld in het financiële stelsel of in valutanetwerken te sluizen doordat transacties, al dan niet de herkomst daarvan, kunnen worden verborgen.7 Aanbieders van cryptodiensten vielen nog niet onder de richtlijn en waren bijvoorbeeld niet verplicht om verdachte activiteiten te monitoren. Door deze aanbieders onder het bereik van de
EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE
Aanbieders van cryptodiensten vielen nog niet onder de richtlijn en waren bijvoorbeeld niet verplicht om verdachte activiteiten te monitoren. richtlijn te brengen, kan het witwassen van geld en terrorismefinanciering (AML/CFT) worden tegengegaan, aldus de considerans.8 Dit is uiteindelijk gebeurd door het toepassingsgebied van Richtlijn (EU) 2018/843 uit te breiden naar aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees. Ook worden nu virtuele valuta en aanbieders van bewaarportemonnees in de richtlijn gedefinieerd.9 irtuele valuta wordt gedefinieerd als een digitale weergave van waarde die niet door een centrale bank of een overheid wordt uitgegeven of gegarandeerd. Deze digitale weergave van waarde is niet noodzakelijk aan een wettelijk vastgestelde valuta gekoppeld, heeft niet de juridische status van valuta of geld, maar wordt door natuurlijke of rechtspersonen als ruilmiddel aanvaard en kan elektronisch worden overgedragen, opgeslagen en verhandeld. Een aanbieder van een bewaarportemonnee wordt gedefinieerd als een entiteit die diensten aanbiedt om namens haar cliënten cryptografische priv sleutels te beveiligen teneinde virtuele valuta aan te houden, op te slaan en over te dragen.10 Richtlijn (EU) 2018/843 heeft als doel alle mogelijke gebruiksmogelijkheden van virtuele valuta te bestrijken. Naast het gebruik als betaalmiddel, kan het namelijk ook voor andere doelen of toepassingen worden gebruikt. Dit moet allemaal onder de richtlijn vallen.11
WETTELIJK KADER Regels uit Richtlijn (EU) 2018/843 Richtlijn (EU) 2018/843 verplicht de lidstaten om ervoor te zorgen dat aanbieders van cryptodiensten zich melden door middel van een registratie bij een bevoegde autoriteit. Op die manier zullen de bevoegde autoriteiten in staat zijn om via deze aanbieders het gebruik van virtuele valuta te monitoren. Met deze aanpak zorgt men voor meer doorzichtigheid terwijl technologische vooruitgang wordt gewaarborgd, aldus de considerans bij de richtlijn.12 Daarnaast moeten lidstaten ervoor zorgen dat, de personen die een leidinggevende functie hebben bij bovengenoemde aanbieders en de uiteindelijk begunstigden van die aanbieders, betrouwbaar en geschikt zijn.13 Bij virtuele valuta is het ook mogelijk om zonder een aanbieder transacties te verrichten. Om hierbij de risico’s te voorkomen, verplicht de richtlijn
BIO Dorota Adamus
Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
9
ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT
Richtlijn (EU) 2018/843 verplicht de lidstaten om ervoor te zorgen dat aanbieders van cryptodiensten zich melden door middel van een registratie bij een bevoegde autoriteit dat een nationale financiële inlichtingeneenheid (hierna: FIE) in staat is informatie te verkrijgen waarmee deze virtuele valuta-adressen kan koppelen aan de identiteit van de eigenaar van de virtuele valuta.14 In Richtlijn (EU) 2018/843 wordt uitdrukkelijk vermeld dat de genomen maatregen evenredig moeten zijn aan haar doel en fundamentele rechten niet uit het oog mogen worden verloren. Het doel van de oorspronkelijke vierde anti-witwasrichtlijn moet altijd worden nagestreefd en aanpassingen moeten in lijn zijn met de lopende activiteiten in de strijd tegen het witwassen en terrorismefinanciering.15 Implementatie Richtlijn (EU) 2018/843 Richtlijn (EU) 2018/843 heeft in Nederland geleid tot onder andere de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn van 22 april 2020 (hierna: Implementatiewet).16 Deze trad in werking op 21 mei 2020,17 met een overgangsperiode van zes maanden voor sommige aanbieders van cryptodiensten.18 Welke aanpassingen zijn er in Nederland door deze wet onder andere ingevoerd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft)? Ten eerste is het toepassingsgebied van de Wwft uitgebreid waardoor nu aanbieders die beroeps- of bedrijfsmatig diensten voor het wisselen tussen
