ARTIKEL
MEDEDELINGSPLICHT TER DISCUSSIE IN INGRENTEDERIVATENZAAK
DOROTA ADAMUS Bachelorstudente Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
Enkele jaren geleden sloten MKB-ondernemers renteswapovereenkomsten met banken ter afdekking van het risico op stijging van de rente. Na enkele jaren begonnen deze ondernemers in te zien wat voor risico’s deze producten ook met zich meebrengen. Er volgden civiele procedures waar de zaak die ik hier ga bespreken een voorbeeld van is. Via de rechter probeert een ondernemer zijn gelijk te halen en vergoeding te zien, ditmaal via een beroep op dwaling. Om te beginnen geef ik een introductie van de feiten in de zaak met passende uitleg. Vervolgens bespreek ik de meest relevante onderwerpen in deze zaak, namelijk de mededelingsplicht en de onderzoekplicht. Omdat de Hoge Raad grotendeels meegaat in hetgeen het hof heeft overwogen, bespreek ik eerst het oordeel van het hof en vervolgens eventuele toevoegingen. Tot slot een korte conclusie over het oordeel in deze uitspraak. Een renteswap Een swap is een derivaat (een afgeleid financieel product), waarmee specifieke risico’s kunnen worden geruild met bijvoorbeeld een bank.1 Met een standaard renteswap, IRS (Interest Rate Swap), wordt het risico op stijging van een variabele rente2 met een andere partij geruild. De betaling van de variabele rente wordt dan geruild tegen de betaling van een vaste rente. Netto betaalt een ondernemer dus de vaste rente in plaats van de variabele met daarop nog een opslag, en ontvangt deze de variabele rente terug van de bank.3 Op 22 april 2008 is tussen de onderneming en ING zo’n renteswapovereenkomst gesloten voor een bedrag van 10 miljoen euro met een vaste rente van 4,45%. Hierbij swapt de ondernemer dus de variabele rente tegen een vast rentetarief van 4,45%.4 Deze constructie werkt goed indien de rente stijgt. De ondernemer krijgt dan een hoger bedrag aan variabele rente terug van de bank, dan het aan
16
vaste rente aan de bank moet betalen. Ook heeft hij door de vaste rente meer zekerheid over zijn bedrijfskosten. Bij een rentedaling zit het echter niet zo rooskleurig in elkaar. De vaste rente die een ondernemer betaalt, is dan hoger dan de variabele rente die hij ontvangt.5 Waarom is deze gesloten? De ondernemer en cliënt is eigenaar van een grote jeansketen en koopt daarnaast ook winkelpanden in die hij later verhuurt. In het voorjaar van 2008 was hij van plan zes winkelpanden te kopen voor in totaal €5.854.207 en benaderde zijn contactpersoon bij ING Real Estate Finance N.V voor financiering.6 Het is in de huidige markt lastig om bij een bank een langlopende lening tegen een lage vaste rente aan te gaan. Men is al gauw gedwongen om een kortlopende lening met variabele rente aan te gaan. 7 Dit doet de ondernemer dan ook. Er wordt een leningovereenkomst gesloten van €5.250.000 waarbij de kosten het 3-maands euribortarief met een opslag
“ING DIENDE EEN ALGEMENE BESCHRIJVING VAN DE AARD EN RISICO’S VAN DE RENTESWAP TE GEVEN DIE GEDETAILLEERD GENOEG IS TERWIJL DE BESCHRIJVING ALLEEN IN ALGEMENE TERMEN OVER ZEKERHEDEN EN MARGIN SPREEKT” Januari 2020 | ALIBI Magazine
Foto door Ricardo Gomez Angel
ARTIKEL
van 0,83% bedragen. Tegelijkertijd stelt ING Real Estate Finance N.V.8 als voorwaarde voor het aangaan van de nieuwe lening, dat het renterisico op de geldleningen voor 50% van de totale leensom wordt afgedekt.9 Dit kan via verschillende renteafdekkingsinstrumenten: de IRS, de CAP en de RenteVastlening.10 Uiteindelijk is zoals eerder genoemd gekozen voor de renteswap (IRS). Marginverplichting en allowancefaciliteit. Bij het sluiten van een renteswapovereenkomst worden ook afspraken gemaakt over het maximale verschil tussen de variabele en vaste rente. Dit gebeurt door middel van vaststelling van een drempel, die niet overschreden mag worden. Als het verschil tussen de rentes wel de drempel overstijgt, dan zal de bank verzoeken liquide middelen bij te storten op een aparte rekening, ter zekerheid van betaling van de swap. Dit heet een ‘margin call’.11 Deze bijstortingen kunnen plaatsvinden door middel van “de allowancefaciliteit.12 De allowancefaciliteit is een constructie waarmee, zonder een klant er specifiek op te wijzen, een extra krediet aan de klant wordt verschaft als margin. Hiermee hoeft de klant niet zelf geld te
