WANNEER KOMT RENTE BIJ INTERNE LENING WEL IN AANMERKING VOOR AFTREK?
In zijn arrest van 17 april 2018 oordeelt het Hof Den Haag dat belastingplichtige X BV geen rente van haar winst kan aftrekken die betrekking heeft op een interne lening indien deze onvoldoende samenhangt met een externe lening, zoals wordt vereist door artikel 10a Wet VPB 1969.1 In 2017 heeft de Hoge Raad in het Credit Suisse-arrest het kader geschetst waarbinnen artikel 10a Wet VPB 1969 dient te worden toegepast.2 Dit arrest volgde na cassatie door de Inspecteur tegen het oordeel van het Hof Amsterdam in 2016.3 In het Credit Suisse-arrest geeft de Hoge Raad de Inspecteur ongelijk en stelt dat er voldoende verband bestaat tussen de externe en de interne lening om tot het oordeel te komen dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 niet opgaat. De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het Hof Den Haag die haar in 2018 behandelt.
november 2018 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
MAURITS VAN DE SANDE masterstudent Internationaal en Europees belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam
21
In dit artikel wil ik de lezer inleiden in de wereld van de renteaftrekbeperking. Hiertoe bespreek ik de criteria die de Hoge Raad hiervoor in 2017 heeft ontwikkeld. Ook ga ik in op de toepassing van deze criteria door het Hof Den Haag in 2018. Rente(aftrek) Het fiscale recht kent het leerstuk van de renteaftrekbeperkingen. Allereerst van belang is te bedenken dat winst bestaat uit opbrengsten minus kosten. Dit komt voort uit het totaalwinstbegrip, zoals neergelegd in artikel 3.8 Wet IB 2001. Het totaalwinstbegrip houdt in dat alle opbrengsten die met een onderneming worden vergaard, worden verminderd met de kosten. Kosten kunnen bestaan uit inkoop- en personeelskosten, maar bijvoorbeeld ook uit rentekosten. Iedere onderneming heeft eigen vermogen en vreemd vermogen. Vreemd vermogen betreft overwegend lenigen bij banken die tegen zakelijk voorwaarden zijn aangegaan. De rentekosten die met deze leningen gepaard gaan, kunnen in principe volledig in aftrek worden gebracht op de opbrengsten. Bij een internationaal concern wordt het een ingewikkelder verhaal. Hier kunnen intern leningen worden verstrekt. Dit betekent dat
22
een vennootschap aan een moeder-, dochter- of zustervennootschap geld kan uitlenen. Ten aanzien van de rente op deze interne leningen geldt echter een renteaftrekbeperking op grond van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969. Binnen een internationaal concern kan de situatie ontstaan dat een met de belastingplichtige verbonden lichaam (dat wil zeggen een moeder-, dochter- of zustervennootschap) in het buitenland is gesitueerd en een lening verstrekt aan de in Nederland gevestigde belastingplichtige. Er wordt in dat geval wel rente betaald maar de rentebaten worden mogelijk niet belast. Omdat de rentebaten mogelijk niet belast worden, zou de aftrek van dergelijke rentes per saldo een verlies tot gevolg kunnen hebben. De rente die van de winst kan worden afgetrokken wordt immers niet belast (noch in Nederland noch in het buitenland). Dit is de aanleiding geweest voor de introductie van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 dat de aftrek van rente in beginsel beperkt indien deze verschuldigd is aan een verbonden lichaam. Er bestaat echter een uitzondering op deze hoofdregel. Deze uitzondering noemt men de tegenbewijsregeling, omdat het aan de belastingplichtige is te stellen ĂŠn te bewijzen dat sprake
november 2018 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
is van een van de uitzonderingen.4 Artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969 geeft ten eerste de mogelijkheid de renteaftrekbeperking van het eerste lid buiten toepassing te laten, indien de belastingplichtige aantoont dat zowel de rechtshandeling als het aangaan van de lening die samenhangt met de rechtshandeling (parallellie) zakelijk zijn gemotiveerd. Dit wordt de zakelijkheidstoets genoemd.5 Als deze uitzondering niet opgaat, kan de belastingplichtige zich nog op artikel 10a lid 3 sub b Wet VPB 1969 beroepen door aan te tonen dat de ontvanger van de rente, X London Branche in dit geval, in een redelijke heffing wordt betrokken. Ook dan ontloopt de belastingplichtige de renteaftrekbeperking. Deze ontsnappingsmogelijkheid wordt de compenserende heffing genoemd.6 Deze laatste vluchtclausule blijft in dit artikel verder buiten beschouwing. In het Credit Suisse-arrest van de Hoge Raad uit 2017 is dubbele zakelijkheidstoets tegen het licht gehouden; het Hof Den Haag heeft dit arrest van de Hoge Raad in 2018 toegepast. Beide arresten zullen nu worden besproken. Interne lening en geld van derden De casus betreft een internationaal concern waarbinnen een A-groep en een B-groep zitten. De A-groep heeft van 2004 tot 2008 vennootschappen van derden gekocht. Belanghebbende X BV heeft een lening bij een vaste inrichting van het concern in het Verenigd Koninkrijk, X London Branch. Deze interne lening kan uiteindelijk worden teruggeleid naar een externe lening met derden. X BV brengt de rente die zij verschuldigd is aan X London Branch in aftrek op haar winst. De inspecteur betwist het in aftrek brengen van deze rente op grond van het artikel 10a lid 1
