ARTIKEL
HET GEVECHT OM VERSCHONINGSRECHT Afgelopen oktober heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat de vijftien in-house advocaten van Shell geen aanspraak kunnen maken op het verschoningsrecht. Deze tussenbeslissing heeft grote gevolgen voor het OM-onderzoek naar mogelijke omkopingen van de oliegigant in Nigeria. Het OM doet onderzoek naar vermeende corruptie bij de exploitatie van een olieveld voor de kust van Nigeria. Dit werd echter vertraagd door de discussie rondom de reikwijdte van het verschoningsrecht van de advocaten in dienst bij Shell.
Bachelor student Rechtsgeleerdheid aan de universiteit van Amsterdam
Januari 2020 | ALIBI Magazine
het Italiaanse OM. De beschuldigingen tegen Shell betreffen een deal voor de exploitatierechten van één van de grootste olievelden in Nigeria voor 1,3 miljard dollar. Hiervan zou een groot deel van het geld in de zakken van ambtenaren zijn verdwenen. De Italiaanse rechter heeft twee betrokkenen van de deal veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf.
37
Foto door Gab Pili
ANNE WEERSINK
In 2016 viel de FIOD het hoofdkantoor van Shell in Den Haag al binnen waarbij een groot aantal documenten in beslag zijn genomen. Een deel van deze documenten werd naar Milaan gestuurd, waar een proces tegen de olieconcerns Shell en het Italiaanse Eni loopt. Ook in Nederland wordt Shell beschuldigd van het betalen van steekpenningen. Sinds 2016 vormt het OM een ‘Joint Investigation Team’ met
ARTIKEL
Foto door Justus Menke
“DE COMPENSATIE VOOR WERKGEVERS WORDT ECHTER GEFINANCIERD UIT HET ALGEMEEN WERKLOOSHEIDFONDS, WAARVOOR WERKGEVERS DE PREMIE BETALEN”
Het recht op verschoning Het verschoningsrecht is van groot maatschappelijk belang. Zonder vertrouwelijkheid komt adequate rechtshulpverlening en een goede rechtsbedeling in het gedrang, aldus Nathalie Fanoy.1 Ook de tuchtrechter heeft gesteld dat de verplichting tot geheimhouding als fundamenteel rechtsbeginsel geldt. Cliënten moeten hun advocaat kunnen vertrouwen met hun belangen.2 Juristen kunnen zich op het verschoningsrecht beroepen indien ze als advocaat zijn beëdigd en bij de Orde van Advocaten staan ingeschreven.3 Dit geldt ook voor in-house advocaten, hoewel zij in loondienst van hun enige cliënt staan en dus niet zelfstandig zijn. Desondanks hebben ze alle rechten en plichten van een vrijgevestigde
38
advocaat. Dit vond de minister van Justitie wenselijk om het monopolie van de vrijgevestigde advocaat tegen te gaan. Dit betekent dat alles waarbij de in-house advocaat bij wordt betrokken onder de vertrouwelijkheid en het verschoningsrecht zou vallen.4 Het verschoningsrecht is echter niet absoluut, en vereist een duidelijke link met de dienstverlening. Daarbij zou het binnen de ‘gebruikelijke beroepsuitoefening’ van een advocaat moeten vallen.5 Volgens de Hoge Raad heeft het verschoningsrecht van advocaten betrekking op “de juridische dienstverlening aan personen die zich tot hem hebben gewend vanwege de hoedanigheid van advocaat”.6 Deze hoedanigheids-eis is ook terug te vinden
Januari 2020 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
in de gedragsregels van de NOvA van februari 2018. Gevolg hiervan is dat niet alle informatie die met advocaten wordt uitgewisseld vertrouwelijk is. Daarbij is doorbreking van het verschoningsrecht mogelijk indien de advocaat zelf is betrokken bij de strafbare feiten. Ook voorwerpen waarmee een strafbaar feit is gepleegd of waar het strafbare feit betrekking op heeft zijn heeft vatbaar voor in beslaglegging. De reikwijdte van het verschoningsrecht is al eerder door het Europese Hof van Justitie ingeperkt. In de zaak van de Europese Commissie t. Akzo Nobel bepaalde het HvJ EU dat de advocaten in loondienst te afhankelijk zijn van hun werkgever om zich tegenover een Europese handhavingsautoriteit op het verschoningsrecht te kunnen beroepen.7 Hoewel deze uitspraak specifiek het Europees