Januari 2020 | ALIBI Magazine
storten als onderpand ter zekerheid.13 Op 16 april 2008 wordt er een overeenkomst gesloten inzake zo’n allowancefaciliteit.14 Het gaat om een bedrag van maximaal 700.000 euro om te voldoen aan marginverplichtingen indien nodig. In september 2012 is deze faciliteit aangepast naar maximaal €1.350.000. In totaal heeft de ondernemer €13,534 miljoen euro geleend bij ING. 10 miljoen hiervan heeft betrekking op de renteswapovereenkomst.15 Problemen Op 16 februari 2012 wordt de ondernemer geïnformeerd over de geplande debetrenteopslag16verhoging op de lening naar 3,04%. De ondernemer laat als reactie aan ING weten dat hij leningen wenst af te lossen met ingang van 1 juli 2012. In juni 2012 laat ING weten dat de ondernemer de lopende leningen pas kan beëindigen als hij voor nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de swap aanvullende zekerheden stelt voor een bedrag van 1,35 miljoen. 17 Op het moment dat de ondernemer wilde overstappen naar een andere financier ontstonden de grote problemen. Op dat moment liep nog de allowancefaciliteit overeenkomst, dat tot een bedrag van €1.350.000 moest
blijven doorlopen. Tot zekerheid van dit kredietbedrag moest de ondernemer €675.000 op een bankrekening storten die aan ING moest worden verpand, een tweede hypotheekrecht op diverse onderpanden worden gevestigd en moest de ondernemer een nieuwe allowancefaciliteit accepteren. Dan pas zou ING de zekerheden vrijgeven. 18 Daarnaast is, als gevolg van allowancefaciliteit, bovenop de totale leensom bij ING, het risicoprofiel van de ondernemer verslechterd wat heeft geleid tot verhoging van de debetrentetoeslag.19 In de onderhavige zaak vordert de ondernemer o.a. een verklaring voor het recht dat de renteswapovereenkomst is vernietigd op grond van dwaling. In juni 1012 heeft hij de swap zelf buitengerechtelijk vernietigt.20 Mededelingsplicht De ondernemer stelt dat ING hem onvoldoende heeft voorgelicht over de margin- en allowanceverplichting.21 Op een aanbieder van een financieel product die handelt met een wederpartij die geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om dwaling te voorkomen. De inlichtingen die de aanbieder verschaft dienen voldoende
17
ARTIKEL
Aan de uit hoofde van 6:228 lid 1 BW op de bank rustende mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die redelijke inspanningen levert, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat product betreffen, zoals hier het risico van negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging. 23 Oordeel Hof Volgens het hof is het uitgangspunt hier dat ING die inlichtingen moest verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als onderhavige, behoorde te verstrekken om te voorkomen dat cliënt omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.24 De door ING verleende informatieve stukken geven geen informatie over de potentiele omvang van de marginverplichtingen, de gevolgen van de daling van het 3-maands Euribortarief en dat de allowancefacliteit dient als krediet voor de marginverplichtingen. Er moet worden aangenomen dat de allowancefaciliteit geen onderdeel is geweest van de voorlichting en dat de ING in haar informatieplicht is tekortgeschoten.25 ING diende een algemene beschrijving van de aard en risico’s van de renteswap te geven die gedetailleerd genoeg is terwijl de beschrijving alleen in algemene termen over zekerheden en margin spreekt. Dit des temeer omdat
18
ING de nadruk had gelegd op het flexibele karakter van de renteswap en appellant daar veel waarde aan hechtte.26 Dat er een renteswap voor 10 miljoen is afgesloten terwijl ING slechts afdekking van renterisico van 6,75 miljoen eiste, bewijst ook de onwetendheid van de wezenlijke kenmerken van de renteswap. Daarnaast is het hof van oordeel dat aannemelijk is geworden dat de ondernemer, indien hij wel volledig was geïnformeerd over de mogelijke hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee gepaard gaande extra kredietbehoefte en de complicaties bij het overstappen naar een andere financier, de renteswap niet zou hebben gesloten.Op grond hiervan is het hof van oordeel dat renteswapovereenkomst