november 2018 | ALIBI Magazine
“TEN AANZIEN VAN DE RENTE OP DEZE INTERNE LENINGEN GELDT ECHTER EEN RENTEAFTREKBEPERKING OP GROND VAN ARTIKEL 10A LID 1 WET VPB 1969”
Wet VPB 1969. De belastingplichtige bestrijdt deze stellingname met een beroep op artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969. A-G Wattel In zijn conclusie verklaart de A-G dat voor het eerste lid van artikel 10a Wet VPB 1969 een strenge eis geldt ten aanzien van de verbonden lening, omdat deze in alle opzichten gelijkgesteld kan worden met een zakelijke schuld aan een derde. Enkel de hoogte van het rentepercentage mag tot op zekere hoogte verschillen van dat van de lening van de derde. Als deze gelijkstelling niet mogelijk is, dan kan de toepasselijkheid van artikel 10a Wet VPB alleen nog worden uitgeschakeld door middel van de eerder genoemde zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969.7 Volgens de A-G is deze zakelijkheidstoets tweevoudig en cumulatief: de externe en interne schuld moeten beide zakelijk van aard zijn (en dus niet gericht zijn op het ontgaan van belasting). Dit betekent volgens de A-G dat alleen parallellie onvoldoende is om te voldoen aan deze toets.8 De wetgever heeft volgens de A-G met artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969 niet beoogd een safe haven te creëren voor die gevallen dat alleen sprake is van parallellie. Ook als sprake is van parallellie moet volgens de A-G de zakelijkheid van de interne
en externe financiering nog worden aangetoond.9 Credit Suisse-arrest In het Credit Suisse-arrest van 21 april 2017 overweegt de Hoge Raad dat de wetgever met artikel 10a Wet VPB 1969 niet heeft beoogd om de renteaftrek te beperken ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. In het bijzonder gaat de Hoge Raad in op de tegenbewijsregeling op grond waarvan belastingplichtige feiten kan stellen en aannemelijk kan maken dat de schuld die aan een verbonden lichaam is verschuldigd, in feite een schuld is aan een derde. De Hoge Raad bepaalt dat bij de vraag of sprake is van een externe financiering, gekeken dient te worden naar de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van de lening.10 Het Hof Amsterdam oordeelde in 2016 dat X London Branch
23
ARTIKEL
voor de financiering van de leningen geld van derden heeft aangetrokken.11 Er is sprake van parallellie tussen interne lening van X London Branch aan X BV en de externe lening van X London Branch, waarmee de externe financiering van de interne lening aannemelijk worden geacht. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het Hof Amsterdam niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.12 Hiermee wijkt de Hoge Raad af van de conclusie van de A-G die, zoals reeds vermeld, stelt dat naast het vereiste van parallellie ook zakelijkheid afzonderlijk dient te worden aangetoond.13 De Hoge Raad verwijst de zaak vervolgens terug naar het Hof Den Haag. Oordeel Hof Den Haag Het Hof Den Haag past de door de Hoge Raad geformuleerde criteria ten aanzien van de tegenbewijsregeling toe. De belanghebbende betoogt opnieuw dat voor de financiering van de interne lening aan de belanghebbende X London Branch een lening met derden is afgesloten. Dit zou de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van parallellie, waarmee aan de zakelijkheidstoets wordt voldaan. Het Hof Den Haag beoordeelt echter door de Inspecteur ingenomen stellingen, die voorheen onbeoordeeld waren gebleven. De toepasbaarheid van artikel 10a Wet VPB 1969 hangt namelijk af van feiten die eerder voor het Hof Amsterdam nog niet vast zijn komen te staan. Het Hof Den Haag bevestigt dat voor de interne lening aan de belanghebbende X BV door X London Branch vreemd vermogen is aangetrokken. Er is hier sprake van causaal verband. De Inspecteur weerspreekt echter het bestaan van voldoende parallellie tussen de schuld van de belanghebbende en derde schulden, omdat het moment van aangaan, de looptijd, en de rente van de verbonden schuld en de schuld aan de derde sterk van elkaar verschillen. Dit wordt niet weersproken door belanghebbende X BV. Deze
24
voert slechts aan dat buiten twijfel staat dat het geleende geld in een historisch causaal verband staat met het uiteindelijk intern geleende geld. Het Hof Den Haag honoreert deze zienswijze niet en oordeelt dat de belanghebbende slechts globaal gegevens met betrekking tot de leningen kan reproduceren. De belanghebbende maakt daarmee onvoldoende inzichtelijk dat de eigenschappen van de interne en de externe lening voldoende vergelijkbaar zijn.14 De gemotiveerde betwisting door de Inspecteur van verklaringen van belanghebbende X BV leidt ertoe dat het Hof Den Haag, anders dan het Hof Amsterdam, in dit geval tot het oordeel komt dat geen sprake is van voldoende parallellie.15 Dit leidt ertoe dat in beginsel geen gebruik kan worden gemaakt van de vluchtclausule van het derde lid sub a van artikel 10a Wet VPB 1969.