10
virtuele valuta en fiduciaire valuta of aanbieders die bewaarportemonnees aanbieden, onder het bereik van de Wwft vallen.19 Er zijn twee definities ongewijzigd uit de richtlijn geïmplementeerd, namelijk de hiervoor genoemde definities van virtuele valuta en van een aanbieder van een bewaarportemonnee.20 Daarnaast wordt aan het registratievereiste van de richtlijn voor cryptoaanbieders een volledig en nieuw hoofdstuk (Hoofdstuk 3A) in de Wwft besteed.21 Ik zal hieronder uitgebreider ingaan op deze wijzigingen. GEVOLGEN VAN RICHTLIJN VOOR AANBIEDERS VAN CRYPTODIENSTEN Aanbieders van cryptodiensten en Wwft Wat zijn de gevolgen van de wijzigingen in de Wwft voor aanbieders van cryptodiensten? Door de uitbreiding van het toepassingsbereik worden in de Wwft nu onder instelling in de zin van de Wwft, naast een bank of een andere financiële onderneming, ook natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen verstaan die beroeps- of bedrijfsmatig bewaarportemonnees of diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta aanbieden. Dit betekent dat veel artikelen nu voor hen van toepassing zijn.22 Een aanbieder van cryptodiensten moet nu, om het witwassen en financieren van terrorisme te voorkomen, cliëntonderzoek verrichten conform hoofdstuk 2 van
de Wwft en verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties melden conform de regels uit hoofdstuk 3 van de Wwft. Hierbij moet vooral de focus liggen op ongebruikelijke transacties of transacties die naar hun aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich meebrengen.23 Het cliëntonderzoek stelt de aanbieder o.a. in staat om zijn cliënt of uiteindelijk belanghebbende te identificeren en diens identiteit te verifiëren, inzicht te verwerven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van rechtspersonen, het doel en de aard van de zakelijke relatie vast te stellen en voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, om te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden.24 Een aanbieder moet daarnaast redelijke maatregelen nemen om zijn risico’s vast te stellen en te beoordelen, waarbij er in ieder geval rekening moet worden gehouden met risicofactoren die verband houden met het type cliënt, type product, dienst, transactie, leveringskanaal en met landen of geografische gebieden. Ook moeten aanbieders over gedragslijnen, procedures en maatregelen beschikken om de risico’s te beperken en beheersen. Tenslotte wijst de aanbieder één van de personen die het dagelijks beleid van de instelling bepalen aan die is belast met de verantwoordelijkheid voor de naleving van de regels van de Wwft.25 Specifiek in het hoofdstuk speciaal voor aanbieders van cryptodiensten in de Wwft zijn nog enkele algemene artikelen toegevoegd die nieuw zijn. Zo moet een aanbieder een voornemen van wijziging in de identiteit van degenen die het beleid van de aanbieder
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021
ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT
bepalen of medebepalen, degenen die een gekwalificeerde deelneming in de aanbieder hebben en van de uiteindelijk belanghebbende van de aanbieder melden. Deze wijzigingen mogen pas worden doorgevoerd als daarvoor toestemming van de De ederlandsche ank hierna D is gegeven. Daarnaast meldt de aanbieder onverwijld alle wijzigingen in o.a. de zeggenschapsstructuur en met betrekking tot antecedenten.26 Daarnaast bevat de Wwft nu bepalingen over aanbieders met betrekking tot derde landen art. 2 g Wwft , aanbieders, uiteindelijk belanghebbenden en rechts personen met gekwalificeerde deelneming in de aanbieder met betrekking tot hun geschiktheid en betrouwbaarheid art. 2 h Wwft , aanbieders met betrekking tot een daaraan verbonden ondoorzichtige zeggenschapsstructuur art. 2 i Wwft en aanbieders en hun beleid, bedrijfsvoering, bedrijfsuitoefening, bedrijfsprocessen en risico s art. 2 j Wwft .
EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE
Registratie bij DNB Door de mplementatiewet wijziging vierde anti witwasrichtlijn is in de Wwft met betrekking tot de registratie van aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees in hoofdstuk het een en ander toegevoegd. ieronder zal ik de inhoud daarvan verder uitwerken. oor de hiervoor genoemde aanbieders die in of vanuit ederland beroeps of bedrijfsmatig hun cryptodiensten aanbieden, geldt nu dat zij een verzoek tot registratie moeten indienen bij D om hun cryptodiensten te mogen aanbieden art. 2 b en 2 c lid Wwft . al je onder het bereik van de Wwft, dan geldt dus een registratieplicht. e wordt dan ingeschreven in het openbaar register, dat door D speciaal wordt bijgehouden voor aanbieders van cryptodiensten die door D zijn geregistreerd art. 2 f lid 1 Wwft . it dit register valt op
te maken welke diensten een geregistreerde aanbieder mag aanbieden en vanaf welk tijdstip hij deze mag verrichten art. 2 f lid 2 Wwft . ij het verzoek moeten de aanbieders gegevens van feitelijke aard verstrekken en kan er worden verzocht om gegevens die betrekking hebben op de naleving van de voorschriften op grond van de Wwft of de Sanctiewet 1 Sw art. 2 c lid 1 Wwft . as als al deze gegevens zijn ontvangen, registreert D de aanbieder binnen twee maanden art. 2 c lid 2 Wwft . D gaat niet over tot registratie van de aanbieder indien de verstrekte gegevens niet volledig of niet juist zijn, de aanbieder niet voldoet aan de eisen van betrouwbaarheid en geschiktheid of de uiteindelijk belanghebbende van de aanbieder niet voldoet aan de eisen van betrouwbaarheid en geschiktheid art. 2 d lid 1 Wwft . Dit zal dan aan de aanbieder worden gemeld art. 2 d lid 2 Wwft . Daarnaast kan D de
11
ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT
Bij de aanpassingen van de Wwft en de uitwerking daarvan zijn ook punten voor verbetering genoemd. registratie van een aanbieder doorhalen indien de aanbieder onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt bij zijn registratieverzoek, niet voldoet aan de regels van de Wwft of de Sw of als de uiteindelijk belanghebbende van de aanbieder niet voldoet aan de eisen van betrouwbaarheid en geschiktheid (art. 23d lid 3 Wwft). Uit deze uiteenzetting blijkt dat er door aanbieders van cryptodiensten aan veel eisen moet worden voldaan, alvorens de cryptodienst te mogen aanbieden. Ook blijkt dat zij moeten voldoen aan de Sanctiewet.
12
In de Factsheet van 23 september 202027, geeft DNB meer duidelijkheid over wat zij verwacht met betrekking tot registratie van aanbieders van cryptodiensten. Hieruit blijkt dat de aanbieders e ectief moeten screenen op het overeenkomen van de identiteit van een relatie met een rechtspersoon of entiteit als bedoeld in de sanctiewetgeving.28 Dit betekent volgens DNB dat bij iedere (inkomende en uitgaande) transactie van en naar externe wallets, de aanbieder de identiteit en de woonplaats van de tegenpartij vaststelt, screent tegen sanctielijsten
(en dit geen hit oplevert)29 en vaststelt dat deze persoon ook daadwerkelijk de ontvanger of verzender is van de transactie. Dit noemen we voor het gemak ‘het registratievereiste’. Het registratievereiste geldt ook als een aanbieder alleen transacties van klanten naar de eigen wallet toestaat. Kritiek Bij de aanpassingen van de Wwft en de uitwerking daarvan zijn ook punten voor verbetering genoemd.30 Een voorbeeld is de zaak van Bitonic met DNB.31 Bitonic B.V. (hierna: Bitonic) is een in Nederland gevestigde cryptodienstverlener, die zich bezighoudt met het omwisselen van giraal geld naar bitcoin en andersom en het beheren van een platform genaamd BL3P voor het handelen in bitcoin en litecoin.32 Bitonic is van mening dat er sprake
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021
ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT
is van strijd met de Europese recht omdat in Richtlijn (EU) 2018/843 de registratie van cryptodienstverleners niet wordt gekoppeld aan de naleving van de Sanctieregelgeving. De Nederlandse wetgever mocht volgens Bitonic niet in de Wwft vermelden dat voor registratie is vereist dat een verzoeker gegevens verstrekt met betrekking tot naleving van de Sw.33 Daarnaast is Bitonic van mening dat feitelijk een vergunningsstelsel is gecreëerd, terwijl de richtlijn een registratiestelsel voorschrijft. Dit is
zo omdat in de Wwft is opgenomen dat voor registratie is vereist dat gegevens worden vertrekt die verband houden met de naleving van voorschriften op grond van de Wwft of de Sw. De wetgever kan volgens Bitonic geen extra eisen stellen die niet uit de richtlijn voortvloeien.34 De voorzieningenrechter oordeelt in deze zaak uiteindelijk dat de beoordeling van de rechtmatigheid van het registratievereiste en de daartegen ingediende gronden, zal moeten plaatsvinden in de bodemprocedure.35
Het is dus nog even afwachten wat de rechter zal oordelen over de inhoud van het registratievereiste en de kritiek daarop. Ook zullen in de loop van de tijd de verdere gevolgen van deze wetgeving nog zichtbaar worden. Er zal dan gere ecteerd kunnen worden op deze nieuwe wetgeving voor aanbieders van cryptodiensten, waarbij weer verbeterpunten kunnen worden doorgevoerd. Op die manier zal de nieuwe wetgeving voor cryptoaanbieders uiteindelijk geleidelijk zijn plek krijgen binnen ons rechtsstelsel.
Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PbEU 2015, L 141). 2 Considerans 3 Richtlijn (EU) 2015/849 3 Artikel 1 en 67 Richtlijn (EU) 2015/849. 4 Considerans 1 van Richtlijn (EU) 2018/843. 5 Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU (PbEU 2018 L 156/43). 6 Considerans 2 richtlijn (EU) 2018/843. 7 Considerans 8 richtlijn (EU) 2018/843. 8 Considerans 8 richtlijn (EU) 2018/843. 9 Artikel 1 lid 2 sub d richtlijn (EU) 2018/843. 10 Artikel 1 lid 2 sub d richtlijn (EU) 2018/843. 11 Considerans 10 richtlijn (EU) 2018/843. 12 Considerans 8 en 9 en artikel 1 punt 29 richtlijn (EU) 2018/843 en artikel 47 Richtlijn (EU) 2015/849. 13 Artikel 47 lid 2 Richtlijn (EU) 2015/849 en artikel 1 punt 29 richtlijn (EU) 2018/843
14 Considerans 9 richtlijn (EU) 2018/843. 15 Considerans 2 en 5 richtlijn (EU) 2018/843. 16 Wet van 22 april 2020 tot wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de Wet toezicht trustkantoren 2018 in verband met de implementatie van richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/ EG en 2013/36/EU (Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn) (stb-2020-146). 17 Besluit van 11 mei 2020 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (stb-2020-148) 18 Artikel 5 Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn. 19 Artikel 1 Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn en artikel 1a van de Wwft. 20 Artikel 1 Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn en artikel 1 lid 1 van de Wwft. 21 Artikel 1 onderdeel P en Q en artikel 5 Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn en Hoofdstuk 3A. Registratie van aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees van de Wwft. 22 Artikel 1 en 1a Wwft. 23 Artikel 2a en hoofdstuk 2 en 3 Wwft.
24 Artikel 3 juncto artikel 4 juncto artikel 5 Wwft. 25 Artikel 2b, 2c en 2d Wwft. 26 Artikel 23e Wwft. 27 Factsheet DNB van 23 september 2020, ‘Het screenen van de tegenpartij bij een (inkomende en uitgaande) transactie’. 28 Regels uit de Sanctiewet 1977. 29 Controleren of iemand op een sanctielijst staat. 30 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968); Brief van Verenigde Bitcoinbedrijven Nederland (VBNL) aan Mr. W.B. Hoekstra, Minister van Financiën van 2 november 2020; Memo van 4 november 2019 van ’t Hart advocaten; Bitcoin.nl, ‘Bitcoinbedrijven luiden noodklok over last minute toelatingseis in registratieprocedure’ van 5 november 2020 door Marlies van der Schaar. 31 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968). 32 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968), r.o.1.1 en bitonic.nl. 33 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968), r.o.5.1. 34 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968), r.o.5.1. 35 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968), r.o.6.1
1
EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE
13