“OP HET MOMENT DAT DE ONDERNEMER WILDE OVERSTAPPEN NAAR EEN ANDERE FINANCIER ONTSTONDEN DE GROTE PROBLEMEN. OP DAT MOMENT LIEP NOG DE ALLOWANCEFACILITEIT OVEREENKOMST, DAT TOT EEN BEDRAG VAN €1.350.000 MOEST BLIJVEN DOORLOPEN” onder invloed van dwaling is gesloten en de ondernemer deze op goede gronden buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens dwaling. 27 Oordeel Hoge Raad Bij de behandeling van de zaak bij de Hoge Raad wordt een kleine vergissing van het hof opgemerkt en recht gezet. ING voert volgens de rechter terecht aan dat het onjuist is dat het hof in Foto door Tamara Bellis
duidelijk te zijn, om te bereiken dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of dienst. De omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.22
Januari 2020 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
“BIJ EEN RENTEDALING ZIT HET ECHTER NIET ZO ROOSKLEURIG IN ELKAAR. DE VASTE RENTE DIE “EEN ONDERNEMER BETAALT, IS DAN HOGER DAN DE VARIABELE RENTE DIE HIJ ONTVANGT” zijn rednering heeft verwezen naar de gevolgen van de daling van het 3-maands Euribor-tarief, omdat de marktwaarde van een renteswap (en daarmee de marginverplichtingen) primair afhangt van de vaste rente over de resterende looptijd. Deze vergissing is echter volgens de Hoge Raad niet van belang voor zijn beslissing. Het verwijt betreft het risico van de verandering van de marktwaarde als zodanig. Dat blijkt ook uit het feit dat het hof zijn oordeel mede baseert op de complicaties die door marginverplichtingen en allowancefaciliteit zijn ontstaan bij het overstappen. Complicaties werden veroorzaakt door renteontwikkeling die de marktwaarde van swap daadwerkelijk bepaalden en niet door Euribor-tarief.28 Onderzoekplicht Bij de behandeling van de zaak door de Hoge Raad betoogt ING dat zijn mededelingsplicht mede wordt bepaald door de eigen verantwoordelijkheid van de ondernemer.29 Hierover oordeelt de Hoge Raad het volgende. De wederpartij heeft ook een actieve houding. Zij moet zich redelijk inspannen om te voorkomen dat zij onder invloed van dwaling contracteert. Zij moet in ieder geval kennis hebben genomen van de inhoud van de overeenkomst en voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere informatie. Deze stukken moeten aandachtig en met de nodige oplettendheid zijn bestudeerd. Ook dient zij aandachtig kennis te nemen van een eventuele mondelinge toelichting. Indien genoemde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van
Januari 2020 | ALIBI Magazine
haar worden verwacht dat zij vragen hierover stelt. Zij mag hier wel afgaan op de juistheid van de mededelingen.30 Dit betekent dus ook dat het oordeel van het hof dat van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettende handelende klant in een geval als dit mag worden verwacht dat hij door hem ondertekende stukken zorgvuldig doorleest, een juiste benadering was.31 Conclusie Uiteindelijk vormt het oordeel van de Hoge Raad dat het Hof de voorgaande rechtsregels tot uitgangspunt genomen en daarom dus is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het diende te beoordelen of ING, mede in het licht van wat haar bekend was over de kennis en ervaring van cliënt, de informatie heeft gegeven waarvan zij in die omstandigheden mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat de renteswap sluiten met dwaling. De Hoge Raad oordeelt verder dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat cliënt onvoldoende kennis had van rentederivaten om de complicaties te doorzien die zich daarbij konden voordoen door de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit en de daardoor veroorzaakte inflexibiliteit.32 Uiteindelijk verwerpt de Hoge Raad het beroep van ING ook in alle andere onderwerpen, en veroordeelt ING in de kosten van het geding.33 •
1.