“DE HOGE RAAD BEPAALT DAT BIJ DE VRAAG OF SPRAKE IS VAN EEN EXTERNE FINANCIERING, GEKEKEN DIENT TE WORDEN NAAR DE LOOPTIJD, HET AFLOSSINGSSCHEMA, DE RENTEVERGOEDING, DE OMVANG EN HET TIJDSTIP VAN AANGAAN VAN DE LENING� Belanghebbende X BV handhaaft daarnaast het beroep op het vertrouwensbeginsel. Het Hof Den Haag oordeelt onder verwijzing naar woorden van de staatssecretaris dat parallellie een vereiste is. Parallellie is niet slechts een hulpmiddel om vast te stellen dat
november 2018 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
een schuld die verschuldigd is aan een verbonden lichaam, in feite verschuldigd is aan een derde. Het begrip parallelliteit dat zowel voorkomt in het besluit16 als in artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969 dient op gelijke wijze te worden uitgelegd. De belanghebbende heeft niet aangetoond dat aan de gegeven criteria voor schuldparallellie wordt voldaan. Het Hof Den Haag stelt de belanghebbende in het ongelijk en deze stelt cassatie in tegen dit oordeel. Nogmaals cassatie De Hoge Raad leek op het eerste gezicht voldoende helderheid te hebben verschaft wat betreft de toepassing van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969. Na het arrest van het Hof Den Haag blijkt niets minder waar. Dit keer heeft niet de inspecteur, maar de belanghebbende cassatie ingesteld. Onduidelijk is nog op welke gronden de cassatie is ingesteld. Dit maakt het lastig om in te schatten wat de Hoge Raad zal oordelen. Vast staat mijns inziens in ieder geval dat het moeilijk wordt voor de belanghebbende om aan te tonen op welk punt het Hof Den Haag het recht schendt. Haar oordeel lijkt immers geheel in lijn met het arrest van de Hoge Raad. Met name de toetsing of sprake is van parallellie lijkt volkomen in overeenstemming met dat wat de Hoge Raad hierover gezegd heeft.
november 2018 | ALIBI Magazine
Persoonlijk heb ik mijn bedenkingen bij de manier waarop de Hoge Raad in de Credit Suisse-arresten de dubbele zakelijkheidstoets uitlegt. Deze toets is reeds een uitzondering op de renteaftrekbeperking en het vereisen van enkel parallellie doet mijns inziens afbreuk aan de wens van de wetgever overvloedige renteaftrek tegen te gaan. Het niet vereisen van zakelijkheid naast parallellie kan tot de situatie leiden dat men om volstrekt anti-fiscale redenen een schuld bij een derde aangaat. Bijvoorbeeld om deze door te lenen aan een verbonden lichaam, waardoor de rente-aftrekbeperking niet opgaat. Dit is mijns inziens een onwenselijke uitleg van het recht die het doel van de wetgever (namelijk het beperken van renteaftrek) doorkruist.•
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
Hof Den Haag 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:951. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640. Hof Amsterdam 9 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2218. Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 10a Wet VPB 1969, aant. 15. Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 10a Wet VPB 1969, aant. 16. Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 10a Wet VPB 1969, aant. 17. Conl. A-G P.J. Wattel 26 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:52, bij HR 21 april 2017, r.o. 7.15. Conl. A-G P.J. Wattel 26 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:52, bij HR 21 april 2017, r.o. 1.9. Conl. A-G P.J. Wattel 26 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:52, bij HR 21 april 2017, r.o. 7.7. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, r.o. 2.4.5.3. Hof Amsterdam 9 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2218, r.o. 4.3.3.6.4.3.3.8. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, r.o. 2.4.7.1. en 2.4.7.2. Zie: Conl. A-G P.J. Wattel 26 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:52, bij HR 21 april 2017, r.o. 1.9. Hof Den Haag 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:951 6.3-6.8. Hof Den Haag 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:951 6.9. Besluit van de Staatssecretaris van FinanciĂŤn op 23 december 2005, CCP2005/2662M, Stcrt. 2006, 9.
25