mededingingsrecht betreft, kan hier toch uit worden afgeleid dat de onafhankelijkheid van bedrijfsjuristen ter discussie gesteld wordt. Zaak Shell In casu hebben vijftien in-house advocaten van Shell geen recht op beroepsgeheim, volgens de rechtbank van Rotterdam. Dit blijkt uit een tussenbeslissing van de rechtercommissaris van 7 oktober.8 Op grond van artikel 98 Sv kunnen personen die mogelijk aanspraak maken op het verschoningsrecht weigeren om brieven of andere gegevens in beslag te laten nemen, mits de plicht tot geheimhouding zich uitstrekt over deze geschriften. De kernvraag is of door Shell oneigenlijk gebruik wordt gemaakt
Januari 2020 | ALIBI Magazine
van het verschoningsrecht. Bijvoorbeeld door bedrijfscorrespondentie te cc’en aan de in-house advocaten, om deze vervolgens als vertrouwelijke gegevens aan te kunnen merken. Zo zou het verschoningsrecht als een procedureel wapen worden ingezet, nu het OM over duizenden mails en documenten moet beoordelen of ze vertrouwelijk zijn.9 Het OM en de FIOD hebben hun ongenoegen over deze praktijk geuit in een oproep aan advocaten om in corruptie- en fraudezaken hun beroep op het verschoningsrecht beter te onderbouwen. Volgens het OM wordt het verschoningsrecht momenteel gebruikt om informatie achter te houden en rechtszaken te vertragen, een effect dat niet door het recht is bedoeld. Overwegingen van de rechtercommissaris De rechter-commissaris heeft in zijn oordeel het dienstverband van de inhouse advocaten van Shell getoetst aan de Advocatenwet. Volgens de rechter-commissaris kunnen de inhouse advocaten niet als geheimhouder worden aangemerkt. De in-house advocaten werkzaam bij Shell moeten volgens artikel 16f van de Advocatenwet als ‘bezoekende advocaten’ worden aangemerkt. Hieruit vloeit de verplichting voort om het professioneel statuut te ondertekenen, om zo de onafhankelijkheid van de advocaat te waarborgen en de advocaat zich onbelemmerd kan houden aan de beroeps- en gedragsregels van de advocatuur.10 De bezoekende advocaten zouden dus ook verbonden zijn aan
“DOOR BEDRIJFSCORRESPONDENTIE TE CC’EN AAN DE IN-HOUSE ADVOCATEN, OM DEZE VERVOLGENS ALS VERTROUWELIJKE GEGEVENS AAN TE MERKEN. ZO ZOU HET VERSCHONINGSRECHT ALS EEN PROCEDUREEL WAPEN WORDEN INGEZET” 39
ARTIKEL
de verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten. Ook de werkgever behoort dit professionele statuut te ondertekenen.
Dat de in-house advocaten geen beroep kunnen doen op het verschoningsrecht sluit echter niet uit dat gegevens waarop de vorderingen zien onder een afgeleid verschoningsrecht kunnen vallen. Dit betreft communicatie tussen de in-house advocaten en externe geheimhouders. Over de vorderingen betreffende deze gegevens moet nog worden beslist. Een bijzonderheid in deze zaak is dat het zowel buiten- als binnenland gevestigde advocaten betreft. In het buitenland gevestigde advocaten kunnen in beginsel ook beroep doen op geheimhouding, mits zij naar het recht van het land van vestiging als
Foto door Marc Rentschler
Volgens de rechtbank zouden deze professionele statuten nooit door Shell noch de bezoekende advocaten zijn overgelegd, waardoor de waarborg van een onafhankelijke praktijkuitoefening ontbreekt. Bovendien heeft Shell niet op een andere wijze aannemelijk gemaakt dat zij de onafhankelijke praktijkuitoefening van de bij haar werkzame buitenlandse advocaten zou eerbiedigen noch om de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels voor de advocatuur te bevorderen. De rechtercommissaris gaat verder, en stelt dat er eerder aanwijzingen zijn voor het tegendeel. Zo zou het hoofd van het Legal Department deel uitmaken van het Executive Committee en daarmee medeverantwoordelijk zijn voor de
algemene gang van zaken binnen Shell. Hiermee zou de onafhankelijke positie van het juridische departement in het gedrang komen en daarmee ook die van de binnen dit departement werkzame in-house advocaten.