2. 3.
4.
Ch. Van den Borne, ‘Rentederivaten deel I: hoe werkt het’, dirkzwager. nl, 25 november 2019 https://www. dirkzwager.nl/kennis/artikelen/ rentederivaten-deel-i-hoe-werkthet/?t=b&utm_expid=.rUxlHM_ fRVuvpi9UF7RdhA.1&utm_ referrer=https%3A%2F%2Fwww. google.com%2F en Ch. Van den Borne, ‘Renteswaps: hoe werkt het?’ www.kmvg. nl, 24 november 2019 http://www.kmvg. nl/maatschappelijk-vastgoed-algemeen/ renteswaps-hoe-werkt-het. Het kan ook omgekeerd: een vaste rente ruilen tegen een variabele rente. Ch. Van den Borne, ‘Renteswaps: hoe werkt het?’ www.kmvg.nl, 24 november 2019 http://www.kmvg.nl/ maatschappelijk-vastgoed-algemeen/ renteswaps-hoe-werkt-het Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 r.o.3.1 en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 3.1
5.
6. 7. 8.
9. 10. 11.
12. 13.
14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26.
27. 28. 29. 30.
31. 32. 33.
Ch. Van den Borne, ‘Renteswaps: hoe werkt het?’ www.kmvg.nl, 24 november 2019, http://www.kmvg.nl/maatschappelijkvastgoed-algemeen/renteswaps-hoewerkt-het HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 3.1 Bij de variabele rente betaalt men dan opeens hogere rentepercentage wat op bijvoorbeeld de exploitatiekosten drukt. ING REF is in 2010 als verdwijnende vennootschap gefuseerd met ING. In de verdere behandeling van de zaak zal ik dan ook over ING spreken. Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 R.o. 3.1.3 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 Ch. Van den Borne, ‘Renteswaps: hoe werkt het?’ www.kmvg.nl 24 november 2019 http://www.kmvg.nl/maatschappelijkvastgoed-algemeen/renteswaps-hoewerkt-het en ‘Woordenboek Beleggen: I tot en met P’, www.abnamro.nl, 5 december 2019,https://www.abnamro.nl/ nl/prive/beleggen/service/beleggers-abc/ woordenboek-2.html en ‘Margin call’, www.ensie.nl, 5 december 2019, https:// www.ensie.nl/aegon/margin-call Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 H. Bais, ‘De schimmige spelletjes van een topbankier,’ 21 november 2019. https:// www.ftm.nl/artikelen/de-schimmigespelletjes-van-een-topbankier?share=C DeE09%2BwwynRIA6m%2BaK%2BLm gbgyOrTTs9M6ChUqnM%2BKoFab0E02 R4QEnqmjg%3D en ‘allowancefaciliteit’, www.dfbonline.nl, 20 november 2019, https://www.dfbonline.nl/begrip/18961/ allowancefaciliteit Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 De debetrenteopslag is een opslag die een bank in rekening brengt bij een lening HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 3.1 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o. 3.12 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o.3.3 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 4.2.2 HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), ro. 3.5.6. HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 3.2.3 en Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o. 3.10 en 3.11 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 en artikel 58c lid 1 e lid 2 onder c en d Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o. 3.11, 3.13, 3.17 en 3.18 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 4.1.1 en 4.1.2 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 4.2.1 HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), r.o. 3.5.2-3.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. /Dexia), ro. 4.4.4 en 4.4.5. Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 4.2.4 Beslissing in HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500
19