40
Januari 2020 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
“DEZE TUSSENBESLISSING IS EEN GROTE DOORBRAAK IN DE SHELL-ZAAK VOOR HET OM EN DE FIOD. MAAR HET ZOU OOK VAN BELANGRIJKE BETEKENIS KUNNEN ZIJN IN SOORTGELIJKE OPSPORINGSONDERZOEKEN WAARBIJ IN-HOUSE ADVOCATEN ZIJN BETROKKEN”
geheimhouder worden aangemerkt. Dat is in deze zaak echter niet het geval omdat de onafhankelijkheid van het juridische departement niet genoeg is gewaarborgd. Derhalve komt aan beiden in het kader van deze procedure geen verschoningsrecht toe. Shell is in beroep gegaan tegen de beslissing van de rechter-commissaris. Haar standpunt blijft dat interne advocaten dezelfde positie en functie hebben als externe advocaten. Shell medewerkers zouden met de interne juristen moeten kunnen communiceren. Daarbij was er volgens het olieconcern sprake van een legitiem vertrouwen dat de vertrouwelijkheid zou worden gerespecteerd.11 Deze tussenbeslissing is een grote doorbraak in de Shell-zaak voor het OM en de FIOD. Maar het zou ook van belangrijke betekenis kunnen zijn in soortgelijke opsporingsonderzoeken waarbij inhouse advocaten zijn betrokken, indien deze lijn in jurisprudentie zou worden doorgetrokken. Een voorbeeld is een groot onderzoek naar de scheepsbouwer Damen inzake het betalen van smeergeld. De FIOD viel binnen bij Damen in 2017, maar ook hier is de zaak tegen het verschoningsrecht opgelopen.12 Kamervragen over Shell en het verschoningsrecht Naar aanleiding van de zaak zijn Kamervragen gesteld aan Minister Dekker voor Rechtsbescherming. De vragen betroffen de reikwijdte van het verschoningsrecht in de commerciële praktijk. De Minister ging niet in op de stand van zaken rondom Shell
Januari 2020 | ALIBI Magazine
aangezien het een lopende zaak betrof. Desalniettemin zijn vragen rondom de reikwijdte en toepassing van het verschoningsrecht wel beantwoord. Volgens Minister Dekker is ‘het voor een goede rechtsbedeling van belang dat rechtzoekenden zich tot een advocaat kunnen wenden en dat hetgeen zij die advocaat toevertrouwen vertrouwelijk blijft’. Tegelijkertijd moet onnodige vertraging in strafrechtelijke onderzoeken worden voorkomen. Hiervoor verwijst hij naar de artikelen 552a lid 8 en artikel 552d lid 3. Deze artikelen geven termijnen waarbinnen de beslissing over de kennisneming van de stukken waar het verschoningsrecht mogelijk van toepassing op is.13 Voor de reikwijdte van het verschoningsrecht wijst Dekker naar artikel 218 Sv en jurisprudentie van de Hoge Raad. Hoewel de Minister niet op de zaak in ging merkte hij wel op dat de NOvA strikte voorwaarden heeft gesteld aan advocaten die werkzaam zijn bij een werkgever. Zie hiervoor in het bijzonder artikel 5.12 van de verordening op de advocatuur. Uit dit artikel volgt de verplichting voor de werkgever om zich conform de bepalingen van een professioneel statuut jegens de advocaat te verbinden. Ook zou een ongestoorde naleving van de beroepsen gedragsregels moeten worden bevorderd. Aan deze voorwaarden voldeden Shell en haar in-house advocaten niet volgens de rechtercommissaris. Deze voorwaarden zijn bedoeld om de advocaat te beschermen tegen de hiërarchische verhouding met diens werkgever.
41
ARTIKEL
“DAT DE IN-HOUSE ADVOCATEN GEEN BEROEP KUNNEN DOEN OP HET VERSCHONINGSRECHT SLUIT ECHTER NIET UIT DAT GEGEVENS WAAROP DE VORDERINGEN ZIEN ONDER EEN AFGELEID VERSCHONINGSRECHT KUNNEN VALLEN” 42
Samenvattend stelt de Minister “het enkele feit dat een advocaat in de cc van emailverkeer is gezet, maakt nog niet dat die informatie daarmee ook onder het verschoningsrecht valt, zo volgt ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad.”
1. 2. 3. 4. 5.
Conclusie De vraag of het verschoningsrecht geldt voor de in-house advocaten van Shell is tot op heden negatief beantwoord. Omdat de rechter-commissaris van oordeel is dat de onafhankelijkheid van de binnen- en buitenlandse in-house advocaten onvoldoende gewaarborgd is hoeven de individuele documenten niet worden te beoordeeld voor verschoning. Tenzij sprake is van communicatie met een externe advocaat, in dat geval is indirecte verschoning nog mogelijk. Hier moet echter nog over worden geoordeeld. •
6.
7.
8. 9.
10. 11. 12.
13.
N.A.M.E.C. Fanoy, Verschoningsrecht van de advocaat: veilige haven, geen vrijplaats, Ars Aequi februari 2016. Kamerstukken II 2012/13, 32382, 13, p. 33. De verschoningsgronden zijn te vinden in artikelen 517 en 512 Sv; 40 en 36 Rv en 8.19 en 8.15 Awb. D. de Wolff, Geheimen achter een cordon bedrijfsadvocaten, kan dat?, NRC 1 juli 2019. Kamerstukken II 2011-2012, 32 382, nr. 10, p. 43. HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526, r.o. 5.3.3. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258, r.o. 3.3 HvJ EU 14/09/2010, zaaknr. C-550/07 P, Akzo (HvJ EU). HvJEU 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335 (Cartel Damage Claims/Akzo Nobel). Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856 ‘OM en FIOD willen procedures voor verschoningsrecht effectiever en duidelijker maken’, Functioneel Parket 7 juni 2019, om.nl. Rb Rotterdam 7 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856 Zie art 10a lid 1 sub e Advocatenwet. M Rengers & C. Houtekamer, Advocaten Shell en Damen gebruiken verschoningsrecht voor stagnatie onderzoek, NRC 6 juni 2019. Zie ook Kamerstukken Ministerie van Buitenlandse Zaken 22 mei 2019 Aanhangsel Handelingen II 2019/20, 103. Zie ook Aanhangsel Handelingen,2018/19, nr. 3547.
Januari 2020 | ALIBI Magazine
DE VOLGENDE ALIBI VERSCHIJNT IN MAART...